منزل مبله شیراز   اجاره سوئیت در شیراز   
 سايت منبع پايان نامه ها سايت منبع پايان نامه ها .

سايت منبع پايان نامه ها

پايان نامه ارشد امكان تحقق قتل با صدمات غير جسماني

 
 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۴۲:۲۴ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه درجه كارشناسي ارشد امكان تحقق قتل با صدمات غير جسماني

وجود عنصر رواني، يعني ترك كننده فعل، عمدا و از روي سوءنيت مجرمانه از انجام وظيفه خود سرباز زند، البته ضرورت وجود عنصر رواني در جايي است كه بخواهيم فرد را داراي مسئوليت كيفري تلقي نماييم، يعني آنكه براساس قانون مجازاتش كنيم و گرنه در بسياري از مواردي كه نتيجه حاصله به خاطر ترك وظيفه آن هم نه به طور عمدي، بلكه از روي غفلت و سهل انگاري صورت مي گيرد، فرد بايد خسارت وارده را جبران نمايد. به عبارت بهتر در اكثر موارد براي چنين فردي مجازاتهاي بدني و زندان و از اين قبيل كه براي جرايم عمدي در نظر گرفته مي شود، تعيين نمي گردد، بلكه وي تنها به پرداخت جريمه مالي محكوم مي شود(نوربها: 1385، 163).

4-3- محدوده ترك فعل در جرايم مختلف

طبق ماده 14 ق.م.ا.ق مجازات ها، به چهار دسته تقسيم مي شود.

4-3-1-جرايم مستلزم حد

حد به مجازاتي گفته مي شود كه نوع و ميزان و كيفيت آن در شرع تعيين شده است. عنصر مادي تمام جرايم حدي، تنها از طريق فعل  مثبت تحقق مي يابد، و ترك فعل به هيچ عنوان نمي تواند عنصر مادي جرايم حدي نظير زنا،  لواط، شرب خمر و سرقت و... تلقي شود. بعنوان مثال مي توان به سرقت حدي اشاره نمود كه عنصر مادي آن طبق ماده 198 ق.م.ا ربودن است. واضح است كه عمل ربايش تنها از طريق فعل مثبت امكان پذير است( گلدوزيان: 1384، 80).

4-3-2-جرايم مستلزم قصاص

قصاص به دو علت انجام مي شود. قتل عمدي ماده 290 .م.ا. و جنايات عمدي بدني كمتر از قتل. مانند قطع عضو عمدي هر چند مصاديق مندرج در مواد مذكور از انجام كار سخن گفته و به نوعي فعل مثبت را به ذهن متبادر مي سازد، سوال اصلي در اينجا وجود دارد كه آيا قتل عمدي و جرح يا نقص عضو عمدي با ترك فعل نيز محقق مي گردد؟ براي ورود به بحث ناگزير به بيان مقدمه ايي مي باشيم. به اعتقاد برخي از دانشمندان حقوق، ترك فعل در اسلام، به دوگونه است:

الف- تركي كه ابدا در به وجود آمدن گناه مؤثر نيست، بلكه گناه در اثر علت خاصّ خود به وجود مي آيد، نهايت آنكه شخص تارك مي تواند كاري انجام دهد كه از آن گناه جلوگيري كند ولي اين كار را انجام نمي دهد و مانند ناظري بي طرف به گناه نظاره مي كند.

ب- ترك فعلي كه سبب و علت به وجود آمدن گناه باشد، مثل اين است كه كسي كودك، ديوانه، يا فرد عاجزي را در محلي بدون غذا و ساير لوازم ضروري نگاه دارد و او در اثر اين ترك جان خود را از دست بدهد. بدون شك چنين كسي مسئول است. اين ترك بر خلاف قسم اول فعل محسوب مي شود(گرجي: 1385، 103).

البته شايان ذكر است كه در قوانين ايران حكم صريحي در اين مورد وجود ندارد و همين مساله باعث شده است كه تعدادي از حقوقدانان، به استناد نبودن نص خاص، تحقق اين گونه جرايم را با ترك فعل ممكن ندانند( پوربافراني: 1388، 28).

برخي از حقوق دانان در توجيه اين مطلب كه چرا قانون گزار در بندهاي الف تا ج مواد 290 ق.م.ا تنها از عبارت انجام كار و عمل استفاده نموده و به نوعي ترك فعل را از بندهاي مواد ياد شده خارج نموده است، اظهار داشته اند كه: «مقنن در صدد بيان عنصر مادي قتل عمدييا جرح و نقص عضو عمدي نبوده است، بلكه غرض از بيان عباراتي  نظير انجام كار اشاره به عنصر معنوييعني عامدانه بودن عمل از سوي مرتكب جرم است» (ميرمحمدصادقي: پيشين، 37).

4-3-3-جرايم مستلزم پرداخت ديه

ماده 448 ق. م . ا به تعريف ديه پرداخته است، بيان مي دارد« ديه مقدر، مالي معيني است كه در شرع مقدس به سبب جنايت غير عمدي بر نفس، عضو يا منفعت، يا جنايت عمدي در مواردي كه به هر جهتي قصاص ندارد، مقرر شده است». ديه نيز به طور كلي در موارد قتل يا جرح و نقص عضو غير عمدي و يا درجنايات عمدي كه در آن قصاص امكان پذير نيست تعلق مي گيرد. ماده 290ق.م.ا در اينجا نيز با همان اجمال قانوني و اختلاف نظر حقوق دانان كه در مبحث قصاص مطرح شد مواجه ايم. كه آيا مقصود مقنن از انجام كار تنها فعل مثبت بوده و يا اينكه ترك فعل نيز مي تواند با وجود شرايطي عنصرمادي تلقي گردد. به نظر برخي ماده 522 ق. م ا بيان مي دارد« متصرف هر حيواني كه از احتمال حمله آن آگاه است بايد آن را حفظ نمايد و اگر در اثر تقصير او، حيوان مزبور به ديگري صدمه وارد سازد، ضامن است. ولي اگر از احتمال حمله حيوان آگاه نبوده و عدم آگاهي ناشي از تقصير او نباشد، ضامن نيست.

تبصره 1- نگهداري حيواني كه شخص توانايي حفظ آن را ندارد، تقصير محسوب مي شود.

تبصره 2- نگهداري هر وسيله يا شيء خطرناكي كه ديگران را در معرض آسيب قرار دهد و شخص قادر به حفظ و جلوگيري از آسيب رساني آن نباشد، مشمول حكم تبصره(1) اين ماده است».

هر چند در اين مورد بايد اشاره كرد كه پرداخت ديه از باب مسئوليت مدني مطرح است نه بخاطر مسئوليت جزايي.

4-3-5-جرايم مستلزم مجازات هاي تعزيري

تعزيرات به مجازاتي كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده  و به نظر حاكم واگذار شده است گفته مي شود. ماده 18.م.ا. و مجازات بازدارنده از طرف حكومت در قبال تخلف از مقررات حكومتي تعيين مي گردد. از جمله جرايمي كه مجازاتهاي تعزيري يا بازدارنده به آنها تعلق مي گيرد و عنصر مادي آن با ترك فعل تشكيل مي شود، مي توان به خوداري از اطلاع رساني مأمورين دولتي آگاه از جرايم صورت گرفته در اداره متبوع خود به مراجع قانوني، موضوع ماده 837 ق.م.ا. و ترك نفقه زوجه مندرج در ماده 868 ق.م.ا. اشاره نمود.

4-3-6- محدوده ترك فعل در صور مختلف ارتكاب جرم

ارتكاب جرم به اشكال مختلفي صورت مي پذيرد، گاه مجرم به تنهايي تصميم به انجام عمل مجرمانه يا ترك وظيفه قانوني مي گيرد و در واقع مستقيما و در اصطلاح حقوقي آن جرم را با مباشرت خود انجام مي دهد(نوربها، پيشين، 191).

نمونه هاي بسياري در اين مورد وجود دارد، مانند سرقت يا خيانت در امانت از طريق عدم رسيدگي به مال مورد امانت. حالت ديگر ارتكاب جرم در جايي است كه فرد با مشاركت ديگري دست به عمل مجرمانه مي زند. مانند اينكه با همكاري يك يا چند نفر دزدي مي كند و يا آنكه دو يا چند نفر با وجود دارا بودن وظيفه قانوني و توانايي لازم از كمك نمودن به فرد در معرض خطر مرگ عامدانه خوداري كنند(اردبيلي، پيشين، 29).

حالت سوم در زماني است كه فرد در صحنه عمليات اجرايي جرم حضور نداشته و تنها مباشر يا شركاي جرم را در صورتي كه فعل مجرمانه توسط دو يا چند نفر صورت گرفته به اشكالي مانند تحريك به ارتكاب جرم، تهيه وسايل انجام جرم، ارائه شيوه هاي ارتكاب جرم نمايد و يا وقوع جرم را تسهيل نمايد(پيشين،39).

براي نمونه فردي كه نقشه سرقت از بانك را طراحي نموده و خود در عمليات سرقت شركت نمي كند، معاون جرم به شمار مي رود، نكته قابل بررسي اين است كه آيا معاونت در جرم از طريق ترك فعل نيز صورت مي گيرد؟ به اعتقاد دانشمندان حقوق معاونت با ترك فعل در موارد نادري امكان پذير است، هر چندكه به نظر مي رسد كه تمامي اشكال معاونت با انجام كار و فعل مثبت صورت مي گيرد، بعنوان مثال فردي كه از وقوع جرمي آگاه شده است با وجود تكليف قانوني به مطلع نمودن مراجع صلاحيتدار به منظور كمك به مباشر جرم سكوت اختيار كند( پيشين، 42).

بدين ترتيب روشن است كه امكان تحقق ترك فعل، در بخش حقوق جزاي عمومي، در بيشتر موارد، وجود دارد. هر چند زمينه بروز آن به فراواني موارد فعل نيست.

4-4- امكان وقوع ترك فعل

ترك فعل همانند ديگر رفتارهاي مادي، يعني فعل مثبت و فعل ناشي از ترك فعل، ...يكي از اقسام رفتارهاي فيزيكي است كه در مورد امكان تحقق آن اختلاف نظر وجود دارد كه ابتدا نظر حقوقدانان موافق و مخالف سپس نظر فقها را بيان مي كنيمك

 4-4-1-نظر حقوقدانان

در مورد نقش ترك فعل در وقوع جرم قتل عمدي بين حقوقدانان اختلاف نظر ديده مي شود. بعضي با استناد به موازين فعلي قانون مجازات اسلامي ارتكاب قتل عمد با ترك فعل را مردود دانسته و در مقابل عده اي آن را پذيرفته اند:

4-4-1-1-نظر مخالفين

در مخالفت با نظريۀ قتل عمدي از طريق ترك فعل، بعضي از حقوقدانان معتقدند: به جز در موارد مخصوص و استثنايي براي انجام قتل يك عمل مادي يعني يك فعل لازم است. اين عمل را مرتكب بايد بخواهد و تا عمل را نخواهد، نميتواند نتيجه را بخواهد. به عبارت ديگر، نمي توان نتيجه را خواست ولي عمل را انجام نداد. عقيدۀ بعضي از حقوقدانان بر اين است كه حتي رويۀ قضايي نيز براي احراز قتل عمد، انجام عمل مثبت مادي از سوي قاتل را لازم مي داند( سپهوند: پيشين، 38).

به نظر بعضي قانونگذار در بندهاي سه گانۀ ماده 290ق.م.ا كه راجع به قتل است از واژه كار استفاده كرده و كار معادل فعل است، يعني اينكه متهم بايد فعلي را انجام دهد و چون در اين ماده به ترك فعل اشاره نكرده، با در نظر گرفتن ماده2 ق.م.ا كه فعل يا ترك فعلي را جرم مي داند كه براي آن مجازات تعيين شده باشد، نبايد قايل به وقوع قتل عمد از طريق ترك فعل شد. به عبارت ديگر قتل عمد دانستن چنين ترك فعلي مخالف اصل قانوني بودن جرم و مجازات است. مخالفان وقوع قتل عمد از طريق ترك فعل، براي تقويت نظر خود به بند 2ماده واحده قانون مجازات خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني ١٣٥٤، استناد مي كنند كه به موجب آن: هر گاه كساني كه حسب قانون يا وظيفه مكلفند به اشخاص آسيب ديده يا اشخاصي كه در معرض خطر جاني قراردارند كمك كنند از اقدام لازم و كمك به آنها خودداري كنند، به حبس جنحه اي از شش ماه تا سه سال محكوم خواهند شد. طبق اين نظر، بند ٢ماده واحده، جايگزين قتل ناشي از ترك فعل شده است. بنابراين چون در اين بند به قتل عمد اشاره نشده است، اين سكوت را بايد به نفع متهم تفسير كنيم( پيشين).

دليل ديگر مخالفان ممكن است استناد به قاعدۀ تدرءالحدود بالشبهات باشد. مفاد اجمالي قاعده آن است كه در مواردي كه وقوع جرم يا انتساب آن به متهم يا مسئوليت و استحقاق مجازات وي به جهتي محل ترديد باشد، به موجب اين قاعده بايد جرم ومجازات را منتفي دانست. اين قاعده از نظر حقوقدانان اسلامي از قواعد تفسيري است و با قاعده تفسير به نفع متهم از جهاتي همتايي دارد (محقق داماد: 1381، 45).

4-4-1-2-نظر موافقين

بعضي از حقوقدانان معتقدند: در صورتي كه تارك فعل قانوناً يا به موجب قرارداد و توافق مكلف به انجام فعل باشد و به قصد سلب حيات از ديگري از انجام آن خودداري كند، آن ترك فعل عنصر مادي جرم قتل محسوب مي شود( گلدوزيان: پيشين، 55).

بر اين اساس چنانچه فردي به هر نحو حيات ديگري را به خود وابسته ساخته و متعهد به انجام وظايفي در حفظ زندگي وي شود اگر با ترك فعل خويش به طور غير مستقيم حيات متعهد له را به مخاطره افكند در صورت وقوع جنايت و احراز عمد، به قصاص محكوم مي گردد. بعضي از حقوقدانان در مورد ماده 290 ق.م.ا و اينكه قانونگذار در اين ماده فقط به كار اشاره كرده كه معنايي غير از ترك فعل دارد، معتقدند« كانون توجه مقنن در اين ماده احصاء ركن معنوي قتل عمدي است و مقنن به هيچ وجه در مقام بر شمردن موارد عمل مرتكب نيست، در عين حال از متن ماده نيز عدم امكان وقوع قتل عمدي با ترك فعل استنتاج نمي شود»(آقايي نيا: پيشين، 37).

از نظر اين گروه ترك فعلي كه انجام آن وظيفۀ مكلف باشد با حصول شرايطي اين قابليت را دارد كه موجب تحقق قتل عمدي شود يعني چنانچه تارك فعل بداند عملي را كه ترك ميكند با قتل ديگري ملازمه دارد، در صورت وقوع قتل در معرض اتهام قتل عمدي قرار دارد. حقوقداناني كه به نقش ترك فعل در وقوع جرم قتل عمدي باور دارند، موضوع را از باب تسبيب پيگيري كرده اند و عقيده دارند كه ترك فعل سبب وقوع مرگ
شده است( وليدي: پيشين، 77).

4-4-2- نظر فقها

فقها در كتب فقهي خود بر ضابطۀ مشخصي در مورد نقش ترك فعل در جرم قتل عمدي تاكيد نكرده و بيشتر به بررسي موردي پرداخته اند. هر چند به نظر بعضي از حقوقدانان، فقها عموماً ارتكاب قتل عمد با ترك فعل را با تاكيد بر ضرورت رابطۀ سببيت پذيرفته اند. علي رغم اين مطلب، بين فقها نيز در اين خصوص اختلاف نظر است.

4-4-2-1-مخالفين

بعضي از فقها وقوع قتل عمد با ترك فعل را محل ترديد دانسته اند، با اين توضيح، مرگ كه يك امر وجودي است، نمي تواند ناشي از يك امر عدمي باشد( موسوي خويي: پيشين، ج2، 6).

بر اساس اين نظر فقط فعل مي تواند ركن مادي قتل باشد و ترك فعل اين توانايي و قابليت را ندارد كه سبب يك امر وجودي يعني قتل شود، حتي اگر شخص تارك عملي را ترك كرده باشد كه موظف به انجام آن بوده است. بعضي ديگر نيز در موافقت با اين نظر، رابطۀ سببيت را در اين نوع قتل مخدوش دانسته اند( نجفي: پيشين، 153).

در اين حالت به علت خدشه در رابطۀ سببيت، انتساب قتل به تارك فعل محل ترديد است. بعضي از فقهاي اهل سنت نيز در فرضي كه شخصي ديگري را حبس و از رساندن آب و غذا به وي خودداري ميكند، در صورت مرگ زنداني، حبس كننده را ضامن نمي دانند، به اين دليل كه رابطۀ سببيت موجود نيست.

4-4-2-2-موافقين

در مقابل نظر فوق، به نظر عدهاي ديگر از فقها، اگر جاني محبوس را از طعام وشراب منع كند، چنانچه مدت حبس وي به گونه اي باشد كه معمولاً افراد محبوس در آن مدت زنده نمي مانند، در صورت وقوع مرگ، قتل عمدي خواهد بود، هر چند جاني قصد قتل نداشته باشد( موسوي خميني(ره)، 1368، 510).

طبق اين نظر ترك فعل نه تنها ميتواند ركن مادي قتل عمد باشد كه حسب مورد مي تواند نوعاً كشنده باشد و در اين صورت نيازي به اثبات قصد قتل تارك نيست. به نظر بعضي از فقهاي اهل سنت سبب مرگ ممكن است ايجابي (فعل) يا سلبي(ترك فعل) باشد. بر اساس اين نظر ترك فعل نيز مي تواند سبب قتل شود مانند اينكه كسي شخص ناتواني را در محلي بازداشت كند و از رساندن آب و غذا به وي عمداً خودداري كند و در اثر ترك فعل وي مجني عليه فوت كند(عوده: 1408، 89).

بعضي معتقدند: «چنانچه جاني فعلي را ترك كند كه حيات قرباني بر انجام آن فعل مترتب است، قتل ارتكابي عمدي خواهد بود. مثلا مادر در مدتي بچۀ خود را شير نداده و اين مدت به ميزاني است كه كودك معمولاً در آن مدت ميميرد و يا جاني شخصي را در اتاقي زنداني مي كند و به وي آب و غذا نميرساند به نحوي كه اين شخص معمولاً در اثر نرسيدن آب و غذا در آن مدت تلف مي شود»( مرعشي نجفي: 1376، 105).

شناسايي ترك فعل به عنوان ركن مادي جرم قتل عمد از نقاط قوت اين نظريه است اما مثالهاي اين نظريه از مصاديق ترك فعل نيستند. در فرضي كه جاني، شخصي را در اتاقي زنداني مي كند و به وي آب و غذا نمي رساند و محبوس در اثر آن مي ميرد، در مجموع رفتار ارتكابي متهم، فعل و ترك فعل موجب قتل مي باشد. البته در اين فرض بعضي از حقوقدانان اعتقاد به فعل ناشي از ترك فعل دارند كه به موجب آن جرم انجام شده يا اقدام به ارتكاب فعل غير قانوني در شرايطي است كه مرتكب خود قانوناً مكلف به حفظ ارزشهايي چون جان، مال و آزادي ديگران است( گلدوزيان: پيشين، 184).

اين نظر در تعارض با ماده ٢قانون مجازات اسلامي است كه هر رفتاري اعم از فعل يا ترك فعل را كه براي آن مجازات تعيين شده باشد، جرم مي داند و به فعل ناشي از ترك فعل اشاره نكرده است، هرچند كه بعضي از حقوقدانان نيز با عنوان فعل ناشي از ترك فعل مخالفند وآن را نوعي فعل مي دانند( اردبيلي: پيشين، 211).

در مثال مزبور يعني حبس ديگري و نرساندن آب و غذا به وي، بعضي از فقها علي رغم مخالفت با ارتكاب قتل عمد از طريق ترك فعل، معتقد به قتل عمدي هستند كه ظاهراً رفتار تارك را فعل و ترك فعل دانسته اند.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۳۹:۴۸ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه جرم و عناصر تشكيل دهنده آن و مفهوم قتل عمدي

ترك فعل از نظر فقهاء اسلامي

از آنجائي كه قوانين كيفري ايران ريشه در فقه اسلامي دارد ضروري است تا از نظرات فقهاء اسلامي نيز مطلع گرديم لذا به برخي از نظرات اشاره مي گردد:

4-5-1-ديدگاه فقهاي شيعه

فقها نيز همانند حقوق‏دانان در مورد ترك فعل اختلاف‏نظر دارند. برخي، از جمله آيه‏اللّه خوئي، ترك را امر عدمي و حصول نتيجه وجودي را از آن غيرممكن تلقي مي‏كنند. ايشان در مسئله ترك فعل مسبوق به فعل، نتيجه مجرمانه را مستند به فعل مي‏داند و مي‏نويسد: فان الموجود انما ينشأ من الموجود و يترتب عليه ولا يستند الي امر عدمي( موسوي خويي: پيشين، 7).

البته ايشان بر خلاف اصل كلي مزبور، در موارد متعدد ديگر، همانند ساير فقها، تارك را مسئول مي‏داند. براي نمونه، ايشان صاحب حيوان را كه در حفظ آن تفريط و كوتاهي كرده و علم به وضعيت خطرناك آن داشته است، مسئول جنايت و تلفاتش تلقّي مي‏كند( پيشين، 305).

نيز مربي شنا را كه در نجات شاگردش كوتاهي كرده، ضامن مي‏داند و در صورتي كه در اين مورد تعمّد داشته باشد، او را مستحق قصاص مي‏داند( پيشين، 301).

همچنين در مسئله ديوار، در صورتي كه آن را در ملك خودش مايل به ملك ديگران بنا كرده باشد يا آن را در ملك غير بسازد يا در ملك خود و بدون ميل به يك طرف بسازد و به تدريج متمايل به سمت ديگري شود و صاحب آن، عالم به خطر ريزش آن باشد و در عين حال كه بر اصلاح و تعمير آن توانايي دارد از انجام اقدامات مقتضي خودداري ورزد، اگر در اثر سقوط موجب خسارت و تلفاتي گردد، مالك آن را ضامن تلقّي مي‏كند(پيشين، 303).

فقهاي ديگري، از جمله صاحب جواهر مي‏گويد: «تارك در صورتي مسئول است كه علت و سبب جنايت محسوب گردد؛ يعني از باب تسبيب قابل مجازات است نه مباشرت: «بل التروك جميعا لايترب عليها الضمان اذا كان علته التلف غيرها». (نجفي، پيشين، 150).

مفهوم اين جمله اين است كه تارك در صورتي كه علت تلف باشد، ضامن است. ايشان توضيح نداده است كه در چه مواردي ممتنع علت و سبب به حساب مي‏آيد، ولي از مثال‏هايي كه همانند ساير فقها براي تارك بيان كرده‏اند، استنباط مي‏شود ايشان همانند بقيه فقهاي بزرگوار تارك را در موارد زير سبب اصلي نتيجه مجرمانه حاصله مي‏داند:

الف. جايي كه سبب اقوا از مباشر باشد، يعني مباشر به دليل فقدان عقل، قدرت، علم، اختيار و بلوغ داراي مسئوليت كيفري نباشد كه در اين صورت، تارك، يعني سبب، مباشر معنوي محسوب مي‏شود و مسئول نتايج مجرمانه حاصله مي‏باشد. بر اين اساس، تارك در موارد زير مسئوليت كيفري دارد:

  1. مباشر جنايت حيوان باشد و مالك با اينكه علم به وضعيت خطرناك آن دارد در مراقبت و حراست از آن كوتاهي و تفريط كرده باشد، در اين صورت، ضامن جنايت و خسارت آن مي‏باشد. اگر نسبت به وضعيت خطرآفريني آن جاهل باشد و يا در حفاظت و مراقبتش تفريط و كوتاهي نكرده باشد، مسئول نيست(موسوي خويي: پيشين، 306).
  2. مباشر عامل طبيعي باشد، مانند اينكه ديواري را به طور صاف و بدون ميل به يك طرف در ملك خود بنا نمايد، لكن تدريجا مايل به سقوط به سمتي گردد كه محل عبور و مرور مردم است. چنانچه صاحب ديوار آگاه بر خطر ريزش آن باشد، در حالي كه بر اصلاح و تعمير آن تمكن دارد از انجام اقدامات لازم خودداري ورزد، ضامن خسارات و تلفاتي خواهد بود كه در اثر ريزش آن رخ مي‏دهد؛ ولي اگر پيش از تمكن ساقط شود و موجب آسيب و خسارت گردد ضامن نخواهد بود( پيشين، 303-304).
  3. مباشر نسبت به عملش كه منجر به وقوع جرم مي‏گردد جاهل باشد، مثل اينكه سوزنبان از انجام وظيفه خود، يعني تنظيم خطوط راه آهن خودداري ورزد و موجب تصادم دو قطار و در نتيجه، باعث مرگ و جراحت عده‏اي از مسافران شود، نسبت به نتايج حاصله، مسئول خواهد بود؛ چون راننده لوكوموتيو در مورد عدم تنظيم خطوط، جاهل است و بلكه اطمينان به خلاف دارد و با اعتماد به سوزنبان كه وظيفه خود (تنظيم خطوط) را انجام داده، با خيال راحت، قطار را هدايت مي‏كند. پس سبب، يعني تارك، اقوا از مباشر است. اگر سوزنبان عمدا و به قصد قتل از انجام وظيفه خود امتناع ورزد، جنايت حاصله عمدي و موجب قصاص خواهد بود(صادقي: 1388، 67).

ب. به طور طبيعي حيات مجني‏عليه به انجام فعل نجات‏بخش تارك منوط باشد و قانون نيز تارك را بر انجام اين فعل ملزم و مكلف كرده باشد، مثل حيات نوزاد نسبت به شير دادن مادر. نوزاد قادر به رفع نيازهاي اوليه خويش نيست و به طور طبيعي تنها راه ادامه حيات او شير مادر مي‏باشد. اگر مادري با وجود اين وضعيت ناتواني و ضعف نوزاد و نبود كس ديگري كه به نوزاد او شير بدهد، از شير دادن به نوزادش امتناع ورزد، مسئول مرگ او مي‏باشد. از اين‏رو، تفاوتي بين مادري كه نوزادش را خفه كند و مادري كه از شير دادن به فرزندش امتناع مي‏ورزد و از اين طريق مي‏خواهد او را به قتل برساند وجود ندارد؛ چراكه در هر دو صورت ميزان تأثير مادر در مرگ نوزاد يكسان است.

ج. با التزام شخصي، حيات مجني‏عليه را وابسته به خود نمايد و متعهد به حفظ حيات او در مواقع خطر گردد و مجني‏عليه با اعتماد به اقدام نجات نجات‏بخش تارك خود را در معرض خطر قرار دهد. مثل مربي شنا كه بر مراقبت از متربيان در هنگام شنا تعهد مي‏كند. اگر يكي از آنان در نتيجه سهل‏انگاري و تفريط او، غرق شود، ضامن است و اگر ترك مراقبت لازم با قصد قتل همراه باشد، جنايت حاصله عمدي و موجب قصاص خواهد بود( نجفي: پيشين، 107).

يا اگر كسي در قبال اجرت، متعهد به راهنمايي آدم نابينا شود يا ملتزم به تأمين نيازهاي اوليه فرد فلجي گردد و به سبب ترك انجام وظايف، اولي در چاهي سقوط كند و بميرد و دومي از شدت تشنگي و گرسنگي فوت نمايد، شخص راهنما و خادم ضامن است، چون با اين التزام حيات مجني‏عليه را وابسته به خود كرده است و ترك آن فعل سبب اصلي مرگ او مي‏باشد. پرستاري هم كه از دادن دارو و تزريق آمپول به مريض خودداري كند با اينكه مي‏داند، مثلاً، اگر هر هشت ساعت به او آمپول تزريق نكند، او خواهد مرد، و يا زندانباني كه از دادن آب و غذا به زندانيان امتناع ورزد و با اين امتناع، سبب مرگ آنان گردد ضامن هستند. شهيد اول در لمعه ترك نگهداري حيوان متعلق به خود را كه منجر به جنايتي شود موجب ضمان مي داند و مي نويسد: «لو فرط في دابته قد خلت علي اخري فجنت ضمن و لو جني عليها فهدر، ويجب حفظ البعير المغتلم و الكلب العقور فيضمن بدونه اذا علم؛ اگر كسي در نگهداري ستور خود تقصر كند سپس آن ستور بر ستور ديگر وارد شود و بر آن جنايت كند، ضامن است و اگر به جنايت شود هدر است. برمالك واجب است نگهداري شتر تيز شهوت و سگ گزنده و بدون نگهداري ضامن است هر چه به سبب آنها واقع شود، هرگاه بداند حال سگ را و در نگهداري آن سستي كند»( فيض: 1373، 293).

شيخ طوسي و گروهي ديگر بطور مطلق قائل شده اند كه صاحب حيواني كه بر حيوان ديگر وارد مي شود ضامن جنايتي است كه حيوان وارد مي آورد، به دليل حكم حضرت علي (ع) در عصر پيامبر اكرم (ص)، ولي سند اين روايت ضعيف مي باشد، لذا تفريط و عدم تفريط صاحب حيوان در حكم به ضمان و عدم ضمان او نيكو است (لطفي: 1391، 762).

2-6-2- ديدگاه فقهاي اهل‏سنت

فقهاي اهل‏سنت درباره ارتكاب جرم از طريق ترك فعل، اختلاف شديدي دارند و در مجموع، سه ديدگاه در كتاب‏هاي فقهي آنان به چشم مي‏خورد:

 الف. امكان ارتكاب جرم با ترك فعل در همه موارد: ابن حزم، رئيس مذهب ظاهري، در المحلي تارك فعل را صرفا به دليل ترك وظيفه اخلاقي عامي كه همه افراد براي كمك به نيازمندان بر عهده دارند، مسئول ارتكاب جرم مي‏داند. براي مثال، او معتقد است كه اگر فرد تشنه‏اي از قومي درخواست آب كند و آنان با علم به اينكه او راه ديگري براي دسترسي به آب ندارد، از سيراب كردن او خودداري ورزند تا فرد تشنه بميرد، آن قوم، بدون توجه به تعدادشان مرتكب قتل عمدي موجب قصاص شده‏اند، ولي اگر اين مطلب را ندانند و فكر كنند كه مي‏تواند از جاي ديگر آب به دست آورد، اما فرد متقاضي از تشنگي بميرد، آنان مرتكب قتل خطئي شده‏اند. از اين‏رو، علاوه بر دادن كفاره، عاقله آنها مسئول پرداخت ديه خواهد بود( پيشين).

ب. عدم امكان ارتكاب جرم با ترك فعل: در مقابل، ابوحنيفه و بيشتر پيروان او، ترك فعل را به دليل اينكه امر عدمي مي‏پندارند، موجب مسئوليت كيفري نمي‏دانند و تنها فعل ايجابي را سبب نتيجه مجرمانه و موجب مسئوليت به حساب مي‏آورند و معتقدند كه در همه موارد ترك فعل، فعل، عامل اصلي نتيجه مجرمانه است نه ترك فعل. ابوحنيفه حتي حبس‏كننده را كه از دادن آب و غذا به محبوس خود امتناع ورزيده است، ضامن نمي‏داند، زيرا معتقد است كه در چنين حالتي قتل ناشي از گرسنگي و تشنگي بوده است، نه ناشي از حبس شدن قرباني توسط شخص حبس‏كننده. به بيان ديگر، او در اين‏گونه موارد رابطه سببيت را موجود نمي‏داند. يا مثلاً، علت مرگ كودك شيرخوار را گرسنگي و تشنگي او مي‏داند نه خودداري مادر از شير دادن(پيشين، 771).

ج. مسئوليت در صورت داشتن وظيفه: رؤساي مذاهب سه‏گانه اهل‏سنّت يعني احمد، مالك و شافعي معتقدند: اگر شخصي عمدا با امتناع خودش موجب حادثه مجرمانه گردد، سبب عمدي آن حادثه محسوب مي‏شود و به مجازات آن محكوم مي‏گردد، اما چنانچه بدون قصد موجب آن گردد، سبب غير عمدي آن تلقّي مي‏شود، مشروط بر اينكه از نظر شرع يا عرف انجام فعل نجات‏بخش بر او واجب باشد. كسي كه با امتناع از دادن آب مازاد بر نيازش موجب مرگ ديگري گردد، طبق نظر بعضي از مالكي‏ها، موردْ از مصاديق قتل عمد موجب قصاص، و بر اساس ديدگاه بعضي از حنابله، از مصاديق قتل شبه عمد محسوب مي‏شود( پيشين).

4-6- اركان جرم قتل عمدي با ترك فعل

در حقوق كيفري، زماني مي توان از وجود يك جرم سخن گفت كه اركان سه گانۀ آن (قانوني، مادي، معنوي) ثابت شده باشد. بنابراين ناچاريم اين اركان را در جرم قتل عمد با ترك فعل اثبات كنيم.

4-6-1-ركن قانوني

اصل قانوني بودن جرم و مجازات اقتضا دارد كه نفس جرم در قانون مجازات تعريف شود. ركن قانوني جرم قتل عمد با ترك فعل مادۀ ٢٠٦ قانون مجازات اسلامي قديم است. واژۀ كار در اين ماده با توجه به نظر عرف هم فعل و هم ترك فعل است. شايد از ظاهر مادۀ ٢٠٦ ق.م.ا.ق و نيز تعبير انجام كار در آن اين معنا برداشت شود كه منظور، فعل مادي مثبت است و نصاً و ظهوراً دلالتي بر ترك فعل ندارد. در جواب بايد گفت، نبايد به اين ظاهر توجه كرد چون از يك طرف قانونگذار در مادۀ ٢٠٦ ق.م.ا در مقام تبيين عنصر رواني وبه عبارت ديگر عمدي بودن جنايت بوده است. از طرف ديگر از تعبير انجام كار استفاده كرده كه معني عرفي آن شامل ترك فعل نيز مي باشد (ميرمحمد صادقي، پيشين، ٣٦).

4-6-2- ركن مادي قتل عمدي ناشي از ترك فعل

ركن مادي تجلي عناصر رواني مرتكب در عالم خارج است كه با وجود آنها جرم اتفاق ميافتد و در صورت نبود هر يك از آنها جرم واقع نميشود كه در اين خصوص عبارتند از، ايجاد اسباب خطر  ترك فعل، زماني كه شخص تعهد يا مسئوليتي رادر قبال حفاظت از ديگري مي پذيرد، اسباب وقوع قتل قرباني را فراهم مي كند و چون خطر مرگ به تبع تعهد شخص به وجود آمده، در نتيجه وي موظف به دفع آن خطراست. مثلاً شنا كردن بدون آشنايي با فنون آن در دريايا استخر خطرناك است و يك انسان متعارف كه آشنا به مهارتهاي شناگري نيست، وارد آب نمي شود، اما همين انسان در صورت وجود نجات غريق دست به خطر ميزند و وارد آب مي شود به اميد آنكه نجات غريق مواظب وي است. يا در فرضي كه مريضي را كه فاقد توان حركتي است براي مراقبت به يك پرستار مي سپارند. تعهد پرستار سبب مي شود شخص مريض رها شود، (ايجادخطر)، به اين اميد كه پرستار از وي مواظبت خواهد كرد. چنانچه پرستار عمداً ازانجام وظيفۀ خود به قصد وقوع قتل خودداري كند، مرتكب قتل عمدي شده است( گلدوزيان: 1393، 268).

4-6-3-ركن رواني جرم قتل عمدي ناشي از ترك فعل

صرف نقض اوامر و نواهي قانونگذار به تنهايي براي وقوع جرم كافي نيست. رفتارمجرمانه بايد نتيجه خواست و ارادۀ فاعل باشد. به عبارت ديگر ميان فعل مادي و حالات رواني فاعل بايد نسبتي موجود باشد تا بتوان مرتكب را مجرم شناخت. علم به وجود اسباب خطر  شخصي كه تعهدي را در قبال مراقبت وحفاظت از ديگري مي پذيرد بايد به امكانات موجود و اراده و توانايي خود در نجات ازديگري علم داشته باشد، مثلاً نجات غريق به امكان غرق شدن غريق با توجه به وضعيت موجود واقف باشد. قصد ترك فعل  شخص تارك بايد از روي عمد يعني با علم و اراده، ترك فعل كند. به عبارت ديگر عدم انجام وظيفه بايد خواست تارك باشد. در جايي كه عدم اقدام، ناشي از خطاي كيفري، متهم باشد، در وقوع قتل عمدي ترديد است. مثلا در فرضي كه نجات غريق براي نوشيدن چاي منطقۀ استحفاظي خود را ترك ميكند يا پرستار به واسطۀ جواب دادن به گوشي تلفن در مراقبت از بيمار غفلت كند، در صورت وقع قتل، قابل تطبيق با قتل عمد نيست. در چنين مواردي كه اشخاص نه از روي عمد، بلكه با ارتكاب خطاي كيفري سبب قتل ديگري مي شوند، قتل ارتكابي غير عمدي بوده و با حصول شرايط مشمول تبصرۀ ٣ مادۀ ٢٩٥ قانون مجازات اسلامي خواهد شد. البته بعضي ازحقوقدانان از اطلاق غيرعمدي به جرايمي كه خطاي كيفري ركن رواني آنهاست، انتقاد كرده اند، به اين دليل كه در اين قبيل جرايم آنچه از نظر فاعل مغفول مانده، نتيجه فعل است ولي در اينكه در فعل خود عامد بوده، ترديدي نيست.(اردبيلي: پيشين، 163).

قصد نتيجه  در جرمي مثل قتل عمدي كه مقيد است صرف داشتن سوءنيت عام يعني قصد رفتار منتهي به سلب حيات از ديگري كافي نيست بلكه متهم به تبع قصد رفتار، بايد قصد نتيجه نيز داشته باشد. قصد نتيجه بدين معناست كه مرگ قرباني مطلوب و مقصود متهم باشد، يعني هدف نهايي متهم بر سلب حيات از يك انسان زنده ديگر استوار باشد. بنابراين در قتل ناشي از ترك فعل، صرف عمد در عدم انجام وظيفه دليل بر وقوع قتل عمدي نيست، چرا كه تارك به تبع عمد در ترك فعل بايد قصد سلب حيات از قرباني را نيز داشته باشد( رحيمي اصفهاني: 1382، 207).

پذيرش اين نظر بدين معني خواهد بود كه تمامي قتل هاي ارتكابي ناشي از ترك فعل مشمول بند الف مادۀ 290 ق.م.ا خواهد بود كه درآن مدعي بايد قصد نتيجه متهم را ثابت كند. به عبارت ديگر ماترك فعل نوعاً كشنده نداريم. محدود ساختن ترك فعل منتهي به قتل عمد به بند الف مادۀ 290 ق.م.ا پذيرفتني نيست. در جايي كه ترك فعل خيلي خطرناك بوده به نحوي كه مرگ قرباني نتيجۀ قطعي آن باشد، صرف اثبات عمد جاني در ترك فعل، بايدكافي براي تحقق قتل عمد باشد. فرض كنيد قسمتي از يك جاده در مسيريك پيچ تند كه مشرف به درهاي عميق است ريزش كرده و اداره راه شخصي را براي هشدار به رانندگان براي عدم تردد از آن مسير در آنجا گمارده است. اگر اين شخص عمداً از هشداردادن به رانندهاي خودداري كند، آيا اين ترك فعل وي نوعاً كشنده نيست، يا پرستاري مسئول مراقبت از يك بيمار قلبي است و بايد در مواقع حملات قلبي كه خطرناكند داروي معيني را به وي تزريق كند. اگر اين پرستار در موقع بروز حملۀ قلبي از تزريق دارو به بيمار خودداري كند و در عين حال آگاه باشد كه اين عدم تزريق دارو به مرگ بيمارمنتهي ميشود، آيا عمل پرستار را نمي توان مشمول بند ج مادۀ 290 ق.م.ا دانست؟ بنابراين ترك فعل علاوه بر اينكه مي تواند با قصد قتل موجب قتل عمد شود، حسب مورد مي تواند نوعاً كشنده باشد كه در اين صورت صرف اثبات عمد مر تكب در ترك فعل براي تحقق قتل عمد كافيست و نيازي به اثبات قصد مجرمانه وي نيست (گلدوزيان، 1393، ٥٤).

4-7-نقش ترك فعل در قتل در قانون جديد

در اين قسمت در نظر داشته تا به بررسي نقش ترك فعل در قتل عمدي پرداخته و با نگاهي به قانون جديد مجازات اسلامي موضوع را تحليل و ارزيابي نماييم.

4-7-1- نقش ترك فعل

با توجه به شرح مبسوط فوق و بيان عناصر تشكيل دهنده جرم قتل، نقش ترك فعل زماني ظهور پيدا مي كند كه پاي رفتار فيزيكي يا عنصر مادي  به عنوان يكي از عناصر جرم، بلكه عنصر اصلي جرم به ميان مي آيد چرا كه، «ركن مادي مقدم بر ركن معنوي است زيرا اثر خارجي آن است و از طرفي، مربوط به جرم است نه مجرم، ركن قانوني نيز، وسيله اي براي ركن مادي و معنوي مي باشد بر همين اساس گفته شده است كه ركن اصلي هر جرمي، ركن مادي آن است و ركن معنوي و قانوني، ركن جرم نمي باشند»(زراعت: 1392، 132).

عنصر مادي در معناي مضيق، گاهي به رفتار فيزيكي جرم (فعل، ترك فعل، فعل ناشي از ترك فعل، داشتن، نگهداري، حالت و وضعيت) اطلاق مي شود و و در معناي موسع گاهي رفتار فيزيكي، همراه با نتيجه مجرمانه و رابطه سببيت ميان رفتار فيزيكي و نتيجه مجرمانه وبرخي شرايط مربوط به تحقق عنصر مادي، عنصر مادي به حساب مي آيد. منظور از عنصر مادي جرم قتل در اينجا، معناي دوم آن است كه شامل چهار موضوع مي شود : موضوع يا محل قتل، رفتار فيزيكي، نتيجه مجرمانه، رابطه سببيت ميان رفتار فيزيكي و نتيجه مجرمانه( پيشين، 36-37).

4-7-2- سير تقنيني مربوط به ترك فعل در قوانين ايران

با عنايت به روشن شدن اهميت ترك فعل در قتل عمد به عنوان يكي از رفتارهاي فيزيكي دخيل در وقوع جرم فوق، ضروريست تا نگاهي گذرا به سير تقنيني نظام حقوقي ايران در اين رابطه داشته باشيم. قوانين كيفري در دهه هاي قبل از 1304 تا 1392، در مورد امكان ارتكاب جنايت با ترك فعل ساكت بود و همين امر موجب بروز ديدگاههاي مختلف گرديده بود. اين سكوت كه از سال 1361 در قوانين مجازات اسلامي نيز ادامه يافت به دليل استفاده قانونگذار از اصطلاح ( انجام كاري ) در مواد مربوط به جنايت به اختلاف نظرها شدت بيشتري بخشيد، مخالفين علاوه بر فقدان نص، در خصوص ترك فعل و تصريح قانون به واژه كار، به ماده واحده خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني مصوب 1354 استناد نموده و مدعي بودند كه چنانچه ترك فعل منتهي به سلب حيات شود مرتكب مشمول مجازات تعزيري مقرر در آن خواهد بود. موافقين نيز با استناد به منابع فقهي يا عمومات و فقدان نص در ممنوعيت از استناد به ترك فعل و با استفاده از مثالهاي مادر، دايه و زندانبان، در اثبات ادعاي خود مصر بودند و امتناع در تغذيه را مستند كافي براي وقوع جنايت مي دانستند و اداره حقوقي قوه قضائيه با گروه موافقين همراه شد و در سال 1383 نظريه شماره 7943 / 7-23 /10/1383 را اعلام داشت : همانگونه كه قتل در اثر ارتكاب فعل مانند جرح، خفه كردن و نظاير آنها تحقق مي يابد، ممكن است در اثر ترك فعل يا صدمات غير جسماني هم محقق شود. اگر مادري عمدا و با قصد نتيجه (تلف شدن طفل) از شير دادن طفلش امتناع نمايد و طفل تلف شود، قاتل محسوب مي شود و مجازات قتل عمد را خواهد داشت. همچنين اگر مادر صرفا قصد ترك فعل را دارد ولي ميداند كه اين كار موجب مرگ طفل مي گردد»(آقايي نيا: 1392، 38-39).

به نظر مي آيد كه قانونگذاران كيفري، قبل از سال 1383 مي بايست به اختلافات موجود خاتمه مي دادند، چرا كه با پيروزي انقلاب شكوهمند اسلامي، خبرگان كشور در اصل يكصد و شصت و نهم قانون اساسي كه مي گويد : «هيچ فعل يا ترك فعلي به استناد قانوني كه بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمي شود»، عملا ترك فعل را به عنوان يكي از جرايم شناخته و به تصويب رسانده بود، اگر چه در بحث برائت افراد و ممنوعيت عطف به ماسبق نشدن قوانين جزايي مطرح شده است.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۳۷:۱۱ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه بررسي تاثير فعل در ارتكاب قتل عمدي

 
 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۳۴:۳۴ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه بررسي امكان تحقق قتل عمدي با ترك فعل

انواع جنايت

جنايت به استناد قانون مجازات اسلامي، به اعتبارهاي مختلف داراي انواعي است :

  1. به اعتبار ركن معنوي، به موجب ماده 289« جنايت بر نفس، عضو و منفعت بر سه قسم عمدي، شبه عمدي و خطاي محض است، ( انسان زنده ). همين تقسيم بندي در مورد آسيبهاي وارده بر ميت (ماده 726) و جنين (ماده 718) مصداق دارد.
  2. به اعتبار موضوع، موضوع به شرحي كه توضيح داده شد انسان زنده، ميت و جنين است و هيچ چيز ديگري در حال حاضر موضوع جنايت واقع نمي شود .
  3. به اعتبار نتيجه، جنايت جرمي است مقيد به نتيجه كه حسب موضوع، نتيجه متفاوت خواهد بود. چنانچه موضوع انسان زنده باشد، نتايج شامل مرگ، قطع عضو، جرح و صدمه هاي وارده بر منافع است و اگر موضوع جنايت ميت باشد، نتايج منحصر به جدا كردن، قطع اعضاء و هر آسيبي بر عضو است كه ديه، اعم از مقدر يا غير مقدر داشته باشد(مواد 712 تا717).

چنانچه موضوع جنايت جنين باشد، نتايج شامل سقط يا از بين بردن جنين (مواد 716 و 717) و يا هر صدمه اي است كه در مراحل مختلف رشد، (قبل يا بعد از دميده شدن روح) وارد مي شود( پيشين، 20).

4-7-3-3- موضع قانوگذار 1392 در رابطه با ترك فعل

علي رغم اختلاف نظرهاي بيان شده در خصوص امكان وقوع و يا عدم وقوع جرم ترك فعل، ماده 2 قانون مجازات اسلامي، به صراحت امكان تحقق عنصر مادي جرم در قالب ترك فعل را پذيرفته و وجاهت قانوني به آن داده است چنانكه مي گويد: «هر رفتاري اعم از فعل يا ترك فعل كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده است، جرم محسوب مي شود»، و فرقي هم بين آنها قائل نشده است. يعني همانطوري كه فعل مي تواند عنصر مادي جرم قرار گيرد ترك فعل نيز مي تواند و نيز از تفاوت قائل نشدن ميان آنها اين است كه يكي را قاعده و ديگري را استثناء قرار نداده است. به نظر مي آيد درست هم همين باشد چرا كه اصل، برقراري رابطه سببيت ميان ترك فعل و جرم است كه امكان آن وجود دارد، لكن با مروري به ماده 295 قانون مجازات اسلامي، كه در واقع تكميل كننده مواد 2 و 290  لغايت 291 و همچنين قوانين ديگر مي باشد، نشان مي دهد كه محسوب شدن ترك فعل به عنوان ركن مادي جرم، منوط به حصول شرايطي است كه براي پي بردن به آنها نگاهي به متن ماده ضروري مي باشد :

ماده 295 مقرر مي دارد« هر گاه كسي فعلي كه انجام آن را بر عهده گرفته يا وظيفه خاصي را كه قانون بر عهده او گذاشته است، ترك كند و به سبب آن، جنايتي واقع شود، چنانچه توانايي انجام آن فعل را داشته باشد جنايت حاصل به او مستند مي شود و حسب مورد عمدي، شبه عمدييا خطاي محض است، مانند اين كه مادر يا دايه اي كه شير دادن را بر عهده گرفته است، كودك را شير ندهد يا پزشك يا پرستار وظيفه قانوني خود را ترك كند».

4-7-3-4-شرايط ترك فعل

با توجه به ماده فوق، حصول شرايطي از جمله، وجود تعهد به انجام فعل، وجود وظيفه خاص قانوني، ترك انجام فعل، عمدي بودن ترك فعل، سبب اصلي و واحد نتيجه بودن ترك فعل، وجود رابطه سببيت ميان ترك فعل و جنايت حاصله  و توانايي انجام فعل، براي مسئوليت كيفري پيدا كردن تارك فعل ضروريست كه شرح آن ذيلا بيان مي شود:

اول، وجود تعهد به انجام فعل. بايد تعهد و التزام قانوني يا قراردادي براي ترك كننده فعل وجود داشته باشد تا بتوان وي را مرتكب جرم دانست. مثلا پزشك قانونا متعهد است كه بيمار خود را درمان نمايد يا دايه بر حسب قرار داد، وظيفه دارد كه كودك را نگهداري نمايد، اما شخص عادي كه از كنار خيابان عبور مي كند و شخصي را در حال غلطيدن درخون مي بيند و از كمك به وي خودداري مي نمايد مسئوليتي براي قتل ندارد(زراعت: 1392، 141).

به عبارتي ديگر، صرف ترك فعل و وقوع نتيجه، كافي براي انتساب جرم به مرتكب در همه موارد نيست. قانون با تصريح به ضرورت وجود تعهد بر اين امر تاكيد كرده است. «هرگاه كسي فعلي را كه انجام آن را به عهده گرفته ». تعهد به انجام فعل در تمام اشكال از قبيل قراردادي، غير قرار دادي، كتبي، شفاهي، با اجرت يا بدون اجرت، حسب مورد قابل استناد است. كافي است اثبات شود كه ممتنع متعهد به انجام فعلي بوده كه از انجام آن سرباز زده است. بنابراين دايه اي كه تعهد به مراقبت از طفل مي كند ( كاركنان مهد كودك ها )، شخصي كه متعهد بر مراقبت از نابينايي مي شود، مربي شنا كه اجازه ورود طفل به استخر خود را مي دهد و پزشكي كه بيمار را در بخش مربوطه بستري مي‎كند، همگي مصاديق تعهد به انجام فعل (مراقبت) هستند، بنابراين تا تعهد به انجام فعل از سوي تارك احراز نگردد، نمي توان او را مرتكب جنايت دانست. به عنوان مثال اگر (الف) مشاهده كند كه (ب) روي ريل قطار افتاده و قطار در فاصله كوتاهي از محل در حال رسيدن است و از جابجايي (ب) خودداري و حادثه منتهي به مرگ (ب) شود، نمي توان (الف) را مرتكب جنايت دانست، اگر چه با اقدام او (ب) نجات مي يافت. همچنين است اگر احراز شود كه (الف) يقين به وقوع جنايت داشته و يا حتي خواهان چنين نتيجه اي بوده است. اما اگر (الف) قبل از رسيدن قطار، خود را به (ب) برساند و او را بلند كند و سپس متوجه اشتباه خود در هويت او گردد و او را در محل قبلي قرار دهد و (ب) بر اثر برخورد قطار، كشته شود، (الف) به دليل آنكه با بلند كردن (ب) تعهد به نجات او نموده و سپس با قرار دادن (ب) در همان محل از انجام اعهد خود امتناع مي نمايد، تحت عنوان ارتكاب قتل از طريق ترك فعل قابل تعقيب خواهد بود. همچنين كسي كه متعهد به مراقبت از نابينايي مي شود، در صورت امتناع از مراقبت از او در حاليكه در آستانه سقوط از ارتفاع است، ضامن نتايج سويي خواهد بود كه در نتيجه سقوط حاصل شده است. همچنين پزشك يا بيمارستاني كه به عنوان شخص حقوقي از پذيرش بيمار اورژانسي به هر دليلي خودداري نمايد و بيمار دراه رسيدن به بيمارستان ديگري فوت كند، از شمول ماده 295 خارج است. زيرا با عدم پذيرش، تعهد به درمان صورت نپذيرفته است و تنها ممكن است مشمول ماده واحده مجازات خودداري از كمك به مصدومين ورفع مخاطرات جاني قرار گيرد. ولي چنانچه بيمار را پذيرش كنند و در واقع تعهد به انجام فعل (درمان) نمايند، خودداري آنها از انجام تعهد، چنانچه منتهي به صدمه به بيمار شود، جنايت محسوب مي گردد(آقايي نيا: پيشين، 39-40).

دوم، وجود وظيفه خاص قانوني: گاهي الزام به انجام فعل، ارتباطي به تعهد شخص به انجام آن ندارد بلكه قانون، وظيفه خاصي را به اشخاصي خاص تحميل مي كند و مادام كه اين اشخاص واجد اوصاف قانوني باشند، مكلف به انجام فعل مورد نظر قانون خواهند بود. تصريح قانونگذار به خاص بودن وظيفه، به معناي آن است كه تكليف همگاني كه بعضي از قوانين براي افراد جامعه تعيين مي كنند و يا تكاليف شرعي و اخلاقي از شمول اين ماده خارج است . . . از جمله مواردي كه مي تواند از مصاديق وظيفه قانوني موضوع صدر ماده 295 قانون مجازات اسلامي باشد تكليف قانوني ابوين به حضانت از طفل است. ماده 1168 قانون مدني مقرر مي دارد« نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است(پيشين، 41).

ديدگاه مشهور آن است كه ترك فعل در صورتي موجب مسئوليت كيفري است كه فعل ترك شده، مسبوق به فعل مثبت باشد يا وظيفه اي قانوني براي ترك كننده آن باشد، مانند آتشنشاني كه آتش را خاموش نكرده و سبب قتل انساني مي شود. اين ديدگاه كه مبتني بر آراي فلسفي نيز مي باشد بر رابطه ميان وجود و ضد عام متكي است. خلاصه تئوري آن است كه ترك فعل، ضد عام براي فعل مثبت است يعني اگر فعل مثبتي بتواند مانع قتل شود پس ترك آن مي تواند سبب قتل باشد  به عنوان مثال وقتي دادن دارو به بيمار بتواند مانع قتل بيمار شود پس ترك دارو مي تواند سبب قتل شود چون ميان اين دو ملازمه وجود دارد »(زراعت: پيشين، 66).

عده اي معناي وظيفه قانوني را توسعه داده اند و شامل وظيفه ديني، اخلاقي و اجتماعي مي دانند كه حفظ جان ديگران نيزيكي از وظايف اخلاقي و ديني است. بنابراين لازم نيست قانون وظيفه اي را بر عهده اشخاص قرار داده باشد مانند پدري كه در تامين غذاي فرزند ناتوان خود كوتاهي كرده و موجب مرگ وي مي شود. اما اين وسعت بخشيدن نارواست زيرا حقوق از مردم انتظار ندارد فداكاري كنند و مسئوليت كيفري، نياز به تكليف قانوني دارد، پس اگر شخصي كه شاهد غرق شدن ديگري است و امكان نجات وي براي او فراهم است اما غريق را نجات نمي دهد قاتل محسوب نمي شود هر چند به قصد قتل او از نجاتش خودداري كند»(پيشين، 67).

سوم، ترك انجام فعل «رفتار مرتكب به استناد ماده 295، ترك انجام تعهد يا ترك انجام وظيفه خاص قانوني است. منظور از ترك خودداري از انجام يا امتناع و يا هر اقدامي است كه متضمن معناي امتناع است. بنابراين حضور در محل و خودداري از انجام تعهد يا وظيفه و يا ترك محل و يا انجام كاري كه موضوع تعهد يا وظيفه قانوني نيست، مي تواند مفهوم عبارت ترك كند، مذكور در ماده را متبادر نمايد. با اين استدلال بايد بپذيريم كه شكل ترك كردن مؤثر در مسئوليت مرتكب نخواهد بود كما اينكه گاهي ترك فعل با انجام فعل محقق مي شود(آقايي نيا: پيشين، 42).

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۳۱:۵۷ توسط:پايان نامه موضوع:

پرش به محتواي اصليرفتن به نوارابزار درباره وردپرس مدگرا 21 بروزرساني افزونه, 1 بروزرساني پوسته 11 ديدگاه در انتظار مديريت است تازه نمايش نوشته Clear Cache سلام 92 بيرون رفتن راهنما تنظيمات صفحه ويرايش نوشته افزودن نوشته عنوان را اينجا وارد كنيد پايان نامه بررسي امكان تحقق قتل با صدمات غير جسماني در فقه و حقوق موضوعه پيوند يكتا: http://modgra.ir/پايان-نامه-بررسي…تحقق-قتل-با-صدما/ ‎ويرايش افزودن پرونده چندرسانه‌ايديداريمتن بند تعداد واژه‌ها: 272 آخرين ويرايش به‌دست 92 در نوامبر 10, 2018 ساعت 2:40 ب.ظ تغيير وضعيت پنل: انتشار پيش‌نمايش تغييرات (باز شدن در پنجره تازه) وضعيت: منتشر شده ويرايش ويرايش وضعيت نماياني: عمومي ويرايش تغيير ميدان ديد منتشرشده در:دسامبر 24, 2017 @ 10:51 ويرايش ويرايش تاريخ و زمان انتقال به زباله‌دان تغيير وضعيت پنل: دسته‌ها همه دسته‌ها پُراستفاده دسته‌بندي نشده مقالات و پايان نامه ها + افزودن دسته تازه تغيير وضعيت پنل: برچسب‌ها افزودن برچسب برچسب‌ها را با ويرگول لاتين (,) جدا كنيد انتخاب از برچسب‌هاي بيشتر استفاده شده تغيير وضعيت پنل: تصوير شاخص قرار دادن به‌عنوان تصوير شاخص سپاسگزاريم از اينكه سايت خود را با وردپرس ساخته‌ايد. نگارش 4.9.8 بستن صفحه‌ي رسانه افزودن پرونده چندرسانه‌اي صافي بر اساس گونهصافي بر اساس تاريخجستجوي رسانه جستجو در پرونده‌هاي چندرسانه‌اي… گذاشتن در نوشته

http://modgra.ir/wp-content/uploads/2018/01/ind-g.docx

 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۲۹:۲۰ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه بررسي موضوع مسئوليت كيفري در خصوص صدمات غير جسماني

 
 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۲۶:۴۴ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه تبيين حدود و مصاديق صدمات غير جسماني در فقه و حقوق موضوعه

1- فعل مادي غير اصابتي منجر به صدمات مادي

در اين حالت از فعل، علي رغم مادي و غير اصابتي بودن، صدمه وارده بر جسم مجني عليه فيزيكي و مادي بوده و همين مطلب موجب مرگ وي مي گردد. براي مثال در صورتي كه مرتكب از بام آپارتماني بلند، مجني عليه را در حالت غفلت و ترس، بترساند و در اثر اين ترس، وي به پايين پرتاپ شده و در اثر برخورد با زمين بميرد يا مرتكب در تاريكي شب، قرباني را بترساند و در اثر اين ترس، وي زمين خورده و به هلاكت برسد، علي رغم غير اصابتي بودن فعل ارتكابي، صدمه وارده مادي بوده و بر جسم قرباني اثر مادي و قابل رويت بر جاي مي گذارد. ماده 499 در اين خصوص بيان يم دارد« هرگاه كسي ديگري را بترساند و آن شخص در اثر ترس بياختيار فرار كند يا بدون اختيار حركتي از او سر بزند كه موجب ايراد صدمه بر خودش يا ديگري گردد، ترساننده حسب تعاريف جنايات عمدي و غيرعمدي مسؤول است»، طبق ماده در اين حالت نيز عمل فرد، ترساندن، كه عملي مادي و غير اصابتي است، مي باشد و اين عمل، موجب صدمه مادي بر جسم قرباني بر اثر پرتاب كردن يا به درون چاه افتادن مي شود. مشروط كردن ضمان ترساننده به حالتي كه ترس، موجب زوال اراده و اختيار قاتل گردد نيز، كاملا منطقي است، زيرا در غير اين صورت، فرد با اراده و اختيار، خود را پرتاب نموده است و در نتيجه رابطه استناد بين فعل مرتكب و نتيجه حاصله قطع خواهد شد(آقايي نيا: پيشين، 52).

3-3-1-2-2-فعل مادي غير اصابتي منجر به صدمه معنوي

در اين حالت از فعل، مرتكب با انجام فعلي غير اصابتي مانند ترساندن، به هيجان شديد انداختن و مانند آن، موجب بروز فعل و انفعالاتي در دستگاه عصبي و رواني قرباني و نهايتا مرگ وي مي گردد. در حقيقت در اينجا در اثر فعل مرتكب، بر روح و روان و سيستم عصبي مجني عليه آسيب وارده آمده و در اثر اين آسيب وي فوت مي كند. مانند ترساندن فردي در تاريكي و فوت او در اثر ترس، چاپ اعلاميه دروغين فوت فرزند كسي و مرگ او، خبر دادن دروغ به فرد با غيرتي مبني بر انجام عمل منافي عفت توسط زن يا دختر او، خبر دادن دروغ به زني به اينكه شوهرش همسر ديگري دارد، دادن خبر دروغ قبول شدن فرزند كسي در كنكور با علم به بيماري قلبي او و در نتيجه به هيجان افتادن و وقوع مرگ وي، همگي در اين دسته از افعال قرار مي گيرند. در فقه اماميه نيز اين موضوع مورد اعتناي فقها قرار گرفته است. البته فقها عمدتا از اين نوع از فعل در حالت ترساندن شخصي توسط ديگري بحث كرده اند. صاحب جواهر پس از طرح مساله مربوط به فرياد كشيدن مرتكب روي انسان بالغ، ضمان را منتفي دانسته است، مگر آنكه علم به وجود رابطه استناد حاصل گردد(نجفي: پيشين، 54).

برخي ديگر موضوع را با توجه به وضعيت مجني عليه به دو حالت تقسيم كرده و در حالت ترساندن فرد بالغ، اصل را بر عدم ضمان دانسته و مدعي را نيازمند اثبات رابطه استناد مي دانند؛ در حاليكه در مورد ترساندن صغير، مريض و فرد ترسو اصل را بر ضمان گذاشته و عدم وجود رابطه استناد را نيازمند اثبات مي دانند. در مقابل اين عده، برخي ديگر از فقهاي معاصر بدون توجه به وضعيت مجني عليه و در هر حال، در صورت اثبات رابطه استناد، مرتكب را ضامن دانسته اند.

مشاهده مي شود كه نظر فقها در اين مورد ماهيتا هيچ اختلافي با هم نداشته و صرفا اختلاف آنها، در مورد اثبات رابطه استناد بين ترساندن و مرگ مجني عليه است، كه در آينده بيشتر به آن خواهيم پرداخت. به هرحال قانونگذار نيز با پيروي از فقهاي شيعه اقدام به وضع ماده 501 قانون مجازات اسلامي نموده است كه به موجب آن« هرگاه كسي به روي شخصي سلاح بكشد يا حيواني مانند سگ را به سوي او برانگيزد يا هر كار ديگري كه موجب هراس او مي گردد مانند فرياد كشيدن يا انفجار صوتي انجام دهد و بر اثر اين ارعاب، شخص بميرد يا مصدوم گردد حسب مورد بر اساس تعاريف انواع جنايات به قصاص يا ديه محكوم مي شود».

دقت در ماده فوق نشان مي دهد كه اولا مرگ مندرج در آن، در اثر فعل مادي غير اصابتي منجر به صدمه معنوي است و نه انواع ديگر فعل؛ زيرا در ماده پس از طرح مساله، مقنن مقرر داشته است و بر اثر اين ارعاب آن شخص بميرد كه ظهور در صدمه معنوي مجني عليه دارد. خصوصا آنكه همانطور كه گفته شد ماده 499، حاكم بر فعل مادي غير اصابتي منجر به صدمه مادي است. دوم آنكه موارد مذكور در ماده تمثيلي بوده و هر نوع صدمه معنوي ديگر مانند به هيجان افتادن شديد و نيز دادن خبر غمناك به ديگري يا چسباندن دروغ اطلاعيه فوت فرزند قرباني را نيز در بر مي گيرد( سپهوند: پيشين، 43).

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۲۴:۰۴ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه بررسي حقوقي تحريك مستقيم و عمومي به ارتكاب نسل‏ كشي ...

تكه هايي از متن پايان نامه به عنوان نمونه :

(ممكن است هنگام انتقال از فايل اصلي به داخل سايت بعضي متون به هم بريزد يا بعضي نمادها و اشكال درج نشود ولي در فايل دانلودي همه چيز مرتب و كامل است)

فهرست مطالب

 عنوان                              صفحه

مقدمه. 1

بخش اول: نسل كشي: مفهوم و عناصر. 7

فصل اول: پيشينه و مفهوم نسل كشي.. 8

گفتار اول: پيشينه. 8

بند اول: توسعه مفهوم نسل كشي.. 9

بند دوم: مراحل تدوين كنوانسيون نسل كشي.. 11

گفتار دوم: مفهوم نسل كشي.. 16

بند الف: واژه شناسي نسل كشي.. 16

بند دوم: نسل كشي در اصطلاح حقوقي.. 18

فصل دوم: مجني عليه در جنايت نسل كشي.. 21

گفتار اول: گروه انساني مجني عليه جنايت... 21

بند اول: تعريف گروه. 22

بنددوم: ويژگي مجني عليه. 23

الف) گروه ملي.. 24

ب) گروه قومي.. 27

ج) گروه نژادي.. 29

د) گروه مذهبي.. 30

بند دوم: گروه هايي كه مشمول حمايت نيستند: 31

الف) گروه سياسي.. 32

ب) گروه معلولان(ناتوانان). 35

بند سوم: گروه فرهنگي.. 35

گفتار سوم: عناصر جنايت نسل كشي.. 36

بند اول: عنصر قانوني.. 36

بند دوم: عناصر مادي جرم. 38

الف) كشتن اعضاي گروه. 41

ب) ايراد صدمه شديد به تماميت جسماني يا رواني اعضاي گروه. 45

ج) تحميل عمدي شرايط سخت زندگي به افراد جمعيت با هدف نابودي فيزيكي آن.. 47

د) اقداماتي به منظور جلوگيري از زاد و ولد در گروه. 50

ه) انتقال اجباري كودكان يك گروه به گروه ديگر. 51

و) ديگر شيوه هاي انهدام گروه هاي انساني.. 53

بند سوم: عنصر معنوي.. 53

بخش دوم: اقدامات قابل مجازات در نسل كشي.. 59

فصل اول: نسل كشي، تباني به منظور ارتكاب نسل كشي، شروع به جرم نسل كشي و معاونت در نسل كشي   60

گفتار نخست: نسل كشي.. 60

گفتار دوم: تباني به منظور ارتكاب نسل كشي.. 60

گفتار سوم: شروع به نسل كشي.. 61

گفتار چهارم: معاونت در نسل كشي.. 62

گفتار پنجم: اعمال تعدي آميز عليه يك گروه انساني.. 63

فصل دوم: واقعيت هاي موجود در خصوص مرتكب نسل كشي.. 64

گفتار نخست: مسووليت كيفري فرد از طريق دولت... 65

گفتار دوم: احراز مجرميت مرتكب... 67

بند نخست: وسايل به كار برده شده توسط مرتكب... 68

بند دوم: نتيجه جرم. 69

بند سوم: وضعيت و طول زماني جريان.. 70

گفتار دوم: مجرميت مرتكب از طريق عنصر معنوي.. 71

بند نخست: علم.. 71

بند دوم: سوء نيت عام. 72

بند سوم: سوء نيت خاص.... 72

الف) اعلام قصد از سوي مرتكب... 74

ب) ويژ گي هاي مرتكب... 75

ج) انگيزه. 77

نخست: منطوق ماده 2. 77

دوم: تفسير حقوقدانان.. 78

فصل سوم: تحريك مستقيم و علني به ارتكاب كشتار جمعي.. 81

گفتار نخست: پيشينه ورود بحث تحريك مستقيم و علني به كنوانسيون.. 82

گفتار دوم: تحريك در اسناد ديگر. 89

گفتار سوم: تحريك مستقيم و علني در رويه قضايي.. 91

گفتار چهارم: معناي «مستقيم» و «علني» 95

نتيجه‏گيري.. 102

كتابشناسي.. 104

 مقدمه

مفهوم جنايت عليه انسانيت، در يك سند رسمي بين المللي نخستين بار در اساسنامه دادگاه بين المللي نظامي براي محاكمه جنايتكاران جنگي نازي (دادگاه نورنبرگ) مطرح شد. صور منفرد اين جنايت مانند قتل هر چند در حقوق كيفري داخلي كشورها پيش بيني شده اما جمع و طبقه بندي آنها در يك عنوان واحد و شناسايي آنها به منزله يك جنايت بين المللي در اين اساسنامه تازگي داشت.[1] اعمال خشونت آميز و غير انساني كه در خلال جنگ جهاني دوم و مدتي قبل از آن توسط كشورهاي محور انجام پذيرفت، جهانيان را بر اين حقيقت آگاه ساخت كه اين اعمال تنها نقض حقوق زمان صلح و اقدام به جنگ (كه قبلا ممنوع و جرم شناخته شده بود) نيست؛ بلكه استفاده از ابزارهاي جديدي عليه غيرنظاميان كه تا آن زمان بي سابقه بود و گسترده بودن اين عمليات مستلزم واكنش و پاسخ جداگانه اي بود. اعلاميه سنت جيمز در سال 1942 و اعلاميه مسكو در سال 1943حاوي اخطار كشورهاي متفق به كشورهاي محور در زمينه اين جنايات بود.[2]

پس از پايان جنگ و تشكيل دادگاه بين المللي نورمبرگ، جنايات عليه انسانيت به عنوان يكي از اتهامات سران نازي مورد توجه قرار گرفت. بر اساس بند ج ماده 6 اساسنامه دادگاه جنايات عليه انسانيت عبارت بودند از:

«قتل باسبق تصميم، نابودي كامل، به بردگي گرفتن فرد، نقل و انتقال افراد و هر عمل غيرانساني ديگر كه در مورد افراد غيرنظامي، قبل از جنگ يا در حين جنگ صورت پذيرد. همچنين آزار و اذيت بر مبناي دلايل سياسي، نژادي يا مذهبي كه در تعقيب هر جرمي واقع شود كه داخل در صلاحيت دادگاه بين المللي يا وابسته به چنين جرايمي باشد، اين امر اعم از آن است كه اين آزارها از موارد نقض حقوق داخلي كشوري كه در آن واقع شده اند، باشند يا نباشند».[3]

جنايات عليه انسانيت در دادگاه نورمبرگ به تبع جنايات عليه صلح و جنايت جنگي مطرح شد. اما پس از آن اندك اندك در دكترين حقوقي و مصوبات بين المللي اين تمايل پديدار شد كه مفهوم جنايات عليه انسانيت مستقل از جنايات جنگ و نقض صلح، مطرح و رسيدگي شود.[4] نسل كشي نيز يكي از اين جنايات بود كه چه در زمان صلح و چه در زمان جنگ جرم و قابل مجازات دانسته شد.

از جمله عناوين اتهامي مذكور در كيفرخواست مورخ 18 اكتبر 1945 دادستاني دادگاه نورمبرگ، جنايات عليه انسانيت بود. در بند ب اين عنوان «قتل بر مبناي دلايل سياسي، نژادي و مذهبي و در راستاي اجراي مستقيم يا غيرمستقيم طرح منعكس در اولين عنوان اتهامي ادعانامه» را پيش بيني كرده بود و به طور مشخص از كشتار يهوديان سخن به ميان آمده بود.[5] مجمع عمومي سازمان ملل متحد نيز در قطعنامه مورخ 11 دسامبر 1946 اين جنايت را مورد توجه قرار داد و توصيه نموده بود كه كميسيون حقوق بين الملل سازمان ملل متحد اين جرم را در مجموعه قوانين كيفري بين المللي وارد نمايد.[6] اين اعلام هاي رسمي كه در نهايت منجر به تصويب كنوانسيون پيشگيري و مجازات جنايت نسل كشي شد، ريشه در دكترين حقوقي داشت. حقوقدان بزرگ لهستاني، رافايل لمكين، از سال 1933 فعاليت هايي را آغاز و پيشنهاد كرده بود كه «اعمال اعدامي يا انهدامي كه متوجه جمعيت هاي نژادي، مذهبي، يا اجتماعي مي شوند» مجازات گردند.[7]

پس از دادگاه نورمبرگ و صدور قطعنامه 11 دسامبر 1946 مجمع عمومي سازما ملل متحد شوراي اقتصادي و اجتماعي سازمان را مامور بررسي و تهيه طرح يك كنوانسيون بين المللي در مورد جنايت نسل كشي كرد كه اين شورا، متن كنوانسيوني مشتمل بر يك مقدمه و نوزده ماده براي امضاء نمايندگان كشورها آماده كرد، كه از اوايل سال 1951 قابل اجرا شد.[8]

در اساسنامه دادگاه بين المللي كيفري براي يوگسلاوي سابق[9](دادگاه يوگسلاوي) و همچنين در اساسنامه دادگاه بين المللي روآندا[10](دادگاه روآندا) نيز جرم نسل كشي از جمله جرايم تحت صلاحيت اين محاكم مي باشد. نسل كشي در اساسنامه دادگاه بين المللي كيفري 1998 نيز به عنوان اولين جرم تحت صلاحيت اين دادگاه پيش بيني شده است كه از حيث شرط پيش بيني شده در ماده 9 كه مقرر مي دارد: «عناصر تشكيل دهنده جرايم در تفسير و تطبيق مواد 6 و 7و 8 به ديوان كمك خواهد، اين عناصر بايد به تصويب اكثريت دو سوم اعضاي مجمع عمومي دولت هاي عضو برسد» حايز اهميت است.

در اين نوشتار، ابتدا در مورد پيشينه جنايت نسل كشي و همچنين كنوانسيون پيشگيري و مجازات نسل كشي بحث شود. سپس عناصر اين جنايت(عنصر قانوني، عنصر مادي و عنصر معنوي) بحث خواهد شد. در فصل ديگر تحريك مستقيم و علني به جنايت نسل كشي مورد بررسي قرار مي گيرد.

 پرسش اصلي تحقيق:

عناصر جرم تحريك عمومي و مستقيم به ارتكاب نسل‏كشي در حقوق بين الملل كيفري كدامند؟

بيان مساله(ابعاد، حدود مساله، معرفي دقيق مساله، بيان جنبه‌هاي مجهول و مبهم و متغيرهاي مربوط به پرسش‌هاي تحقيق، منظور تحقيق)

يكي از جنايات خطير در حقوق بين الملل كيفري، جنايت نسل‏كشي مي باشد. جنايت نسل‏كشي هم در رويه بين المللي و هم در معاهدات بين المللي و اساسنامه هاي دادگاه هاي بين المللي كيفري به عنوان يك جنايت شناخته شده است. بر اساس مواد 2 و 3 كنوانسيون راجع به پيشگيري و مجازات جنايت نسل‏كشي(كنوانسيون نسل‌زدايي)(1948):

«نسل‌زدايي عبارت است از هر يك از اعمال زير كه به قصد از بين بردن، كلي يا جزيي، يك گروه ملي، قومي، نژادي يا مذهبي، با اين اوصاف، صورت بگيرد:

الف) كشتن اعضاي گروه؛

ب) ايراد صدمه شديد جسماني يا فيزيكي به اعضاي گروه؛

پ) قرار دادن عمدي شرايطي زيستي بر گروه كه منجر به انهدم فيزيكي كامل يا جزيي آن شود؛

ت) تحميل اقداماتي به قصد پيش‌گيري از زاد و ولد در درون گروه؛

ث) انتقال اجباري كودكان گروه به گروه ديگر».

در خصوص اين جنايت، مساله معاونت در ارتكاب نسل‏كشي نيز مطرح است. اما آن چه كه در اين تحقيق نگارنده به بررسي آن خواهد پرداخت«تحريك مستقيم و عمومي به ارتكاب نسل‏كشي» است. به عبارت ديگر، نگارنده به بررسي اين مساله خواهد پرداخت كه منظور از تحريك مستقيم و عمومي به ارتكاب نسل‏كشي چيست؟ آيا محاكمه افراد به خاطر اين جرم با اصل قانوني بودن جرم و مجازات مطابقت دارد؟ به عبارت ديگر، آيا در اساسنامه محاكم بين المللي كيفري، معاهدات خاص و رويه قضايي بين المللي چنين جرمي پذيرفته شده است؟

شايد مشهورترين محكوميت به خاطر تحريك به ارتكاب جرم كه داراي جنبه بين‌المللي است، محكوميت ژوليوس استريچر توسط دادگاه نورمبرگ براي مقالات كينه‌جويانه ضد يهودي بود كه در هفته نامه خود به نام Der Stürmer منتشر مي‌كرد. دادگاه نورمبرگ بيان داشت كه:«تحريك به قتل عمد و قلع و قمع توسط استريچر، در زماني كه يهوديان در شرق تحت وحشتناك‌ترين شرايط كشته مي‌شدند، به طور صريح آزار و اذيت بر مبناي دلايل سياسي و نژادي در رابطه با جنايات جنگي، به نحوي كه در منشور تعريف شده، و همچنين جنايت عليه بشريت محسوب مي‌شود».

بر اساس اساسنامه دادگاه بين المللي كيفري براي روآندا، تحريك مستقيم وعمومي به طور صريح به عنوان يك جرم خاص تعريف شده كه با اين وصف به واسطه‌ي شق ث بند 3 ماده 2 قابل مجازات است.

 سوابق نظري(بيان مختصر سابقه تحقيقات انجام شده درباره موضوع و نتايج به دست آمده در داخل و خارج از كشور، نظرهاي علمي موجود درباره موضوع تحقيق):

تا آن جا كه نگارنده بررسي كرده است به زبان فارسي و در ايران در اين خصوص تحقيقي صورت نگرفته است.

 فرضيه‌ها:

الف) تحريك مستقيم و عمومي به ارتكاب نسل‏كشي، به عنوان يك جرم خاص در حقوق بين الملل كيفري پذيرفته شده است.

ب) تحريك مستقيم و عمومي به ارتكاب نسل‏كشي در حقوق رومي- ژرمن ريشه دارد.

پ) اوضاع و احوال و فرهنگ خاص هر جامعه در تفسير عناصر تحريك مستقيم و عمومي نقش مهمي دارند.

ت) در اين جرم عنصر معنوي از اهميت خاصي برخوردار است.

اهداف تحقيق(شامل اهداف علمي، كاربردي و ضرورتهاي خاص انجام تحقيق)

اين تحقيق هر چند مي‌تواند در راستاي اهداف كلي متعددي انجام گيرد، اما مشخصا براي نيل به اهداف زير صورت مي‌گيرد:

الف) شناخت عناصر و مفهوم جرم نسل‏كشي

ب) شناخت عناصر و مفهوم جرم تحريك مستقيم و عمومي به ارتكاب نسل‏كشي 

پ) بررسي رويكرد نظام حقوقي ايران در اين خصوص

ت) بررسي رويكرد رويه قضايي كيفري بين المللي در خصوص اين جرم

ث) بررسي و شناخت اين جرم در اساسنامه ديوان بين المللي كيفري

بخش اول: نسل كشي: مفهوم و عناصر

فصل اول: پيشينه و مفهوم نسل كشي

گفتار اول: پيشينه

نسل كشي وصف جديدي است براي يكي از خشونت آميزترين اعمالي كه بشر از ديرباز نسبت به همنوعان خود مرتكب شده است، نه تنها در تاريخ پيشينيان چهره هايي نظير اسكندر مقدوني، سوروس امپراطور روم، چنگيزخان، تيمور لنگ و ... تلخ ترين خاطرات را از صحنه هاي قتل عام اهالي شهرها از خود به يادگار گذاشتند، بلكه در عصر ما نيز حكام ظالم، به كمك ابزارهايي به مراتب كشنده تر با قتل عام گروه هاي نژادي و قومي، لكه هاي سياه بر تاريخ معاصر نهادند. نسل امروز هنوز خاطره كشتار ارمنيان، سوزاندن يهوديان، قتل عام تاتارهاي كريمه و آلمانيهاي ناحيه ولگا، كشتارهاي سرخ پوستان آمازوني، كشتار مرديم ايبو در بيافرا و انتقامجويي از مردم ماي لاي در ويتنام فراموش نشده است. آيندگان نيز خاطره تلخ كشتار دهشتناك مردم حلبچه، روآندا و صربرنيتسا(يوگسلاوي سابق) را همواره در ذهن خواهند داشت. در هر حال، اجتماعي را در طول تاريخ بشر نمي توان يافت كه چنين پديده اي به شكلي در آن ارتكاب نيافته باشد.

در ميان رويدادهايي كه با كشتار مردمان پيوند ناگسستني دارد بايداز جنگ و به ويژه جنگ تمام عيار نام برد. اين گونه جنگ ها بر خلاف گذشته كه هدف نخستين آن در هم شكستن قدرت نظامي كشور متخاصم بود، دامنه تقريبا گسترده اي يافته و امروزه قلمرو مالي، اقتصادي، بازرگاني و حتي فرهنگي را نيز در بر گرفته است. در حقيقت، هدف جنگ هاي تام تضعيف توان و استعدادهاي رزمي و بالقوه طرف متخاصم است، به نوعي كه تشخيص جبهه جنگ از پشت جبهه و رزمنده از غير رزمنده در مخاصمات ميان كشورها روز به روز دشوارتر مي شود. از اين رو خطر كشتار جمعي به مثابه ابزار تحليل برنده نيروهاي جنگ جان افراد غيرنظامي را به شدت تهديد مي كند.

سارتر در گزارش خود به دادگاه برتراند راسل موضوع ديگري را كه قرابت آن در طول تاريخ استعمار با نسل كشي مردم سرزمين هاي استمعارشده شناخته شده، در كنار جنگ بيان مي كند و آن ارزش عبرت آموزي مردم بومي است. از نظر سارتر:

دسته هاي استعمارگر وجود خود را با ارعاب و و حشت، يعني با كشتارهاي پياپي و مداوم، بر مردم تحميل مي كنند. اين كشتارها جنبه عام دارند. هدف آن است كه قسمتي از اهالي (يعني گروه هاي نژادي، ملي يا مذهبي) نابود شوند تا بقيه مردم بترسند و جامعه بومي منهدم گردد.[11]

سارتر در ادامه گزارش خود مي نويسد: «با اين همه، ارزش و دسترنج تقريبا رايگانشان تا حدي آنان را در برابر كشتار عام محفوظ نگاه مي دارد».[12]

 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۰۹:۱۲ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه ارشد رشته حقوق : بررسي فقهي و حقوقي وقف اوراق بهادار بازار بورس ...

تكه هايي از متن پايان نامه به عنوان نمونه :

(ممكن است هنگام انتقال از فايل اصلي به داخل سايت بعضي متون به هم بريزد يا بعضي نمادها و اشكال درج نشود ولي در فايل دانلودي همه چيز مرتب و كامل است)

فهرست مطالب

چكيده ‌1

مقدمه 2

1-بيان مساله 3

2- سوالات تحقيق. 4

3-فرضيه هاي تحقيق. 4

4-اهداف تحقيق. 5

5-روش تحقيق. 5

فصل اول: مفاهيم و مباني.. 6

مبحث اول: تعاريف و ويژگي‌ها 7

گفتار اول: تعريف وقف.. 7

بند يك: تعريف وقف در لغت.. 7

بند دوم: تعريف وقف در فقه اماميه 8

بند سوم: تعريف وقف در حقوق ايران. 10

الف: تعريف وقف در حقوق ايران. 10

ب: تاريخچه قانونگذاري نهاد وقف در ايران. 11

گفتار دوم: ويژگي ها و انواع وقف.. 13

بند اول: ويژگي‌هاي وقف.. 13

الف: حبس كامل. 14

ب: دوام وقف (تأييد) 14

ج: تسبيل منفعت.. 14

بند دوم: انواع وقف.. 15

الف: تقسيم وقف به اعتبار موقوف عليهم. 15

ب: تقسيم وقف به اعتبار نوع استفاده از مال موقوفه 15

ج: تقسيم وقف به اعتبار نوع مديريت موقوفه 15

گفتار سوم: تعريف و تاريخچه اوراق بهادار 16

بند يك: مفهوم اوراق بهادار 16

بند دوم: تاريخچه بازار بورس اوراق بهادار 18

مبحث دوم: مباني. 20

گفتار اول: مباني وقف.. 20

گفتار دوم: مباني اوراق بهادار 23

فصل دوم: شرايط و شخصيت حقوقي وقف... 25

مبحث اول: عمل حقوقي منشأ وقف.. 26

مبحث دوم: شرايط صحت وقف.. 28

گفتار اول: شرايط انعقاد وقف.. 29

بند اول: تراضي. 29

بند دوم: قبض... 29

بند سوم: جهت مشروع. 30

گفتار دوم: شرايط واقف و موقوف عليه 31

بند اول: واقف.. 31

بند دوم: موقوف عليه 32

گفتار سوم: شرايط مال موقوفه 32

بند اول: تعريف مال و ماليت.. 32

بند دوم: شرايط مال موقوفه در فقه شيعه و فروعات آن. 37

الف)شرايط مال موقوفه در فقه شيعه 37

ب)وقف كلي. 39

ج)وقف منفعت.. 40

د)وقف دين. 40

ه)وقف ماليت و وقف پول. 41

ي)وقف مال مشاع. 44

بند سوم: شرايط مال موقوفه در حقوق ايران. 45

مبحث سوم:شخصيت حقوقي وقف.. 47

گفتار اول: تعريف شخصيت حقوقي. 47

گفتاردوم: شخصيت حقوقي در فقه شيعه 48

گفتار سوم: شخصيت حقوقي وقف در فقه شيعه 51

گفتار چهارم: شخصيت حقوقي وقف در حقوق ايران. 52

مبحث چهارم: شرايط اداره، تبديل و پايان وقف.. 56

گفتار اول: اداره وقف.. 56

گفتار دوم: فروش و استبدال مال موقوفه 57

گفتار سوم: پايان وقف.. 59

فصل سوم: امكان سنجي وقف اوراق بهادار. 61

مبحث اول: سهام 62

گفتار اول: تعريف و ماهيت حقوقي سهام 62

گفتار دوم:امكان سنجي وقف سهام 65

بند اول: مباني موجود جواز وقف سهام 65

بند دوم: مبناي پيشنهادي جواز وقف سهام 68

گفتار سوم: رويه فعلي وقف سهام 72

گفتار چهارم: اداره سهام موقوفه 73

مبحث دوم: قرارداد آتي. 75

گفتار اول: تعريف قرارداد آتي. 76

گفتار دوم: تعريف قراردادهاي آتي سهام 76

گفتار سوم: امكان سنجي وقف قرارداد آتي سهام 77

مبحث سوم: قرارداد اختيار معامله 80

گفتار اول: تعريف قرارداد اختيار معامله 80

گفتار دوم: وقف اوراق اختيار معامله سهام 81

مبحث چهارم: اوراق مشاركت.. 81

گفتار اول: تعريف اوراق مشاركت.. 82

گفتار دوم: امكان سنجي وقف اوراق مشاركت.. 84

مبحث پنجم: اوراق صكوك... 86

گفتار اول: تعريف صكوك... 86

گفتار دوم: صكوك اجاره 89

بند يك: تعريف صكوك اجاره 89

بند دوم: امكان سنجي وقف صكوك اجاره 90

گفتار سوم: صكوك مرابحه 91

بند يك:تعريف اوراق مرابحه 91

بند دوم:امكان سنجي وقف اوراق مرابحه 92

نتيجه گيري. 94

فهرست منابع. 97

چكيده

وقف از جمله مهمترين و مترقي ترين سنت هاي نظام اسلامي است كه نخستين انگيزه هاي واقفان براي مبادرت به وقف، نابودي فقر و محروميت از جامعه مسلمين بوده است. نهاد وقف در گذر تاريخ با آسيب‌هاي جدي روبرو گرديده كه منتج به عدم اثربخشي و كارايي موقوفات شده است. در وضعيت كنوني جامعه كه موارد مهمي از قبيل گسترش اشتغال و ريشه كن شدن فقر به عنوان پاره اي از مسائل موجود اقتصادي مطرح مي‌باشد، گسترش فعاليت هاي خداپسندانه مانند وقف، مي‌تواند كمك شاياني در نيل به اين اهداف داشته باشند‌. از اين رو بررسي موضوعاتي همچون وقف اوراق بهادار و تلاش در جهت اجرايي كردن آن، مي‌تواند گام بزرگي در رسيدن به اين هدف بزرگ باشد‌. نتايج حاصل از تحقيق نشان مي دهد كه وقف پول و اوراق بهادار با توجه به راهكار هاي پيشنهاد شده قابل اجرا است و با موازين شرعي منافات ندارد و اگر در حوزه ي اقتصاد اسلامي، وقف اوراق بهادار بازار بورسي به عنوان يك ابزار مالي مورد استفاده قرار گيرد، مي تواند به عنوان منبعي براي افزايش سرمايه گذاري در قالب انواع عقود اسلامي و قانوني تلقي شود و موجب گسترش اشتغال در جامعه گردد.به عبارتي؛ امروزه اموال از قالب هاي سنتي فراتر رفته و شاهد شناسايي اموال جديدي همانند اموال فكري و اوراق بهادار هستيم. سوال اصلي كه در اين زمينه مطرح مي شود اين است كه آيا با توجه به مباني فقهي-حقوقي نهاد وقف، وقف اوراق بهادار امكانپذير است؟ در صورتي كه پاسخ مثبت باشد، كداميك از اوراق بهادار داراي ويژگي هاي لازم مال موقوفه مي باشند؟ به نظر مي رسد با توجه به حديث نبوي «حَبّسِ الْأَصْلَ وَ سَبّلِ الثَّمَرَه» و استفاده از واژه اصل و نه عين، وقف اموالي كه قالب سنتي عين را نيز ندارند، امكانپذير است. در ميان انواع مختلف اوراق بهادار، سهام تنها برگه بهاداري است كه با توجه به هدف و مبناي وقف، شرايط مال قابل وقف را دارا مي باشد. امكان وقف اين برگه بهادار با توجه به مفهوم ماليت و قصد واقف از وقف آن قابل تأييد است.

واژگان كليدي: وقف، اوراق بهادار، سهام، بازار بورس ، فقه وحقوق

مقدمه

سنت حسنه وقف همواره از جمله مباحث ثابت در كتب فقهي بوده و در طول ساليان متمادي منشاء اثرات بسيار ارزشمندي در عرصه هاي مختلف اجتماع بوده است، اگرچه اصل موضوع وقف مورد پذيرش بيشتر جوامع بوده ليكن امروزه از مهمترين مسايل ، اختلاف در حوزه اموال وقفي است كه ضرورت بازنگري در مسايل فقهي-حقوقي و اقتصادي آن بركسي پوشيده نيست.از سوي ديگر،تعريف ارايـه شـده از سوي فقها و انديشمندان شيعي و به پيروي از آنها در قانون مدني از وقف مبني بر« حبس عين مال » موجب شده است تا موضوع منحصر در اعيان شود، ليـكن با لحـاظ تحـولات اقـتصادي و اينكه امـروزه در عرصه‎هاي اقتـصادي، مـال معـاني بسـيار گسـترده‎تر از آنچه پيـش از اين مي‎دانسـتيم يافته است با چنين هدفي مي توان اذعان داشت تحديد وقف به اعيان قابل بازنگري است.شايان ذكر است كه دو عنصر زمان و مكان همواره مطمح نظر فقها و انديشمندان اسلامي بوده و لحاظ همين دو عنصر موجبات تغيير در اصل يا موضوع حكم را در پي داشته است.و از طرفي، نياز، در طول زندگي بشر موجب تحرك و پيشرفت انسان ها شده است. همواره تنش براي رفع يك نياز و يا حل يك مساله و يا رد كردن يك مانع او را به سوي خلاقيت و نوآوري براي روش ها و ابزارهاي جديد سوق داده است. از طرف ديگر روح برتري طلبي و آرماني انسان همواره او را به خلق روش‌هايي براي ارتقاي كارايي و بهره‌وري تحريك مي‌نمايد.

امروزه روش تامين مالي با نرخ بهره ثابت در نظام مالي سرمايه داري رايج است و در سطح بسيار گسترده اي از ابزارهاي بدهي تامين مالي كه مهمترين آن، اوراق قرضه است، استفاده مي شود. استفاده از اين ابزار در نظام مالي اسلامي ربوي بوده و مردود شمرده شده است. قانون اسلام (شريعت)، مسلمانان را از دريافت و پرداخت ربا منع نموده است. بنابراين در كشورهايي كه جمعيت مسلمان زيادي دارند، استفاده از ابزارهاي مالي متعارف مانند انواع اوراق قرضه، چندان كاربرد، كارايي و مقبوليتي ندارد. با اين حال دولت ها و شركت هاي اسلامي و يا شركت هاي غير اسلامي فعال در كشورهاي اسلامي كه بدنبال تامين مالي و مديريت بدهي خود هستند نيازمند يافتن جايگزين هايي مطابق با اصول اسلامي مي باشند.بنابراين با توجه به اينكه،وقف از جمله نهادهاي حقوقي و اقتصادي مهم به شمار مي‌رود و به نظر مي‌رسد با توجه به مقتضيات زمان و مكان، شرايط و اوضاع و احوال روز بايد در تعاريف و مصاديق و همچنين، قوانين موضوعه راجع به آن، بازنگري لازم صورت گيرد كه بدين‌وسيله بتوان پيرامون مسائل مستحدثه‌اي همچون وقف پول و اوراق بهادار نظير سهام شركت‌ها و ابدال و استبدال در خصوص موقوفات مخروبه يا مشرف به خرابي و يا از حيز انتفاع خارج شده و تبديل آن به سهام و... ارائه طريق كرد.در اين پژوهش سعي كرده ايم كه امكان سنجي اين مهم را با توجه به دلايل فقهي و حقوقي بررسي كنيم.

1-   بيان مساله

نهاد وقف از پيشينه تاريخي غني برخوردار است. در دين مبين اسلام همواره تشويق به عمل خير در اولويت بوده و در اين ميان وقف به عنوان نمونه بارز عمل صالحي شناخته شده است كه نه تنها در زمان حيات واقف، بلكه حتي پس از مرگ وي نيز براي او خير به دنبال خواهد داشت.

امروزه وقف در كشورهاي پيشرفته جهان همچون ساير نهادهاي مالي روز به روز گسترده شده و راهي در جهت تحقق اهداف خير اجتماعي مهيا ساخته است. اما در برخي از كشورهاي اسلامي، رواج تفسيري كه عين بودن مال موقوفه را از شرايط اساسي مال موقوفه مي داند سبب شده تا نهاد وقف با محدوديت هايي روبه رو شود. اين در حالي است كه امروزه شاهد آن هستيم كه ديگر اموال و ثروت هاي موجود در جامعه به ملك و يا طلا محدود نبوده و قالب هاي گوناگوني يافته است. فهم عرف نيز از مال تغيير كرده و حتي در بسياري از موارد شاهد شناسايي اموال جديدي هستيم كه حتي در گذشته موجود نبوده ولي امروزه از حمايت قانونگذار برخوردار است و اوراق بهادار يكي از اقسام اين نوع اموال مي باشد. اوراق بهادار در بازار بورس اوراق بهادار مبادله مي شوند. به دليل مزاياي گسترده اي كه اين بازار داشته و سودي كه به سرمايه گذار آن تعلق مي گيرد، شاهد آن هستيم كه افراد، بخشي از دارايي خود را در اين بازار سرمايه گذاري مي كنند. در واقع امروزه ديگر دارايي افراد بر خلاف گذشته، به زمين و طلا محدود نمي شود و چه بسا ممكن است بخش اعظم دارايي فرد در قالب اوراق بهادار باشد. با توجه به گسترش بازار بورس و افزايش روز به روز سرمايه گذاري در اين بازار، اين سؤال مطرح شده است كه آيا ممكن است تا شخص قسمتي از دارايي خود را كه در قالب اوراق بهادار است وقف كند؟ در گذشته مورد قالب وقف از دارايي فرد خير، زمين بوده است اما چنانچه گفتيم امروزه اموال، انواع گوناگوني پيدا كرده است و اوراق بهادار بخش اصلي از دارايي بسياري از افراد، به خصوص در شهرهاي بزرگ و پيشرفته را تشكيل مي دهد. در نتيجه بررسي وقف اوراق بهادار و يافتن پاسخي براي سوال مذكور ضرورت دارد. اين مسأله سبب شده است تا كميته فقهي بورس اوراق بهادار تهران نيز به بررسي امكانسنجي وقف سهام به عنوان غالب ترين ورقه بهادار مورد معامله در بازار بورس اوراق بهادار بپردازد. هم اكنون شركت سپرده گذاري مركزي و تسويه وجوه با صدور كد وقفي سهام، وقف سهام را عملا ممكن ساخته است با اين قيد كه اوراق وقف شده سهام را از هر گونه نقل و انتقال ممنوع مي سازد. برآن شديم تا با تبيين شرايط مال موقوفه، جواز و يا عدم جواز وقف اوراق بهادار را بررسي كنيم و در صورت امكانپذير بودن وقف اين اوراق مبناي جواز آن را نيز تحليل كنيم.

به علاوه پس از بررسي وقف اوراق بهادار به طور كلي، جداگانه جواز و يا عدم جوز وقف هر يك از اوراق بهاداري نيز كه امروزه در بازار بورس اوراق بهادار تهران معامله مي شوند را با توجه به شرايط مال موقوفه، مورد بررسي قرار مي دهيم. در حال حاضر كميته فقهي بورس اوراق بهادار بر مبناي جواز وقف مال مشاع، وقف سهام را نيز جايز دانسته است اما آيا اين تحليل با توجه به ماهيت سهام صحيح است؟ در صورت وقف سهام بر اين مبنا محدوديت هاي گسترده اي نيز براي اين مال موقوفه به همراه خواهد بود كه در اين پايان نامه سعي بر آن است تا تمام ابعاد حقوقي و فقهي وقف اين اوراق تبيين و تحليل گردد.

2-   سوالات تحقيق

الف)سوال اصلي

وقف اوراق بهادار بازار بورس از نظر فقهي و حقوقي چه حكمي دارد؟

ب)سوالات فرعي

  1. انواع اوراق بهادار چيست و وقف آن به چه صورتي است؟
  2. در صورت امكان وقف اوراق بهادار، تحبيس اين مال چگونه است؟
  3. اختيارات و وظايف متولي در مورد رعايت مصلحت ورقه بهادار وقف شده به چه صورت خواهد بود؟

3-فرضيه هاي تحقيق

الف)فرضيه اصلي: 

1-اينگونه به نظر مي رسد كه وقف اوراق بهادار بازار بورس از نظر فقهي و حقوقي بلااشكال است.

ب)فرضيه هاي فرعي

  1. با توجه به اينكه در احاديث مبنايي وقف صحبت از «اصل» و نه «عين» مال بوده است، به نظر مي رسد وقف اموالي كه لزوما عين به مفهوم سنتي نبوده اند نيز امكان پذير است.
  2. با توجه به مفهوم ماليت در مورد اوراق بهادار و به ويژه سهام به عنوان تنها ورقه بهادار قابل وقف، مي توان ماليت را حبس نمود. نقل و انتقال سهام، مادام كه از ارزش اوليه سرمايه وقف شده كاسته نشود بلا اشكال به نظرمي رسد.
  3. لازم است تا متولي با استفاده از مشاوران مالي به مديريت شخصيت حقوقي موقوفه بپردازد و همواره ارزش اوراق بهادار موقوفه را در نظر داشته باشد تا در صورت مشاهده سقوط ارزش آنها، سهام موقوفه را تبديل به احسن نمايد

4-اهداف تحقيق

  • بررسي مقررات ايران در زمينه نواقصات و كاستي هاي وقف اوراق بهادار
  • تبيين مفاهيم، مباني و و شرايط وقف اوراق بهادار بورسي
  • تبيين امكان سنجي وقف اوراق بهادار
  • بررسي نواقصات قانوني و مديريتي در رابطه با موضوع
  • ارائه پيشنهاد و راهكار جهت رفع نواقص قانوني و ماهوي
  • افزايش آگاهيها و اطلاعات در رابطه با موضوع و ارائه منبع مستقل در اين زمين

 5-روش تحقيق

روش تحقيق در اين پايان نامه روش تحليلي – توصيفي است .در اين جهت از مقررات قانوني، كتب و مقالات حقوقي و مالي و منابع كتابخانه اي  استفاده شده است . در ميان اين منابع، علاوه بر منابع فارسي به دليل ضرورت موضوعي تحقيق، از منابع فقهي به زبان عربي نيز به طور گسترده استفاده شده است.

در اين فصل ابتدا به بررسي تعريف وقف و اوراق بهادار مي‌پردازيم. سپس در مبحث دوم مباني آنها را بررسي خواهيم نمود و در آخر نيز شرايط و شخصيت حقوقي وقف را شرح خواهيم داد.

مبحث اول: تعاريف و ويژگي‌ها

مبحث اول اين فصل از سه گفتار تشكيل شده است. گفتار اول به تعريف وقف اختصاص يافته است. در گفتار دوم ويژگي‌هاي وقف را بررسي خواهيم نمود و در گفتار سوم نيز تعريف و تاريخچه‌اي از اوراق بهادار و بازار بورس اوراق بهادار ارائه خواهيم داد.

گفتار اول: تعريف وقف

در گفتار اول به بررسي تعريف وقف در لغت، فقه اماميه و در اصطلاح حقوقي مي‌پردازيم.

بند يك: تعريف وقف در لغت

وقف در زبان فارسي در لغت به معني ايستادن، به حالت ايستاده ماندن و آرام گرفتن است.[1] در فرهنگ لغات زبان عربي براي ماده «وقف يقف وقفا» معاني متفاوتي از قبيل ايستادن و تأمل كردن ذكر شده است. در قرآن كريم در بعضي از آيات با مشتقات فعل وقف روبه رو مي‌شويم كه به همين معناست. براي مثال در آيه 24 سوره صافات آمده است: «وقفوهم انهم مسئولون» بدين معنا كه « و آنان را نگه داريد كه آنان (بر آنچه انجام داده‌اند) پرس و جو مي‌شوند» همچنين در آيه ي 31 سوره‌ي نساء آمده است: «ولو تري إذ الظالمون موقوفون عند ربهم» يعني «اي كاش مي ديدي هنگامي را كه ستمگران در پيشگاه پروردگارشان نگه داشته شده اند» مستفاد از آيات مذكور اين است كه در قرآن فعل وقف به شكل متعدي و به معناي حبس و منع به كار رفته است.

 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۰۶:۰۷ توسط:پايان نامه موضوع: