منزل مبله شیراز   اجاره سوئیت در شیراز   
 سايت منبع پايان نامه ها سايت منبع پايان نامه ها .

سايت منبع پايان نامه ها

تحولات قراردادهاي مشاركت در توليد

اول از جهت بازار نهايي:

امروزه مشاهده مي گردد كه در سير تحول قراردادهاي مشاركت در توليد با قراردادهاي مشاركتي در سود مواجه هستيم كه در آنها يك يا چند شركت سرمايه گذار خارجي در هزينه عملياتي سهيم مي شوند و در پايان كار به جاي تسهيم توليد، سود حسابداري حاصل از فروش ميان شركت ها تقسيم مي گردد. در اين روش، عملاً دولت ميزبان از طريق قراردادهاي تقسيم سود در عمليات بازاريابي و فروش نيز مداخله و نسبت به كنترل قيمت ها نيز اقدام نموده است .[119]

دوم از ديدگاه عملياتي: از طرف ديگر، از ديدگاه عملياتي نيز اين گونه از قراردادهاي مشاركت داراي توسعه اساسي بوده و به سمت مشاركت در سرمايه گذاري در قالب شركت هاي "مشاركت حقوقي"[120] جديد سير حقوقي داشته اند. در اين نوع از قراردادها، مشاركت در سود و زيان به نسبت سهم سرمايه گذاري بوده و عملاً دولت ميزبان در كنار شركت سرمايه گذار خارجي به صورت مستمر در عمليات اكتشافي و استخراجي مداخله مي نمايد و يا حسب مورد عمليات اكتشافي و استخراجي در قالب "قرارداد انجام عمليات"[121] به شركت خارجي به عنوان شركت عملياتي انتقال مي يابد.

به هر حال، در قرارداد حاضر نيز مشاركت در وضعيت اطلاق خود به منزله مشاركت در مالكيت نسبت به منابع زيرزميني نيست.

5-2-2 مشاركت منتهي به مشاركت در مالكيت

در كنار اين قراردادها، با نوعي ديگر از قراردادهاي مشاركتي مواجه هستيم كه از ديدگاه صرف حقوق داخلي،و با ديدگاه سنتي، اطلاق آن، مفيد مالكيت بخش خصوصي نسبت به منابع زيرزميني مي باشد. به اين معنا كه اگر دولت ميزبان و شركت خارجي در مقام اكتشاف، توسعه، استخراج منابع زيرزميني به تشكيل شركت مشترك در قالب "مشاركت حقوقي" مبادرت كنند، در اين صورت اين باور عميق وجود دارد كه شركت مشترك، حق مالكيت نسبت به منابع زيرزميني داشته و به اين اعتبار مالكيت نفت وگاز در مخازن زيرزميني به شركت مشترك منتقل گرديده است.[122] از لحاظ حقوقي، مشاركت با تشكيل شركا گاه   مي تواند منجر به ايجاد يك شخصيت حقوقي ثالث گردد. به اين معنا كه شركت مستقل داراي شخصيت حقوقي بوده و با انعقاد قرارداد با دولت ميزبان به عنوان يك شركت ايراني در مقام اجراي عمليات اكتشافي و استخراجي بر مي آيد. اين شخصيت حقوقي مستقل مي تواند در قالب قرارداد، مالك منابع زيرزميني، نفت و گاز استخراجي گردد. بديهي است تقسيم سود بين سهامداران مي تواند بصورت تقسيم عين نفت وگاز بوده و عين نفت وگاز به نسبت سهم الشركه بين شركاء، دولت ميزبان و شريك خارجي تقسيم گردد.[123]

نوعي ديگر از مشاركت، تشكيل دستگاهي مختلط است كه فاقد شخصيت حقوقي بوده به اين معنا كه شركت داراي شخصيت حقوقي، با تابعيت ايراني تشكيل نمي گردد و فقط در قالب دستگاه مختلط و يا مشاركت صرف حقوقي- قراردادي، طرفين حدود مسئوليت ها، تعهدات و منافع مالي خود را در قالب قرارداد كنسرسيوم ترسيم مي نمايند. در اينجا به نظرمي رسد اطلاق كنسرسيوم مفيد اين معنا خواهد بود كه شركا دستگاه مختلط به نسبت سهم خود مالك منابع زيرزميني، نفت وگاز استخراجي خواهند شد.[124]

مشاركت در سود[125] نيز نوعي ديگر از قراردادهاي نفتي مي باشد كه در آن مالكيت نسبت به منابع زيرزميني مستقر مي باشد. در قراردادهاي مشاركت در سود كه هدف طرفين، تسهيم منافعه بوده و با انعقاد قرارداد در صدد آن هستند كه سود حاصل از عمليات اكتشافي و استخراجي، فيما بين طرفين تقسيم گردد.

اين نوع از قراردادها نيز به نظر مي رسد در حال اطلاق، مفيد مالكيت شركاء نسبت به منابع زيرزميني بوده، زير اگر چه دولت ميزبان و شركت خارجي انجام عمليات اكتشافي و استخراجي جهت سودآوري و تقسيم سود مي باشد، معهذا سود آوري و تقسيم سود، فرع در مالكيت بوده و چنانچه موضوع به داوري ارجاع گردد، اين احتمال وجود دارد كه داوران در مقام رسيدگي، حق شركاء را نسبت به منابع زيرزميني در حدود حق مالكيت ترسيم نمايند.

به هر حال، همان گونه كه گفته شد، مفهوم مالكيت و لحظه انتقال آن، موضوعي قراردادي بوده و طرفين در قالب قرارداد، ولو در قالب قراردادهاي مشاركت مي توانند لحظه و سهم  مالكانه هر كدام از طرفين را معين نمايند. معهذا چنانچه طرفين نسبت به اين امر سكوت اختيار كرده، اطلاق ماهيت قراردادي، خود مي تواند مفيد عدم مالكيت شركت خارجي بر مخازن و منابع زيرزميني بوده و يا اين كه حسب مورد اين اطلاق مي تواند مؤيد مالكيت بر عين و منفعت محسوب گردد.[126]

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۲۷:۲۲ توسط:پايان نامه موضوع:

الزام آور بودن آراي داوري مركز و تعهد به شناسايي و اجرا

همچنين دولت مزبور در قبال اجراي تعهداتي كه مؤسسات و واحدهاي تابع آن به موجب ماده 53 دارا مي باشند، نيز مسؤول خواهد بود؛ زيرا خود آن دولت واحدها و مؤسسات مزبور را به عنوان نهاد  دولتي به مركز معرفي نموده و رضايت آنان را به داوري مورد تأييد قرار داده است.[253] طرف ديگر اختلاف يعني سرمايه گذار خارجي كه اصولاً يك واحد خصوصي است، تعهدات مشابهي با آنچه براي كشورهاي عضو درخصوص تبعيت از خصلت الزام آور رأي وجود دارد، دارا مي باشد و در مقابل اهليتي كه براي مراجعه به داوري به وي اعطا گشته، متعهد به پذيرش و اجراي مفاد رأي داوري خواهد بود.[254] علاوه بر طرفين اختلاف، هر يك از دول عضو نيز بايد حكم صادر شده بر طبق مقررات كنوانسيون را معتبر و الزام آور شناخته، الزامات ناشي از آن را به مورد اجرا گذارند. به طوري كه آن را يك حكم نهايي صادر شده از دادگاه هاي  داخلي خود به شمار آورند. بدين ترتيب كنوانسيون تكليف شناسايي و اجراي آراي داوري مركز را براي هر يك از دول متعاهد مقرر داشته است كه لازم است آنرا به دقت مورد تحليل و بررسي قرار دهيم.

2-3-5 شناسايي و اجرا

1-2-3-5 شناسايي حكم داوري[255]

شناسايي حكم در حقيقت تأييد رسمي است بر اين كه رأي معتبر بوده، واجد آثار حقوقي مي باشد. شناسايي احكام اغلب منوط به تشريفاتي است كه بسته به كشوري كه تقاضاي شناسايي و اجرا در آن به عمل مي آيد، متفاوت خواهد بود و با عنايت به معاهده هاي قابل اعمال ممكن است شناسايي احكام داوري در معرض شرايط خاص قرار گرفته و يا رأي مورد نظر مورد تجديد نظر قرار گيرد. شناسايي رأي دو اثر احتمالي دارد: يكي تأييد رأي به عنوان سند الزام آور يا قضيه محكوم بها و ديگري مرحله مقدماتي براي اجراي سند باشد.[256] كنوانسيون واشنگتن در بندهاي 1 و 2 ماده 54 خود تشريفات رسيدگي شناسايي و اصول و قواعد حاكم بر آن را در مورد آراي صادر شده از سوي مركز بيان نموده و شناسايي و حسن اجراي احكام ديوانهاي مركز را به نحو شايسته اي تضمين نموده است. مطابق نص مذكور تعهد به شناسايي احكام، شامل همه اعضاي كنوانسيون ازجمله دولت طرف دعوي و دولتي كه تبعه اش در داوري شركت دارد، مي شود و حكم صادر شده در قلمرو تمام كشورهاي عضو از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد بود. در اين صورت براي به رسميت شناختن يا اجراي حكم داوري مركز در هر يك از كشورهاي متعاهد فقط كافي است محكوم له يك نسخه از حكم را كه توسط دبيركل مركز گواهي شده، به دادگاه صالح يا مقام رسمي ديگري كه براي اين منظور بوسيله هريك از كشورهاي متعاهد تعيين شده است، تسليم نمايد.

بدين سان تشريفات لازم براي شناسايي و اجراي احكام داوري مركز بسيار كاهش مي يابد و آيين ساده مركز، مشكلاتي را كه در قوانين داخلي و حتي كنوانسيون هاي پيشين وجود داشت، از ميان برداشته است در قلمرو كنوانسيون واشنگتن برخلاف ساير اسناد بين المللي، مانند معاهدات 1923 و 1927 ژنو[257]، و يا كنوانسيون نيويورك، درباره شناسايي و اجراي احكام خارجي هيچ دليلي براي اعتراض به احكام مركز نزد دادگاه هاي كشور عضو، مسموع نيست و حتي نظم عمومي آن كشور نيز نمي تواند مانع شناسايي و اجراي حكم شود.[258] پروتكل ژنو 1923 فقط تحصيل نتيجه معين يعني شناسايي و اجراي رأي صادر شده را بر دول متعاهد تحميل مي كند بدون اينكه، مكانيسم ويژه اي براي اجراي آرا به دست دهد. (كنوانسيون ژنو مورخ 28 سپتامبر 1927 قدمي پيشتر گذاشته، مكانيسم اجرايي خاصي را در زمينه اجراي آراي داوري خارجي ارائه مي دهد.[259]

اين كنوانسيون هنوز در معدودي از كشورهاي عضو كه به كنوانسيون نيويورك نپيوسته اند، مجري است. ولي در مورد آن دسته از كشورهاي متعاهد كه به عضويت كنوانسيون نيويورك در آمده اند، مطابق بند 2 ماده هفت كنوانسيون مزبور معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است. به بيان ديگر، محاكم كشورهاي متعاهد حق هيچگونه نظارتي را بر احكام مركز از باب مطابقت آرا با قوانين آن كشورها از جهت بررسي قابل ارجاع بودن دعوي به داوري يا مطابقت با نظم عمومي ندارند،[260] و نقش دادگاه هاي ملي صرفاً به احراز اصالت احكام مركز و مورد تأييد قراردادن آنها محدود مي شود. بدين ترتيب عدم شناسايي و به رسميت شناختن حكم توسط اعضاي كنوانسيون نقض تعهد ناشي از معاهده تلقي شده، مسؤوليت بين المللي دولت را در پي خواهد داشت. بنابراين، طرف محكوم له مي تواند عليه دولتي كه در داوري شركت نداشته و ليكن دادگاه يا مقامات رسمي اش از شناسايي و اجراي رأي امتناع نموده اند، به دليل نقض[261] ماده 54 كنوانسيون نزد ديوان بين المللي دادگستري اقامه دعوي بين المللي نمايد. لازم به ذكر است كه كنوانسيون نيويورك مورخ 10 ژوئن 1958 كه بي شك از موفق ترين كنوانسيون هاي مربوط به اجراي آراي داوري خارجي است، چند مورد از نواقص كنوانسيون ژنو 1927 را برطرف مي سازد؛ كنوانسيون ژنو ناظر به آراي صادر شده در ديگر كشورهاي متعاهد در مورد طرفين است كه تحت صلاحيت قضايي متفاوت كشورهاي متعاهد باشند. يعني طرفين داراي تابعيت هاي مختلف بوده يا در كشور هاي مختلف اقامت داشته باشند. در كنوانسيون نيويورك شروط مزبور رها گرديده و تنها محل صدور رأي در نظر گرفته شده است. دوم آن كه كنوانسيون نيويورك رويه دستور اجراي دوگانه موضوع كنوانسيون ژنو 1927 را نسخ نموده و براي اجراي آراي داوري خارجي الزام آور بودن آنها را كافي دانسته و شرط نهايي بودن رأي را از بين برده است. همچنين كنوانسيون نيويورك بار دليل جهت اثبات مباني عدم شناسايي و اجرا را تغيير داده و با گذاشتن بار اثبات مباني امتناع از اجرا بر معترض شناسايي يا اجراي آراي داوري را تسهيل نموده است.[262] بايد متذكر شد كنوانسيون علاوه بر موارد ياد شده (تجديد نظر و ابطال) رسيدگي به درخواست تفسير و تكميل و اصلاح رأي از سوي طرفين را در بند 2 ماده 49 و ماده 80 پيش بيني نموده است وليكن از آنجا كه تقاضاي تفسير و تكميل و اصلاح رأي اعتراض به معناي واقعي كلمه نمي باشد وبه حكم و اعتبار امـر  قضاوت شده لطمه اي وارد نمي كند، منحصراً‏‎ به موارد تجديد نظر و ابطال آراي مركز مي پردازيم. [263]

2-2-3-5 اجراي آراء صادره از ديوان داوري ايكسيد

حكم داوري مركز پس از شناسايي در يك كشور متعاهد همان قدرت اجرايي را خواهد داشت كه يك حكم نهايي صادر شده از دادگاه هاي همان كشور داراست. با اين تفاوت كه تعهد به اجراي حكم برخلاف تعهد به شناسايي كه به همه احكام توسعه مي يابد، فقط به تعهدات مالي مندرج در حكم داوري محدود مي شود و شامل ساير تعهدات مانند اجراي عين تعهد و يا قرار عدم اجراي اعمال مشخص نمي گردد. با وجود اين احتمالات گسترده اي براي اجراي تعهدات غيرمالي مندرج در حكم وجود دارد. اين تعهدات ممكن است اموري مانند استخدام پرسنل محلي يا بازگرداندن كارمندان منفصل شده به سمت قبلي خود، استرداد اموال ضبط شده، اخذ مجوز براي انتقال ارز، توقف آزار و اذيت كادر اداري سرمايه گذار و يا دست برداشتن از تحميل ماليات هاي نامتعارف و غير عادلانه باشد. در اين صورت ديوان صادر كننده حكم مي تواند با در نظر داشتن عدم  امكان اجراي اين دسته از تعهدات، راه ها و طرق مالي براي جبران خسارت در نظر بگيرد.1 بايد يادآور شد تعهدي كه در عبارات مالي تصريح نشده است به همان نسبت تعهدات مالي الزام آور بوده، مشمول اعتبار امر مختومه مي گردد. با اين تفاوت كه كنوانسيون صرفاً تعهدات مالي را مشمول رسيدگي آسان و قهري قرار داده است و محكوم له حكم داوري مي تواند براي اجراي تعهدات غير مالي موضوع حكم به كنوانسيون نيويورك كه چنين محدوديتي را در نظر نگرفته، متوسل گردد . ناگفته نماند كه كنوانسيون در مورد اجراي تعهدات مالي مندرج در حكم داوري نيز مقررات خاصي را پيش بيني نكرده است و تشريفات مربوط به اجراي احكام داوري مركز را به مقررات ملي كشوري كه در آن تقاضاي اجراي حكم به عمل مي آيد، موكول نموده است.از اين رو ممكن است احكام صادر شده در چهارچوب كنوانسيون در معرض رفتارهاي متفاوتي قرارگيرند. با اين حال قانون كشوري كه بر اجراي رأي داوري حاكم است، فقط جنبه شكلي داشته، از تعهد كشورهاي عضو براي اجراي حكم چيزي كم نمي كند و نمي تواند بعنوان استانداردي براي تجديد نظر در آرا عمل نموده و بر نهايي بودن و قطعيت رأي تأثيري بگذارد.2 وليكن با وجود مكانيسم سهل و آساني كه كنوانسيون براي اجراي آراي داوري در نظر گرفته است، اجراي آراي داوري مركز در موردي كه حكم داوري عليه دولت طرف اختلاف صادر مي شود، همواره با يك سلسله دشواري ها و مشكلات عملي روبرو خواهد بود. چرا كه كنوانسيون علي رغم سلب مصونيت قضايي3 از دولتها در هنگام ارجاع امر به مركز و پذيرش صلاحيت ديوان داوري، مقررات نظام هاي حقوقي ملي در زمينه مصونيت صلاحيت ديوان اجرايي[264] را در مرحله اجراي حكم همچنان محترم دانسته و اجراي حـكم عليه دولت محكوم عليه را دشوار مي سازد.[265] اين امر ناشي از نظرات متفاوت ابراز شده توسط نمايندگان دولت ها در مراحل تدوين كنوانسيون و عدم اتفاق نظر آنها درباره مفهوم و حدود مصونيت اجرايي مي باشد. زيرا از يك طرف دولت ها، درج ماده اي مبني بر انصراف صريح از مصونيت اجرايي خود را در واقع از دست دادن بخشي از اختيار و حاكميت خود مي دانستند. و از طرف ديگر، رويه محاكم داخلي بقدري مشتّت بود كه حتي امكان هماهنگ ساختن آنها در چهارچوب كنوانسيون نيز ميسر نمي گرديد.

در نتيجه تدوين كنندگان كنوانسيون به منظور انعطاف پذير نمودن مقررات مركز در اين زمينه و فراهم نمودن زمينه الحاق تعداد بيشتري از دولت ها به كنوانسيون به ناچار در مقرره مزبور را پيش بيني نمودند.[266] بدين ترتيب همين كه حكم صادر شده عليه دولت طرف دعوي در يك كشور متعاهد مورد شناسايي قرار گرفت، اين امر مبناي حقوقي اقدامات اجرايي بعدي قرار مي گيرد كه عملي بودن اقدامات اجرايي مزبور به قوانين كشور محل اجرا در باب مصونيت اجرايي وابسته مي گردد.و سرمايه گذار خصوصي خارجي كه محكوم له حكم داوري نيز واقع شده است، مي تواند با انتخاب مساعدترين دادگاه[267] به مطلوب ترين نتيجه براي اجراي حكم دست يابد. نكته قابل تأملي كه در مقرره كنوانسيون ديده مي شود، آن است كه مقرره مزبور همگام با توسعه و تحول مقررات كشورها و دكترين حقوق بين الملل در زمينه مصونيت اجرايي دولت ها تغيير و تحول مي يابد. امروزه عقيده اكثريت حقوقدانان آن است كه اجراي احكام جزء انفكاك ناپذير رسيدگي قضايي است و بايد تفاوتي را كه بين اقدامات عمومي دولت خارجي و فعاليت هاي آن بعنوان يكي از اشخاص حقوقي خصوصي وجود دارد، در نظر گرفت. بدين معنا كه اموال مربوط به اهداف ديپلماتيك و كنسولي يا  اعمال وظايف ناشي از حاكميت دولت ها از تصميمات راجع به تأمين خواسته يا صدور اجرائيه معاف مي باشند، در حالي كه اموال مربوط به فعاليت هاي اقتصادي از چنين مصونيتي برخوردار نخواهند بود[268] زيرا اگر بپذيريم در خصوص دعاوي مربوط به حقوق مدني يا بازرگاني نيز مصونيت دولت منتفي نگردد، ديگر رسيدگي قضايي و صدور حكم بدون حق اجرا مفهومي نخواهد داشت و صدور حكم از طرف ديوان داوري بصورت يك اظهار نظر حقوقي صرف درخواهد آمد. اما مسأله جدي و مهم در اينجا موضوع تفكيك بين اعمال حاكمه و اعمال تجاري است كه اين تفكيك همواره دقيق و روشن نمي باشد. برخي دولت ها اين تفكيك را بر اساس ماهيت اعمال انجام مي دهند و برخي ديگر تفكيك مزبور را براساس براساس هدف و مقصود از اعمال مزبور مبتني مي سازند.1

بدين سان با توجه به اختلاف ديدگاه هاي موجود در قبال مصونيت اجرايي دولت ها، كنوانسيون راه حل نسبتاً كلي و انعطاف پذيري را اتخاذ نموده است. كنوانسيون كه به مقررات داخلي كشورها در مورد مصونيت اجرايي نظر دارد، مقررات نسبتاً روشنتري را در مقايسه با كنوانسيون نيويورك ارائه مي دهد؛ كنوانسيون نيويورك به طور صريح از مصونيت دولت ها بعنوان مانعي در جهت اجراي آراي داوري خارجي ياد نمي كند. لذا نويسندگان متخصص در امر داوري در جهت توجيه اعمال مصونيت اجرايي دولت ها در برابر آراء مشمول كنوانسيون نيويورك برآمده اند. كنوانسيون نيويورك بسادگي به احكام داوري ناشي از اختلافات ميان اشخاص اعم از حقيقي يا حقوقي بدون هيچ توضيح يا محدوديتي اشاره دارد و مصونيت از اجراي حكم عمدتاً مي تواند براساس بند 2 ماده 5 كنوانسيون در ارتباط با نظم عمومي براساس بند 2 ماده 5 كنوانسيون در ارتباط با نظم عمومي مورد استناد قرا گيرد.2

دكتر توپ3 نيز مصونيت اجرايي دولت را بر مبناي قسمت ب، بنـد2 از ماده 5 استثنـاي نظم عمومي براي شناسايي و اجراي حكم غير داخلي بيان نموده است . پروفسور وان دن برگ با تفكيك و تمييز مصونيت قضايي از مصونيت اجرايي، در فرض اخير به قرينه مفاد كنوانسيون واشنگتن كه مؤخر بر كنوانسيون نيويورك است و نيز اشارات موجود در سوابق تقنيني كنوانسيون قابليت اعمال كنوانسيون نيويورك در مورد آراي صادر شده عليه دولت ها و نهادهاي عمومي را مشكوك مي داند.4

به نظر مي رسد سكوت كنوانسيون نيويورك در زمينه مصونيت اجرايي دولت ها ناشي از بداهت امر باشد و به هيچ وجه نمي توان سكوت كنوانسيون در مقام بيان را چنين تلقي كرد كه اجراي آراي صادر شده عليه دولتها مشمول مقررات كنوانسيون مي باشد. حداقل اين است كه دادگاه اجرا كننده حكم مي تواند مقررات داخلي خود را در مورد رد يا قبول مصونيت مد نظر قرار دهد و با استناد به قسمت ب بند 2 ماده 5 كنوانسيون نيويورك و استثناي نظم عمومي از شناسايي و اجراي رأي مورد نظر ممانعت ورزد. در مورد مصونيت اجرايي مؤسسات دولتي طرف دعوي در فرض شمول كنوانسيون نيز فرض بر اين است كه يك مؤسسه دولتي كه براي اشتغال به فعاليت هاي تجاري و با هدف انجام عمل تصدي مستقلاً تأسيس گرديده است، حق استناد به مصونيت قضايي و يا اجرايي را نخواهد داشت.1 با اين حال اگر چه مصونيت اجرايي مؤسسات دولتي برخلاف مصونيت دولت ها در اكثر موارد پذيرفته نمي شود، ممكن است اجراي حكم داوري به دليل آن كه اموال و وجوه موضوع حكم مختص اهداف عمومي دولت و اعمال حاكميت هستند، با مانع اجرايي مواجه گردند .اين مورد زماني مشهود خواهد بود كه درخواست اجراي حكم در كشوري كه آن مؤسسه دولتي به وي تعلق دارد، صورت گيرد. در اين صورت اجراي حكم به دليل وجود قوانين و مقررات خاص اداري و اولويت منافع ملي بسيار بعيد خواهد بود. بدين ترتيب تنها چاره مؤثر براي رفع مانع مصونيت اجرايي دولت يا واحدهاي تابع آن و خروج از بن بست اجراي حكم، درج شرط صريح مبني بر انصراف از مصونيت اجرايي در قرارداد طرفين مي باشد كه چنانچه سرمايه گذاري شخص خصوصي خارجي براي طرف دولتي قرارداد واجد اهميت باشد، ممكن است وي بتواند دولت را متقاعد سازد كه علاوه بر پذيرش شرط داوري مركز، دولت ميزبان هرگونه حق مصونيت حاكميتي بر خود و اموال خود را كه در خصوص اجراي رأي داوري است، اسقاط نمايد.2 البته در عمل بسيار بعيد و غيرمحتمل خواهد بود كه چاره مزبور به دليل اهميت و حساسيت موضوع حاكميت دولت مورد پذيرش دولت ميزبان قرار گيرد.

 

3-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي آراي داوري مركز

همان طوري كه اشاره شد، تعهد به پذيرش و اجراي مفاد رأي داوري نتيجه منطقي ماهيت الزام آور رأي مي باشد كه به طور مساوي به هر دو طرف اختلاف، اعم از دولت سرمايه پذير و سرمايه گذار خصوصي خارجي، تحميل مي شود. با اين حال كنوانسيون براي تضمين هرچه بيشتر اجراي آراي داروي مركز ضمانت اجراهاي مختلفي را در صورت نقض تعهد به پذيرش و اجراي حكم داوري براي هر يك از طرفين پيش بيني نموده است كه اين امر از خصوصيات متمايز كنوانسيون از ديگر اسناد بين المللي مي باشد. لذا در اينجا لازم است آثار عدم اجراي حكم داوري توسط هريك از شخص حقوقي خصوصي و دولت طرف دعوي را از يكديگر تفكيك نموده، به طور جداگانه مورد توجه قرار دهيم.

 

4-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي حكم توسط شخص خصوصي طرف دعوي

چنانچه سرمايه گذار خارجي در رسيدگي داوري مركز محكوم عليه حكم واقع شود و از اجراي حكم امتناع ورزد، مطابق ماده 54 كنوانسيون1 دولت محكوم له مي تواند با ارائه يك نسخه مصدق حكم به دادگاه صالح يا مقامات رسمي ذي صلاح در قلمرو هر يك از كشورهاي متعاهد از جمله كشور متبوع سرمايه گذار خواستار توقيف اموال او گردد و از طريق عمليات اجرايي محكوم به را وصول كند. مزيت مهم كنوانسيون بر ساير اسناد بين المللي در اين زمينه مانند كنوانسيون نيويورك آن است كه طرف اختلاف در محل اجرا حق استناد به نظم عمومي كشور محل درخواست اجرا را ندارد ونمي تواند مانعي در برابر اجراي حكم مركز ايجاد نمايد. بنابر اين، حكم ديوان كه عليه شخص خصوصي طرف دعوي صادر مي شود، سندي است كه پس از طي تشريفات شناسايي، بلافاصله قابليت اجرا پيدا مي كند.

5-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي حكم توسط دولت طرف دعوي

چنانچه حكم مركز عليه دولت طرف دعوي صادر شده باشد، آن دولت مي تواند با استناد به اصل مصونيت اجرايي خود مانع مؤثري بر سر راه اجراي حكم مركز ايجاد كند و به تناسب قوانين كشورهاي متعاهد درباره مصونيت اجرايي، عبور از اين مانع را غيرممكن گرداند. با وجود اين بايد دانست كه مسائل مربوط به مصونيت اجرايي از ساير مقررات كنوانسيون جدا و منفك نبوده و در چهارچوب كل آن نگريسته مي شود. بنابراين هرچند دولت محكوم عليه در دادگاه هاي خود و يا دادگاه هاي كشور متعاهد ديگر با توسل به مصونيت اجرايي خود، اجراي حكم را بي اثر مي سازد، در حقيقت تعهد خود به لزوم تبعيت از مفاد حكم داوري مطابق كنوانسيون را نقض نموده است كه خود موجب نقض تعهدات بين المللي وي خواهد بود. علاوه بر اين مورد، متن كنوانسيون دو راه كار عمده در مقابل نقض تعهد دولت طرف دعوي به اجراي حكم پيش بيني نموده است كه ذيلاً به آنها اشاره مي كنيم.

الف ـ اعاده حق حمايت ديپلماتيك: عدم اجراي حكم سبب خواهد شد حق حمايت كشور متبوع سرمايه گذار خصوصي كه به موجب بند 1 ماده 27 به حالت تعليق درآمده بود، احيا گردد. به موجب بند مزبور، حق حمايت سياسي كشور متبوع شخص خصوصي طرف اختلاف از هنگام رضايت به داوري مركز تا زمان اجراي حكم به تعليق در مي آيد و با اجراي حكم از بين مي رود. اين ماده همچنين تصريح كرده است كه در صورت عدم اجراي مفاد حكم توسط دولت متعاهد طرف دعوي، حق حمايت سياسي كشور متبوع سرمايه گذار اعاده مي گردد و وي مي تواند به طرح دعوي بين المللي عليه دولت خاطي اقدام نمايد. حمايت سياسي براي هدف تأمين اجراي حكم ممكن است به وسيله دولت متبوع شخص حقيقي يا حقوقي حقوق خصوصي از طريق طي كردن مراحل و تشريفات قضايي در كشور پذيرنده سرمايه صورت گيرد، يا حمايت سياسي از طريق مذاكرات طرح دعوي قضايي بين دو دولت و يا به طريق ديگر حل اختلاف، اعمال گردد. همچنين دولت حمايت كننده سرمايه گذار مي تواند تهديد به اقدامات متقابل نموده، يا در عمل به اقدام متقابل دست زند. بعنوان نمونه از پرداخت هاي واجب الاداي محكوم عليه متمرد حكم خودداري كند،

يا حقوقي كه از رأي ناشي مي شود، در مقابل مطالبات دولت مذبور تهاتر نمايد، و يا به ضبط اموال و دارايي هاي متعلق به محكوم عليه مبادرت ورزد.1

ب ـ اقامه دعوي نزد ديوان بين المللي دادگستري: به موجب ماده 64 كنوانسيون، اختلافات بين دول متعاهد در ارتباط با تفسير يا اجراي كنوانسيون كه از طريق مذاكره حل نشود، ممكن است به تقاضاي هر يك از طرفين اختلاف به ديوان دادگستري بين المللي ارجاع گردد؛ مگر اينكه دولت هاي مربوطه به روش حل و فصل ديگري توافق نمايند. حال از آن جائي كه امتناع دولت طرف دعوي از اجراي حكم، نقض پيمان تلقي مي شود و اهداف آن را به مخاطره مي اندازد، لذا دولت سرمايه گذار مي تواند براساس ماده 64 اختلاف خود را به ديوان بين المللي دادگستري ارجاع دهد و درخواست صدور حكم مبني بر الزام دولت ممتنع به تبعيت از حكم و اجراي آن و جبران خسارات وارد شده بر تبعه خود را بنمايد، يا اينكه دو دولت توافق كنند و اختلاف را به طريقه ديگري حل و فصل نمايند.

ساير دولت هاي عضو كنوانسيون نيز ممكن است به استناد علاقه عمومي به مؤثر بودن و سودمندي رسيدگي داوري مركز و اجراي احكام آن نزد ديوان  بين المللي دادگستري اقامه دعوي نمايند و خواستار اجراي تعهدات دولت ممتنع گردند در عمل در بيشتر داوري هاي مركز، طرفين يا در جريان دعوي با يكديگر به توافق مي رسند و درخواست ختم رسيدگي را مي كنند، يا پس از صدور حكم مصالحه مي نمايند و عدم اجراي احكام ديوان باعث تضعيف اعتماد سرمايه گذاران خارجي به دولت سرمايه پذير و تزلزل موقعيت ديوان در روابط بين المللي خواهد شد.

همچنين ارتباط مركز و بانك جهاني ترميم و توسعه و جايگاه مستحكم بانك جهاني انگيزه و محرك ديگري براي اجراي احكام داوري مركز مي باشند، زيرا مرسوم است دبيركل مركز كه معمولاً مشاور عمومي بانك جهاني نيز مي باشد، از قبل با طرفهاي ممتنع ارتباط برقرار كرده، تكليفشان را به   اجراي حكم خاطر نشان سازد. رويّه قضايى داوريهاى مركز، يكى از منابع غنى حقوق بين‏الملل سرمايه‏گذارى است. اين امر، مرهون سابقه طولانى مركز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان مى‏باشد؛ مثلاً به رغم بى‏رغبتى‏اى كه از گذشته نسبت به داورى در منطقه آمريكاى لاتين وجود داشته است، از زمان پيوستن آرژانتين به كنوانسيون ايكسيد در 1994 م. اين كشور در ده مورد دعواى سرمايه‏گذارى نزد ديوان داورى مركز درگير بوده است كه همگى اين دعاوى ناشى از روند خصوصى‏سازى در آن كشور مى‏باشد.[270] مركز از اواسط دهه 1980 تاكنون صلاحيت خود را از طريق رضايت طرفين در قراردادهاى سرمايه‏گذارى و يا در اسناد مشابه تحصيل كرده است. اكثر دعاوى‏اى كه هم‏اكنون نزد مركز مطرح است، به منازعات داخلى، سلب مالكيت، امتناع از دادخواهى و... مربوط بوده و تعداد اندكى از دعاوى، منحصرا درباره اجراى قراردادهاى منعقده سرمايه‏گذارى است.[271] افزايش تعدادموافقت ‏نامه‏هاى مربوط به سرمايه‏گذارى افزايش تعداد دعاوى در اين زمينه را در پى داشته است. هم‏اكنون حدود دو هزار معاهده دو جانبه سرمايه‏گذارى وجود دارد كه اكثر آنها داراى شرط ارجاع به داورى مركز مى‏باشد. همچنين اكثر اين موافقت‏نامه‏ها داراى شرط دولت كاملة الوداد، تضمين رفتار برابر و منصفانه با سرمايه‏گذار خارجى و ممنوعيت سلب مالكيت از سرمايه‏گذاريهاى خارجى است؛ مگر در شرايط استثنايى و به شرط اينكه آن سلب مالكيت در جهت منافع عمومى بوده و خسارات آن فورى، كافى و مؤثر پرداخت شود.[272]

در پايان مي توان گفت كنوانسيون حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري بين دولتها و اتباع دول ديگر در نوع خود يكي از موفق ترين كنوانسيون هاي بين المللي است. زيرا تاكنون بيش از صد كشور بدان ملحق شده اند. بدون شك صرف عضويت يك كشور در كنوانسيون و ارجاع اختلافات احتمالي آن به مركز، خود مي تواند بعنوان مشوقي براي سرمايه گذاران خصوصي خارجي عمل نمايد و از ديدگاه آنان عامل مهمي در امنيت سرمايه گذاري خارجي و تضمين نتيجه اختلافات احتمالي به شمار آيد. با وجود اين، علي رغم اين كه بسياري از كشورهاي درحال توسعه عضويت در كنوانسيون را موجب افزايش اعتبار بين المللي خود مي دانند، حضور در مركز و همساني خود با اشخاص خصوصي خارجي در برابر مراجع بين المللي را منافي منافع ملي و حاكميت خود تلقي نموده، ترديدهايي را در اين زمينه به خود راه داده اند. علاوه بر اين، اختلاف سطح توسعه ميان كشورها و نبود برابري واقعي بين دولت ها خود موضوع ديگري است كه توجهات بسياري را مي طلبد.[273]

4-5 ايران و كنوانسيون ايكسيد

امر سرمايه‏گذارى مى‏تواند نقشى حياتى در توسعه پايدار داشته باشد، ايران در ده سال گذشته تحوّلات ساختارى زيادى را در زمينه‏هاى اجتماعى، اقتصادى و سياسى آغاز كرده و علاقه آشكارى به حمايت و ترويج سرمايه‏گذارى خارجى از خود نشان داده است و متعاقباً موافقت‏نامه‏هايى براى حمايت و تشويق سرمايه‏گذاريهاى متقابل با برخى از كشورها منعقد كرده است كه در اين ميان موافقت‏نامه‏هاى مربوط به سرمايه‏گذارى در بخش نفت، گاز و پتروشيمى بيشتر است. گرچه ايران عضو بانك جهانى است، به رغم ضرورت، تا كنون كنوانسيون ايكسيد را امضا و تصويب نكرده و از اين رو متعهّد به اجراى مفاد آن و برخوردار از امتيازات و حقوق مربوط به آن نيست.كشور ما  دچار بيكارى است و به گفته متخصصان علم اقتصاد، اكنون اصلى‏ترين چالش دولت در دوره كنوني، اشتغال است. در حالى كه گفته مى‏شود بيش از 5/3 ميليون بيكار در كشور وجود دارد، ورودى كشور به بازار كار بين 700 تا 800 هزار نفر در سال است. حتى در حالت نرمال، منابع داخلى ايران براى اشتغال كافى نيست و رهايى از اين وضعيت نياز به سرمايه‏گذارى خارجى دارد.

براساس قانون سال 1333 ه .ش جذب و حمايت از سرمايه‏گذارى خارجى در ايران كه آيين‏نامه اجرايى آن در سال 1334 ه .ش تصويب شد، به همه اتباع و شركتهاى متعلّق به كشورهايى كه از سوى ايران به رسميت شناخته شده بودند و متقابلاً به اتباع و شركتهاى ايرانى تسهيلات لازم را براى فعاليتهاى اقتصادى فراهم مى‏كردند، اجازه فعاليت در ايران داده شده بود و اگر اختلافى بين دولت ايران و سرمايه‏گذار خارجى درباره سرمايه‏گذارى و يا پرداخت خسارت ناشى از آن به وجود مى‏آمد، دادگاههاى صالح ايران مى‏توانستند به صدور رأى و حلّ و فصل آن اقدام كنند.1 قانون جديد سرمايه‏گذارى خارجى ايران در خرداد ماه 1381 ه.ش به تصويب مجمع تشخيص مصلحت رسيد.2 اين قانون بسيارى از محدوديتها را در خصوص اين موضوع از بين برده است. از جمله اين قانون از سرمايه‏هاى خارجى در برابر توقيف و مصادره حمايت و سرمايه‏گذاران خارجى را داراى همان حقوقى مى‏داند كه به سرمايه‏گذاران خصوصى و دولتى داده شده است. همچنين به آنان تضمين مى‏دهد كه مى‏توانند سرمايه و سود خود را به صورت ارز از ايران خارج كنند و اگر به دليل پيچيدگيهاى قانونى، خسارتى به آنان وارد گردد، جبران خسارت شود. در همين راستا، دولت جديد نيز تا حدود زيادى كنترل قيمتها را حذف و موانع و محدوديتهاى تبديل ارز را برطرف كرده است؛ از جمله، سيستم چند نرخى ارز را از بين برده و به طور چشمگيرى نرخهاى ماليات را براى آنان كاهش داده است.

قوانين جديد، قانونى بودن مالكيت خارجى را تا 49 درصد مشاركتهاى بين‏الملل به رسميت مى‏شناسد و شرايط مساعدترى را براى خروج سرمايه و منافع آن از كشور پيش‏بينى مى‏كند. اما اين قانون داراى مشكلاتى مانند پيچيدگى بسيار و عدم جامعيت لازم است.1 يادآور مى‏گردد اين قانون در شوراى نگهبان رد شد؛ زيرا اين شورا معتقد بود اين قانون استقلال و تماميت ارضى كشور را به خطر مى‏اندازد و سبب نفوذ سرمايه‏گذاران خارجى و تسلّط نهايى آنان بر اقتصاد كشور مى‏شود. ولى مجمع تشخيص مصلحت نظام كه قبلاً نيز قانون فعاليت بانكهاى خصوصى و قانون تأسيس مناطق آزاد تجارى را به رغم رد شدن در شوراى نگهبان تصويب كرده بود، در اينجا نيز استدلال شوراى نگهبان را نپذيرفت و به تصويب آن رأى داد.

نفت، عمده‏ترين منبع ارزى ايران است و همراه با گاز، مهم‏ترين بخش وابسته به سرمايه‏گذارى خارجى است، ولى قانون اساسى كشور، دادن امتياز بهره‏بردارى از نفت را به خارجيان ممنوع كرده است.2 با اين حال، قانون نفت سال 1365 ه .ش اجازه مى‏دهد قراردادهاى نفتى بين وزارت نفت و شركتها، اشخاص حقيقى و حقوقى داخلى و خارجى منعقد گردد. به همين دليل ارزش قراردادهايى به سبك سرمايه‏گذارى «خريد متقابل» در سال 1998 م. به ميزان 8 بيليون دلار بود. با اين حال، ايران به دليل محدوديت منابع سرمايه داخلى، سالانه به بيش از 10 بيليون دلار سرمايه‏گذارى خارجى، خصوصا در بخش انرژى نياز دارد. افزايش اين سرمايه‏گذاريها ممكن است دعاوى‏اى را در پى داشته باشد كه بايد به روش مسالمت‏آميز (مانند داورى) حلّ و فصل گردد. رويّه عملى دستگاههاى دولتى در زمينه ارجاع اختلافات خود با طرفهاى خارجى به داورى، عمل به اصل 139 قانون اساسى را نشان مى‏دهد و مؤسسات دولتى در موارد لزوم، از هيئت دولت درخواست مجوز داورى كرده‏اند.3

وزارت نفت بدون كسب اجازه موردى از قوه مقنّنه و به استناد مواد 35 و 66 اساسنامه شركت ملى نفت ايران با سرمايه‏گذاران خارجى قرارداد منعقد كرده و اختلافاتش را به داورى مى‏برد و استدلال مى‏كند كه پس از انقلاب، اين اساسنامه به تأييد شوراى نگهبان رسيده است و در صورت مخالفت آن با شرع يا قانون اساسى، شوراى نگهبان آن را تأييد نمى‏كرد. بعلاوه، اين شورا تاكنون تفسيرى از اصل 139 ارائه نكرده و در فقدان آن، ممنوعيتى براى آن وزارتخانه وجود ندارد. ولى بايد توجه داشت كه اين اصل در عصر بدبينى كشور نسبت به حقوق بين‏الملل نوشته شده و به نظر مى‏رسد با نگاه فعلى ايران به اين حقوق همخوانى ندارد.1

تحوّلات چند ساله اخير ايران از اعتماد بيشتر اين كشور به نظام بين‏المللى حكايت دارد. بايد گفت تصويب قانون داورى‏تجارى بين‏المللى براى كشور، «حركت به سمت ايجاد مركز داورى تجارى منطقه‏اى در تهران»، «تصويب كنوانسيون 1958 نيويورك در مورد شناسايى و اجراى احكام داورى خارجى، «اظهار علاقه شديد و تلاش هفت ساله ايران جهت پيوستن به سيستم تجارت آزاد ûWTO‎» كه ممكن است مهم‏ترين منبع تأمين سرمايه براى توسعه باشد، همگى نشانه اراده كشور به حذف موانع جدّى در مقابل سرمايه‏گذارى خارجى است. از ديگر اقدامات در اين زمينه مى‏توان «اصلاح قانون مالياتها از سوى مجلس»، «يكسان‏سازى نرخ ارز»، «تأسيس مناطق تجارى آزاد و سرمايه‏گذارى خارجى در اين مناطق» (قانون سال 1993 و 1994 م.)را نام برد.2

ايران به دليل پذيرش كنوانسيون 1958 م. نيويورك ناگزير به شناسايى احكام صادرشده از سوى ديوان داورى مركز مى‏باشد، مشروط به اينكه با ايرادات اساسى مواجه نباشد؛ زيرا اين كنوانسيون هم‏اكنون جزئى از حقوق داخلى ايران محسوب مى‏شود.3 طبق اين كنوانسيون متعاهدين به رسميت شناختن احكام داورى خارجى؛ از جمله آراى داورى ايكسيد و اجراى آنها در قلمرو خود ملزم هستند. بنابراين با الحاق به اين كنوانسيون، ديگر نمى‏توان صرفا به مقررات فصل نهم (مواد 169ـ 179) قانون اجراى احكام مدنى مصوّب آبان ماه 1356 ش. در خصوص احكام و اسناد لازم‏الاجراى كشورهاى خارجى و مواد 972ـ 975 قانون مدنى به بعد استناد كرد؛ زيرا قوانين داخلى ايران در حال حاضر پاسخگوى نيازهاى اين بخش رو به گسترش كه به سرعت به طرف وحدت حقوقى بين‏المللى حركت مى‏كند، نمى‏باشد.

بى‏شك نظام حقوقى هر كشور بايد بتواند از فرسودگى خود جلوگيرى كند. مدتها دادگاه داورى لندن به دليل مداخله‏هاى زياد دادگاههاى داخلى انگليس با موانع جدّى روبه‏رو بود، بالاخره پس از چندين بار اصلاحات در قانون داورى سال 1950 م. و آخرين تغييرات در سال 1997 م. و ايجاد تسهيلات براى داورى بين‏المللى، كانون توجّه بيشترى گرديده است. گرچه ايران در سالهاى اخير، قانون داورى تجارى بين‏المللى خود را تا مقدار زيادى هماهنگ با «قوانين آنسيترال» به تصويب رسانده است، سرمايه‏گذاران خصوصى و دولتهاى متبوع آنها ترجيح مى‏دهند اختلافات خود را از طريق داورى بين‏المللى خصوصا به شكلى سازمانى حلّ و فصل كنند.1 ايران مدتهاست از آيين رسيدگى داورى آنسيترال در حلّ و فصل دعاويش با آمريكا استفاده مى‏كند و سالهاست از اتاق بازرگانى بين‏المللى و مقررات و رويّه‏هاى متحدالشكل آن بهره مى‏برد؛ براى مثال تقريبا كليه بانكهاى ايران عمليات بانكى خود را بر پايه مقررات و رويّه‏هاى متحدالشكل اعتبارات اسنادى بانكى اتاق بازرگانى بين‏المللى انجام مى‏دهند. در حالى كه نه مقررات آنسيترال و نه قواعد حاكم بر اتاق بازرگانى بين‏المللى تفاوت ماهوى با چارچوب ايكسيد ندارند. حتى داورى ايكسيد از تخصص بالاترى نسبت به داورى آنسيترال و اتاق بازرگانى بين‏المللى در زمينه دعاوى ناشى از سرمايه‏گذارى برخوردار است.

با توجه به مادّه 70 و بند «د» مادّه 75 كنوانسيون ايكسيد، ايران مى‏تواند آن كنوانسيون را بپذيرد، ولى موارد خاص مورد نظر خود را از صلاحيت ديوان داورى آن استثنا كند،2 يعنى استفاده از «حقّ شرط». اين امر به نحو ديگرى در بند 4 مادّه 25 كه به دولت عضو اجازه مى‏دهد از قبل، نوع خاص دعوايى را كه در صلاحيت مركز قرار مى‏گيرد اعلام كند، تأييد شده است. همچنين طبق مادّه 71 هر دولتى مى‏تواند به صورت آزمايشى كنوانسيون را بپذيرد و در صورت پيدايش عوارض و تبعات منفى آن بر سرمايه‏گذارى خارجى در كشورش به عضويت خود خاتمه دهد. بعلاوه، وقتى بند 1 مادّه 25 فقط دعاوى حقوقى و از ميان آنها فقط دعاوى‏اى را كه مستقيما ناشى از سرمايه‏گذارى است، در صلاحيت ديوان داورى قرار مى‏دهد، به نظر مى‏رسد نبايد جاى نگرانى وجود داشته باشد. در نهايت، چنانچه در ارتباط با تفسير يا اجراى كنوانسيون اختلافى به وجود آيد كه نتوان آن را از طريق مذاكره حل كرد يا طرفين روش ديگرى را انتخاب نكنند، به تقاضاى هر يك از طرفين آن اختلاف، ديوان بين‏المللى دادگسترى مقام صالح براى رسيدگى خواهد بود كه اين نيز ممكن است نوعى حمايت از منافع كشورهاى سرمايه‏پذير باشد. با قبول صلاحيت مركز فقط در صورتى كه دولت طرف اختلاف از اجراى حكم داورى امتناع كند، كشور متبوع سرمايه‏گذار طرف اختلاف مى‏تواند از او حمايت سياسى مورد نظر حقوق بين‏الملل را به عمل آور كه اين نيز ممكن است باعث تشويق دولت ايران در پيوستن به كنوانسيون تلقّى گردد. شرط ذيل مادّه 26 نيز حمايتِ ديگرى براى دولتها محسوب مى‏شود؛ زيرا هر دولت متعاهد مى‏تواند رضايت به رسيدگى داورى ايكسيد را مشروط به مراجعه قبلى تبعه خارجى به مراجع ادارى و قضايى خود كند. همچنين به استناد مادّه 55 و با توجه به اصل مصونيت دولتها كه ناشى از اصل حاكميت است، در صورتى كه احكام صادره از ديوان داورى خارج از چارچوب اعمال تصدّى دولت باشد، يعنى به اعمال حاكميت آن دولت مربوط شود، آن احكام قابل اجرا نيست.1 با توجه به موارد فوق به نظر مى‏رسد تأخير در پذيرش كنوانسيون از طرف ايران فاقد توجيه حقوقى باشد. وقتى ايران در مقابل آمريكا كه آن را «شيطان بزرگ» مى‏خواند، سابقه 23 ساله حلّ و فصل مسالمت‏آميز هزاران اختلاف از طريق داورى را دارد و دو دولت در اين مسير براى اجراى آراى صادره از ديوانى كه به اين منظور ايجاد شده از مصونيت حاكميتى خود صرف نظر كرده‏اند، دليلى براى‏نپيوستن به اين كنوانسيون و قبول داورى آن وجود ندارد.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۰۵:۵۶ توسط:پايان نامه موضوع:

دادرسي در دعاوي حقوقي مربوط به مطالبه وجه (مبلغ) مندرج در چك

در اين بخش برآنيم تا شرايطي را كه دارنده ي چك براي طرح دعواي حقوقي مطالبه وجه مندرج در چك و كليه ي خسارات قانوني بايد رعايت كند را بررسي نمائيم.

فصل نخست: دعوا، شرايط اقامه و انواع آن

در مواردي كه حق شخص به ادّعاي او تضييع يا انكار شده است، مدّعي حق مي تواند براي احقاق يا شناسايي حق خود، در مراجع صالح قضاوتي اقامه ي دعوا نمايد.

مبحث نخست: مفهوم دعوا

دعوا، در لغت، به معناي ادّعا كردن، خواستن، ادّعا، نزاع و دادخواهي آمده است.[84]

درحقوق ايران تعاريف مختلفي از دعوا شده كه در ذيل به ذكر دو مورد اكتفا مي شود.

1- دعوا حقّي است كه به موجب آن اشخاص مي توانند به دادگاه مراجعه كنند و از مقام رسمي بخواهند كه بوسيله اجراي قانون از حقوقشان در برابر ديگري حمايت شود. مراجعه به دادگاه و اجراي اين حق هميشه به وسيله عمل حقوقي خاصي انجام مي شود كه اقامه ي دعوا نام دارد. [85]

2- دعوي، مضمون ادعايي است كه شخص در رابطه با حق مورد نظر خود بيان مي كند و اگر اين اظهارنظر از طريق مراجعه به دادگاه باشد، اقامه ي دعوا ناميده مي شود هر چند ممكن است وسعت اين تعريف محل نقد باشد اما بايد به هر حال بين دعوي و اقامه ي آن در تعريف تفاوتي وجود داشته باشد.[86]

مبحث دوم: شرايط اقامه ي دعوا

اقامه ي دعوا مستلزم وجود شرايطي است كه اگر چه اقدام به «اقامه دعوا» حتّي با نبودن هر يك از شرايط شود، همواره امكان پذير است، اما بدون شرط يا شرايط مورد اشاره موجب مي شود كه دادگاه اگر چه وارد رسيدگي شود، امّا از رسيدگي به ماهيّت دعوا، يعني بررسي وجود يا فقدان حقّ اصلي مورد ادّعا و تضييع يا انكار آن و ترتّب آثار قانوني مربوط در قالب حكم، ممنوع شود؛ نتيجه ي چنين حالتي، علي الاصول صدور قرار رد يا عدم استماع دعواست.

عده ّاي از حقوقدانان براي اقامه ي دعوا چهار شرط قائل گرديده اند:

1- حقّي كه در دادگستري اعمال و اظهار مي شود بايد منجّز بوده و معلّق و مشروط نباشد. 2- اعمال كننده بايد ذينفع باشد. 3- بايد سمت او از حيث اصالت يا نمايندگي قانوني محرز باشد. 4- بايد اهليّت قانوني داشته باشد.[87]

بعضي ديگر از حقوقدانان، وجود حقّ منّجز را، از شرايط اقامه ي دعوا ندانسته بلكه از شرايط پيروزي در دعوا شمرده اند.[88] لازم به ذكر است كه تقديم دادخواست، از شرايط اقامه ي دعوا نبوده بلكه از شرايط لازم براي شروع رسيدگي دادگاه و بررسي وجود يا عدم شرايط اقامه ي دعواست. [89] هر چند عده اي آنرا از شرايط اقامه ي دعوا برشمرده اند. [90] در حقيقت به صراحت مادّه 48 ق.آ.د.م. «شروع رسيدگي در دادگاه مستلزم تقديم دادخواست مي باشند...». حال به طور مختصر به بررسي اين شرايط مي پردازيم.

گفتار نخست: نفع

نفع به مفهوم سود، منفعت، بهره و مقابل زيان و ضرر آمده است.[91] شخصي كه اقامه ي دعوا مي نمايد بايد توجيه كند كه اگر دعواي اقامه شده، به صدور حكم عليه خوانده بيانجامد، قابليّت اين را دارد كه سودي به او برساند. ماده 2 ق.آ.د.م. صريح بر اين معناست كه مقرّر مي دارد: «هيچ دادگاهي نمي تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع ... رسيدگي به دعوا را ... درخواست نموده باشند.»

در دعواي مطالبه وجه،دارنده چك ذينفع محسوب مي شود.اصولاً بانكها در زمان تنظيم گواهي عدم پرداخت،نام دارنده را در آن درج مي كنند.

دارنده در لغت به معني مالك و كسيكه چيزي به او تعلق دارد. در قانون صدور چك، دارنده چك و ذينفع به شرح زير بيان شده است:

«دارنده چك اعم است از كسي كه چك در وجه او صادر گرديده و يا به نام او پشت نويسي شده يا حامل چك (در مورد چكهاي در وجه حامل) يا قائم مقام قانوني آنها.»

از توضيح قانونگذار در مورد دارنده چك نتيجه گرفته مي شود كه دارنده چك همان ذينفع چك است.[92]

قانونگذار انتقال چك پس از برگشت از بانك را موجب سلب حق شكايت كيفري دانسته است.در اينكه چنين منتقل اليهي از لحاظ حقوقي در چه وضعيتي قرار مي گيرد، و آيا مشمول قانون تجارت و تضمينات آن است يا تابع قواعد حقوق مدني بوده و انتقال به وي انتقال طلب محسوب مي گردد مسئله چندان روشن نيست. مولفين حقوق تجارت با «مستفاد از ماده يك قانون صدور چك و اصول حاكم بر ظهرنويسي صحيح و معتبر» بر اين عقيده اند كه «انتقال چك پس از برگشت از بانك آثار ظهرنويسي معتبر را ندارد و بايد يك انتقال طلب مدني به حساب آيد».[93]

«...چون دعوا مطالبه وجه چك است و چك تا قبل از ارائه به بانك با ظهرنويسي و در مورد چك در وجه حامل با قبض و اقباض قابل نقل و انتقال است اما پس از آن كه توسط حامل به بانك ارائه و منجر به صدور گواهي عدم پرداخت شد،انتقال آن با امضاي ظهر آن،انتقال موضوع ق.ت. شناخته نمي شود و از مزاياي اسناد تجاري موضوع آن قانون برخوردار نيست تنها مي توان اين عمل را متضمن انتقال طلب دانست...»(دادنامه ش 1777-17/12/84 شعبه 8 دادگاه تجديد نظر استان تهران) [94]

«...حسب مندرجات گواهي عدم پرداخت بانك محال عليه،مشخصات دارنده چكها به نام «م» اعلام شده است لذا خواهان بدوي خانم «الف» كه به استناد گواهي مزبور اقامه دعوي نموده است در دعوي طرح شده ذينفع نبوده است...»(دادنامه ش 788- 15/6/85 شعبه 33 دادگاه تجديدنظر استان تهران)

 

گفتار دوم: سمت

سمت عنوان حقوقي است كه به شخص اجازه مي دهد كه از دادگاه، رسيدگي به امري را درخواست كند و يا هر عمل و اقدام قانوني را معمول نمايد كه مربوط به شخص او نمي باشد. بنابراين، در مواردي كه رسيدگي به ادّعا را خود خواهان درخواست نموده و شخص حقيقي باشد (شخص حقيقي اصيل)، مفهوم سمت در نفع مستغرق مي شود به گونه اي كه با احراز ذي نفعي، نوبت به بررسي سمت نمي رسد و تصوّر شخص ذي نفع و در عين حال بي سمت، غيرممكن مي نمايد.بنابراين زمانيكه دارنده چك خود اقامه دعوا مي نمايد،با توجه به ذينفع بودن وي،نيازي به بررسي سمت نيست.

بنابراين، تنها در مواردي كه درخواست رسيدگي را شخص حقوقي و يا شخص حقيقي غيراصيل تقديم نموده باشد، دادگاه در مقام تشخيص قابليت قبول و يا رد دعوا، مي بايست سمت درخواست كننده را در كنار ساير شرايط اقامه ي دعوا، مورد بررسي قرار داده و در صورت عدم احراز سمت شخصي كه اقامه ي دعوا نموده، نسبت به صدور قرار رد دعوا اقدام نمايد.[95]مانند موردي كه چك در وجه شركت صادر شده و دارنده شركت(شخص حقوقي) است.در اينجا اگر مدير عامل به نمايندگي از شركت اقدام به اقامه دعواي مطالبه وجه نمايد بايد سمت وي نيز مورد بررسي قرار گيرد.

دادگاه در مقام رسيدگي به وجود سمت دادخواست دهنده يا هر اقدام كننده ي ديگري در دادگاه، مي بايست در جست وجوي دليل نمايندگي او از خواهان باشد. دليل نمايندگي را علي الاصول سندي تشكيل مي دهد كه قابل انكار نباشد. بنابراين اگر وكيل اقامه ي دعوا كرده است بايد وكالتنامه خود را ضميمه دادخواست تقديم دادگاه نمايد و اگر ولي يا قيّم اقامه ي دعوا كرده است، بايد مدارك مثبت سمت قيمومت يا ولايت خود را پيوست دادخواست تقديمي نمايد.[96]در مثال بالا با توجه به اينكه مدير عامل به نمايندگي از شركت اقامه دعوا نموده بايد علاوه بر ارائه دليل مبني بر مديريت عاملي شركت،اساسنامه شركت و گواهي آخرين تغييرات را ارائه نمايد تا مشخص شود كه آيا حق طرح دعوا به وي داده شده است يا خير.

گفتار سوم: اهليّت قانوني

اقامه ي دعوا از مصاديق بارز اجراي حق است. شخصي كه اقامه ي دعوا مي نمايد در صورتي «اهل» محسوب مي شود كه بالغ، عاقل و رشيد باشد (مادّه 211 ق.م) چنانچه پسر به سن 15 سال تمام قمري برسد با توجه به ماده 1210 ق.م. خواهد توانست طرح دعوا كند- همچنين است دختري كه به سن 9 سال تمام قمري برسد، اما دادن اموالي كه ناشي از محكوم له واقع شدن آنها در دعواست به آنها مستلزم صدور حكم رشد و به طور كلي اثبات رشد آنها خواهد بود. چرا كه تبصره 2 ماده 1210 ق.م. بيان مي دارد: «اموال صغيري كه بالغ شده است را در صورتي مي توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.»[97]در دعواي مطالبه وجه نيز دارنده بايد اهليت مورد نظر قانونگذار را دارا باشد تا بتواند عليه مسئولين اقامه دعوا نمايد.

در بند 3 ماده 84 ق.آ.د.م . ممنوعيت از تصرف در اموال در نتيجه ي حكم ورشكستگي نوعي عدم اهليت قانوني براي طرح دعوا دانسته شده است. اين نوع عدم اهليت را مي توان همچون عدم اهليّت بيگانگان در تملك اموال غيرمنقول در ايران كه عدم اهليت خاص ناميده مي شود، دانست. [98]

بنابراين هر شخص كه به سن 18 سال تمام شمسي رسيده، اعّم از زن و مرد، داراي اهليّت قانوني شمرده مي شود و هرگونه دعوايي را در ارتباط با امور غيرمالي و مالي(دعواي مطالبه وجه) مي تواند شخصاً اقامه نمايد و يا طرف هر دعوايي قرار گيرد مگر اينكه عدم رشد يا جنون او به موجب حكم دادگاه ثابت شده باشد كه در صورت اخير اين شرايط اقامه ي دعوا را از دست مي دهد و حسب مورد، ولّي خاص يا قيّم (يا وصّي) او بايد به نمايندگي از او اقامه ي دعوا نمايد.

مبحث سوم: انواع دعاوي

گفتار نخست: دعاوي عيني، شخصي

دعاوي را با توجّه به ماهيّت حق مورد اجرا، مي توان به دعاوي عيني و شخصي تفكيك نمود. دعوا در صورتي عيني شمرده مي شود كه ماهيّت حق مورد اجرا از حقوقي باشد كه براي اشخاص نسبت به اعيان اموال حاصل مي شود مانند دعاوي خلع يد، دعاوي مزاحمت، دعواي استرداد سند و ...

دعوا در صورتي شخصي به شمار مي رود كه ماهيت حق اصلي مورد اجرا شخصي و به عبارت ديگر عهدي است؛ مانند دعواي مطالبه ي دين و يا دعواي الزام به انجام عمل و يا خودداري از انجام عمل.

فايده مهمّ تفكيك دعاوي به عيني و شخصي اين است كه دعواي عيني را عليه هر شخص كه عين مورد نظر را در اختيار داشته باشد مي توان اقامه و حتّي حكم صادره را علي الاصول عليه هر شخصي كه محكوم به را در تصّرف داشته باشد اجرا نمود. در حاليكه دعواي شخصي علي ا لاصول تنها عليه شخصي كه قانوناً و يا طبق قرارداد، حقّ اصلي مورد ادّعا عليه اوست قابل طرح بوده و حكم صادره نيز علي الاصول تنها عليه محكوم عليه (يا تحت شرايطي ورّاث او) قابل اجرا مي باشد. از فوايد ديگر تفكيك مزبور تعيين دادگاهي است كه از نظر محلّي صالح است؛ در دعاوي شخصي دادگاه محل اقامت خوانده و در دعاوي عيني، دادگاه محل وقوع مال (غيرمنقول) صالح است.[99]

با بررسي دعواي مطالبه وجه و خسارات قانوني با توجه به اينكه ماهيت حقي كه دارنده نسبت به مسئولين دارد شخصي است و مسئولين در برابر دارنده متعهد به پرداخت وجه مندرج در چك هستند بنابراين دعواي مذكور را مي توان در زمره ي دعاوي شخصي دانست.

گفتار دوم: دعاوي منقول و غيرمنقول

اين تقسيم بندي بر مبناي موضوع حقّ مورد اجراء ارائه شده است. در حقيقت موضوع حق اصلي ممكن است منقول يا غيرمنقول باشد. منظور از دعاوي منقول دعاوي است كه خواسته در آن مطالبه مال منقول يا اجراي تعهدات باشد و مال منقول اعم است ازحقوق عيني و ديني، چرا كه خواسته ممكن است مطالبه اتومبيلي باشد كه موضوع معامله بوده و يا مطالبه ي وجه چك يا سفته اي باشد كه مديون و بدهكار آنرا صادر كرده است.[100]  دعوا در صورتي غيرمنقول محسوب مي شود كه موضوع مستقيم آن مال غيرمنقول يا حق راجع به آن باشد.

با بررسي دعواي مطالبه وجه با توجه به اينكه خواسته در اين دعوا اجراي تعهد است،يعني تعهد مسئولين به پرداخت وجه مندرج در چك به دارنده،بنابراين دعواي مذكور را ميتوان در زمره ي دعاوي منقول دانست.

گفتار سوم: دعاوي مالي و غير مالي

مال عبارت از چيزي است كه داراي ارزش اقتصادي باشد.[101]

همچنين در تعريف مال چنين بيان شده : «از نظر حقوقي به چيزي مال گويند كه داراي دو شرط اساسي باشد: 1- مفيد باشد و نيازي را برآورد، خواه آن نياز مادي باشد يا معنوي. 2- قابل اختصاص يافتن به شخص يا ملت معين باشد.»[102]

چنانچه نتيجه حاصل از دعوا نيز ملاك قرار گيرد و يا موضوعي كه دعوا از آن توليد شده، حق مالي باشد، مالي بودن دعواي بوجود آمده و چنانچه حق مزبور غيرمالي باشد، غيرمالي بودن آن دعوا، قابل توجيه خواهد بود. لذا در تشخيص دعاوي مالي از غيرمالي تشخيص نتيجه و حق مالي از حق غيرمالي مهم است.[103]

حق مالي حقي است كه موضوع آن مال بوده و در نتيجه ي اجراي آن مستقيماً براي دارنده منفعت توليد مي شود. مشخصه ي منفعت مالي نيز قابل تقويم بودن آن به پول است.[104] مانند حق مالكيّت نسبت به خانه يا حقّ طلب.

حق غيرمالي آن است كه اجراي آن، منفعتي كه مستقيماً قابل تقويم به پول باشد ايجاد ننمايد، مانند حقّ بنوّت، حقّ زوجيّت و امثال آن.

با بررسي دعواي مطالبه وجه با توجه به اينكه نتيجه حاصل از اين دعوا وجه نقد يعني مبلغ مندرج در چك مي باشد، بنابراين دعواي مذكور را مي توان در زمر ه ي دعاوي مالي دانست.

 

فصل دوم: تكاليف دارنده براي طرح دعوا

طرح دعوي حقوقي در خصوص چك، منوط به رعايت شرايطي است كه دارنده موظف به رعايت آنهاست. در واقع رعايت يا عدم رعايت اين شرايط و تكاليف تأثير بسزايي در پيروزي او در دعوايي كه طرح كرده است دارد. همچنين دارنده در طول جريان دادرسي و اقامه ي دعوا داراي حقوقي است كه البته رسيدن به اين حقوق و مزايا بستگي به انجام وظايف مقرر در قانون توسط وي دارد. بنابراين در اين قسمت ابتدا تكاليف دارنده را بيان نموده و در طول جريان دادرسي به حقوق وي نيز اشاره اي مي شود.

مبحث نخست: مطالبه در مهلت قانوني (مواعد) و ضمانت اجراي عدم رعايت آن

يكي از تكاليف دارنده براي طرح دعوا،مطالبه وجه آن در مهلت قانوني است. دارنده چك، بسته به محل صدور و وصول آن، بايد در ظرف مهلتهاي 15 روز، 45 روز و 4 ماه وجه چك را از محال عليه (بانك) مورد مطالبه قرار دهد والّا امتيازات پيش بيني شده در قانون را از دست مي دهد. زيرا به موجب ماده 311 ق.ت. محل (مكان) صدور چك، بايد در آن قيد شود و بر اساس مواد 315 و 317 همان قانون، اگر چك در همان محلي كه صادر شده بايد پرداخت شود، دارنده، بايد در ظرف 15 روز و اگر از محلي به محل ديگر ايران صادر شده باشد، نامبرده بايد در ظرف 45 روز و اگر در خارجه صادر شده در ايران بايد پرداخت شود، وي بايد در ظرف مدت 4 ماه از تاريخ صدور، به محال عليه مراجعه و آنرا مورد مطالبه قرار دهد.

چنانچه دارنده، در مهلتهاي مذكور چك را مورد مطالبه قرار ندهد: اولاً – حق طرح دعواي او عليه بعضي از مسئولين (ظهرنويس) ساقط مي شود. ثانياً – اگر وجه چك نزد محال عليه (بانك) تأمين شده باشد و وجه مذكور بنا به عللي كه مربوط به محال عليه است- مثل ورشكستگي محال عليه، از بين برود، حق طرح دعواي دارنده عليه صادركننده چك- به عنوان مسئول تضامني نيز از بين مي رود.[105]ثالثاً-  از آنجا كه، به حكم ماده 249 ق.ت. تعهد ضامن از تعهد مضمون عنه تبعيت كامل مي كند، لذا، براي آنكه دارنده بتواند به ضامن رجوع كند، رعايت مهلتهاي مقرر در ماده 315 ق.ت. ضروري است. بعد از گذشت مهلتهاي مقرر در اين ماده، اگر ضامن از صادركننده ضمانت كرده باشد و صادركننده وجه چك را به محال عليه رسانده باشد ولي وجه به سببي كه مربوط به محال عليه است از بين برود دارنده كه  حق رجوع به مضمون عنه را ندارد، حق مراجعه به ضامن را نيز از دست مي دهد. در غيراينصورت صادركننده مسئول است و همچنين است ضامن او.اگر ضامن از ظهرنويس چك ضمانت كرده باشد، پس از گذشت مهلت هاي موضوع ماده 315 ق.ت.، دارنده ديگر حق رجوع به او را نخواهد داشت.

«...نظر به اينكه شرايط تحقق مسئوليت ظهرنويس مراجعه به بانك محال عليه ظرف مدت 15 روز از تاريخ سررسيد و طرح دعوي در مهلت يكسال از تاريخ سررسيد چك مي باشد،در خصوص مورد خوانده به تكليف قانوني خود يعني طرح دعوا در مهلت مقرر اقدام ننموده است و از ناحيه وي نيز ايراد يا دفاع موثري و موجهي كه گسيختن دادنامه معترض عنه را ايجاب نمايد به عمل نيامده لذا دادگاه ضمن رد دعوي عنوان شده دادنامه معترض عنه را عيناً تأييد و استوار مي نمايد.»(دادنامه شماره 9-16/1/83 شعبه 25 دادگاه تجديد نظر استان تهران) [106]

بعد از مراجعه دارنده چك به بانك محال عليه و مطالبه وجه چك در مهلت قانوني اگر وجه چك پرداخت نشود دارنده بايد اقدامات زير را براي طرح دعواي حقوقي انجام دهد.

مبحث دوم: اعتراض يا احراز عدم پرداخت (اعتراض عدم تأديه) و ضمانت اجراي عدم رعايت آن

اعتراض عدم تأديه (واخواست- پروتست) اعتراضي است كه بر اثر امتناع از پرداخت وجه چك از طرف محال عليه (بانك) به عمل مي آيد. هر چند كه به موجب ق.ت، چك نيز در خصوص اعتراض عدم تأديه (واخواست) از قواعد حاكم بر برات تبعيت مي كند و به اين لحاظ، اعتراض مذكور بايد ظرف مدت ده روز از تاريخ مطالبه و عدم پرداخت به عمل آيد (مواد 314 و 280 ق.ت) ولي برابر رأي وحدت رويه شماره 536- 10/7/1369: «... گواهي بانك محال عليه داير بر عدم تأديه وجه چك كه در مدت 15 روز به بانك مراجعه شده به منزله ي واخواست مي باشد ...»

در خصوص اين رأي گفته شده به استناد ماده 314 ق.ت. رابطه دارنده چك با ظهرنويسها تابع احكام رابطه دارنده برات با ظهرنويسها است و اين گفته كه «واخواست برات و سفته ارتباطي با چك پيدا نمي كند» بي گمان خلاف قانون است. [107]

رأي ذيل مؤيد اين امر است كه مهلت اعتراض يا احراز عدم پرداخت برابر رأي وحدت رويه مذكور 15 روز است نه ده روز.

«...مسئوليت ظهرنويس در مورد چك وقتي محرز و محقق مي گردد كه وفق مقررات و شرايط مندرج در ماده 315 ق.ت. دارنده چك در ظرف مهلت 15 روز به بانك محال عليه مراجعه و گواهي صادره، از طرف بانك داير بر عدم تأديه وجه چك به منزله ي واخواست مي باشد اخذ نمايد و نظر به اينكه چك شماره ... به عهده بانك ... در تاريخ ... صادر و در همان روز خواهان به بانك محال عليه مراجعه و گواهينامه عدم پرداخت اخذ ننموده و با اين كيفيت شرايط مندرج در ماده 315 ق.ت. محرز و مسئوليت ظهرنويس ثابت است...» (حكم مورخ 17/3/1372 شعبه 47 دادگاه حقوقي 2 تهران)

اگر دارنده چك براي وصول وجه آن به بانك مراجعه نكند و گواهي عدم پرداخت دريافت ننمايد به عنوان ضمانت اجرا مي توان گفت كه چك مزبور ديگر به عنوان يك سند تجاري محسوب نمي شود و واجد مزاياي اسناد تجاري نيست بلكه مي توان آنرا به عنوان يك سند عادي در نظر گرفت.بنابراين ديگر ظهرنويس و ضامن وي مسئوليتي ندارند و دارنده نمي تواند عليه آنها طرح دعوا نمايد.ولي اقدام عليه صادركننده چك به نظر بلامانع مي رسد.زيرا صادركننده با امضاء ذيل چك متعهد به پرداخت وجه مندرج در آن گرديده است و النهايه مي توان آنرا به عنوان يك طلب مدني دانست.

مبحث سوم: طرح دعوا در مهلت قانوني (مرور زمان) و ضمانت اجراي عدم رعايت آن

دعوا عليه مسئولين پرداخت وجه چك بلامحل بايد در مهلت مقرر قانوني، در دادگاه مطرح شود والّا دعواي مذكور مشمول مرور زمان مي گردد. در خصوص شمول مرور زمان در دعواي چك بايد گفت: گذشته از اينكه قانون تجارت نسبت به قانون آيين دادرسي مدني جنبه خاص داشته و لازم الرّعايه است، اصولاً- با در نظر گرفتن ماده 529 ق.آ.د.م مصوب 1379 و همچنين با توجه به بند 11 ماده 84 همين قانون- خوانده ي دعواي چك مي تواند با تمسّك به مرور زمان هاي پيش بيني شده در قانون تجارت، نسبت به دعواي مطروحه ايراد كند. شايان ذكر است كه رويّه ي قضايي حتّي قبل از به تصويب رسيدن قانون آئين دادرسي مدني سال 1379، راجع به شمول مرور زمان در خصوص اسناد تجاري، از جمله در مورد چك ترديدي به خود راه نداده است به طوري كه:

شعبه دوم دادگاه حقوقي يك تهران در رأي مورخ 2/7/1373 چنين استدلال نموده است: «... نظر به اينكه استفاده دارنده اسناد تجاري از مسئوليت تضامني امضاكنندگان آن با توجه به مواد 249 و 286 اصلاحي قانون تجارت منوط به آن است كه اولاً: اسناد تجاري به علت عدم پرداخت، در فرجه ي قانوني اعتراض گرديده و ثانياً از تاريخ اعتراض، ظرف يكسال اقامه ي دعوا شده باشد والّا دارنده سند تجاري نمي تواند از حقي كه در ماده 249 ق.ت. مقرر گرديده و مالاً از مسئوليت تضامني امضاكنندگان اين اسناد استفاده نمايد... با توجه به تاريخ صدور گواهي نامه هاي عدم پرداخت و تاريخ تقديم دادخواست دعواي مطروحه در خارج از فرجه ي قانوني مقرر در ماده 286 قانون اصلاحي قانون تجارت اقامه شده است. بنابراين و به لحاظ اينكه خواهان در مهلت قانوني نسبت به ... شش فقره چك مدركيه... به علت عدم پرداخت، اعتراض به عمل نياورده و در مورد دو فقره چك اخيرالذكر هم در خارج از موقعيت قانوني اقامه ي دعوا نموده است و در نتيجه به لحاظ عدم حصول دو شرط قانوني صدور الاشعار، دعواي وي بر عليه خوانده قابليت پذيرش در محكمه را ندارد...» [108]

اكنون با توجه به مطالب مذكور در فوق، به بررسي مرور زمان هاي مطرح در مورد چك مي پردازيم.

گفتار نخست: مرور زمان هاي يك ساله و دوساله و ضمانت اجراي آن

چنانچه دارنده چك بخواهد حق مذكور در ماده 249 ق.ت. در مورد طرح دعوا عليه صادركننده و ظهرنويس چك را براي خود محفوظ نگهدارد، بايد- بسته به مورد و با لحاظ نمودن تبصره ماده 286 ق.ت. در ظرف يكسال يا دو سال پس از اعتراض عدم تأديه، مبادرت به طرح دعوا نمايد. همين طور است در مورد ظهرنويسي كه بخواهد عليه صادركننده چك و ظهرنويس هاي ماقبل خود دعوا مطرح كند. (مواد 314 و 286 الي 290 ق.ت)

بنا به مراتب بالا اگر دارنده بخواهد عليه مسئولين پرداخت در چك دعواي مطالبه وجه را به نحو تضامني مطرح نمايد بايستي اگر محل تأديه چك در ايران است در ظرف يكسال،و اگر تأديه در خارج است در ظرف دو سال از تاريخ اعتراض عدم تأديه،طرح دعوا نمايد در غير اينصورت حق اقامه دعوا عليه ظهرنويس(ظهرنويسان) را از دست مي دهد و تنها مي تواند عليه صادركننده اقامه دعوا نمايد.همچنين است اقدام و طرح دعواي ظهرنويس عليه صادركننده و ظهرنويسان ماقبل خود. [109]

به موجب رأي وحدت رويه شماره 597 مورخ 12/2/1374: «مهلت يك سال مقرر در ماده 286 ق.ت، جهت استفاده از حقي كه ماده 249 اين قانون براي دارنده سفته يا برات منظور نموده، در مورد (ظهرنويس) به معناي مصطلح كلمه بوده و ناظر به شخصي كه ظهر سفته را به عنوان ضامن امضا نموده است نمي باشد، زيرا با توجه به طبع ضمان و مسئوليت ضامن در هر صورت- بنا بر قول ضم ذمه به ذمه يا نقل آن- در قبال دارنده سفته يا برات- محدوديت مذكور در ماده 289 ق.ت درباره ضامن مورد ....». ندارد.[110]

بنابراين و به استناد رأي وحدت رويه مذكور،كسي كه ظهر چك را به عنوان ضمانت امضاء نموده،چه ضمانت از صادركننده كرده باشد چه ظهرنويس،اگر دارنده در مهلت هاي مذكور اقدام نكند،با وجود اينكه ديگر حق اقامه دعوي عليه ظهرنويسان را از دست مي دهد اما مسئوليت ضامنان ظهرنويسان همچنان به قوت خود باقي مي ماند.

«...با عنايت به اينكه مدت مذكور در ماده 286ق.ت. و شرايط مصرّح در آن مربوط به استفاده از امتيازاتي است كه قانونگذار براي طرح دعوا عليه ظهرنويس در نظر گرفته است ولكن موارد مذكور منصرف از دعوي عليه ضامن خواهد بود...»(دادنامه ش823-27/9/82 شعبه 13 دادگاه تجديدنظر استان تهران) [111]

 

گفتار دوم: مرور زمان پنج ساله و ضمانت اجراي آن

بنابر ماده 318 ق.ت. چنانچه، چك داراي وصف صدور «از طرف تجّار» يا «براي امور تجارتي» باشد، دارنده ي آن تا 5 سال از تاريخ صدور اعتراض نامه (واخواست)  و يا آخرين تعقيب قضايي مي تواند عليه صادركننده چنين چكي طرح دعوا نمايد، مگر اينكه در اين مدت رسماً اقرار به دين واقع شده باشد كه در اين صورت، مبدأ مرور زمان از تاريخ اقرار محسوب است. در صورت عدم اعتراض، مدت مرور زمان از تاريخ انقضاي مدت اعتراض شروع مي شود. هر چند كه در ماده 318 ق.ت از مطلق «دعوا» نام برده شده و «دعوا» مي تواند عليه كليه مسئولين پرداخت وجه چك- از جمله عليه ظهرنويس مطرح شود، ولي با در نظر گرفتن مواد 286 و 287 ق.ت كه مفاداً حكايت از عدم  امكان طرح دعوا عليه ظهرنويس- پس از سپري شدن مهلت هاي يك سال يا دوسال مذكور در موارد 286 و 287 ق.ت اقدام به طرح دعوا عليه ظهرنويس نكرده باشد، بعد از آن در اين مورد نمي تواند از مدت زمان مذكور در مادة 318 ق.ت. به سود خود بهره مند شود. [112]

 

گفتار سوم: مروز زمان ده ساله و ضمانت اجراي آن

بر اساس مواد مواد 314 و 319 ق.ت. و در صورت انقضاي مدت 5 سال مذكور در ماده 318 ق.ت. دارنده چك مي تواند عليه كسي كه به ضرر او استفاده ي بلاجهت كرده است طرح دعوا نمايد. استفاده بلاجهت در خصوص چك، مصاديق متعددي مي تواند داشته باشد، از جمله است در مورد:

 1- صادركننده: وقتي كه صادركننده، وجه  چك را به محال عليه نرسانده باشد و محال عليه وجه چك را به دارنده ي آن پرداخت كرده باشد.

2- محال عليه: زمانيكه صادركننده، وجه چك را به محال عليه پرداخته ولي محال عليه از پرداخت آن به دارنده ي سند مذكور خودداري كرده است.

3- ظهرنويس: هنگامي كه ظهرنويس چك، به طريق محاسبه يا عنوان ديگر، وجهي را كه به محال عليه رسانده بوده مسترد داشته است.

در مجموع مي توان گفت: استفاده كننده ي بلاجهت كسي است كه وجه چك، بدون استحقاق و جهت قانوني نزد او باشد.

بنابر تبصره ماده 319 ق.ت مرور زمان در مورد چكي كه فاقد «شرايط اساسي» مي باشد، ده سال است.

گواينكه قانونگذار منظور خود از به كار بردن كلمه ي «شرايط اساسي» را روشن نساخته است ولي – قطع نظر از اين كه در تعاريف متداول حقوق، كلمه «شرايط اساسي» يا «ماهوي» در مقابل كلمه «شرايط شكلي» يا «شرايط صوري» به كار مي رود – در مورد اسناد تجاري لزوم رعايت «شرايط شكلي» داراي آنچنان اهميتي است كه قانونگذار مقيّدات متداول خود را ناديده گرفته و از آن شرايط، به عنوان «شرايط اساسي» ياد كرده است.[113]

مبحث چهارم: طرح دعوا در دادگاه صالح

شخص داراي نفعي كه براي احقاق حقّ تضييع شده و يا شناساندن حق انكار شده اي، مايل به مراجعه به مراجع قضاوتي است، بايد در درخواست رسيدگي به دعوا و تعقيب آن، مقرّرات قانوني را رعايت نمايد. مهم ترين دسته از مقرراتي كه خواهان بايد در اين خصوص رعايت نمايد، مقرّرات مربوط به صلاحيّت مراجع است.

صلاحيّت از حيث مفهوم، عبارت از تكليف و حقّي است كه مراجع قضاوتي (قضايي يا اداري) در رسيدگي به دعاوي،مشكلات و امور بخصوص، به حكم قانون دارا مي باشند. براي تشخيص مرجع قضاوتي صالح، يعني مرجعي كه به حكم قانون شايستگي و تكليف رسيدگي به دعوا يا امر مورد نظر و صدور رأي را دارد، بايد قواعد صلاحيّت از دو نقطه نظر ذاتي (مطلق) و نسبي به طور پياپي مورد بررسي قرار گيرد.[114] تشخيص صلاحيت يا عدم صلاحيت هر دادگاه در رسيدگي به دعواي ارجاع شده با همان دادگاه است. مناط صلاحيت تاريخ تقديم دادخواست است مگر در صورتي كه خلاف آن مقرر شده باشد.

گفتار نخست: صلاحيّت ذاتي

صلاحيّت ذاتي مراجع حقوقي، حقّ و تكليف اين مراجع با توجّه به صنف، نوع و درجه ي آنها در رسيدگي به دعاوي و صدور رأي به حكم قانون است. براي تشخيص صنف مراجع صالح بايد توجه داشت كه در حال حاضر، مراجع به دو صنف قضايي (حقوقي و كيفري) و اداري تقسيم مي شوند. بنابراين در تعيين مرجعي كه از حيث صنف صالح است بايد به اين موضوع توجه شود كه دعوا يا امر مورد نظر بايد در مرجع اداري مطرح شود و يا در صلاحيّت مراجع قضايي است.

مراجع حقوقي  نيز از جهت نوع، به مراجع عمومي و استثنايي تقسيم شوند. مرجع عمومي در هر صنف، مرجعي است كه صلاحيّت رسيدگي به كليه ي امور جز آنهايي را كه صريحاً در صلاحيّت مراجع استثنايي آن صنف قرار گرفته دارا مي باشد. مراجع استثنايي، در هر صنف، مرجعي است كه صلاحيّت رسيدگي به هيچ امري را ندارد و جز آنهايي كه صريحاً در صلاحيّت آن قرار گرفته باشد.

علي الاصول در هر نوع از مراجع (عمومي يا استثنايي)، از هر صنفي كه باشد (قضايي يا اداري)، درجاتي وجود دارد كه مرجع قضاوتي، در سلسله مراتب، در آن قرار دارد و بدين ترتيب مرجع حقوقي بدوي (درجه ي اول) از مرجع حقوقي تجديدنظر  (درجه دوم) متمايز است.[115]

با بررسي دعواي مطالبه وجه مندرج در چك و خسارات قانوني قابل مطالبه مشخص مي شود كه از نظر قواعد مربوط به صلاحيت ذاتي، از نظر صنف مراجع (قضايي)، از نظر نوع مراجع (عمومي) و از نظر درجه مراجع(بدوي) صالح به رسيدگي مي باشند..

 

 

گفتار دوم: صلاحيّت نسبي (محلّي)

قواعد مربوط به صلاحيّت ذاتي با مشخص كردن صنف، نوع و درجه ي مرجع صالحي كه بايد به دعوا رسيدگي كند اعمال مي شود. پس از آن، بايد بررسي شود كه از بين تمام مراجع همان صنف، همان نوع و همان درجه، كدام يك بايد به دعوا رسيدگي كند.[116]

در اين خصوص بر اساس ماده 11 ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده صالح است. قاعده صلاحيّت دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان يك اصل پذيرفته شده است. بنابراين دارنده چك در اولين نگاه بايد به دادگاه عمومي محل اقامت خوانده (مسئولين) مراجعه و طرح دعوا نمايد. اما قانونگذار در ماده 13 ق.آ.د.م. امتياز ويژه اي را براي دارنده چك در نظر گرفته است. در واقع قانونگذار در صلاحيت نسبي يا محلي، نسبت به دعاوي بازرگاني، صلاحيت بيشتري را پيش بيني كرده است. در اين خصوص ماده 11 و 13 ق.آ.د.م وجود دارد كه بيان مي دارند:

ماده 11 ق.آ.د.م: «دعوا بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده، در حوزه قضايي آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ايران اقامتگاه نداشته باشد، در صورتي كه در ايران محل سكونت موقت داشته باشد، در دادگاه همان محل بايد اقامه گردد...».

ماده 13 ق.آ.د.م: «در دعاوي بازرگاني و دعاوي راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشي شده باشد، خواهان مي تواند به دادگاهي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در حوزه ي آن واقع شده است يا تعهد مي بايست در آنجا انجام شود».

همانطور كه ملاحظه مي شود بر اساس اين مواد دادگاههاي صالح براي دعاوي تجاري به عنوان مثال اسناد تجاري از جمله چك عبارتند از:

1- دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان صلاحيت عام (ماده 11 ق.آ.د.م.) 2- دادگاه محل تنظيم سند

3- دادگاه محل پرداخت سند

بايد بيان داشت در صورتي خواهان مي تواند به اين سه محل مراجعه كند كه بتواند ثابت كند به عنوان مثال محل تنظيم سند تهران بوده است يا محل پرداخت سند شيراز بوده است. اگر خواهان (دارنده) نتواند اين موارد را اثبات كند فقط به دادگاه محل اقامت خوانده مي تواند مراجعه كند. (صلاحيت عام).

به موجب رأي وحدت رويه شماره 9 مورخ 28/3/1359 :«حكم مقرر در ماده 22 ق.آ.د.م. راجع به مراجعه خواهان به دادگاه محل وقوع عقد يا قرارداد و يا محل انجام تعهد،قاعده عمومي صلاحيت نسبي دادگاه محل اقامت خوانده را كه در ماده 21 قانون مزبور پيش بيني شده نفي نكرده بلكه از نظر ايجاد تسهيل در رسيدگي به دعاوي بازرگاني و هر دعوي راجع به اموال منقول كه از عقود و قرارداد ناشي شده باشد انتخاب بين سه دادگاه را در اختيار خواهان گذاشته است....».

در اين جا قابل ذكر است كه ما دو نوع چك داريم: يك نوع چك كه تاجر صادر مي كند و در راستاي اعمال تجاري است و نوع ديگر كه تجاري نيست زيرا بر خلاف برات صدور چك ذاتاً عمل تجاري محسوب نمي شود.بنابراين اگر چكي صادر شود كه جنبه ي تجاري دارد سه دادگاه صلاحيت رسيدگي به آنرا دارند. ولي اگر چكي صادر شود كه جنبه ي تجاري ندارد به عنوان مثال يك كارگر صادر كرده باشد يك دادگاه صالح است كه دادگاه محل اقامت خوانده مي باشد.

با اين وجود رأي وحدت رويه ي شماره 688- مورخ 23/3/1385 بيان داشته كه حتي در آن دسته از چكهايي كه جنبه ي مدني دارد سه دادگاه صلاحيت دارند. اين رأي بيان مي دارد: «نظر به اينكه چك با وصف فقدان طبع تجاري، از جهت اقامه ي دعوا توجهاً به ماده 314 ق.ت. مشمول قواعد مربوط به برات، موضوع بند 8 ماده 20 ق.ت. است و از اين منظر به لحاظ صلاحيت از مصاديق قسمت فراز ماده 13 ق.آ.د.م. به شمار مي رود. نظر به اينكه در همان حال، صدور چك در وجه ثالث، با تكيه بر تركيب «محال عليه» در ماده 310 ق.ت. نوعي حواله محسوب است كه قواعد ماده 724 ق.آ.د.م. حاكم بر آن مي باشد، و از اين نظر با توجه به مبلغ مقيد در آن جزء اموال منقول بوده و همچنان مصداقي از ماده 13 مسبوق الذكر مي تواند باشد، بي ترديد دارنده چك مي تواند تخييراً به دادگاه محل وقوع عقد يا قرارداد يعني محل صدور چك، يا به دادگاه محل انجام تعهد، يعني محل استقرار بانك محال عليه و يا با عنايت به قاعده عمومي صلاحيت نسبي موضوع ماده 11 ق.آ.د.م. براي اقامه ي دعوا به دادگاه محل اقامت خوانده مراجعه كند. با وصف مراتب رجوع دارنده چك به هر يك از دادگاه هاي ياد شده توجهاً به ماده 26 ق.آ.د.م. براي آن دادگاه در رسيدگي به دعوا ايجاد صلاحيت خواهد كرد ...»

«... هرچند بر اساس اصل،اصل بر صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده است و ليكن مقنن بر اصل مذكور استثنائاتي وارد نموده است از جمله اين استثناء ،ماده 13 ق.آ.د.م مي باشد كه به موجب آن خواهان مي تواند علاوه بر دادگاه محل اقامت خوانده به محل وقوع عقد يا محل اجراي تعهد نيز مراجعه و طرح دعوا نمايد.در موضوع مطروحه گواهينامه عدم پرداخت دو فقره چك توسط بانك تجارت شعبه ... تنظيم شده است به عبارت ديگر اجرا و مطالبه حداقل دو فقره از چكها در تهران است،اين امر حاكي از آن است كه خواهان از اختيار مندرج در ماده 13 قانون مذكور استفاده نموده و در محل اجراي تعهد طرح دعوي نموده است لهذا دادگاه مستنداً به تبصره ماده 27 ق.آ.د.م. و رأي وحدت رويه ش 688 مورخ 23/3/1385 ضمن نفي صلاحيت از خويش قرار عدم صلاحيت اين مرجع را به اعتبار و شايستگي صلاحيت شعبه 33 دادگاه تجديدنظر استان تهران صادر و اعلام مي نمايد....»(دادنامه ش 643-2/8/1389 شعبه دوم دادگاه عمومي حقوقي گرگان)

در نهايت بايد بيان داشت كه با توجه به آئين نامه اجرائي ماده 189 برنامه سوم توسعه اقتصادي و اجتماعي و ... كه موجب تشكيل شوراي حل اختلاف در كشور گرديد در حال حاضر شوراي حل اختلاف حقوقي محل اقامت خوانده يا محل تنظيم يا پرداخت سند صلاحيت رسيدگي به دعواي مطالبه وجه مندرج در چك و خسارات قانوني را تا خواسته ي حداكثر 20 ميليون ريال در روستا و 50 ميليون ريال در شهر دارا مي باشد (بند 1 ماده 11 شورا) بنابراين با توجه به بند 1 ماده 11 قانون شوراي حل اختلاف دعواي حقوقي مطالبه وجه با مبلغ بيش از 50 ميليون ريال در صلاحيت دادگاه عمومي مي باشد.

مطابق ماده 16 ق.آ.د.م.: «هرگاه يك ادعا راجع به خواندگان متعدد باشد كه در حوزه هاي قضايي مختلف اقامت دارند... خواهان مي تواند به هر يك از دادگاه هاي حوزه هاي ياد شده مراجعه نمايد.».

به عنوان مثال در دعواي راجع به چك اگر دعواي مطالبه  وجه چك عليه صادركننده، ضامن و ظهرنويس به طور تضامني مطرح شود و صادركننده ساكن تهران، ضامن ساكن گرگان و ظهرنويس ساكن سمنان باشد خواهان (دارنده) حق مراجعه به دادگاه يكي از سه شهر مذكور را دارد.

چنانچه خوانده ي دعوا شخص حقوقي باشد، خواهان مي تواند در محل اقامت (اقامتگاه) شخص حقوقي كه عبارت از مركز عمليات شخص حقوقي است اقامه ي دعوا نمايد.

سئوالي ممكن است در خصوص دادگاه صالحه در دعواي مطالبه وجه چك مطرح شود.در موارديكه به استناد رأي وحدت رويه شماره 688- مورخ 23/3/1385 سه دادگاه صلاحيت دارد و دارنده به دادگاه محل پرداخت يعني دادگاه محل بانك محال عليه مراجعه مي كند با توجه به چكهاي امروزي كه مثلاً محل بانك محال عليه تهران است ولي در گرگان هم دارنده مي تواند گواهي عدم پرداخت دريافت نمايد(سيستم يكپارچه) آيا دارنده مي تواند در گرگان طرح دعوا كند يا بايد به دادگاه محل بانك محال عليه يعني تهران مراجعه نمايد؟

محال عليه يعني مخاطب دستور پرداخت در چك.در نگاه اول به نظر مي رسد منظور از بانك محال عليه همان بانكي است كه صادركننده در آنجا حساب دارد و بنابراين دارنده بايد به دادگاه محل بانكي كه صادركننده در آنجا حساب افتتاح كرده است مراجعه كند.اما به نظر ميرسد با توجه به سيستم يكپارچه و با توجه به هدف قانون تجارت كه سرعت در آن نقش بسزايي دارد و همچنين با توجه به اينكه صادركننده  در زمان افتتاح حساب و گرفتن دسته چك و همچنين در زمان صدور چك عالم و آگاه به اين موضوع است كه دارنده ميتواند در هر يك از شعب بانك محال عليه گواهي عدم پرداخت دريافت نمايد بايد اين اختيار را به دارنده داد كه بتواند در دادگاه محلي كه گواهي عدم پرداخت دريافت نموده است اقامه دعوا نمايد.

مبحث  پنجم: دادخواست، شرايط و ضمانت اجراي فقدان آنها

يكي از شرايطي كه دارنده چك براي احقاق حق خود و طرح دعوا عليه مسئولين بايد انجام دهد دادن دادخواست به دادگاه صالح است.رسيدگي دادگاه، علي الاصول، مستلزم «اقامه ي دعوا» و در واقع «تقديم دادخواست» است. قضات دادگاه ها موظّفند به دعاوي اقامه شده رسيدگي نموده و حكم شايسته صادر نمايند. دادگاه در صورتي مي تواند به دعواي مدني يا جنبه ي مدني امر كيفري رسيدگي نمايد كه دادخواست تقديم شده باشد.

در اين مبحث برآنيم تا ابتدا تعريفي از دادخواست را بيان نمائيم و سپس شرايط دادخواست و ضمانت اجراي فقدان آنها را بررسي نماييم.

 

گفتار نخست: تعريف دادخواست

قانون آ.د.م. دادخواست را در دو مفهوم متفاوت به كار برده است:

مفهوم نخست: دادخواست، در لغت، مصدر مركّب مرخّم «دادخواستن» است. [117]

«دادخواستن» از جمله به معناي «دادخواهي كردن، عدالت طلبيدن، تظلّم و ...» آمده است.[118] «دادخواست» در ماده 48 ق.آ.د.م. در همين مفهوم به كار رفته است: «شروع رسيدگي در دادگاه مستلزم تقديم دادخواست مي باشد...». پس در اين مورد دادخواست در مفهومي متفاوت از برگ دادخواست به كار رفته و در واقع به معناي دادخواهي كردن است.[119]

مفهوم دوم: دادخواست در بسياري از موادّ ق.آ.د.م. به معناي سندي آمده كه حاوي دادخواست به مفهوم نخست است. در حقيقت «دادخواست بايد به زبان فارسي و در روي برگهاي چاپي مخصوص نوشته شده ...» و اين «برگ» بايد حاوي نكات مندرج در ماده 51 ق.آ.د.م. باشد.

 

گفتار دوم: شرايط دادخواست و ضمانت اجراي آن

شرايط دادخواست و ضمانت اجراي آن در مواد 51 به بعد ق.آ.د.م. پيش بيني شده است.

بند نخست: تنظيم بر برگ چاپي مخصوص

ماده 51 ق.آ.د.م. مقرّر مي دارد: «دادخواست بايد ... در روي برگ هاي چاپي مخصوص نوشته...» شود. البته چنانچه در مقرّ دادگاه مرجع دعوا، چنين برگهايي در اختيار عموم، قرار نگرفته باشد برگ هاي معمولي نيز بهتر است پذيرفته شود. علي رغم تصريح اين شرط، هيچ يك از موادّ ق.آ.د.م. ضمانت اجرايي براي آن پيش بيني ننموده است. اما به عنوان ضمانت اجرا بايد بيان داشت چنانچه دارنده چك در «برگي» كه چنين شرايطي را نداشته باشد،اقامه دعوا نمايد،با توجه به اينكه بنا به يكي از معاني دادخواست، دادخواهي شده اما در فرم چاپي نيست و براي اين منظور امر اخطار رفع نقص ميسر است و به فرض كه دارنده فرم چاپي دادخواست تقديم نكند قرار رد دادخواست (به معناي دادخواهي) توسط دفتر دادگاه صادر خواهد شد.[120]

بند دوم: تنظيم به زبان فارسي

به موجب مادّه 51 ق.آ.د.م. «دادخواست بايد به زبان فارسي... نوشته ....» شود.

ضمانت اجراي اين شرط در قانون پيش بيني نگرديده است.به عنوان ضمانت اجرا مطابق ماده 2 ق.آ.د.م. دعاوي بايد طبق قانون مطرح شده باشند و در اينجا چون دادخواست به زبان فارسي نيست، لذا مطابق قانون طرح دعوي نشده است و بايد قرار عدم استماع دعوي صادر شود.[121]

بند سوم: امضاي دادخواست

خواهان دعواي مطالبه وجه(دارنده چك) بايد دادخواست را امضاء كند و در صورت عجز از امضاء اثر انگشت او بايد زير دادخواست باشد. (بند 7 ماده 51 ق.آ.د.م.) تكليف دادخواستي كه اين شرط را نداشته باشد در قانون پيش بيني نشده است. دارنده كه متني را در برگ چاپي مي نويسد اما آنرا امضاء نمي كند، در حقيقت دادخواهي نكرده است و دادخواست فاقد امضاء همانند دادخواستي است كه هيچ مطلبي در آن نوشته نشده است.زيرا اين راهكار مبتني بر نوعي استنباط از مواد 287 قانون امور حسبي و 1301 قانون مدني است. كسي كه معتقد به اين راه كار است در حقيقت، سكوت قانونگذار را در مورد ضمانت اجراي امضاي دادخواست، سكوتي نه ناشي از غفلت بلكه سكوتي حكيمانه مي داند.[122]

اداره حقوقي قوه قضائيه در نظريه شماره 1847/7 – 27/2/1379 بيان داشته: «دادخواست فاقد امضاء به دستور دادگاه تا مراجعه ي خواهان و امضاي آن بلا اقدام مي ماند و پس از مراجعه ي او و امضاء دادخواست به جريان قانوني گذاشته مي شود. در ق.آ.د.م. عدم امضاء دادخواست جز در موارد نقص يا توقيف دادخواست احصاء نشده است. البته بهتر است كه به خواهان (دارنده چك) اطلاع داده شود تا براي امضاي دادخواست مراجعه نمايد.»

بند چهارم: نام و اقامتگاه خواهان

خواهان، صفت فاعلي خواستن مي باشد و فرهنگستان آن را در مقابل «مدّعي» جعل نموده است. مدّعي كسي است كه به ضرر ديگري به رسم منازعه چيزي را مي خواهد و آن ديگري مدعي عليه است. [123]

به موجب بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م. در دادخواست بايد «نام، نام خانوادگي، نام پدر، سن، اقامتگاه و حتّي الامكان شغل خواهان» نوشته شود. البته نوشتن نام پدر، سن و شغل خواهان در دادخواست، با توجه به ماده 56 ق.آ.د.م. ضمانت اجرا ندارد و در عمل نيز نقص دادخواست به شمار نمي رود.

در صورتي كه دادخواست توسّط وكيل دارنده چك تقديم شود مشخّصات وكيل او نيز بايد درج گردد. (بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م.)

همانطور كه در مباحث گذشته ذكر شد در دعواي حقوقي مطالبه وجه مندرج در چك و خسارات قانوني قابل مطالبه، خواهان همان «دارنده چك» است كه در واقع ذينفع اين دعوا محسوب مي شود.

دارنده چك مي تواند شخص حقيقي باشد كه در اين صورت نام و مشخّصات وي به ترتيب مقرّر در مادّه 51 ق.آ.د.م، بايد در قسمت مربوط دادخواست نوشته شود.

دارنده چك ممكن است شخص حقوقي باشد.چنانچه خواهان شخص حقوقي باشد (شركت، مؤسسه غير انتفاعي، اداره، وزارت خانه، شهرداري، نهاد و ...) نام و مشخّصات و اقامتگاه شخص حقوقي، به همان ترتيب كه در اداره ثبت شركت ها، بر اساس آخرين تغييرات ثبت گرديده به گونه اي كه ابلاغ برگ ها به آنها ميسّر باشد، در قسمت مربوط دادخواست بايد نوشته شود.[124]

بند پنجم:  نام و مشخّصات خوانده

خوانده اسم مفعول خواستن و در لغت، از جمله به معناي طلبيدن و احضار كردن آمده است. واژه خوانده را فرهنگستان در برابر اصطلاح مدّعي عليه جعل كرده است. امّا مدّعي عليه، به مفهوم اعم به هر شخصي گفته مي شود كه ادّعايي عليه او مطرح شده و بنابراين اعمّ از خوانده است. خوانده شخصي است، كه دعوا عليه او اقامه شده و حقّ ادعايي عليه اوست و بنابراين نتيجه ي دادرسي، هر چه باشد، بر او بار مي گردد.

به موجب بند 2 مادّه 51 ق.آ.د.م. «نام و نام خانوادگي،نام پدر،سن،اقامتگاه و شغل خوانده » در دادخواست بايد نوشته شود.چنانچه خوانده شخص حقيقي است، نام و نام خانوادگي و علي الاصول اقامتگاه او بايد در قسمت مربوط به دادخواست نوشته شود.چنانچه خوانده ورشكسته باشد و نتيجه ي دعوا موجب تصرّف در اموال وي گردد، اداره ي تصفيه ي امور ورشكستگي و يا مدير تصفيه، به قائم مقامي او، طرف دعوا قرار گرفته و مشخصّات و نشاني آنها در دادخواست نوشته شود. روشن است كه در موارد مزبور قيّم، ولي و ... به دادرسي دعوت مي شود.

در صورتي كه خوانده شخص حقوقي باشد (شركت، مؤسّسه ي غيرانتفاعي، اداره و ...) نام و مشخصات شخص حقوقي نيز، به همان ترتيب و سبب كه در مورد خواهان گفته شد و اقامتگاه آن بايد در دادخواست نوشته شود.

مستنداً به ماده 53 و 54 ق.آ.د.م. مدير دفتر دادگاه در صورت ناقص بودن اسم و مشخصات خوانده به مدعي (خواهان) اخطاريه
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۰۳:۵۷ توسط:پايان نامه موضوع:

پرش به محتواي اصليرفتن به نوارابزار درباره وردپرس مدگرا 21 بروزرساني افزونه, 1 بروزرساني پوسته 11 ديدگاه در انتظار مديريت است تازه Clear Cache سلام 92 بيرون رفتن راهنما تنظيمات صفحه برگه‌ها افزودن برگه پالايش فهرست برگه‌هاهمه (3) | منتشرشده (3) جست‌وجوي برگه‌ها: انتخاب كار دسته‌جمعيصافي بر اساس تاريخ3 مورد فهرست برگه‌ها انتخاب همه عنوان نويسنده ديدگاه‌ها تاريخ گزينش تماس با ما – پشتيباني “تماس با ما – پشتيباني” قفل است تماس با ما – پشتيباني ويرايش | ويرايش سريع | انتقال به زباله‌دان | نمايش 92 —بدون ديدگاه منتشر شده 2018/01/06 گزينش خانه “خانه” قفل است خانه — برگه نخست ويرايش | ويرايش سريع | انتقال به زباله‌دان | نمايش 92 —بدون ديدگاه منتشر شده 2018/01/05 گزينش درباره ما “درباره ما” قفل است درباره ما ويرايش | ويرايش سريع | انتقال به زباله‌دان | نمايش 92 —بدون ديدگاه منتشر شده 2018/01/06 انتخاب همه عنوان نويسنده ديدگاه‌ها تاريخ انتخاب كار دسته‌جمعي3 مورد سپاسگزاريم از اينكه سايت خود را با وردپرس ساخته‌ايد. نگارش 4.9.8

موضوع امكان و عدم امكان ارتكاب جرم از طريق ترك فعل و صدمات جسماني، از مسائل مهم و چالش‏برانگيز حقوق جزاست كه از ديرباز مورد بحث فقها و حقوق‏دانان بوده است كه آيا جرايم عليه تماميت جسماني اشخاص كه معمولاً با افعال مثبت ارتكاب مي‏يابد، ممكن است در شرايط خاص با ترك فعل نيز تحقق پيدا كند، ترك فعل منتهي به سلب حيات از ديگري اعم از آنكه انجام آن، وظيفۀ تارك بوده يا نه، در هر دو حالت با شرايطي در قوانين كيفري ايران جرم است. درحالت اول كه شخص در برابر ديگري تعهد و وظيفه اي ندارد، نه از بابت قتل قرباني، بلكه ترك كننده به موجب قانون مجازات خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني محكوم مي شود. در حالت دوم كه شخص تارك برحسب قانون، قرارداد و يا حرفۀ خود وظيفه داشته مانع از تاثير اسباب وقوع قتل عليه قرباني شود، چنانچه عمداً وظيفه خود را به قصدقتل قرباني ترك كند، عمل وي قتل عمدي و مشمول مادۀ 290 قانون مجازات اسلامي خواهد بود كه قانونگذار با وضع ماده 295 قانون مجازات اسلامي كه در واقع ماده تكميلي مواد290 لغايت 291 همين قانون مي باشد، صراحتا امكان تحقق عنصر مادي جرم در جنايات، كه قتل عمد يكي از انواع آن است را در قالب ترك فعل و صدمات غير جسماني  پذيرفته و هيچ تفاوتي هم ميان فعل و ترك فعل قائل نشده است. به همين علت در اين پژوهش نويسنده تلاش كرده تا با بررسي فقهي حقوقي اين موضوع جايگاه آن را در قوانين بخصوص قانون مجازات اسلامي جديد شناسايي و حدود آن را تبيين نمايد.

واژگان كليدي: قتل، قتل عمدي، غير عمد، ترك فعل، فعل، صدمات غير جسماني.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول: كليات پژوهش

 

 

 

 

 

 

 

1-1- مقدمه

حقوق كيفري بر خلاف اخلاق، كه داشتن نيات سوء و پليد را مذموم و سزاوار سرزنش مي داند، تنها زماني وارد عرصه مي شود كه نيات سوء افراد، منطبق با تعريف قانونگذار، ظهور و بروز خارجي يافته باشد. زيرا علاوه بر اينكه پي بردن به درونيات اشخاص اصولاً محال بوده و منجر به تفتيش عقايد مي گردد، به علت عدم تعرض به نظم اجتماعي و نيز تغيير مداوم نيات افراد تا مرحله عمل، جرم انگاري آن عبث و بيهوده خواهد بود. در نتيجه حتي در جرائمي مانند تباني و تهديد كه اصولاً به منظور احتراز از ارتكاب جرم اصلي، جرم انگاري شده است نيز، صرف تصميم بر ارتكاب جرم كافي نبوده و مي بايست اين تصميم در قالب توافق اراده ها در تباني، يا بكاربردن لفظ مشتمل بر تهديد، در جرم تهديد معلوم و مشخص شده و به عبارت ديگر بروز و ظهور خارجي يافته باشد( شامبياتي: 1375، ج1، 91).

لذا براي احراز تحقق جرم، دادرس پيش از هر كاري، ناچار به احراز عنصر مادي جرم منطبق با نصوص قانوني است. قتل نيز همانند جرائم ديگر، واجد عنصر مادي بوده و اين عنصر شامل رفتار مرتكب، موضوع جرم، نتيجه حاصله و رابطه عليت بين رفتار مرتكب و نتيجه حاصله مي باشد. در قسمت رفتار مرتكب، تحقق قتل با فعل و ترك فعل و نيز افعال و صدمات معنوي و نيز فعل نوعاً يا نادراً كشنده مورد بررسي قرار مي گيرد. اصل قانوني بودن جرم و مجازات به عنوان پشتيبان حقوق و آزادي هاي افراد و سدي محكم در برابر استبداد قضايي، مستلزم آن است كه رفتار مرتكب، با دقت، صراحت و عاري از هرگونه ابهام در متن قانون ذكر شود. اين مطلب در قتل عمدي كه بي شك والاترين سرمايه انساني را نشانه رفته است و بدين علت مستلزم سخت ترين مجازات هاست، مستلزم دقت و صراحتي دو چندان است. عدم اشاره به تحقق يا عدم تحقق قتل عمدي با ترك فعل در متن قانون، عدم مشخص كردن مفهوم عمل نوعا كشنده و در نتيجه حدوث اختلاف نظر در ميان حقوقدانان و نيز رويه قضايي در دو مورد گفته شده و نيز مواردي از اين دست، همگي ناشي از عدم صراحت قانون و عدم توجه قانونگذار به موارد پيش گفته در عرصه قانونگذاري آن هم در جرم مهمي مانند قتل است.

1-2- بيان مسئله

قتل عموماً به وسيله صدمات جسماني تحقق مي يابد، اما قانونگذار با تأسي به فقه اسلامي امكان تحقق قتل با صدمات غير جسماني را مد نظر قرار داده است. از نظر علم پزشكي قانوني اثبات تقريباً غير ممكن است. رابطه عليت امري قانوني است بر اين اساس آيا اين صدمات قتل را محقق مي كنند يا اين موارد اصلاً در حوزه قانونگذاري قرار نمي گيرند و از نظر جرم شناسي جرم  محسوب نمي گردد. از جمله موارد صدمات غير جسماني مي توان به ترك فعل اشاره كرد. ترك فعل عبارت است از امتناع ارادي شخص از انجام فعل ايجابي معين كه قانونگذار در شرايط خاص مكلف را در صورت توانايي ملزم به انجام آن نموده است. با توجه به وجود مواد مربوط به جرم فعل ناشي از ترك فعل در قانون مجازات اسلامي، مي‏توان گفت، ادعاي برخي از حقوقدانان مبني بر اينكه در نظام كيفري ايران مصداقي براي جرم فعل ناشي از ترك نمي‏توان يافت، درست نيست. براي اثبات اين نظريه، گاه به مواد 206، 271 و 295 قانون مجازات اسلامي استناد كرده‏اند. در هر سه بند ماده 206، در تبيين مصاديق مختلف قتل عمدي و در بندهاي الف و ب ماده 271، درباره قطع عضو يا جراحات عمدي، به «انجام كار» اشاره شده است. بندهاي الف و ب ماده 295، در توضيح مفهوم جنايات خطاي محض و شبه عمد و بند ج ماده 271، در مورد يكي از مصاديق قطع عضو يا جراحات عمدي، هم به «فعل» و هم به «عمل» اشاره كرده است. بنابراين، طبق اين مواد، تنها فعل مي‏تواند موجب تحقق جرم قتل يا ايراد صدمات جسماني گردد نه ترك فعل و صدمات غير جسماني.

پاسخ اين استدلال اين است كه اولاً، قتل يا صدمات جسماني ناشي از ترك فعل از جمله مصاديق اين جنايات است و لزومي ندارد كه قانونگذار مصاديق همه جنايات را با صراحت بيان كند. ثانيا، مقنن در مواد 206 و 271 در مقام تبيين موارد عمدي بودن جنايات است نه بيان دقيق عنصر مادي جرايم كه از باب مثال، اين جرايم با انجام فعل تحقق پيدا مي‏كنند نه ترك فعل. ثالثا، از نظر عرف، واژه‏هايي نظير «فعل» و «انجام دادن كار» معناي اعمي دارد كه شامل ترك فعل هم مي‏شود. براي مثال، كسي كه با انجام ندادن وظيفه‏اش باعث نتيجه ناگواري مي‏گردد چه بسا مورد سرزنش ديگران واقع شود. علاوه بر آن، موادي كه پيش‏تر در صدر اين بخش مورد استناد قرار گرفتند، شاهد اين ديدگاه است كه ترك فعل نيز مي‏تواند عنصر مادي جنايات واقع شود(كريمي:1387)

با توجه به مباحثي كه در بالا بيان شد و با توجه به مواد قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 قتل هم با فعل اتفاق مي افتد و هم با ترك فعل و صدمات غير جسماني. لذا محقق در نظر داشته تا با بررسي موضوع در فقه و حقوق به صورت كاربردي اين ابهام را برطرف كرده و مشخص نمايد كه آيا در فقه امكان قتل عمد با صدمات غير جسماني مثلاً صداي بلند و ترساندن و يا دادن خبر ناگوار و نارحت كننده براي كسي كه داراي بيماري قلبي بوده وجود داشته يا خير؟

1-3- سوال هاي تحقيق

سوالات اين پژوهش را مي توان در دو دسته زير بيان نمود:

1-3-1- سوال اصلي

  1. امكان تحقق قتل با صدمات غير جسماني در فقه و حقوق موضوعه چگونه ارزيابي مي گردد؟

1-3-2-سوالات فرعي

  1. در حقوق كيفري ايران و فقه اماميه قتل با صدمات غير جسماني چگونه محقق مي شود؟
  2. قتل با صدمات غير جسماني چگونه مسئوليت كيفري قاتل را توجيه مي كند؟

1-4- فرضيات تحقيق

با توجه به سوالات مطرح شده، فرضيات تحقيق را مي توان به صورت زير مطرح نمود:

1-4-1-فرضيه اصلي

  1. امكان تحقق قتل با صدمات غيرجسماني در فقه و حقوق موضوعه به صورت دقيق تبيين نگرديده كه لازم است اين موضوع به صورت كاربردي و دقيق مورد تحليل و ارزيابي قرار گيرد.

1-4-2- فرضيه فرعي

  1. به نظر مي رسد كه در حقوق كيفري ايران و فقه اماميه صدمات غير جسماني به صورت غير مستقيم پذيرفته شده و مي توان گفت به عنوان مثال ترك فعل همانند فعل مي‏تواند عنصر مادي جرم واقع شود.
  2. در باب مسئوليت كيفري مناقشه و تشكيكي كه از سوي بعضي صاحب‏نظران در اين زمينه ابراز شده، قابل پذيرش نيست چرا كه بعضا مسئوليت كيفري بر اساس تعهد و قرارداد بوده و نياز به فعل مسقيم مرتكب نمي باشد.

1-5- پيشينه تحقيق

در خصوص موضوع فوق با توجه به جست و جوي اين حقير در سايت هاي رسمي حقوقي، مقالات حقوقي و سايت هاي ايران داك و كتابخانه مركزي و…كه انجام داده ام هيچگونه موضوع با اين عنوان مشاهده نكرده ام ولي به جهت بررسي سوابق اين موضوع ناچار به سراغ موضوعات مشابه با اين عنوان رفته و لذا اينجا به صورت مختصر چند مورد را بيان خواهم كرد:

  1. آقاي عباس محمدخاني در پايان نامه كارشناسي ارشد خود با عنوان رفتار مرتكب در قتل عمدي(مطالعه تطبيقي در حقوق ايران و آمريكا) بيان نمود كه، يكي از مهمترين جرائم مورد بحث در حقوق كيفري قتل عمدي است كه ارتكاب آن علاوه بر صلب حيات، اين گران مايه ترين سرمايه انسانها باعث لطمه به خانواده قرباني ، اجتماع و حتي خود قاتل و خانواده وي مي شود. براي احراز تحقق جرم دادرس پيش از هر كاري، ناچار به احراز عنصر مادي جرم منطبق با نصوص قانوني است. قتل همانند جرائم ديگر، واجد عنصر مادي بوده و اين عنصر شامل رفتار مرتكب موضوع جرم نتيجه حاصله و رابطه عليت بين رفتار مرتكب و نتيجه حاصله مي باشد. در قسمت رفتار مرتكب تحقق قتل با فعل و ترك فعل و نيز افعال و صدمات معنوي و نيز فعل نوعا يا نادرا كشنده مورد بررسي قرار مي گيرد. اين مطلب در قتل عمدي كه بي شك والاترين سرمايه انساني را نشانه رفته است و بدين علت مستلزم سخت ترين مجازات هاست مستلزم دقت و صراحتي دو چندان است. عدم اشاره به تحقق يا عدم تحقق قتل عمدي با ترك فعل در متن قانون عدم مشخص كردن مفهوم عمل نوعا كشنده و در نتيجه حدوث اختلاف نظر در ميان حقوقدانان و نيز رويه قضايي در دو مورد گفته شده و نيز مواردي از اين دست، همگي ناشي از عدم صراحت قانون و عدم توجه قانونگذار به موارد پيش گفته در عرصه قانونگذاري آن هم درجرم مهمي مانند قتل است. البته بايد اذعان نمود كه هر چند قانوني با صراحت و دقت و عاري از ابهام تصويب شود قادر به بيش بيني تمام مصاديق نبوده و در مقام عمل، دادرسان و وكلا به ناچار مي بايست با با استفاده از شيوه هاي تفسيري و مباني قانون، به تفصير آن مبادرت ورزند ، اما قانونگذار بايد در حد امكان و بمنظور جلوگيري از تهافت آراء ، اقدام به تصويب قوانيني با حداقل ابهام نمايند.
  2. آقاي مسعود فروغي در پايان نامه خود با عنوان بررسي قتل شبه عمد و در حكم شبه عمد در حقوق جزاي ايران در سال 1377 به اين نتيجه رسيدند كه، قتل شبه عمد و در حكم شبه عمد از جمله تاسيسات حقوق جزاي اسلامي مي باشد. كه بعد از پيروزي انقلاب اسلامي در قوانين كيفري ايران وارد شده و شكل قانوني گرفته است . قانونگذار ايران با الهام از فقه اماميه در بند ب . م 295 ق. م. ا به تعريف قتل شبه عمد مي پردازد كه اگر ما بخواهيم تعريف دقيق تري ارائه دهيم مي توان آن را اينگونه تبيين كرد كه قتل شبه عمد عبارتست از قتلي كه جاني فعل يا ترك فعلي را كه نوعا كشنده نمي باشد نسبت به مجني عليه انجام دهد ولي قصد قتل وي را نداشته باشد خواه عمل ارتكاب مشروع و قانوني باشد يا غير مشروع و عدواني، اين تعريف از جنبه هاي مختلف بر تعريف قانونگذار برتري و رجحان دارد.

3.آقاي حسين اسلامي در پاين نامه خود با عنوان اشتباه در قتل (تاثير اشتباه در شخص در حقوق كيفري ايران وفقه اسلام) در سال 1377به اين نتيجه رسيدند كه، آيا اشتباه در شخص يا شخصيت در قتل عمدي تاثير دارد؟ آقاي الف  قصد كشتن ب  را دارد ولي تير به خطا رفته و ج را به قتل مي رساند. (اشتباه در شخص) و يا به خاطر تاريكي شب و امثال آن، الف در شناسايي ب خطا كرده و به جاي او اشتباها ج را از پاي در مي آورد. (اشتباه در شخصيت)، آيا قتل غير مقصود، عمد قابل قصاص است يا خطا محسوب مي شود؟ اين مساله از ديدگاه حقوق كيفري ايران و فقه اسلام مورد بررسي قرار گرفت و اين نتيجه حاصل شد كه قبل از تصويب قانون مجازات اسلامي در سال 1370 هجري شمسي رويه قضايي حاكي از عدم تاثير اشتباه در قتل عمدي بوده و تقريبا در اين خصوص اتفاق نظر وجود دارد.

  1. آقاي احسان مرادزاده در پايان نامه خود با عنوان بررسي فقهي و حقوقي نظرات غير مشهور فقها در باب حدود و قصاص در سال 1393به اين نتيجه رسيدند كه، حد در لغت به معناي منع و دفع و همچنين مرز و فاصله بين دو چيز است و جمع آن حدود است و در اصطلاح عبارتست از مجازاتي كه به علت ارتكاب جرم مخصوص بر بدن مكلف اجرا مي شود و مقدار آن در همه جا از سوي شرع مشخص شده است. قصاص در لغت به معناي پيگيري نمودن اثر چيزي است و در اصطلاح پيگيري نمودن و دنبال نمودن اثر جنايت عمدي است به گونه اي كه قصاص كننده همان جنايتي كه جاني بر او وارد ساخته است بر خود او وارد نمايد. حدود و قصاص از احكام كيفري اسلام هستند كه مجازات آنها در برابر جرايم عليه اشخاص ، اموال ، ناموس ، عرض و آبرو و همچنين عفت و اخلاق اعمال مي شود و كيفر مشخص و معيني دارد.

1-6-اهداف

اهداف اين پژوهش را مي توان به صورت زير بيان نمود:

  1. بررسي امكان تحقق قتل با صدمات غير جسماني در فقه و حقوق موضوعه
  2. بررسي موضوع مسئوليت كيفري در خصوص صدمات غير جسماني
  3. تبيين حدود و مصاديق صدمات غير جسماني در فقه و حقوق موضوعه

1-7- روش تحقيق

روش تحقيق اين پژوهش توصيفي تحليلي مي باشد و مشتمل بر مراحل زير است:

مرحله نخست: گردآوري مطالب و اطلاعات پايه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغيرهاي مورد نياز شناسايي و اطلاعات پايه و مستندات موجود از طريق مطالعات كتابخانه اي و مستندات قبلي و مراجعات سازماني جمع آوري مي گردد.

مرحله دوم: بررسي، تجزيه و تحليل، تعيين كيفيت و طبقه بندي اطلاعات كسب شده؛ در اين مرحله به بررسي كيفيت اطلاعات، بررسي صحت اطلاعات و تفكيك و دسته بندي اطلاعات پرداخته مي شود.

مرحله سوم: تحليل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به كتابها، پايان نامه ها و مقالات ذيربط با روش تحليلي و توصيفي؛

مرحله چهارم: نتيجه گيري و ارائه نتايج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزيه و تحليل مواد قانوني مرتبط پرداخته مي شود. كه نتايج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتي مطرح، تا مورد استفاده محاكم قضايي قرار گيرد.

مرحله پنجم: تهيه و تدوين گزارش نهايي پايان نامه.

1-8- سازماندهي و ساختار پژوهش

در نظر داريم كه اين پژوهش را در قالب پنج فصل به ترتيب ذيل تهيه و تنظيم نماييم.

فصل نخست: كليات تحقيق

در اين فصل كلياتي را پيرامون موضوع پژوهش بيان مي داريم تا با ذهن خواننده با آمادگي بشيتري وارد بحث اصلي نماييم. اين كليات شامل بيان مسئله، سوالات، فرضيه هاي تحقيق و پيشينه و …..است.

فصل دوم: جرم و عناصر تشكيل دهنده آن و مفهوم قتل عمدي

در اين فصل ضمن مفهوم شناسي جرم و تبيين عناصر تشكيل دهنده آن، به بررسي مفهوم قتل عمدي و درجات قتل عمدي قتل عمدي را مختصرا بيان خواهيم نمود.

فصل سوم: بررسي تاثير فعل در ارتكاب قتل عمدي

در اين فصل به بررسي اين موضوع در حالات فعل به ندرت كشنده، فعل نوعا كشنده مي پردازيم، سپس نحوه ارتكاب فعل در قتل عمدي را تبيين خواهيم نمود.

فصل چهارم: بررسي امكان تحقق قتل عمدي با ترك فعل

در اين فصل اين موضوع را در فقه و حقوق جزايي ايران مورد بررسي قرار خواهيم داد كه آيا امكان تحقق قتل عمدي ناشي از ترك فعل و صدمات جسماني وجود دارد يا خير. سپس به بررسي مصاديق ترك فعل كه منجر به قتل عمدي با صدمات غير جسماني مي شود را مورد بررسي قرار مي دهيم.

فصل پنجم: نتيجه گيري و پيشنهادات

در اين فصل نتيجه اي كه از بيان مطالب داشتيم را بيان خواهيم نمود و سعي در بيان پيشنهاداتي خواهيم داشت.

 

متن كامل در سايت baharfile.com

 

دسته بندي : دسته‌بندي نشده
   

 

ديدگاهتان را بنويسيد

واردشده به عنوان 92. بيرون رفتن؟

رفتن به نوارابزار بيرون رفتن
 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۰۰:۴۲ توسط:پايان نامه موضوع:

امكان تحقق قتل با صدمات غير جسماني

2-1-جرم و عناصر آن

در اين قسمت ابتدا به مفهوم شناسي جرم پرداخته سپس عناصر جرم را مورد بررسي قرار خواهيم داد

2-1-1-مفهوم جرم

مكاتب مختلف حقوقي و جامعه شناسي، بسته به ديدگاهها و نظريات خود، تعاريف گوناگوني از جرم ارائه داده اند. طرفداران مكتب عدالت مطلقه، هر عمل خلاف اخلاق حسنه و عدالت را جرم دانسته اند(اردبيلي: 1393، ج1، 119).

كانت يكي از بنيان گذاران مكتب مزبور معتقد است كه هدف اخلاق، برقراري (خير مطلق) است و چون جرم برهم زننده نظم اخلاقي است، لذا دولت مكلف است مرتكب را تعقيب و مجازات نمايد تا اختلال نظم اخلاقي جبران گردد( محسني: 1382، ج2، 22).

گاروفالو از بنيان گذاران مكتب تحققي نيز جرم را عملي دانسته كه در هر زمان و مكان، احساسات شرافتمندانه و نوع دوستي انساني را جريحه دار نمايد(اردبيلي: پيشين).

كاراراي ايتاليايي نيز جرم را نقض يكي از قوانين دولت، ناشي از فعل خارجي انسان كه ايفاي وظيفه يا اعمال حقي آن را تجويز نكند و مستوجب كيفر باشد، دانسته است، كه به نظر مي رسد بيشتر تعريفي است حقوقي تا تعريفي در رابطه با ماهيت پديده مجرمانه وعلل جرم انگاري آن. زيرا هنگامي كه تعريف از جرم، ناظر به مبناي جرم انگاري و در حقيقت علت آن باشد، راهنماي قانونگذار در جرم انگاري قرار خواهد گرفت. در حالي كه تعريفي كه ناظر به عناصر جرم و كيفر باشد، تعريفي حقوقي بوده و در مقام دادرسي مدنظر خواهد بود. در اسلام گناه كه موضوع حدود و تعزيرات است، شامل هر گناهي مي شود، ولو آنكه تنها جنبه شخصي داشته باشد، يعني مفسده آن عائد خصوص مرتكب گردد(گرجي:1378، 278).

البته بايد دانست كه برخي فقهاي اماميه، حتي در صورتي كه فعل ارتكابي معصيت نبوده ولي مستلزم مفسده باشد، نيز جرم انگاري و اعمال كيفر بر آن را ممكن دانسته اند. به هرحال و صرفنظر از بحث در مورد مباني جرم انگاري كه در حوصله تحقيق حاضر نبوده و خود مجالي ديگر مي طلبد، قانونگذاران مختلف به تناسب ديدگاههاي خود، اعمالي را ممنوع كرده و براي ارتكاب آنها كيفر معين مي نمايند. قانونگذار ايران نيز در ماده 2 قانون مجازات اسلامي تعريفي از جرم را ارائه داده است. اين ماده مقرر مي دارد« هر رفتاري اعم از فعل يا ترك فعل كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده است، جرم محسوب مي شود». بديهي است صرف ذكر جرم و مجازات آن در قانون، براي تفسير و اجراي صحيح آن كافي نخواهد بود، زيرا گذشته از ابهام و نقص قوانين و اينكه حتي در قوانيني كه با دقت تهيه و تصويب شده است، نيز داشتن مدل و شيوه اي كلي براي مطالعه بهتر، تفسير صحيح تر و در نهايت اصلاح قانون ضروري مي نمايد، احراز عناصر جرم بر اساس مدل و شيوه اي كلي لازم خواهد بود. اين مدل كلي را حقوقدانان عناصر سه گانه جرم مي نامند(اردبيلي: پيشين، 125).

عنصر قانوني كه نشانگر مجرمانه بودن عمل در نص قانون است، عنصر مادي كه ناظر به رفتار ارتكابي است و عنصر رواني كه ناظر به خواست و اراده مجرمانه بر عمل ارتكابي است. لازم به ذكر است، برخي از حقوقدانان فرانسوي مانند گارو، تحقق جرم را به وجود عنصر چهارمي به نام (عنصر ناحق) مشروط مي دانند، در حالي كه برخي ديگر در تأليفات خود، تنها دو عنصر مادي و معنوي را به عنوان عناصر مشترك جرائم مورد بررسي قرار داده اند(استفاني و ديگران: 1377، 308).

حقوقداناني كه جرم را داراي چهار عنصر مي دانند، معتقدند كه اگر ارتكاب جرم در جهت استيفاي حق يا اداي تكليفي كه قانونگذار تعيين كرده است باشد، موردي براي تعقيب و مجازات مرتكب وجود نخواهد داشت(اردبيلي: پيشين، 126).

اين نظر مورد انتقاد حقوقدانان ديگر قرار گرفته است كه آنچه گارو و ديگران عنصر ناحق ناميده اند، همان اسباب اباحه يا جهاتي است كه عنصر قانوني جرم را زائل مي گرداند. به نظر مي رسد نظر حقوقداناني كه جرم را دو عنصري مي دانند، صحيح تر باشد و عناصر مادي و معنوي را نمي توان در عرض عنصر قانوني و آنها را به اجتماع، عناصر سه گانه جرم دانست، زيرا عنصر مادي و معنوي بر گرفته از عنصر قانوني بوده و جداي از آن قابل مطالعه نمي باشند، امري كه مورد قبول برخي حقوقدانان داخلي نيز قرار گرفته است(ميرمحمدصادقي: 1392، 26).

2-1-2-عناصر جرم

عنصر قانوني مختصرا مورد بررسي قرار گرفت، در اين قسمت عنصر مادي و معنوي جرم را به اختصار مورد بررسي قرار خواهيم داد.

2-1-2-1-عنصر مادي

تصريح به لزوم وجود عنصر مادي براي تحقق همه جرائم، ناشي از اين مطلب است كه در حقوق كيفري، مجرد داشتن نيت سوء و قصد انجام عمل، بدون آنكه اين قصد، در عالم خارج عينيت يافته باشد، براي تحقق جرم، هيچ گاه كافي نيست، لذا تصميم بر قتل ديگري، سرقت مال غير، توهين، كلاهبرداري، جعل، جاسوسي و تمامي جرائم ديگر، تا زماني كه اين تصميم بصورت مادي و عيني تحقق نيافته و يا لااقل شروع به آن نشده باشد، قابل مجازات نخواهد بود. حتي در جرائمي مانند تهديد و تباني كه به ظاهر قانونگذار تصميم به ارتكاب جرم را مورد جرم انگاري قرار داده است، صرف قصد ارتكاب جرم، موجب تحقق جرائم فوق الذكر نيست، بلكه تهديد بايد ابراز شود و در تباني نيز توافق اراده ها صورت گيرد. لذا ابراز گفتار تهديد آميز در تهديد و نيز توافق اراده ها در تباني، عنصر مادي جرائم فوق را تشكيل مي دهند. در نتيجه جرائمي مانند سوء قصد به جان رهبر و هر يك از رؤساي قواي سه گانه و مراجع تقليد (موضوع ماده 746 ق. م .ا)[1] و نيز سوء قصد به جان رئيس كشور خارجي يا نماينده سياسي آن(موضوع مادة 747 همان قانون)[2] را نه بايد به معناي صرف تصميم بر حمله به جان مقامات مذكور دانست بلكه در دو مادة فوق نيز، سوء قصد نه در معناي تحت اللفظي و بلكه در معناي عرفي خود، به معناي حمله به مقامات مذكور و يا شروع به حمله قابل تفسير خواهد بود. بايد دانست كه عنصر مادي در جرائم مقيد، شامل رفتار مرتكب، موضوع جرم، نتيجه حاصله و رابطه سببيت است و در جرائم مطلق كه حصول نتيجه براي تحقق جرم لزومي ندارد، اجزاء نتيجه و رابطه سببيت منتفي خواهد بود(آقايي نيا: 1384، 24).

در ادامه اجزاء عنصر مادي را مورد بررسي قرار خواهيم داد:

2-1-2-1-1-رفتار مرتكب

رفتار مرتكب عبارت است از نمود بيروني و ظاهري قصد مجرمانه كه عينيت يافته و قابل مشاهده باشد. غير از عبارت رفتار مرتكب، حقوقدانان از اين جزء به رفتار مجرمانه، رفتار مادي، رفتار فيزيكي تعبير كرده اند. در برخي از تأليفات نيز از باب مسامحه عبارت عنصر مادي در معناي خاص خود، به معناي رفتار مرتكب به كار رفته است. بايد دانست كه رفتار مرتكب در همه جرائم به يك صورت نبوده و برحسب ماهيت عنصر مادي جرائم مختلف، رفتار مرتكب نيز متفاوت خواهد بود(استفاني و ديگران، پيشين، 310).

در ادامه بحث، مصاديق رفتار مرتكب در تأليفات حقوقدانان بررسي و مورد نقد قرار خواهد گرفت.

2-1-2-1-1-1-فعل

در اغلب موارد رفتار مجرمانه مرتكب به صورت فعل بوده و به عبارت ديگر مثبت خواهد بود. آتش زدن، خفه كردن، چاقو زدن، توهين، تهديد، جعل، صحنه سازي متقلبانه و مانند آنها، همگي فعل بوده و به صورت مثبت قابل ارتكاب خواهند بود. در حقيقت در فعل، مرتكب با نقض نواهي قانونگذار، رفتار مجرمانه را مرتكب خواهد شد.

2-1-2-1-1-2-ترك فعل

برخلاف مرتكب فعل كه نواهي قانونگذار را نقض مي كند، در جرائمي كه عنصر مادي آنها با ترك فعل محقق مي شود، مرتكب، امري از اوامر قانونگذار را وانهاده و اجرا نمي نمايد. در جرم ترك انفاق موضوع  ماده 868 ق.م.ا[3]، زوج، دستور قانونگذار مبني بر انفاق به زن و افراد واجب النفقه ديگر را اجرا نمي كند، در ماده 830 ق.م.ا، روسا و وزيران يا مسئولين سازمانها و موسسات، از انجام دستور مقنن مبني بر گزارش برخي جرائم در سازمان يا مؤسسات تحت اداره يا نظارت خود خودداري مي نمايند[4] و در ماده واحده مجازات خودداري از كمك به مصدومين حادثه ديده و رفع مخاطرات جاني مصوب1354، تلاش در كمك به افراد در معرض خطر كه به صورت دستوري همگاني صادر شده است، مورد عمل مرتكب قرار نمي گيرد. در تمامي جرائم مذكور و نيز بيشتر جرائم ترك فعلي ديگر كه مستقيماً مورد حكم قانونگذار قرار گرفته است، حصول نتيجه خاصي از ترك فعل، شرط تحقق جرم نبوده و مقنن صرف ترك امر خود را كه البته ممكن است منجر به نتايجي نيز بشود، مورد جرم انگاري قرار داده است.

2-1-2-1-1-3-فعل ناشي از ترك فعل

همان طور كه از عنوان اين بخش پيداست، در اين مورد، فعلي كه حادث شده است، در اثر ترك فعل مرتكب بوجود آمده است. به عبارت ديگر ترك فعل مقدم و فعل موخر است(آزمايش: 1385، 90).

در اينكه فعل ناشي از ترك فعل مي تواند به عنوان يكي از مصاديق رفتار مرتكب در حقوق ايران مورد بررسي قرار گيرد، بين حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. در حالي كه برخي معتقدند در نظام كيفري ما مصداقي براي جرم فعل ناشي از ترك فعل نمي توان يافت، برخي ديگر موضوع مواد859 ق. م. ا مربوط به رها كردن طفل يا فرد عاجز، در محلي خالي از سكنه[5]، تسليم نقشه ها يا اسرار دفاع ملي توسط مامور به حفظ آنها، موضوع ماده 732 ق. م. ا[6] و را از مصاديق آن دانسته اند.

به نظر مي رسد مصاديق گفته شده حسب مورد، مشمول عنوان فعل يا ترك فعل بوده و نيازي به جعل عنوان سومي به نام فعل ناشي از ترك فعل در حقوق ايران براي آنها نمي باشد. براي مثال رها كردن و تسليم، همگي فعل بوده و به صورت مثبت ارتكاب مي يابند(گلدوزيان: 1393، 160-161).

2-1-2-1-1-4-حالت

يكي ديگر از موارد رفتار مجرمانه، حالت است. در اين مورد قانونگذار مستولي شدن حالتي خاص بر مرتكب را صرفنظر از فعل ارتكابي مقدم آن، مورد جرم انگاري قرار مي دهد كه از مصاديق آن مي توان به اعتياد و ولگردي اشاره نمود(اردبيلي: پيشين، 211).

همانطور كه مشاهده مي شود در اين حالت، قانونگذار نه فعل ارتكابي مقدم منجر به حالت را[7] و بلكه حالت رواني عارض شده بر شخص را مورد جرم انگاري قرار مي دهد تا از وقوع جرائم هولناك تر جلوگيري كند(پيشين، 214).

2-1-2-1-1-5-داشتن و نگهداري

در اين حالت به عقيده برخي حقوقدانان، در ظاهر فعلي صورت نمي گيرد و واكنش مثبت و منفي به وقوع نمي پيوندد، ولي عمل داشتن و نگهداري كه در گذشته صورت گرفته است، مستوجب كيفر مي شود( گلدوزيان: پيشين، 161).

مانند نگهداري اشياء مخالف عفت و اخلاق عمومي موضوع ماده 866 ق.م.ا[8]. برخي حقوقدانان نيز علاوه بر فعل و ترك فعل، داشتن و تصرف را به عنوان يكي از مصاديق رفتار مرتكب مطرح نموده و از جرم تصرف كالاي قاچاق مانند داروهاي غير مجاز به عنوان يكي از مصاديق آن اشاره كرده اند( پيشين، 167).

بدون ترديد غالب جرائم با فعل محقق مي شوند و خطاب قانونگذار در قانون عموماً بر نهي از انجام اعمالي خاص است. همچنين شماري از جرائم نيز با نقض امر قانونگذار و به صورت ترك فعل تحقق مي يابند. اما به نظر مي رسد موارد ديگر مانند فعل ناشي از ترك فعل، داشتن و نگهداري كه در برخي تأليفات به آنها اشاره شده است، در حقوق ايران همگي از مصاديق دو موضوع پيش گفته باشند. براي مثال نگهداري اسلحه غير مجاز و يا اشياء مخالف عفت و اخلاق عمومي، با فعل محقق شده و تحقق جرائم مذكور، هيچ گاه مستلزم شرط ديگري غير از فعل نگهداري نمي باشد. همچنين در جرائمي مانند توهين و افترا و قذف نيز رفتار مرتكب بصورت فعل متجلي مي شود كه البته در اين موارد، فعل مي تواند بصورت گفتار شفاهي باشد. خصوصا آنكه اين جرائم با كتابت و برخي اعمال غير شفاهي ديگر نيز محقق مي شوند . اما در مورد عنوان حالت به عنوان يكي از مصاديق رفتار مجرمانه، بايد گفت همان طور كه گفته شد، نگاهي به برخي جرائم مانند اعتياد و ولگردي  نشان مي دهد كه مقنن جداي از فعل ارتكابي، حالت عارض شده بر مرتكب را مورد جرم انگاري قرار مي دهد. براي مثال مطابق مواد 15 و 16 قانون مبارزه با مواد مخدر، اعتياد جرم دانسته شده است، در حالي كه در بند 5 ماده 1 و نيز ماده 19  همان قانون، استعمال مواد مخدر به هر شكل و طريق بطور جداگانه جرم انگاري شده است. لذا نمي توان جرم اعتياد را از جمله جرائم فعلي دانست. با اين توضيح، ماده 2 قانون مجازات اسلامي از اين حيث جامع نبوده و محتاج به اصلاح مي باشد.

2-1-2-1-2-موضوع جرم

منظور از موضوع جرم، چيزي است كه عمل مرتكب بر آن واقع مي شود ؛ لذا در جرائم عليه اموال، مال يا شيء و در جرايم عليه اشخاص، انسان زنده موضوع جرم مي باشد. در صورتي كه عمل مرتكب بر چيزي غير از موضوع جرم اعمال شود، جرم محقق نشده و يا نوع جرم تغيير مي يابد. لذا لازم است جعل روي سند و نوشته، صحنه سازي متقلبانه روي مال، و قتل و ضرب وجرح بر انسان زنده اعمال شود، تا با وجود شرايط ديگر بتوان جرم را محقق دانست

2-1-2-1-3- نتيجه جرم

يكي ديگر از اجزاء عنصر مادي، نتيجه جرم در جرائم مقيد است. نتيجه جرم عبارت است از پيامد رفتار مرتكب كه بهوسيله قانونگذار معين شده است. لذا در كلاهبرداري مطابق ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشاء و كلاهبرداري، بردن مال ديگري، در سرقت مطابق ماده 268 ق.م.ا بردن و از حيطه تصرف مالك خارج كردن، نتيجه جرائم فوق مي باشند. لازم به ذكر است قبل از تحقق نتيجه و در صورت تصريح قانوني، رفتار مرتكب مي تواند شروع به جرم بوده و از آن حيث قابل مجازات باشد و در صورت عدم تصريح به جرم بودن شروع به آن جرم، مطابق ماده 124 ق.م.ا تنها در صورتي كه اقدامات انجام گرفته مجرمانه باشد، مرتكب به مجازات آنها محكوم خواهد شد.

2-1-2-1-4-رابطه عليت

در جرائم مقيد به نتيجه، صرف رفتار مجرمانه و تحقق نتيجه ي مورد نظر مقنن، براي تحقق جرم كافي نمي باشد، بلكه بايد رفتار مرتكب، نتيجه را به وجود آورده باشد، لذا لازم است، در كلاهبرداري رابطه بين صحنه سازي متقلبانه و اخذ مال، در سرقت بين ربودن و خروج از تصرفات مالك و در قتل بين رفتار مرتكب و مرگ ديگري، ثابت شود. خاطر نشان مي شود در جرايم مطلق به تبع عدم لزوم نتيجه، رابطه عليت نيز منتفي خواهد بود.

2-1-2-2-عنصر معنوي

براي تحقق جرم و اعمال كيفر، صرف ارتكاب فعل و ترك فعل مجرمانه كافي نيست، بلكه اين ارتكاب بايد نتيجه خواست و ارادة فاعل باشد، زيرا تنها در اين صورت است كه مي توان نقض دستورات قانونگذار را به مرتكب نسبت داد. در غير اين صورت و در حالتي كه ارتكاب جرم نتيجه خواست مرتكب نباشد، سرزنش وي از بابت آن، فاقد محمل اخلاقي و حقوقي است. حتي مي توان ادعا كرد كه اعمال مجازات به علت نيت سوء مرتكب است و به همين علت تعداد جرائم غير عمدي بسيار كمتر از جرائم عمدي و مجازات آنها نيز اصولاً بسيار خفيف تر است(استفاني و ديگران: پيشين، 351).

لزوم وجود عنصر رواني در همه جرائم به يك معنا و ميزان نيست، در جرايم موسوم به عمدي، ارتكاب فعل و ترك فعل بايد نتيجه خواست فاعل باشد به طوري كه وي همان امري را كه قانونگذار ممنوع كرده يا دستور انجام آن را داده است، اراده كند. اما در جرايم غير عمدي، مرتكب خواهان نقض دستورات قانونگذار نيست ولي بر اثر نوعي تقصير در رفتار او، اوامر و نواهي قانونگذار نقض مي شوند؛ به نحوي كه اگر آن تقصير نبود، جرم واقع نمي شد(گلدوزيان: پيشين، 32).

در ادامه عنصر رواني را به اختصار مورد بررسي قرار مي دهيم:

2-1-2-2-1- عنصر رواني در جرائم عمدي

عنصر رواني در جرائم عمدي را عمد يا قصد در ارتكاب عمل گويند و شامل دو عنصر آگاهي و اراده است(اردبيلي: پيشين، 234).

كه آن ها را بررسي مي نماييم:

2-1-2-2-1-1-آگاهي

مراد از آگاهي، مطلع بودن مرتكب بر نقض دستور قانونگذار در حين ارتكاب عمل است. مطلع بودن بر نقض دستور قانونگذار نيز مستلزم اين است كه فاعل به كيفيت مجرمانه عمل خويش نيز آگاه باشد. به عبارت ديگر بايد علم به حكم و موضوع وجود داشته باشد( آزمايش: پيشين، 3).

مراد از علم به حكم، آگاهي از امر و نهي قانونگذار در متن قانون است و منظور از حكم به موضوع، آگاهي و التفات بر كيفيت فعل مجرمانه است( اردبيلي: پيشن، 235).

لذا چه بسا مرتكب علي رغم علم به ممنوعيت قانوني عمل، از مجرمانه بودن فعل خود ناآگاه باشد. مانند فردي كه علي رغم آگاهي بر جرم بودن سرقت، مال ديگري را به گمان اينكه مال خود اوست، ببرد. به علت بروز مشكلات عديده در راه اثبات خلاف علم به نامشروع بودن عمل يا همان علم به حكم، جهل به قانون مگر در موارد معدود، رافع مسؤليت نيست. به هر حال هرگاه علم فاعل به موضوع و حكم موجود باشد، آگاهي مورد لزوم عمد جزايي، محقق و كامل است.

2-1-2-2-1-2-اراده

علم مرتكب به نقض دستورات قانونگذار به تنهايي جرم را عمدي نمي سازد. بلكه نقض اين دستورات بايد با اراده و در راستاي خواست مرتكب صورت گيرد و الا در صورت عدم اراده كامل، ارتكاب جرم به خواست مرتكب، نسبت داده نخواهد شد. براي مثال كشتن ديگري در حالت خواب يا بيهوشي به واسطه غلتيدن را مي توان از موارد تحقق قتل بدون اراده دانست. عدم تحقق جرم، محدود به عدم وجود اراده كامل نيست، بلكه در حالتي كه اراده مرتكب در اثر اكراه شخص ديگري متزلزل باشد نيز، جرمي محقق نخواهد شد. لذا اگر شخصي نكشتن ديگري را منوط به سرقت كردن وي كند، در صورت سرقت، به علت عدم وجود اراده مورد نظر قانونگذار، مسئوليت كيفري نخواهد داشت. مطابق ماده 151 ق. م. ا:« هرگاه كسي بر اثر اكراه غير قابل تحمل مرتكب رفتاري شود كه طبق قانون جرم محسوب مي شود مجازات نمي گردد. در جرايم موجب تعزير، اكراه كننده به مجازات فاعل جرم محكوم مي شود. در جرايم موجب حد و قصاص طبق مقررات مربوط رفتار مي شود».

2-1-2-2-1-3- سوءنيت عام و خاص

صرف داشتن آگاهي برنامشروع بودن عمل ارتكابي و اراده بر انجام آن، كافي براي تحقق عنصر رواني در همه جرائم نيست، بلكه در برخي جرائم، قانونگذار علاوه بر موارد فوق الذكر، قصد رسيدن به نتيجه خاصي را نيز براي تحقق جرم لازم دانسته است كه به آن سوء نيت خاص مي گويند. لذا در كلاهبرداري علاوه بر سوء نيت عام، قصد خاص رسيدن به مال ديگري نيز براي تحقق جرم لازم است. همچنين در قتل عمدي، مرتكب بايد نتيجه جرم يعني مرگ قرباني را با انجام عمل خود قصد كرده باشد. در حقوق برخي از كشورها نيز مانند حقوق ايران، سوءنيت عام به قصد انجام عمل، بدون آنكه متهم ضرورتاً قصد حصول نتيجه خاصي از عمل خود را داشته باشد و سوء نيت خاص به قصد رواني متهم براي حصول نتيجه خاصي از فعل خود تعريف شده است. براي مثال، در حقوق آمريكا قتل غير عمدي اختياري، تنها با سوءنيت عام و قتل عمدي درجه يك با سوءنيت خاص محقق مي شوند. بايد دانست در جرائمي كه نياز به سوءنيت خاص دارند، در حالت شروع به جرم نيز بايد اين قصد وجود داشته باشد، لذا شروع به قتل عمدي بايد با قصد مرگ مجني عليه و شروع به كلاهبرداري با قصد بردن مال ديگري باشد، هر چند در عمل، جرم كامل محقق نمي شود(رحمدل: 1389، 161).

2-1-2-2-1-4- سوءنيت معين و نامعين

مراد از سوء نيت معين، كشش و تمايل فاعل به تحصيل نتايج معلوم و معين است، مانند كشتن شخص معين و يا ربودن مال غير و مراد از سوء نيت نامعين اين است كه مرتكب صريحاً خواستار نتيجه اي از فعل خود نيست هر چند مي تواند آن را پيش بيني كند. مانند زدن ضربه به ديگري به قصد آزردن او و حصول مرگ بدون قصد مرگ، كه در نهايت فاعل را در معرض اتهام ايراد ضرب عمدي قرار مي دهد(اردبيلي: پيشين، 253).

2-1-2-2-1-5- سوءنيت احتمالي و سوءنيت جازم

سوء نيت جازم زماني است كه احراز شود نفس ارتكاب جرم، مطلوب عامل بوده است ؛ ولي در سوء نيت احتمالي فاعل خواستار نتيجه اي از فعل خود نيست، اما مي تواند آن را احتمال دهد و اين احتمال به حدي قوي است كه بايد قطعاً از ارتكاب آن امتناع كند؛ مانند به راه انداختن ماشين با سرعت زياد با علم به نقض ترمز آن( پيشين).

2-1-2-2-1-6- تفاوت انگيزه با سوءنيت خاص

مراد از انگيزه در حقوق كيفري، دليل و محرك اصلي ارتكاب جرم است. به عبارت ديگر، انگيزه آن است كه فكر ارتكاب جرم را به مرتكب ارزاني مي كند و در نتيجه هميشه مقدم بر اراده است(محسني، پيشين، 213).

در حالي كه سوء نيت خاص، قصد رسيدن به نتيجه خاصي از انجام فعل است، كه در صورت تحقق نيافتن آن، جرم بطور كامل محقق نمي شود.  با توجه به اختلاف در خصوصيات، شخصيت و تمنيات افراد، انگيزه آنها در ارتكاب جرم نيز متفاوت است. در حالي كه سوء نيت خاص در جرائمي كه وجود اين سوء نيت جهت تحقق آنها ضروري است، بين تمامي مرتكبين يكسان است، زيرا سوء نيت خاص مربوط به جرم بوده و توسط قانونگذار معين مي شود. لذا در قتل عمدي، سوء نيت خاص تمامي مرتكبين، كشتن است در حالي كه به تعداد قاتلين انگيزه آنها متفاوت است( استفاني و ديگران: پيشين، 356).

لذا شخصي ممكن است به علت انتقام، ديگري به علل مالي و سومي به علل ديگري مرتكب قتل شود[9]. راه ديگر پي بردن به تفاوت بين سوء نيت خاص و انگيزه، توجه به مطلق و مقيد بودن جرم است. در جرائم مطلق، به علت منتفي بودن نتيجه، نيازي به سوء نيت خاص نيز نمي باشد. در حالي كه در جرائم مقيد، اصولاً وجود قصدي خاص براي ارتكاب جرم لازم است. لذا اگر در جرم مطلقي، قانونگذار از وجود قصد خاص براي لزوم تحقق جرم سخن به ميان آورد، بايد دانست منظور قانونگذار انگيزه و نه قصد در معناي سوء نيت خاص بوده است، زيرا با منتفي بودن نتيجه، نيازي به سوء نيت خاص نيز نمي باشد. به همين دليل حقوقدانان در جرم نشر اكاذيب بر خلاف ظاهر ماده، قصد اضرار به غير و تشويش اذهان عمومي را انگيزه و نه سوء نيت خاص، دانسته اند. در پايان اين بحث لازم به ذكر است كه در حقوق ايران، بر خلاف سوء نيت خاص، انگيزه اصولاً در تحقق جرم بي تاثير بوده و تنها در تعزيرات و بازدارنده ها، مي تواند از علل تخفيف و تبديل مجازات و يا تعليق اجراي آن باشد. در حقوق ايالات متحده آمريكا نيز همين موضع پذيرفته شده است و برخلاف قصد كه بايد وراي از هر شك و شبهه معقولي ثابت شود، اثبات انگيزه اي خاص، به ندرت براي محكوميت متهم لازم است( ميرمحمد صادقي: پيشين، 471).

2-1-2-2-2-عنصر رواني در جرايم غير عمدي

حقوقدانان عنصر رواني در جرائم غير عمدي را خطاي كيفري گفته اند. قانونگذار از عنصر رواني جرائم غيرعمدي به تقصير تعبير كرده است. به موجب تبصره ماده 295 ق.م.ا: « هرگاه بر اثر بي احتياطي يا بي مبالاتي يا عدم مهارت و عدم رعايت مقررات مربوط به امري........ ». لذا در هر مورد كه فردي، مرتكب يكي از موارد فوق شود و اين امر موجب وقوع حادثه گردد، عنصر رواني جرائم غير عمدي محقق شده است. به هر حال در تشخيص بي احتياطي، بي مبالاتي و عدم مهارت، عمل مرتكب و فاصله آن از رفتار متعارف جامعه سنجيده مي شود و در مورد عدم رعايت نظامات دولتي، به فاصله عمل مرتكب از مقررات توجه مي شود. در ذيل اين موارد را به اختصار مورد بررسي قرار مي دهيم:

2-1-2-2-2-1-بي احتياطي

انجام فعلي است كه انسان متعارف در شرايط و اوضاع و احوال قبل يا مقارن حادثه از انجام آن امتناع مي كند، به عبارت ديگر، عرفاً احتياط در ترك آن است و لذا انجام آن بي احتياطي به حساب مي آيد.

2-1-2-2-2-2-بي مبالاتي

همان بي احتياطي به صورت ترك فعل است. به عبارت ديگر ترك عمل در جايي است كه عرفاً انجام آن ضروري است و لذا فرد با ترك آن مرتكب بي احتياطي مي شود( اردبيلي: پيشين، 248).

2-1-2-2-2-3-عدم مهارت

مهارت در لغت به معناي ماهر بودن، زبر دست بودن و استادي آمده است( معين: 1387، 1061).

عدم مهارت، عدم استادي و زبردستي در انجام اموري است كه انجام آن ها مستلزم داشتن استادي و زبردستي است. حقوقدانان مهارت را به مهارت بدني كه مستلزم داشتن چابكي و ورزيدگي است و مهارت رواني كه مستلزم آگاهي و اطلاع بر موضوع است، تقسيم كرده اند. به هر حال به نظر مي رسد عدم مهارت خود تحت شمول بي احتياطي و بي مبالاتي بوده و منجر به آنها خواهد شد.

2-1-2-2-2-4- عدم رعايت نظامات دولتي

منظور از نظامات، هر نوع مقررات كلي اعم از قانون و تصويب نامه يا آيين نامه يا دستور كار الزامي است. عدم رعايت نظامات دولتي اصولا منجر به نوعي بي احتياطي و بي مبالاتي است. ولي حتي در صورتي كه عدم رعايت نظامات دولتي، عرفاً بي احتياطي و بي مبالاتي نيز نباشد، با توجه به عنوان جداگانه آن، خود به تنهايي تشكيل دهنده عنصر رواني در جرائم غير عمدي است( اردبيلي: پيشين، 249).

2-2-قتل عمدي

ابتدا به مفهوم شناسي قتل عمدي مي پردازيم، سپس درجات قتل عمدي را مختصرا مورد بررسي قرار خواهيم داد.

2-2-1- مفهوم شناسي

2-2-1-1-مفهوم قتل

قتل، كلمه اي است عربي و در دستور عربي مصدر فعل «قتل يقتل» مي باشد و در لغت به معني «كشتن» آمده است(دهخدا: 1374، ج32، 160).

در فرهنگ عميد نيز آمده است:« قتل ـ مص [ع] (ق) كشتن»(عميد: 1365، 1877).

آنچه كه بيان شده است مفهوم لغوي قتل بوده وليكن قتل در مفهوم اصطلاحي، از مفهوم لغوي خود به دور نمانده است. آقاي دكتر جعفر جعفري لنگرودي در ترمينولوژي حقوق، در معني قتل چنين مي گويد: «لطمه به حيات ديگري وارد ساختن (از غير طريق سقط جنين) خواه به واسطه عمل مادي و فيزيكي باشد، خواه به واسطة ترك فعل». پس مي توان قتل را به «سلب حيات از ديگري» تعريف نمود(جعفري لنگرودي: 1365، 538).

2-2-1-2-مفهوم عمد

عمد در لغت به معاني ذيل آمده است:« عمد به فتح عين و سكون ميم) قصد كردن، آهنگ كاري كردن، بطور جد و يقين قصد داشتن و عمداً به معناي «كاري از روي قصد و نيت نه پيش آمد و تصادف» آمده است(بهشتي: 1366، 360).

از لحاظ تاريخ حقوق و در دوران قديم نه تنها انسانها، بلكه حيوانات نيز مشمول مجازات قرار مي گرفتند. امّا بعدها با پيدايش آزادي اراده و ورود آن در علم حقوق، اين نتيجه حاصل شد كه هيچ كس را نمي توان از نظر كيفري مسئول دانست، مگر اينكه مرتكب تقصير جزايي در جرايم غيرعمدي و يا در جرايم عمدي، عمد و سوءنيت داشته باشد. عمد از نظر لغوي همچنان كه گذشت به معناي «قصد كردن و آهنگ كاري كردن و ... مي باشد و به جاي آن از واژه هاي «سوءنيت» و «قصد مجرمانه» و غيره استفاده شده است. اساتيد فن هر يك در مقام خود تعريفي از «عمد» ارائه نموده اند كه ذكر همة آنها موجب اطاله كلام است. بعي از علماء حقوق، عمد را«كشش اراده به طرف يك هدف مشخص مخالف منفعت اجتماعي» تعريف نموده اند. اين تعريف مانع نيست، زيرا داعي ارتكاب بزه هم داخل اين تعريف مي گردد و تعريف بايد جامع و مانع باشد(علي آبادي: 1367، ج1، 62).

يكي از حقوقدانان بيان مي دارد« قصد نتيجه عملي كه قانون جزا آن را جرم شمرده است مانند قصد قتل و جرح. تعبير اين معني شامل دو قسم است: عمد مطلق  و عمد مقيد»( جعفري لنگرودي: پيشين، 528).

از مجموع تعاريفي كه در مورد «عمد» بيان شده است، مي توان دو ركن اراده و قصد (سوءنيت) را استنتاج نمود. در كليه جرايم، چه عمدي و چه خطئي، يكي از اركان ركن رواني اراده است. اراده كه همان خواستن مي باشد، لازمة هر جرمي است. هيچ عملي نمي تواند در قلمرو حقوق كيفري قرار بگيرد، مگر اينكه از اراده شخص عاقلي حادث شده باشد. لذا ديوانگان و صغار و اشخاص در حال مستي و خواب مسئول نمي باشند، چون تعلق اراده به نقض حكم مقنن نمي توانند داشته باشند. كسي در ارتكاب بزه عامد است كه از فعل يا ترك فعل خود نتيجه اي را بخواهد و براي تحصيل آن مرتكب جرم شود بنابراين، هرگاه مجرم نتيجه عملش را در نظر گرفته و با توجه به ان عمل مجرمانه را انجام بدهد، مي گويند مرتكب جرم عمدي شده است. انجام ارادي عمل را با ارتكاب جرم از روي عمد نبايد اشتباه كرد. انجام عملي كه منتهي به وقوع جرم شده است، ممكن است ارادي باشد، ولي نتيجه حاصله مورد نظر فاعل نباشد. در اين صورت جرم عمدي نيست، مثلاً شخصي براي شكار تيراندازي نموده، ولي اتفاقاً تير او به خطا رفته و به ديگري اصابت نموده و او را به قتل مي رساند. در اين مثال عمل تيراندازي ارادي بوده، ولي نتيجه حاصله از آن، يعني، قتل نفس، مدنظر فاعل نبوده و بنابراين عمدي نيست. از توضيح فوق، تفاوت ميان عمدي و غيرعمدي آشكار مي شود. در جرايم عمدي مرتكب نتيجه عملش را پيش بيني مي كند و خواستار آن نيز مي باشد؛ مثلاً، شخصي به قصد قتل ديگري را هدف قرار مي دهد. در حالي كه در جرايم غيرعمدي، با آنكه عمل مجرمانه با اراده ارتكاب صورت مي گيرد، ليكن نتيجه حاصله مورد نظر مرتكب نبوده است(شاكري و مرادي: 1386، 135).

2-2-1-3-مفهوم قتل عمدي

در خصوص تعريف قتل عمدي، فقهاء و حقوقدانان تعاريف متعددي را ارائه نموده اند كه در دو قسمت به اين تعاريف مي پردازيم و در قسمت سوم، درصدد ارائه تعريفي از قتل عمدي قانوني (مصاديق و موارد قتل عمدي ماده 290 قانون مجازات اسلامي) و انطباق تعاريف فقهي با قانون هستيم.

2-2-1-3-1- تعاريف فقهي از قتل عمدي

امام خميني در كتاب تحريرالوسيله مي فرمايند:« وهو ازهاق النفس المعلوم عمداً»( موسوي خميني: 1368، ج2، 58).

آيت الله سيدمحمد بجنوردي مي نويسد:« قتل عبارت است از اذهاق نفس و روح از بدن انسان»( بجنوردي: 1371، 8).

بنابراين در تشخيص قتل عمدي دو عامل يا دو امر معتبر است، يكي اينكه عمل مجرمانه انجام يافته از ناحيه مرتكب بر روي جسم و جان مجني عليه از روي اراده و اختيار به انجام رسيده باشد(عامداً في فعله) و ديگر اينكه كشتن مجني عليه مقصود و هدف نهايي مرتكب جرم بوده باشد.(عامداً في قصده).

[1] . ماده746:« هر كس به جان رهبر و هر يك از روساي قواي سه گانه و مراجع بزرگ تقليد، سوء قصد نمايد چنانچه محارب شناخته نشود به حبس از سه تا ده سال محكوم خواهد شد».

[2] . ماده747:« هر كس به جان رئيس كشور خارجي يا نماينده سياسي آن در قلمرو ايران سوء قصد نمايد به مجازات مذكور در ماده 515 محكوم مي شود».

[3] . ماده868 :« هر كس با داشتن استطاعت مالي نفقه زن خود را در صورت تمكين ندهد يا از تاديه نفقه ساير اشخاص واجب النفقه امتناع نمايد دادگاه او را از سه ماه و يك روز تا پنج ماه حبس محكوم مي نمايد».

[4] . ماده 837 :« هر يك از روسا يا مديران يا مسوولين سازمان ها و موسسات مذكور در ماده (829) كه از وقوع جرم ارتشاء يا اختلاس يا تصرف غيرقانوني يا كلاهبرداري يا جرائم موضوع مواد (830) و (834) در سازمان يا موسسات تحت اداره يا نظارت خود مطلع شده و مراتب را حسب مورد به مراجع صلاحيتدار قضايي يا اداري اعلام ننمايند علاوه بر حبس از شش ماه تا دو سال به انفصال موقت از شش ماه تا دو سال محكوم خواهد شد».

[5] . ماده 859 :« هر گاه كسي شخصا يا به دستور ديگري طفل يا شخصي را كه قادر به محافظت از خود نمي باشد در محلي كه خالي از سكنه است رها نمايد به حبس از شش ماه تا دو سال و يا جزاي نقدي از سه ميليون تا دوازده ميليون ريال محكوم خواهد شد و اگر در آبادي و جايي كه خالي از سكنه است رها كند تا نصف مجازات مذكور محكوم خواهد شد و چنانچه اين اقدام سبب وارد آمدن صدمه يا آسيب يا فوت شود رها كننده علاوه بر مجازات فوق حسب مورد به قصاص يا ديه يا ارش نيز محكوم خواهد شد».

[6] . ماده 732 :«هر كس نقشه ها يا اسرار يا اسناد و تصميمات راجع به سياست داخلي يا خارجي كشور را عالما و عامدا در اختيار افرادي كه صلاحيت دسترسي به آنها را ندارند قرار دهد يا از مفاد آن مطلع كند به نحوي كه متضمن نوعي جاسوسي باشد، نظر به كيفيات و مراتب جرم به يك تا ده سال حبس محكوم مي شود"».

[7] . براي مثال قانونگذار در جرم اعتياد، خود حالت اعتياد و نه استعمال مواد مخدر را، كه البته آن هم داراي عنوان مجرمانه است، مد نظر قرار داده است.

[8] . ماده 866ق. م .ا :«  اشخاص ذيل به حبس از سه ماه تا يك سال و جزاي نقدي از يك ميليون و پانصد هزار ريال تا شش ميليون ريال و تا (74) ضربه شلاق يا به يك يا دو مجازات مذكور محكوم خواهند شد:

  1. هر كس نوشته يا طرح، گراور، نقاشي، تصاوير، مطبوعات، اعلانات، علايم، فيلم، نوار سينما و يا به طور كلي هر چيز كه عفت و اخلاف عمومي را جريحه دار نمايد براي تجارت يا توزيع به نمايش و معرض انظار عمومي گذار يا بسازد يا براي تجارت و توزيع نگاه دارد.
  2. هر كس اشياء مذكور را به منظور اهداف فوق شخصاً يا به وسيله ديگري وارد يا صادر كند و يا به نحوي از انحاء متصدي يا واسطه تجارت و يا هر قسم معامله ديگر شود يا از كرايه دادن آن ها تحصيل مال نمايد.
  3. هر كس اشياء فوق را به نحوي از انحاء منتشر نمايد يا آن ها را به معرض انظار عمومي بگذارد.
  4. هر كس براي تشويق به معامله اشياء مذكور در فوق و يا ترويج آن اشياء به نحوي از انحاء اعلان و يا فاعل يكي از اعمال ممنوعه فوق و يا محل بدست آوردن آن را معرفي نمايد.

تبصره 1 - مفاد اين ماده شامل اشيايي نخواهد بود كه با رعايت موازين شرعي و براي مقاصد علمي يا هر مصلحت حلال عقلايي ديگر تهيه يا خريد و فروش و مورد استفاده متعارف علمي قرار مي گيرد.

تبصره 2 - اشياي مذكور ضبط و محو آثار مي گردد و جهت استفاده لازم به دستگاه دولتي ذيربط تحويل خواهد شد».

[9] . حتي در همين موارد نيز انگيزه مرتكبين متفاوت است؛ زيرا همه قاتليني كه مثلا به انگيزه انتقام مرتكب قتل مي شوند، علت انتقام آنها متفاوت است؛ در نتيجه يكي به علت انتقام از بد رفتاري مقتول، ديگري انتقام به علت توهين يا تجاوز و مواردي از اين دست، مرتكب قتل مي شوند.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۵۸:۱۱ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه درباره قتل عمد

دكتر ايرج گلدوزيان مقرر مي دارد:« قتل عمدي عبارتست از فعل بدون مجوز قانوني عمدي و آگاهانه يك انسان به نحوي كه منتهي به مرگ انسان ديگري شود(گلدوزيان: 1372، ج2، 22).

در تعريف مزبور، قيد «بدون مجوز قانوني» ضرورت نداشته، چون واضح است كه عمل زماني جرم است كه بدون مجوز قانوني باشد، و نيز وقتي «عمد» را به كار مي برد، واژة « آگاهانه» زايد مي باشد، چون عمد در بردارندة دو ركن اراده و علم و آگاهانه لازمة عمد است.  در ترمينولوژي حقوق آمده است:«قتل عمد از روي قصد و اراده را گويند»(جعفري لنگرودي، پيشين، 528).

در تعريف مذكور، ذكري از سلب حيات به ميان نيامده است. قتل عمدي بدون سلب حيات قابل تصور نيست، پس تعريف مذكور جامع و مانع نمي باشد. دكتر سپهوند مي گويد:« سلب حيات ارادي از انسان زنده به وسيله انسان ديگر، به طريق معين شده در قانون»(سپهوند: 1374، 56).

به تعريف مزبور اشكالهاي ذيل وارد است:

  1. به جاي واژة «عمد» از واژه «ارادي» استفاده نموده است. در صورتي كه واژة «ارادي» اعم بوده و شامل قتل هاي شبه عمدي و خطئي نيز مي شود. بنابراين بهتر است از عبارت « عمدي» استفاده گردد.
  2. عبارت «زنده» در تعريف زايد است و واضح است كه سلب حيات از انسان زنده صورت مي گيرد و از انسان مرده سلب حيات قابل تصور نيست.
  3. «انسان» دومي نيز زايد مي باشد، چون واضح است كه شخص ديگري (در اين تعريف مرتكب) انسان است و موضوع حقوق جزا، انسان و عمل وي و بنابراين، جمادات و حيوانات از مشمول مقررات جزايي خارج مي باشند؛ پس معقول است كه اين ديگري انسان است.

با توجه به مطالب فوق، مي توان تعريف ذيل را جامع، مانع، مفيد و مختصر دانست: « قتل عمدي عبارت است از سلب عمدي حيات از ديگري». در اين تعريف، وقتي مي گوييم ديگري، يعني، شخصي به غير از خود، كه آن شخص نيز زنده مي باشد. به اين ترتيب، خودكشي را از بحث بيرون مي بريم و قتل را ديگركشي مي دانيم. اين قتل درجايي اتفاق مي افتد كه حداقل دو نفر در صحنه هستند و هر دو از مصاديق و موضوعات حقوق جزا مي باشند.

2-2-1-3-3- تعريف قانوني از قتل عمدي

مقنن از قتل عمدي تعريفي ارائه ننموده است و فقط به ذكر موارد قتل عمدي اكتفا نموده است. ماده 290 ق. م .ا در اين خصوص بيان مي دارد« جنايت در موارد زير عمدي محسوب مي شود:

الف- هرگاه مرتكب با انجام كاري قصد ايراد جنايت بر فرد يا افرادي معين يا فرد يا افرادي غيرمعين از يك جمع را داشته باشد و در عمل نيز جنايت مقصود يا نظير آن واقع شود، خواه كار ارتكابي نوعاً موجب وقوع آن جنايت يا نظير آن بشود، خواه نشود.

ب- هرگاه مرتكب، عمداً كاري انجام دهد كه نوعاً موجب جنايت واقع شده يا نظير آن، مي گردد، هرچند قصد ارتكاب آن جنايت و نظير آن را نداشته باشد ولي آگاه و متوجه بوده كه آن كار نوعاً موجب آن جنايت يا نظير آن مي شود.

پ- هرگاه مرتكب قصد ارتكاب جنايت واقع شده يا نظير آن را نداشته و كاري را هم كه انجام داده است، نسبت به افراد متعارف نوعاً موجب جنايت واقع شده يا نظير آن، نمي شود لكن درخصوص مجنيٌ عليه، به علت بيماري، ضعف، پيري يا هر وضعيت ديگر و يا به علت وضعيت خاص مكاني يا زماني نوعاً موجب آن جنايت يا نظير آن مي شود مشروط بر آن كه مرتكب به وضعيت نامتعارف مجنيٌ عليه يا وضعيت خاص مكاني يا زماني آگاه و متوجه باشد.

ت- هرگاه مرتكب قصد ايراد جنايت واقع شده يا نظير آن را داشته باشد، بدون آنكه فرد يا جمع معيني مقصود وي باشد، و در عمل نيز جنايت مقصود يا نظير آن، واقع شود، مانند اينكه در اماكن عمومي بمب گذاري كند.
تبصره 1- در بند (ب) عدم آگاهي و توجه مرتكب بايد اثبات گردد و در صورت عدم اثبات، جنايت عمدي است مگر جنايت واقع شده فقط به علت حساسيت زياد موضع آسيب، واقع شده باشد و حساسيت زياد موضع آسيب نيز غالباً شناخته شده نباشد كه در اين صورت آگاهي و توجه مرتكب بايد اثبات شود و در صورت عدم اثبات، جنايت عمدي ثابت نمي شود.

تبصره 2- در بند (پ) بايد آگاهي و توجه مرتكب به اينكه كار نوعاً نسبت به مجنيٌ عليه ، موجب جنايت واقع شده يا نظير آن مي شود ثابت گردد و درصورت عدم اثبات، جنايت عمدي ثابت نمي شود.

قتل، بطور كلي عبارت است از:«سلب حيات از ديگري» اعم از اينكه عمدي باشد، شبه عمدي باشد و يا خطئي، يعني يك وجه مشترك ميان انواع قتل هست و آن «سلب حيات از ديگري» است. پس موجب تقسيم، مي بايستي عنصر معنوي باشد و نه عنصر مادي.  با بررسي موارد ماده 290 ق.م.ا ملاحضه مي گردد كه مصاديق اين ماده با تعاريف به عمل آمده از قتل عمدي، كمتر منطبق مي باشد و برمقنن است كه موارد اين ماده را منطبق با تعريف حقوقي اصلاح نمايد( گلدوزيان: 1393، 283).

2-2-2-درجات قتل عمدي

2-2-2-1- قتل عمد همراه با قصد صريح يا مستقيم

همانطور كه در بيان شد، در خصوص انواع قصد بيان شده است قتل عمد همراه با قصد صريح وقتي است كه فاعل به روشني قصد كشتن ديگري را داشته و ارادة ابتدايي وي بر قتل يا سلب حيات از مجني عليه تعلق گرفته است. در اين صورت چگونگي انجام فعل ارتكابي و ويژگيهاي آلات و ابزار جنايت در نوع جرم مؤثر نبوده و در هر صورت جنايت مذكور عمدي قلمداد مي گردد، زيرا قصد جاني در سلب حيات از مجني عليه محقق شده است. حقوقدانان در بررسي انواع قتل عمدي، بند الف ماده 290 قانون مجازات اسلامي را به عنوان قتل عمد همراه با قصد صريح عنوان نموده اند كه بيان مي دارد «مواردي كه قاتل با انجام كاري قصد كشتن شخص معين يا فرد يا افرادي غيرمعين از يك جمع را دارد خواه آن كار نوعاً كشنده باشد خواه نباشدولي در عمل سبب قتل شود. آقاي دكتر گلدوزيان در كتاب محشاي قانون مجازات در اين خصوص بيان مي دارد كه قتل عمد وقتي است كه به قصد سلب حيات از مجني عليه ضمن آگاهي قبلي قاتل از نتيجه حاصل از فعل مجرمانه ارتكاب يابد. به عبارت ديگر قاتل با عمل به اينكه عمل او منتهي به نتيجه خلاف قانون آدم كشي مي شود عامداً مرتكب عمل گردد( پيشين، 285).

در حقوق كامن لا، قتل عمد عبارت از كشتن غيرقانوني يك شخص توسط شخص ديگر همراه باسبق تصميم مي باشد، در واقع قضات در آغاز براي تحقق قتل عمدي لازم مي دانستند كه متهم عملاً قصد قتل از پيش انديشيده شده اي را داشته باشد، هر چند احتمالاً كينه و امثال آن هرگز در عمل ضرورتي نداشته است. متعاقب آن به موجب قوانين موضوعه انگليس، سلب حيات عمدي از ديگري از طريق مسموم كردن يا كمين كردن، قتل عمدي به شمار آمد، اما به نظر مي رسد اين دو مورد چيزي بيشتر از انواع مواردي كه شامل قصد قبلي قتل بود نباشد، يعني تقريباً همان معناي لغوي «سوءنيت قبلي». بنابراين در اين مقطع از تاريخ قتل كيفري، تنها يك نوع قتل عمدي وجود داشته است: كشتن ديگري بر خلاف قانون با قصد قبلي قتل. گاه مي شود كه جاني با قصد صريح بر قتل ديگري دست به ارتكاب عملي مي زند كه عادتاً منتهي به فوت مي گردد، با قصد قتل ديگري را از ارتفاع زياد به پايين مي افكند و مجني عليه را مي كشد و در مواردي هم ممكن است ضمن قصد ابتدايي جنايت، عملي را مرتكب شود كه عادتاً حصول قصد نتيجة آن نمي باشد امّا با ارتكاب آن اميدوار است كه قتل واقع شود. پس بروز جنايت به سبب آن فعل، هر چند نادراً محتمل بوده است و جاني بر اين احتمال اميد بسته است، مثلاً كسي كه مجني عليه را جلوي شيري كه خوي وحشي گري خود را از دست داده است، بيندازد، در حالي كه اميد و آروزي قتل وي بوسيله آن شير دارد. البته متداول ترين نوع قتل عمدي، نوع همراه با قصد قتل است و آن در موردي است كه: « الف»  با قصد قتل، « ب» با انجام عملي موفق به كشتن او مي شود. معمولاً در موردي كه اقدام الف سبب مرگي مي شود، نشانه گيري او خوب بوده است: بدين معني كه سلاح كشنده خود را به طرف «ب» و به قصد قتل او نشانه رفته و به وي اصابت و او را كشته است. امّا گاهي اوقات نشانه گيري او خوب نيست و به «ب» اصابت نمي كند، بلكه به ج برخورد كرده و او را مي كشد و البته، با وجود اين، الف محكوم به قتل عمدي« ج» نخواهد بود(واين آر، لفو: 1383، 21).

آقاي دكتر شامبياتي در تقسيم بندي انواع قتل، در يكي از انواع آنها قتل را به قتل با سوءنيت جازم و قتل با سوءنيت احتمالي بيان مي داد كه با توجه به توضيحاتي كه در خصوص قتل با سوءنيت جازم بيان مي دارد به نظر مي آيد كه قتل با سوءنيت جازم همان قتل ناشي از قصد صريح باشد كه اينگونه بيان مي دارد: در قتل با سوءنيت جازم، قاتل با علم و آگاهي نسبت به عمل ارتكابي، مرتكب قتل مي شود و حين ارتكاب نيز خواستار نتيجه عمل خود كه همان سلب حيات است، مي باشد.  بنابراين در قتل عمد همراه با قصد صريح يا مستقيم قاتل داراي عمد محض مي باشد. يعني قاتل داراي ميل و خواست دروني مي باشد بدين معنا كه قاتل هم داراي قصد فعل و هم داراي قصد نتيجه مي باشد( شامبياتي: 1390، ج2، 93).

2-2-2-2- قتل عمد همراه با قصد غيرصريح يا غيرمستقيم

در مواردي ممكن است مرتكب قتل بدون آنكه قصد صريح بر وقوع قتل داشته باشد، قصد فعل وي به تنهايي در تحقق عمد كافي مي باشد. در اين صورت فعل ارتكابي از چنان خصوصياتي برخوردار است كه به موجب آن مي توان قصد مجرمانه را مفروض تلقي كرد، مصداق اين نوع قتل، بندهاي «ب» و «ج» مادة 290 قانون مجازات اسلامي مي باشد. درخصوص قتل عمد همراه با قصد غيرصريح در حقوق انگلستان بدين صورت بيان شده است كه متهمي كه نمي خواهد يا قصد ندارد كه نتيجه اي را موجب شود امّا تقريباً مطمئن است كه آن نتيجه رخ خواهد داد، مثال قديمي اين مورد مثال شخصي است كه به قصد گرفتن خسارت از شركت بيمه بمبي را در هواپيما كار مي گذارد تا در حين پرواز منفجر شود هر چند او مي داند كه عملاً ترديدي در كشته شدن مسافرين وجود ندارد. يا آتش زدن انبار به منظور دريافت خسارت از شركت بيمه كه منجر به قتل و مرگ نگهبان انبار مي شود. در اين خصوص مي دانيم كه قاتل علاقه و ميلي نسبت به قتل شاگرد ندارد ولي نسبت به اين موضوع آگاهي دارد و در حاليكه مي داند كه مثلاً 80 درصد احتمال كشته شدن قرباني وجود دارد( فخر و فاني: 1390، 205).

2-2-2-3- قتل عمد همراه با قصد احتمالي يا بي پروايي

در اين زمينه دو موضوع مورد بحث قرار مي گيرد كه عبارتند از:

الف) ايجاد خطر: هر رفتاري كه موجد خطر نامتعارف صدمه به ديگران يا اموال آنها باشد، به طور كلي «بي احتياطي عادي» گفته مي شود، يعني نوعي تقصير كه معمولاً مبناي مسئوليت مدني و گاهي اوقات مسئوليت كيفري است. رفتاري كه نه فقط موجب خطر نامتعارف، بلكه خطر بزرگي را سبب مي شود (چيزي بيشتر از صرف خطر نامتعارف) را مي توان « بي احتياطي فاحش» ناميد و علاوه براين، اگر كسي كه چنين خطري را ايجاد مي كند به آن نيز آگاه باشد، رفتار او را مي توان «بي پروايي» نام گذارد. رفتار همراه با بي احتياطي فاحش يا بي پروايي كه منجر به مرگ مي شود را ممكن است به عنوان پايه مسئوليت ناشي از قتل غيرعمدي به حساب آورد. ولي براي قتل عمدي كافي نخواهد بود. در قتل عمدي، درجه خطر مرگ يا صدمه شديد بدني بايد بيشتر از صرف يك خطر نامتعارف و حتي خطر از درجه بالا باشد. شايد چنين خطري را بتوان به عنوان خطر بسيار شديد مشخص نمود تا از ساير خطرهاي خفيف تري كه براي ساير جرايم كافي است متمايز گردد. ارائه چنين تعريفي از رفتار، در تمامي وقايع، توصيفي دقيق تر از عبارت پرتكلفي است كه در پرونده هاي قديمي مشهود و هراز گاهي در قوانين جديد آورده شده است، يعني رفتاري كه مبين قساوت قلب، بي توجهي به تكليف اجتماعي و تمايل شديد به شرارت است. هر چند اصطلاح « خطر از درجه بسيار بالا» به معناي چيزي كاملاً مهم و قابل توجه است، اما هنوز چيزي كمتر از اطمينان، يا احتمال قريب به يقين به وقوع نتيجه است. البته وجوه تمايز ميان خطر نامتعارف و خطر با درجه بالا و خطر با درجه بسيار بالا، در درجه آنهاست و هيچ مرز دقيقي ميان هر يك از آن طبقه بندي ها وجود ندارد، اين طبقات مانند طيفي است كه گروه به گروه به تدريج تيره تر مي شوند از همين رو، بعضي پرسيده اند كه آيا اين يك مبناي منطقي براي مهم جلوه دادن تمايز ميان قتل عمدي و غيرعمدي است. رويكرد قانون جزاي نمونه كه به موجب آن قتل ناشي از بي پروايي، تنها در صورتي كه تحت شرايطي كه مبين بي تفاوتي شديد به ارزش حيات انسان باشد، عمدي خواهد بود، قابل قبول تر است. اين لسان كه هدف ارتباط با هيئت منصفه كه انتظار زبان ساده از آنها مي رود را بهتر تأمين مي كند، به نحو قابل توجهي در بسياري از قوانين جديد و البته نه در تمام آنها مورد تبعيت قرار گرفته است و حتي در موارد فقدان چنين اصلاحي در قوانين حاكم، بعضي اوقات به عنوان شيوه اي روشن تر براي توصيه به هيئت منصفه در باب قتل عمدي ناشي از بي پروايي شديد، مورد تأييد قرار گرفته است. با اين حال ، بايد توجه داشت كه براي تحقق قتل عمدي ناشي از بي پروايي شديد، صرف بزرگي خطر، تعيين كننده نيست. خطر در دو مورد ذيل دقيقاً يكسان است، وقتي كه كسي با تفنگ خود به پنجره كلبه ظاهراً متروكي در يك شهر معدني خالي از سكنه شليك مي كند و موردي كه كسي با همان سلاح به پنجره خانه اي در شهر كه به خوبي نگهداري مي شود تيراندازي نمايد و در هر دو مورد، شخصي در اطاقي كه به آن شليك شده سكونت داشته باشد. در خصوص كلبه متروك، عمل ارتكابي نمي تواند قتل عمدي باشد، در حالي كه در مورد منزل مسكوني، اگر كسي كه در آنجا سكونت دارد كشته شود، عمل ارتكابي مي تواند قتل عمدي به حساب آيد. اين نشان مي دهد كه آنچه كه مهم است و متهم بايد درك كند، درجه خطر با توجه به شرايط و اوضاع و احوالي است كه آگاه به آنهاست و نه ميزان خطر به عنوان يك فرض نظري با احتمالات رياضي. موضوع ديگري كه بايد لحاظ شود اين است كه خطر مورد نظر، نه فقط بايستي در درجه بسيار بالا باشد بلكه متهم با توجه به آگاهي هاي خود بايد آن را درك كند، همچنين در اين شرايط، قبول چنين خطري بايد براي او ناموجه باشد. با اين ترتيب، انگيزه هاي رفتار مخاطره آميز متهم معني دار مي شوند يا در توضيح اين ديدگاه به شيوه اي ديگر مي توان گفت كه فايده اجتماعي رفتارش عاملي است كه بايد لحاظ شود. اگر او در خيابان هاي پر ازدحام به سرعت براند و به اين طريق ساير رانندگان و عابرين را به مخاطره اندازد و قصدش از اين كار تعجيل در رساندن سرنشين اتومبيل به بيمارستان براي انجام يك عمل جراحي فوري باشد، اگر بطور غيرعمدي مرتكب قتلي شود، نمي توان او را محكوم به قتل عمدي نمود، در حالي كه اگر همين رفتار صرفاً براي لذت بردن از هيجان رانندگي با سرعت زياد باشد، ممكن است براي تحقق قتل عمدي كافي باشد. چون ميزان خطري كه براي تحقق قتل عمدي ناشي از بي پروايي شديد لازم است، بستگي به اين دو عامل متغير دارد ـ دامنه آگاهي متهم از شرايط و اوضاع و احوال و فايده اجتماعي رفتار او، احتمالات رياضي وقوع مرگ كه براي قتل عمدي ضرورت دارد با معيارهاي درصدي قابل اندازه گيري نيست( صانعي: 1372، 137-138).

انواع رفتارهاي ذيل با توجه به شرايط آنها، متضمن خطر مرگ ناموجه از درجه بسيار بالا بوده كه كافي براي قتل عمدي ناشي از بي پروايي است: شليك گلوله به داخل اطاقي كه چند نفر در آن قرار دارند و متهم آگاه به آن است. شروع به ايجاد حريق جلوي درب يك منزل مسكوني؛ تيراندازي به داخل واگن مخصوص پرسنل قطاردر حال حركت يا اتومبيل درحال حركت كه لزوماً چند نفر سرنشين دارد. پرتاب شيشه آبجو به طرف كسي كه در حمل يك چراغ نفتي روشن است؛ انجام بازي «رولت روسي» با شخص ديگري: شليك به نقطه اي نزديك شخص ديگري بدون اين كه بطور مستقيم به او تيراندازي شود؛ راندن اتومبيل با سرعت بسيار بالا در خيابان اصلي؛ تكان دادن نوزاد به مدت طولاني و با چنان شدتي كه تنواند تنفس كند؛ فروش هروئين خالص (يعني رقيق نشده). انواع ديگري از رفتارهاي بشدت مخاطره آميز نيز قابل تصور است: پرتاب سنگ از بام يك ساختمان بلند به خيابان پرازدحام؛ راندن يك قايق تندرو از وسط شناگران؛ فرود با شتاب هواپيما بر فراز يك اتومبيل در حال حركت، تا حدي كه خطر قطع سرراننده وجود داشته باشد. ترك فعل بسيار خطرناك در موردي كه تكليف به انجام فعلي وجود دارد كافي خواهد بود. در هر يك از اين موارد، اگر كسي كه در مخاطره قرار گرفته فوت كند و مرگ كه به شيوه اي قابل پيش بيني بوده، محقق گردد، رفتار متهم او را مستحق محكوميت به قتل عمدي مي سازد( اردبيلي: 1392، 237).

موارد فوق نشان مي دهد كه در قتل عمدي از نوع بي پروايي شديد، خطر لازم براي تحقق اين عنوان ممكن است متوجه گروهي از اشخاص باشد مانند مورد تيراندازي ها به واگن مخصوص خدمه قطار يا به اطاقي كه چند نفر در آن حضور دارند؛ يا ممكن است خطر فقط متوجه يك نفر باشد، مانند مورد پرتاب شيشه آبجو يا تكان دادن نوزاد. البته، موقعيت ممكن است به گونه اي باشد كه خطر مرگ براي تحقق قتل عمدي بسيار جزئي باشد و آن در موردي كه فقط يك نفر در معرض خطر اقدام متهم قرار مي گيرد، در حالي كه چنين خطري در موردي است كه چندين نفر به مخاطره مي افتند كافي است؛ بنابراين تيراندازي يك شكارچي به طرف يك گوزن و در حالي كه فقط يك نفر همراه در آن حوالي حضور دارد و از بدشانسي كشته مي شود ممكن است قتل عمدي به حساب نيايد، در حالي كه همين اقدام در يك منطقه جنگلي مملو از شكارچيان مي تواند قتل عمدي تلقي گردد( پيشين).

ب) درك خطر : با فرض اين كه رفتار متهم موجب وضعيتي شود كه يك انسان متعارف بداند اين وضعيت خطري نامتعارف و از درجه بسيار بالاي مرگ يا جرح شديد بدني براي شخص ديگر يا ديگران است، اين پرسش باقي مي ماند كه اگر متهم از خطر ناشي از رفتارش مطلع نباشد آيا محكوم به قتل عمدي خواهد شد. مانند اين كه مرتكب ممكن است پريشان حواس يا عقب مانده ذهني يا به قدري مست باشد كه نتواند شدت خطر را درك كند.  اكثر پرونده ها در خصوص مورد مبهم است. اين پرونده ها گرايش به صحبت از رفتاري دارند كه بي پروايي شديد را« بروز دهد» يا « آشكار كند» يا « نشان دهد»، بدون پرداختن به اين نكته كه آيا مرتكب بايد واقعاً چنين بي پروايي را داشته باشد يا آيا كافي است كه يك انسان متعارف خطر را درك كند و بنابراين چنين بي پروايي را داشته باشد. اين موضوع در مورد بسياري از قوانين حتي در قوانين جديد مصداق دارد. اما بعضي از قوانين كه اخيراً مورد تجديدنظر قرار گرفته با تصريح به اين كه ذهنيت شخصي از بي پروايي ضروري است، از قانون جزاي نمونه تبعيت نموده اند، در حالي كه معدودي ديگر به ذهنيت متعارف تصريح مي كنند(وليدي: 1385، 317).

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۵۵:۲۹ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان¬نامه براي دريافت درجه كارشناسي ارشد امكان تحقق قتل با صدمات غير جسماني

بررسي تحقق قتل عمدي با فعل به ندرت كشنده

در تحقق قتل عمدي با فعل ترديدي وجود ندارد و غالب قتل هاي واقع شده نيز با فعل مثبت ارتكاب مي يابند، افعالي مانند چاقو زدن، سر بريدن، شليك كردن، ريختن سم در آب و غذاي مجني عليه، خفه كردن و مانند آن ها همگي از جمله ارتكاب قتل با فعل مي باشند. اما در مورد شدت فعل ارتكابي و تاثير آن بر تحقق يا عدم تحقق قتل عمدي، در منابع فقهي اختلاف نظر وجود دارد. در اين قسمت بر آنيم كه فعل را با توجه به شدت آن تقسيم كرده و آن را در منابع فقهي و قانون مجازات اسلامي مورد بررسي قرار دهيم، لذا ما نيز به پيروي از فقها، فعل را به فعل نادرا كشنده(به ندرت كشنده) و نوعا كشنده تقسيم كرده و تحقق قتل عمدي را با هر كدام مورد مطالعه قرار مي دهيم.

مراد از فعل نادرا يا به ندرت كشنده اين است كه رفتار مرتكب در عمل، بندرت وگاه گاه و نه بطور معمول و شايع، منجر به مرگ گردد. مسئله ي مورد بحث در اين قسمت آن است كه آيا براي تحقق قتل عمدي، فعل مرتكب لزوما بايد به طور غالبي منجر به مرگ قرباني گردد و يا اينكه هر نوع فعل منجر به مرگ، ولو كاملا اتفاقي نيز مشمول قتل عمدي است؟ براي مثال، آيا سيلي زدن به مجني عليه، زدن به نقاط غير حساس بدن او، هل دادن او از ارتفاعي بسيار كم و مثالهايي از اين دست، به قصد قتل و حدوث اتفاقي مرگ، موجب تحقق قتل عمدي است؟ دقت در مثالهاي مطروحه نشان مي دهد كه مرگ در اثر آنها كاملا اتفاقي و تصادفي بوده و به صورت غالبي و شايع واقع نشده است. در فقه اماميه، برخي فقها بدون اشاره به تحقق يا عدم تحقق قتل عمدي با افعال به ندرت كشنده، تنها ارتكاب اعمال غالبا كشنده با قصد قتل را موجب تحقق قتل عمدي دانسته اند(ابن ادريس: 1411، 321؛ مفيد:1410، 734؛ حلي: 1405، 571).

برخي ديگر از فقها نيز علي رغم اشاره به اين مطلب، از اظهار نظر صريح در مورد عمدي يا غير عمدي بودن آن خودداري كرده اند(شهيد اول: 1411، 248).

علاوه بر فقهاي پيش گفته، برخي ديگر از فقها و صاحبنظران فقهي، قائل به خروج چنين قتلي از قتل عمدي بوده اند(مرعشي نجفي: 1381، 110؛ گرجي: 1382، 372).

در علت اين حكم، به رعايت احتياط و اينكه قصد قتل با آلتي كه به ندرت كشنده است، قابل جمع نبوده و مانند قصد بلا ضرب است، اشاره شده است. در مقابل، مشهور فقهاي اماميه به استناد پاره اي از روايات و نيز اينكه بعد از ظهور ادله جايي براي رعايت احتياط نمي باشد، تمركز عمدي بودن قتل را بر قصد مرتكب دانسته و بدون توجه به شدت فعل ارتكابي و با توجه به قصد قتل و انجام فعلي كه در عمل منجر به مرگ مجني عليه گشته است، قتل با فعل نادرا كشنده را نيز عمدي دانسته اند. قانونگذار ايران نيز در بند الف ماده 290 با قيد:« هرگاه مرتكب با انجام كاري قصد ايراد جنايت بر فرد يا افرادي معين يا فرد يا افرادي غيرمعين از يك جمع را داشته باشد و در عمل نيز جنايت مقصود يا نظير آن واقع شود، خواه كار ارتكابي نوعاً موجب وقوع آن جنايت يا نظير آن بشود، خواه نشود»، نظر اخير را مورد پذيرش قرار داده است. لذا وجود فعلي كه در عمل صلاحيت سلب حيات از مجني عليه را داشته باشد و صرفنظر از شدت آن، براي تحقق رفتار مرتكب در قتل عمدي در حقوق كيفري ايران كافي خواهد بود. خاطر نشان مي شود براي تشخيص عمل نادرا كشنده، بايد فعل مرتكب و نه جراحت و ضربه وارده را در نظر گرفت، زيرا گاهي علي رغم كشنده بودن نوعي جراحت و ضربه وارده، عمل مرتكب بندرت كشنده مي باشد. براي مثال اگر الف يك سيلي در گوش ب بنوازد يا وي را هل دهد، ولي بطور كاملا اتفاقي سر ب به جاي محكمي اصابت كرده و در اثر آن فوت نمايد، هرچند پزشكي قانوني ضربه وارده را نوعا كشنده بداند، ولي قاضي در حكم خود بايد عمل الف يعني سيلي زدن وي را در نظر بگيرد و نظر به قواي جسماني طرفين، فاصله آنها از هم، شدت ضربه و موارد ديگر حكم به نوعا يا ندرتا كشنده بودن عمل را صادر نمايد. در اين مورد با توجه به اهميت آن، در قسمت عمل نوعا كشنده بيشتر بحث خواهيم كرد. در حقوق آمريكا نيز انجام فعل با قصد قتل، قتل عمدي درجه يك را محقق مي سازد. البته بايد دانست كه قصد قتل تنها به صورت صريح احراز نمي شود، بلكه استفاده از برخي سلاحها و يا استفاده از دست و پا در شرايطي، باعث مي شود كه قاتل، قاصد فرض شده و به قتل عمدي درجه يك محكوم شود هرچند وي مي تواند خلاف آن را ثابت نمايد( گلدوزيان: 1393، 284).

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۵۲:۵۳ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان¬نامه در رشته حقوق جزا و جرم شناسي امكان تحقق قتل با صدمات ...

 
 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۵۰:۱۵ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه براي دريافت درجه كارشناسي ارشد امكان تحقق قتل با صدمات ...

رفتار مرتكب در عمل نوعا كشنده

همانطور كه گفته شد، قانونگذار جهت تببين ضابطه ي دوم قتل عمدي، از عبارت نوعا استفاده نموده است، در حالي كه فقها از عبارات عادتا كشنده يا غالبا كشنده استفاده نموده اند، به نظر ما هر چند عمل نوعا ، بايد به همان معناي مورد نظر فقها تفسير گردد، اما استفاده از واژه نوعا در متن قانون، جهت صراحت بيشتر و عدم ابهام، اولي تر وصحيح تر است، چرا كه خواهيم ديد كه برخي دادگاهها از اين عبارات، معناي مورد نظر فقها را استفاده نمي كنند. به هر حال براي تحقق فعل نوعا كشنده، فعل بايد از جمله افعالي باشد كه عادتا به مرگ منجر شود. دقت در عبارت عادتا و غالبا، در كلام فقها نشان مي دهد كه حصول مرگ بر فعل مرتكب، بايد به صورت شايع و كاملا معمولي و قابل انتظار صورت گيرد و به عبارت ديگر عمل مرتكب به صورتي باشد كه حصول مرگ بر آن شايع و معمول و عدم حصول مرگ بر آن، اتفاقي و تصادفي باشدو به همين جهت فقها در برابر عبارت عادتا و غالبا كشنده، از عبارت نادرا كشنده استفاده كرده اند، امري كه نشان مي دهد فقها، تنها در صورتي كه در غالب موارد، فعل مرتكب منجر به سلب حيات گردد و اين امر به صورت يك عادت و يك امر عادي و معمولي در آمده باشد، قتل را عمدي مي دانند و در غير اين صورت، عمل نادرا كشنده بوده و تنها در صورت قصد قتل، قتل، عمدي خواهد بود. البته بايد دانست براي پي بردن به كشنده بودن عملي به صورت غالبي، نبايد تنها به عمل مرتكب توجه نمود، بلكه بايد تمامي شرايط و اوضاع و احوال مربوط به مرتكب، مجني عليه، محيط ارتكاب و باقي شرايط موثر در موضوع را در نظر گرفت. مثلا در يك قتل با تيراندازي، بايد فاصله بين مرتكب و قرباني، نوع اسلحه و فشنگ مورد استفاده، مهارت مرتكب در تيراندازي، اندازه جسمي قرباني و حتي شرايط جوي را مد نظر داشت، در نتيجه شليك كردن فردي فاقد مهارت، از فاصله اي نسبتا دور به مچ يا ساق پاي قرباني را بايد غالبا كشنده دانست، در صورتي كه اگر همين تيراندازي از فاصله اي بسيار نزديك و توسط فردي ماهر صورت گيرد، عمل غالبا كشنده نبوده و تنها به صورت اتفاقي و به ندرت كشنده است. زيرا در حالت اول، در غالب موارد، به علت عدم مهارت مرتكب و دوري فاصله مرگ واقع مي شود، در حاليكه به نظر مي رسد وقوع مرگ در حالت دوم معمول و شايع نبوده و اتفاقي باشد. در همين مثال اخير، در صورتي كه تير اندازي با وسيله اي بسيار قوي صورت گيرد كه جراحت بسياري وارد آورد و يا در منطقه اي باشد كه تا رسيدن قرباني به مراكز درماني فاصله بسيار باشد، عمل را بايد نوعا كشنده دانست. در نتيجه قاضي بايد در هر موضوع و به صورت خاص، تمامي موارد را در نظر گرفته و مطابق آن، در مورد نوعا كشنده بودن يا نبودن عمل، تصميم بگيرد و تنها در صورتي كه به قول شيخ مفيد، عمل به نحوي باشد كه عادتا، انجام آن موجب مرگ و تلف نفس گردد، حكم به تحقق قتل عمدي دهد( مفيد: 1410، 734).

سوال اساسي در اين قسمت اين است كه مرجع تشخيص نوعا كشنده بودن عمل كيست؟ برخي حقوقدانان ملاك در تشخيص كشنده بودن نوعي فعل را عرف دانسته و در صورت حكم عرف به اين مطلب، عمل را نوعا كشنده دانسته اند. در حالي كه برخي ديگر در تقابل با نظر قبلي، معتقدند كه تشخيص كشنده بودن نوعي بر عهده كارشناس است و دادگاه نمي تواند بدون استعلام نظريه كارشناسي و صرفا با ابتناء به عرف، كاري را كشنده يا غير كشنده تشخيص دهد( آقايي نيا: پيشين، 81).

به نظر ما تركيبي از دو نظر فوق در موارد مختلف، جهت تشخيص كشنده بودن نوعي عمل لازم است، با اين توضيح كه در غالب موارد، تشخيص كشنده بودن با كارشناس است، مانند زدن چاقو بر اعضاء قرباني، تيراندازي بر اعضاء او و مانند آنها. در حالي كه در برخي موارد نيز بايد به عرف عام مردم رجوع نموده و قضاوت را به عرف سپرد. براي مثال در صورتي كه تيراندازي و يا زدن چاقو از فاصله اي نزديك، به اعضاي غير حساس قرباني مانند انگشت او صورت گيرد و به صورت اتفاقي و در اثر لغزيدن مرتكب يا قرباني در حين ارتكاب، به قلب او اصابت كند، هر چند عمل طبق نظر كارشناس غالبا كشنده و يا حتي هميشه كشنده باشد، اما براي تشخيص غالبا كشنده بودن عمل، بايد مهارت مرتكب، وسيله به كار رفته، هيكل قرباني و تمامي اوضاع و احوال ديگر را در نظر گرفت كه ممكن است با توجه به آنها و علي رغم نظر كارشناسي، نوعا كشنده نباشد. به عبارت ديگر، براي تحقق ضابطه دوم قتل عمدي، كشنده بودن جراحت و ضربه مدنظر نمي باشد كه در تمامي موارد به كارشناس رجوع نماييم، بلكه بايد كشنده بودن عمل مرتكب لحاظ شود؛ كه البته در غالب موارد مطالعه جراحت و صدمه وارده نيز لازم و ضروري است. لذا برخي آراء ديوان عالي كشور و دادگاه ها و نيز نظريات اداره حقوقي قوه قضاييه كه صرفا با استناد به نظريه پزشكي قانوني، فعل را نوعا كشنده دانسته اند، مردود و مبتني بر اشتباه است، بلكه در هر مورد و بسته به موضوع، بايد با استناد به عرف و نظريه كارشناس مبادرت به تصميم گيري نمود.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۴۷:۳۸ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه امكان تحقق قتل با صدمات غير جسماني

 
 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۲:۴۵:۰۱ توسط:پايان نامه موضوع: