منزل مبله شیراز   اجاره سوئیت در شیراز   
 سايت منبع پايان نامه ها سايت منبع پايان نامه ها .

سايت منبع پايان نامه ها

دادگاه صالح در مسئوليت مدني با فرض عنصرخارجي

اما آن چه مبرهن است اين است كه افزايش حضور كشورهاي مختلف(بوسيله اتباع، كالاهاو...) درحوزه اقتدار سياسي يك كشور ديگر سبب شده است كه درسطح بين المللي اصولي[186] پايه ريزي گردد كه درنتيجه آن به لحاظ مصالح، اجراي قانون كشور ديگر در  دادگاههاي مقر(دادگاه) دعوي مطروحه به موجب قوانين به رسميت شناخته شود امري كه موجب مي گرددقاضي يك دادگاه رسيدگي به تظلمات واصله،با درنظرگرفتن عناصرخارجي ابتدائاً به تشخص صلاحيت دادگاه متبوع خود و سپس به انتخاب قانون صلاحيت دار در فصل خصومت اقدام نمايد. چرا كه حل مسئله تعارض دادگاه ها مقدم بر حل مسئله تعارض قوانين است وقاضي بايد قبل از تصميم گرفتن درمورد قانون لازم الاجرا نسبت به صلاحيت و يا عدم صلاحيت خود اظهار نظر نمايد.[187]

نتيجه اين امرآن است كه ارجاع دعوي به اين يا آن دادگاه به خصوص در تعيين قانوني كه بايد به موقع اجرا گذاشته شود اثرگذار است.

موضوع به همين جا نيز ختم نمي گردد چراكه تعيين دادگاه صالح دربحث تعارض قوانين جداي از قوانين ماهوي برقواعد آيين دادرسي وحتي اجراي حكم نيز موثر مي باشد. براي مثال اگر در اثر وجود عناصرخارجي ازجمله اقامتگاه، تابعيت، محل وقوع حادثه موجد مسئوليت مدني و... در يك دعوي مسئوليت مدني بين دادگاه هاي صالح دركشور آمريكا (كه مسئوليت محض درآن جا پذيرفتند شده است) و كشور ايران كه به نظر، تابع مسئوليت مبتني بر تقصير است ترديد حاصل آيد.[188]انتخاب دادگاه در آيين تحمل بار اثبات دعوي بر دوش خواهان و ياخوانده موثر است ونيز به موجب قسمت اول ماده 971 قانون مدني «دعاوي از حيث صلاحيت محاكم و قوانين راجع به اصول محاكمات تابع قانون محلي خواهد بود كه در آن جا اقامه مي شود...».

هم چنين واضح است كه هدف اصلي و رسالت مسئوليت مدني جبران خسارت است و صرف تحصيل راي مبني برمحكوميت مسئول واقعه كافي به مقصود نيست و اجراي حكم چه بسا مهم تر از محكوميت خوانده تلقي گردد. حال وقتي براساس قواعدحل تعارض به صلاحيت محكمه اجنبي حكم گردد مسئله شناسايي و اجراي حكم خارجي مطرح              مي شود. براي مثال اگر يك ايراني در تركيه (محل وقوع حادثه مربوط به مال منقول)عليه يك ايراني ديگر دعواي مسئوليت مدني مطرح نمايد و براساس اصل صلاحيت دادگاه محل وقوع حادثه دادگاه تركيه بدون توجه به تابعيت و اقامتگاه طرفين كه ايراني هستند اقدام به انشاي راي نمايد و خواهان جهت اجراي مفاد راي (دادگاه خارجي) به دادگاه محل اقامت خوانده[189] مراجعه كند مسلم است كه باتوجه به اين كه خواهان وخوانده ايراني هستند دادگاه ايران خود را صالح به رسيدگي به اين دعوي خواهد دانست در اين صورت به موجب صدر و بند 6 ماده 169 قانون اجراي احكام مدني[190] امكان شناسايي و اجراي حكم صادره از دادگاه خارجي ميسور نخواهد بود.[191]

ازمجموع آن چه فوقاً (به اختصار) بيان شدبه اهميت تعيين دادگاه صالح در دعاوي مسئوليت مدني بافرض وجود عنصرخارجي پي مي بريم. موضوعي كه بدواً دربحث تعارض قوانين و دادگاه ها نمود پيدا مي كند وپس ازتشخيص موضوع و توصيف آن دردسته ارتباط مربوطه (درفرض وجود) قواعد تعارض قوانين موجود درقوانين درخصوص اموال برآن اعمال مي گردد به همين سبب ضمن اذعان جدي به اين موضوع كه رويه قضايي در بحث تعارض قوانين (خصوصاً در موضوع مسئوليت مدني)ضعف دارد و تنها منبع صلاحيت، براي اين تعارض و تعارض محاكم قانون دانسته شده است بيان مي گردد كه در قوانين نيز قاعده حل تعارض درخصوص مسئوليت مدني وجود ندارد[192]و لذا تنها روش استخراج نتايج به وسيله قياس از ساير قوانين و مقررات مي باشد.

به همين سبب اساتيد وصاحب نظران ميل و رغبتي براي ورود به اين بحث از خود نشان نمي دهند كه اين موضوع خود برضعف منابع مطالعاتي دراين خصوص افزوده است.

دراين فصل به منظور تعيين موضوع بدواً درمبحث اول صلاحيت دادگاه و هم چنين قانون حاكم برماهيت دعوي مسئوليت مدني مورد بحث واقع خواهد شد. و در ادامه به دلايل پيش گفته به اختصار در مباحث پيايي باتكيه و محوريت تبعه ايران و دادگاه ايران درمبحث دوم به بررسي فرضي مي پردازيم كه دو نفر ايراني عليه يكديگر به موجب واقعه حادث شده در خارج از كشور  ترافعي را مطرح مي نمايند و در مبحث سوم از فصل سوم فرضي بررسي مي گردد كه يك ايراني عليه يك خارجي مقيم ايران دعوي مسئوليت مدني طرح مي كند و در مبحث چهارم همين فرض را در صورت مقيم خارج بودن بيگانه بررسي مي نماييم.

در مبحث پنجم و پاياني فصل نيز به حق ترافع بيگانگان در دادگاه ايراني خواهيم پرداخت.

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث اول : صلاحيت دادگاه وقانون

آن چنان كه بيان شد دعوي مسئوليت مدني بعنوان يك دعواي مالي ممكن است تحت تاثير يك ياچند عامل خارجي نظيرتابعيت اقامتگاه ويا محل وقوع حادثه قرار گيرد كه دراين صورت ممكن است بحث صلاحيت دويا چند دادگاه وقانون مطرح گردد دراين صورت براي تعيين حكم قانوني لازم الاجرا و يا دادگاه صالح براي رسيدگي به اختلاف ناشي از آن، ناگزير بايد مباحث قواعدحل تعارض قوانين و دادگاه ها دراين خصوصي مورد بررسي قرارگيرد.

بيان شده است كه مسئله تعارض قوانين هنگامي مطرح مي شود كه يك رابطه حقوق خصوصي به واسطه دخالت يك چند عامل خارجي به دويا چندكشور ارتباط پيدا كند[193] و همين ارتباط سبب ترديد درصلاحيت دادگاه و قانون خواهد شد. براي  مثال ممكن است يك ايراني در اثر اقدامات يك تبعه بيگانه دراين كشور متضرر شود ويا دوتبعه بيگانه مقيم در ايران طرفين دعوي مسئوليت مدني كه در كشوري ثالث واقع شده قرار گيرند. در اين دو مثال عواملي چون اقامتگاه، تابعيت ومحل وقوع حادثه زيان بار به عنوان عناصر خارجي درمسئله ورود پيدا كرده اند و به عنوان يك مسئله در برابر دادرس ايراني دادگاه در تعيين دادگاه صلاحيت دار و قانون حاكم برمسئله، قرار مي گيرند.

به عبارت ديگر در اين جا دو صلاحيت مطرح مي گردد.

الف) صلاحيت دادگاه مرجع رسيدگي

ب) صلاحيت قانون حاكم برماهيت دعوي

منظور ازصلاحيت دادگاه شايستگي و توانايي قانوني دادگاهي است كه مي خواهد به دعوي رسيدگي كند و منظور از صلاحيت قانون حاكم بردعوي قانوني است كه دادگاه صالح براساس آن در ماهيت اختلاف، داوري و قضاوت خواهد كرد. شناخت دادگاه صالح جهت رسيدگي به دعوي از اين جهت مهم است كه در شناخت قانون حاكم برماهيت دعوي نيز موثراست. بنابراين قاضي بايد قبل از تشخيص قانون حاكم برماهيت دعوي، بررسي نمايد كه آيا دادگاه متبوع او به رسيدگي صالح است يانه، به عنوان مثال درخصوص دعوي طلاق بين يك زن و شوهر ايراني كه در انگلستان مقيم هستند اگر دادگاه انگلستان بخواهد به دعوي رسيدگي كند چون مطابق قانون انگلستان قانون حاكم براحوال شخصيه قانون اقامتگاه است. بنابراين قانون انگلستان برماهيت دعواي طلاق حكومت خواهد كرد درحالي كه اگر اين دعوي در ايران اقامه شود قانون ملي طرفين برآن حكومت خواهد نمود.[194]

همان گونه كه ملاحظه شد صلاحيت دادگاه در صلاحيت قانون حاكم بر دعوي نيز موثراست البته مثالي كه ذكرشد چه بسا ارتباطي به مسئوليت مدني قهري ندارد اما درخصوص مسئوليت قهري نيز موضوع قابل طرح است. به عنوان مثال اگر درحادثه تصادفي كه بين يك ايراني و يك هلندي در تركيه واقع شده دعوي در ايران مطرح شود دلايلي كه براي اثبات اين دعوي اقامه مي شود تابع قانون حاكم در زمان طرح دعوي خواهد بود درحالي كه اگر اين دعوي در هلند يا در تركيه اقامه شود بعيد نيست قانون حاكم بردعوي، قانون حاكم در زمان تحقق واقعه خارجي باشد بنابراين تاثير صلاحيت دادگاه در صلاحيت قانون حاكم امري غيرقابل انكار است

درحقوق ايران اين نظر بيان شده است كه دادگاه ايراني صلاحيت رسيدگي به كليه تظلم خواهي هاي مرجوع اليه را دارد زيرا اين مساله مربوط به مقتضاي رعايت مصالح سياسي و اعمال حاكميت ملي مي باشد.[195]و اين صلاحيت از قسمت اخير ماده 11قانون آيين دادرسي مدني نيز بر مي آيد كه براي مجبور نكردن خواهان ايراني برطرح دعوي در كشور خارجي وي را مجاز دانسته است كه در ايران، دعواي خود را پيگيري كند.[196]اين موضوع حتي تا آن جا گسترش يافته است كه ممكن است دوبيگانه در ايران طرفين دعوي  مسئوليت مدني واقع شوند كه حتي سبب آن درخارج از ايران تحقق يافته است.

پس از تشخيص صلاحيت دادگاه ايراني در رسيدگي به يك دعوي نوبت به تعيين قانون صلاحيت دار رسيدگي به ماهيت موضوع متنازع فيه مي رسد و باتوجه به آن چه فوقاً درخصوص صلاحيت دادگاه ايراني گفته شد پربيراه نيست كه ادعا شود مطلوب غايي مسئله تعارض قوانين همانا تعيين قانون صلاحيت دار است.[197]

حال بايد ديد اين مطلوب غايي چگونه استنتاج و استخراج مي گردد. اين جاست كه بحث قواعد حل تعارض و چگونگي اعمال آن پيش مي آيد. چراكه قواعد حل تعارض در هركشور، قانون صلاحيت دار حاكم بر روابط حقوقي مربوط به حقوق خصوصي واجد خصيصه بين المللي را تعيين  مي نمايد.

روش اعمال اين قواعد به اين صورت است كه از آن جا كه قواعد حل تعارض ناظر بر مسايل كلي هستند. به منظور طرح درست مسائل و يافتن راه حل صحيح آن ها، روابط حقوقي متجانس را در دسته هايي كه آن ها را «دسته هاي ارتباط» مي نامند قرار مي دهند.[198] به اين معني كه از آن جا كه دعاوي مطروحه اصولاً مربوط به مسائل جزيي وخاص هستند و نمي توان براي هر يك از آن قاعده جداگانه اي به عنوان قاعده حل تعارض در نظر گرفت به همين منظور در سيستم هاي حقوقي قواعد حل تعارض را بر دسته هاي ارتباطي وضع و اعمال مي كنند. براي مثال بر دسته ارتباط مربوط به احوال شخيصه، اموال يا قراردادها هرسيستم حقوقي قواعدي را در مقام حل تعارض وضع مي نمايد.[199]حال سوال مطرح مي گردد كه چگونه يك مسئله جزئي در يك دسته ارتباطي قرار مي گيرد. در علم تعارض قوانين به قرار گرفتن يك موضوع در يك دسته ارتباطي توصيف گفته مي شود. بعبارت ديگر توصيف عبارت از تعيين نوع امرحقوقي است كه يك قاعده حقوق بين الملل خصوصي بايد نسبت به آن اجرا گردد. مثلاً در مورد حكم مندرج در ماده 7 قانون مدني ايران كه مقرر داشته:«اتباع خارجه مقيم درخاك ايران از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و هم چنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت مطبوع خود خواهند بود» منظور از توصيف اين است كه موضوعاتي را كه داخل در دسته احوال شخصيه است تشخيص دهيم.[200] بايد توجه داشت كه مسئله توصيف مقدم برمسئله اعمال قاعده حل تعارض است چراكه تا عناصر يك دسته ارتباط و تعلق يك موضوع حقوقي به آن مشخص نگردد طبيعتاً اعمال قاعده حل تعارض حاكم برآن دسته ارتباطي ناممكن خواهد بود.

نكته اي كه وجود دارد اين است كه در سيستم هاي حقوقي مختلف و نيز سياست هاي حقوقي كشورهاي مختلف در توصيف مسائل در دسته هاي ارتباط وحدت نظر و رويه وجود ندارد و چه بسا يك موضوع در يك كشور در يك دسته ارتباط قرار گيرد و در كشور ديگر در دسته ارتباط ديگري واقع گردد كه نتيجتاً ممكن است قاعده حاكم برحل تعارض و مآلاً قانون صلاحيت دار متفاوت گردد. به همين دليل بايد ديد قانون صلاحيت دار براي توصيف يك رابطه حقوقي كدام قانون است درپاسخ بايد گفت اصولاً اساتيد حقوق             بين الملل خصوصي اعمال قانون متبوع محكمه دعوي مطروح اليه را بر قانون سبب             (يعني قانون حاكم برقضيه كه به سبب آن مطرح شده است) ترجيح داده اند.[201]

حال باتوجه به مطالب فوق و پس از تشخيص صلاحيت دادگاه و قانون ايران برمسئله مطروحه بايد درخصوص قواعد حل تعارض حاكم بر مسئوليت مدني تمركز كرده ولي هم چنان كه معروض افتاد باتوجه به فقر قوانين و رويه قضايي درخصوص مسئوليت مدني ما همواره با اين موضوع روبرو هستيم كه حل مسئله تعارض قوانين درخصوص ضمان قهري به چه صورت خواهد بود. چه از تعارض قوانين در دسته هاي ارتباط احوال شخصيه و اموال و قرارداها به تفصيل بحث شده است اما درباب مسئوليت مدني وتعهدات غيرقراردادي مسائل تعارض بسيار فقير و مبهم است چنان كه درحقوق ايران حتي قاعده اي درباره حل تعارض در مسئوليت غيرقراردادي نمي توان يافت.

به همين سبب عده اي با قياس مسئوليت مدني با مسئوليت جزايي[202]آن را تابع قانون محل وقوع حادثه دانسته اند و آن را مقبول تقريباً همه كشورها اعلام داشته اند.[203]

اما در عمل مناسب به نظر نمي رسد كه براي مثال اگر دو ايراني كه براي تفريح به خارج از كشور رفته اند و در آن جا به يكديگر خسارتي وارد آورده اند، مجبور به طرح دعوي دركشور محل وقوع حادثه شوند و يا حكومت قانون خارجي(محل وقوع حادثه) برموضوع مورد حكم واقع گردد. به همين ضرورت در مقابل نظر اول(يعني حكومت قانون محل وقوع حادثه)، عده اي قانون صالح را قانون مقر دادگاه عنوان كرده اند و در مثال فوق قانون ايران را بر موضوع مسئوليت مدني به وجود آمده درخارج از كشور مجري مي دانند. اينان در استدلال هم با تكيه برقواعد نظم عمومي و مسايل مربوط به حاكميت و سياست يك كشور ازقبيل تابعيت، با حمايت از تبعه كشور خود صلاحيت قانون سبب را توجيه كرده اند.[204]

اين كه كداميك از قواعدحل تعارض ياد شده موثر در مقام تعيين قانون صلاحيت دارهستند موضوعي نيست كه ما در مقام پاسخگويي به آن باشيم چراكه هركدام از اين دو روش (قانون محل وقوع حادثه و قانون مقردادگاه) درجاي خود طرفدارني دارند. بلكه ما در ادامه با توجه به قوانين ونظرات موجود موضوع صلاحيت دادگاه ها را با تكيه برتابعيت و اقامتگاه ايراني دخيل درحادثه بررسي خواهيم كرد.

مبحث دوم : وقوع حادثه بين ايراني وخارجي مقيم ايران

اين فرض از دعوي مسئوليت مدني از فروضات شايع مطروحه در محاكم است كه بطورمثال ممكن است يك نفرخارجي كه در ايران اقامتگاه دارد بدون قصد قبلي دراثر         بي احتياطي خسارتي به يك ايراني وارد كند. در اين رابطه حقوقي مشخصاً عنصرخارجي تابعيت غيرايراني مقصر است كه بايستي وضعيت آن درصلاحيت دادگاه وقانون بررسي شود به همين منظور بايستي دراين ارتباط مقرره اي يافت كه اجازه داده باشد قوانين ايران دراين گونه موارد براتباع خارجه نيز حاكم شود.

ماده 5- قانون مدني در اين خصوص چنين مقررداشته است:

« كليه سكنه ايران اعم از اتباع خارجه و داخله مطيع قوانين ايران خواهند بود مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد.»

باتوجه به ماده 5 درصورتي كه شخصي خارجي عامل ورود ضرر و زيان بر ساكن ايران باشد شكي نيست كه به اعتبار ماده 11قانون آيين دادرسي مدني[205] امكان اقامه دعوي عليه خارجي در ايران خواهد بود.

مبحث سوم : وقوع حادثه بين ايراني وخارجي مقيم خارج

درصورتي كه شخص خارجي درايران اقامه دعوي كند. مشكلي از لحاظ صلاحيت دادگاه ايراني نخواهد داشت. چراكه حق ترافع قضايي و رجوع به محاكم در ايران مانند ساير كشورهاي متمدن براي بيگانگان شناخته شده است البته نصي دراين مورد وجود ندارد، ولي از آن جا كه وفق ماده 5 قانون مدني ايران«كليه سكنه ايران اعم از اتباع داخله وخارجه مطيع قوانين ايران خواهند بود مگر در موردي كه قانون استثنا كرده باشد» و درقوانين ايران بيگانگان از رجوع به محاكم ايراني منع نشده اند، لذا نمي توان آنان را از اين حق محروم كرد. رويه قضايي وعقايد علماي حقوق هم مويد اين نظر است.[206]

شناسايي حق ترافع براي بيگانگان و جلوگيري از محدوديت اعمال اين حق، تا جايي پيش رفته است كه هرچند پذيرش موضوع «اخذ تامين از اتباع دولت هاي خارجي»[207]در حقوق كشورها مرسوم است. اما قانون ايران براي جلوگيري از محدوديت بيگانگان ازحق ترافع قضايي درمواردي كه اعسار بيگانه اثبات مي شد.[208]و يا دركشور متبوع تبعه خارجي معامله متقابل دراين خصوص صورت پذيرد[209] وي از پرداخت اين تامين معاف خواهد بود.[210]

باعنايت به آن چه بيان شد درصلاحيت محاكم ايران ترديد نبايد كرد وتبعه خارجي با رجوع به اصل صلاحيت محل اقامت خوانده (ايراني) وفق ماده 11قانون آيين دادرسي مدني به دادگاه صلاحيت دار راهنمايي خواهد شد.[211]واصولاً چنين دعوايي در دادگاه محل اقامتگاه خوانده (ايراني) طرح خواهد شد.

حال اگر در همين فرض خواهان ايراني عليه خوانده خارجي مقيم خارج طرح دعوي كند با عنايت به ماده 5 قانون مدني و اين كه تظلم خواهي از ناحيه يك ايراني در محاكم قضايي طرح شده بر صلاحيت دادگاه ايراني و قانون ايران خدشه اي وارد نيست. براي مثال يك گردشگر خارجي براي بازديد از اماكن تاريخي ايران به ايران وارد شده و براثر        بي احتياطي خسارتي به يك ايراني وارد مي آورد برپايه آن چه در مبحث اول گفته شد هم محل وقوع حادثه ايران و هم تبعه ايراني در موضوع ذي نفع است. پس دادگاه ايراني صلاحيت رسيدگي به موضوع و قانون ايران حاكم بردعوي خواهد بود. حال سئوال مطرح مي شود كه چنين دعوايي در صلاحيت محلي كداميك از محاكم خواهد بود پاسخ در ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني بيان شده است و بافرض كه تبعه خارجي علاوه براقامتگاه در ايران محل سكونت موقت و مال غيرمنقول هم نداشته باشد به صراحت قسمت اخير اين ماده «خواهان در دادگاه محل اقامتگاه خود اقامه دعوي خواهد كرد».

سوال ديگري كه مطرح مي گردد اين است كه به موجب ماده 971 قانون مدني «دعاوي ازحيث صلاحيت محاكم و قوانين راجع به اصول محاكمات تابع قانون محلي خواهد بودكه در آن جا اقامه مي شود...» به اين ترتيب بر دعواي مطرح بين ايراني و خارجي مقيم خارج قانون آيين دادرسي مدني (درمعني قانون مربوط به اصول محاكمات) اجراخواهد شد و سوال اين است كه فراخواندن خوانده خارجي مقيم خارج چگونه خواهد بود؟ ماده 71 قانون آيين دادرسي مدني در اين خصوص بيان مي دارد:«ابلاغ دادخواست درخارج از كشور به وسيله مأموران كنسولي يا سياسي ايران به عمل مي آيد. مأموران يادشده دادخواست و ضمايم آن را وسيله مأمورين سفارت يا هر وسيله اي كه امكان داشته باشد براي خوانده مي فرستند و مراتب را از طريق وزارت امور خارجه به اطلاع دادگاه مي رسانند. درصورتي كه در كشور محل اقامت خوانده، مأموران كنسولي يا سياسي نباشند اين اقدام را وزارت امورخارجه به طريقي كه مقتضي بداند انجام مي دهد». به اين منظور بيان شده است كه اگر كشور ايران با كشور ديگر قرارداد تعاون قضايي داشته باشد ابلاغ اوراق و اسناد صادره از مراجع ايران به اتباع كشور متعاهد و برابر مقررات كشور مزبور انجام مي شود. در اين صورت از طريق وزرات امورخارجه تقاضا نامه اي تسيلم مقامات كشور متعاهد مي گردد كه بايد حاوي مشخصات مقامي كه سند را صادر نموده، اسم و سمت طرفين، نشاني مخاطب، نوع سند و موضوع بحث را معيين كرده و به زبان كشور مورد تقاضا و يا به زبان فرانسه (انگليسي) تنظيم گرديده و ترجمه سندي كه ابلاغ مي شود نيز پيوست آن باشد.[212]

درخصوص موضوع مطروحه دراين مبحث از واحد مشاوره تلفني قضايي سوالي طرح كه متن سوال وپاسخ ارايه شده به شرح ذيل مي باشد:

«سوال: چنان چه كسي درايران دادخواست حقوقي، عليه شخصي كه در كشورآلمان                    مي باشد به دادگاه تقديم نمايد، كيفيت رسيدگي به چه ترتيبي خواهدبود؟

پاسخ: چنان چه خوانده دعوي مقيم كشور آلمان بوده و مشمول هيچ يك از موارد مندرج در ماده 11قانون آيين دادرسي مدني نباشد. خواهان براساس همين ماده مي تواند درمحل اقامت خود طرح دعوي نمايد و چنان چه خوانده داراي نشاني مشخص باشد ابلاغ اوراق قضايي به وي از طريق اداره حقوقي قوه قضائيه و وزرات امورخارجه ايران بعمل خواهد آمد».[213]

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۵۰:۲۷ توسط:پايان نامه موضوع:

وقوع حادثه بين دوخارجي در ايران

اگرخوانده دعوي داراي اقامتگاه و يا محل سكونت بوده يا مال غيرمنقول داشته باشد. مطابق ماده 11قانون آيين دادرسي مدني اقدام خواهد شد. اما اگرهيچ يك ازشرايط فوق را نداشته باشد. دراين خصوص بيان شده است كه در دادگاه هاي فرانسه تا سال 1948 دعاوي اشخاصي كه طرفين آن خارجي بودند را نمي پذيرفتند. ليكن از سال 1948 به بعد تغيير جهتي در رويه قضايي فرانسه به وجود آمد و ديوان عالي كشور فرانسه در اثر تكامل تدريجي افكار وعقايد اصل عدم صلاحيت را مردود دانسته وصلاحيت دادگاه هاي فرانسه را براي رسيدگي به دعاوي بيگانگان صراحتاً مورد قبول قرارداده است[214]، هرچند در قانون مدني فرانسه صراحتي در اين خصوص وجود ندارد.

حق ترافع به عنوان يكي از حقوق غيرايرانيان درجمهوري اسلامي ايران، مورد پذيرش قرارگرفته است و رويه موجود در محاكم هم در طرح دعوي از ناحيه بيگانگان با مقابله اي روبرو نيست چه اين كه مواردي چون امكان اخذ تامين از بيگانگان خود مبين شناسايي اين حق براي غيرايرانيان درمحاكم ايراني مي باشد.[215]

اما قانون ايران در اين خصوص (صلاحيت دادگاه هاي ايران براي رسيدگي به دعاوي بين بيگانگان) حكم صريحي ندارد. ليكن باتوجه به ماده 5 قانون مدني كه كليه سكنه ايران اعم از اتباع داخله وخارجي را اصولاً مطيع قوانين ايران دانسته است و نيز رويه معمول            مي توان دادگاه هاي ايران را براي رسيدگي به اين قبيل دعاوي واجد صلاحيت دانست.

به نظر بعضي از اساتيد امكان طرح دعواي خارجي عليه خارجي ديگر در ايران درصورتي فراهم است كه بتوان براساس ضوابط مقرر در آيين دادرسي مدني(مثلاً اقامت داشتن خوانده در ايران يا واقع بودن مال غيرمنقول موضوع دعوي در ايران) صلاحيت دادگاه را محرز دانست.[216]

بنابراين هرمرجع قضايي درصورتي مي تواند به امري رسيدگي نمايد كه اين امر به موجب قانون درحيطه صلاحيت آن مرجع قرارگرفته باشد در مقابل نيز مي توان گفت براساس ماده 11قانون آيين دادرسي مدني محاكم ايران در تمام مواردي كه مورد مراجعه مدعي حق قرار مي گيرند همواره صالح مي باشند حتي اگر خوانده، خارجي و مقيم خارج بوده وتعهد نيز درخارج به وجود آمده باشد. چرا كه ماده 11 هماهنگ با مقررات اكثر كشورها در مقام گسترش صلاحيت محاكم ملي تنظيم شده است.

با پذيرش صلاحيت محاكم ايران در رسيدگي به دعاوي مطروحه بين خارجيان سوال اين خواهد بود كه ازبين دادگاه هاي موجود صلاحيت محلي كدام يك از محاكم در رسيدگي به دعاوي مسئوليت مدني از اين دست مورد تائيد است. در پاسخ بايستي گفت در صورتي كه خوانده (خارجي) شرايط مصرح درقسمت اول ماده11قانون آيين دادرسي مدني را داشته باشد يعني اقامتگاه وي در ايران باشد ويا در ايران سكونت موقت و يا مال غيرمنقول داشته باشد مشكلي درتعيين دادگاه صلاحيت دار محلي نخواهيم داشت. هم چنين است فرضي كه بامفقود بودن اين شرايط خود خواهان خارجي درايران اقامتگاه داشته باشد كه بي ترديد و به صراحت قسمت اخير ماده قانوني فوق الذكر دادگاه محل اقامت خواهان خارجي صلاحيت ورود به ماهيت دعوي را خواهد داشت. تنها مورد ترديد فرضي است كه خود خواهان در ايران اقامتگاه نداشته باشد و فقط سكونت موقت در ايران داشته و يا در فرضي ديگر در ايران سكونت موقت هم نداشته باشد. به طور مثال يك گردشگر آمريكايي جهت عبور از ايران وارد كشور شده و در اين حين در نتيجه عمل همسفر خود كه وي نيز گردشگري عبوري  است متحمل خسارتي مي گردد. حال بايد ديد دادگاه صلاحيت دار ايراني كدام دادگاه است. با بررسي مواد قانوني مربوط به صلاحيت محاكم به نظر مي رسد تفاوتي بين خواهان خارجي داراي سكونت موقت، داراي مال غيرمنقول و يا فاقد اين دو وجود ندارد. و رويه هم در اين خصوص نظري ابزار نكرده است و نگارنده با تورق در كتب موجود و در دسترس پاسخ اين سئوال را نيافته است ولي شايد بتوان با اين استدلال كه در روابط بين الملل قانون محل وقوع واقعه خسارت بار برقضيه حاكم است دادگاه محل وقوع خسارت را نيز صالح به رسيدگي دانست. چراكه دادگاه محل وقوع حادثه درخصوص بررسي موضوع ميزان خسارت و كلاً امكان مديريت ادله اثباتي دعوي              (چه درتعيين مسئول ضمن بررسي اركان دعواي مسئوليت مدني و چه درتعيين ميزان خسارات وارده به خواهان) داراي اولويت مي باشد. چرا كه مطمئناً امكان انجام كارشناسي، معاينه و تحقيقات محلي و ... در دادگاه محل وقوع حادثه كه به مكان تحقق خسارت نزديك تر مي باشد بيشتر متصور است تا دادگاهي ديگر كه از كانون واقعه از نظر بعد مسافت فاصله دارد.

مبحث پنجم : وقوع حادثه بين دوايراني درخارج

درمقدمه فصل و نيز مبحث اول بيان شد كه هرچند اعمال قواعد حل تعارض بر مبناي قانون دادگاه محل وقوع حادثه امري معمول وپذيرفته شده است اما دولت ها گاه با لحاظ نمودن مسائلي چون نظم عمومي، مسايل مربوط به اقتدار سياسي و... اقدام به اعمال قانون سبب به جاي قانون محل وقوع حادثه مي نمايند كه در نتيجه آن، قواعد حل تعارض كشور سبب برموضوع  اعمال خواهد شد. ما در اين مبحث موضوع صلاحيت دادگاه ايران را نه از باب طرح دعوي در محاكم ايراني بلكه به سبب دخالت عنصر مربوط به حاكميت ايران يعني تابعيت مورد بررسي قرار مي دهيم. چراكه اعتقاد داريم اين موضوع (تابعيت) داخل درصلاحيت قضايي (سياسي) ايران است تا صلاحيت حقوقي آن و نتيجتاً از آن جا كه در هركشوري صلاحيت قضايي معمولاً جزو مسئله حاكميت ملي بشمار مي رود. دروضع قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها مصلحت سياسي دولت در درجه اول اهميت قرار             مي گيرد و در موضوع تعارض دادگاه ها معمولاً براي اتباع داخلي، به لحاظ تابعيت امتيازاتي قايل مي گردند.[217]

ازجمله اين موارد فرضي است كه دو ايراني در كشور ديگري به يكديگر خسارتي وارد مي آورند و مشخصاً اجبار متضرر به طرح دعوي در دادگاه محل وقوع حادثه نتيجه اي جز صعوبت احقاق حق تبعه ايراني نخواهد داشت. و از آن جا كه موضوع از حيث دخالت مسئله تابعيت در آن، داخل در صلاحيت قضايي ايران است. تمايل براعمال قواعدحاكم برقانون سبب(ايران) دراين مسئله وجود دارد. ماده 971 قانون مدني در اين خصوص بيان مي دارد: «.... مطرح بودن همان دعوي در محكمه اجنبي رافع صلاحيت محكمه ايراني نخواهد بود» كه با توجه به پذيرش عدم امكان طرح يك دعواي در دو دادگاه، اين نص نتيجه اي جز افزايش صلاحيت قضايي ايران نخواهد داشت.

اين موضوع يعني اجراي قانون سبب (درمقابل قانون محل وقوع حادثه) كه به نوعي افزايش صلاحيت قضايي كشورما است در اسناد بين المللي هم به چشم مي خورد براي نمونه به موجب ماده 4 كنوانسيون رم2(سال 2007) قاعده حاكم برمسئوليت هاي غيرقراردادي، قانون كشوري دانسته شده است كه خسارت در آن واقع گرديده است. مع الوصف بند دوم همين ماده اضافه مي كند كه اگر هم خواهان وهم خوانده دعواي مسئوليت مدني دركشوري واحد مي زيند قانون همان كشور، حاكم بر موضوع است.[218]

نتيجه گيري وپيشنهادات :

در اين پايان نامه سعي شده مسائل پيرامون دادگاه صلاحيت دار در خصوص دعاوي مطروحه ناشي از مسئوليت مدني با تكيه بر موضوع و منشأ اين دعاوي كه اصولاً اموال هستند مورد بررسي وتحليل قرار گيرد. بيان گرديد كه شناسايي و مراجعه به دادگاه صلاحيت دار جداي از سرعت و دقت در احقاق حق متضررين از دعوي مسئوليت مدني در تحكيم وتقويت آراي صادره دستگاه قضايي موثر خواهد بود چرا كه صدور آراي متهافت و رسوخ اختلاف نظرها در آراي صادره از محاكم موجب بي اعتمادي وسستي يك نظام قضايي خواهد بود.

1) آن چنان كه در بيان قلمرو مسئوليت مدني معروض افتاد انتخاب مبناي مسئوليت مدني                (مسئوليت خارج از قرارداد) در برابر مسئوليت قراردادي جداي ازمباحث ماهوي از جمله اركان اثباتي دعواي مسئوليت مدني و نيز بار اثبات ادله درامور شكلي نيز واجد آثار است از جمله اين موارد تعيين دادگاه صلاحيت دار در رسيدگي به يك دعوا مي باشد چرا كه وقتي خواهان دعواي خود را بر مبناي ريشه قراردادي اختلاف طرح مي نمايد قانون گذار با توجه به مسبوق بودن رابطه به توافق و تراضي قبلي اين حق را به خواهان مي دهد كه علاوه بردادگاه محل اقامت خوانده در دادگاه محل وقوع عقد و دادگاه محل انجام تعهد قراردادي طرح دعوي كند(مواد 11، 13قانون آيين دادرسي مدني و راي وحدت رويه شماره          9-26/3/59). به علاوه به موجب ماده 1010 قانون مدني طرفين قرارداد براي اجراي تعهدات ناشي از آن قرار داد مي توانند اقامتگاه ديگري را بر گزيده و به اين ترتيب براي دادگاه ديگري صلاحيت ايجاد نمايند.

تقسيم بندي اموال به منقول و غيرمنقول توسط قانون مدني جز به خاطر دغدغه صلاحيت و محكمه صلاحيت دار توجيهي نخواهد داشت به همين سبب ما در اين پژوهش به پيروي ازقانون مدني دعاوي مسئوليت مدني را از اين حيث با تكيه بر منقول يا غيرمنقول بودن منشأ و سبب خسارت مورد بررسي قرار داديم.

2) در دعاوي ناشي از اموال منقول از آن جا كه موضوع و منشأ ورود زيان يك مال منقول است در اجراي اصل صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده ترديدي نيست. هرچند به نظر مي رسد اجراي اين اصل درخصوص دعواي مسئوليت ناشي از مال غيرمنقول نتيجه اي جز صعوبت احقاق حق خواهان و دشواري اجراي هدف اصلي مسئوليت مدني يعني جبران خسارت  نداشته باشد به همين سبب تصويب مقرره اي در اين خصوص و ايجاد صلاحيت براي دادگاه محل اقامت متضرر امري ضروري به نظر مي رسد. چه اين كه در بخش دوم اين پايان نامه در مقام بيان نقص اجراي اين اصل درخصوص دعواي مسئوليت مدني ناشي از مال منقول به مصاديقي اشاره شد كه قانون گذار طرح دعوا را بنا به مصالحي در دادگاهي غير از دادگاه محل اقامت خوانده تجويز نموده است.

3) در بعضي مواقع قانون گذار با تجويز راه حل هاي جايگزين در مطالبه خسارات درصدد  تسهيل جبران خسارات برآمده كه از آن جمله مي توان به گسترش بيمه هاي اجباري در مورد كالاهاي خطر آفرين ازجمله اتومبيل و هواپيما اشاره كرد. موضوعي كه هرچند موثر واقع شده و طرح دعاوي دردادگاه ها را كاهش داده است منتهي كافي به مقصود نبوده و ضرورت تصويب مصوبه اي دراين خصوص احساس مي گردد.

4) قانون گذار تحت شرايطي و جهت تسهيل اثبات دعوي موجد مسئوليت مدني دادگاه محل وقوع حادثه زيان بار را صالح به رسيدگي دانسته است و آن شرط وجود              وصف جزايي براي فعل ارتكابي است چرا كه به تجويز ماده 11 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي  عمومي وانقلاب درامور كيفري ضرر و زيان ناشي از جرم دردادگاه صالح به رسيدگي به بزه ارتكابي قابل مطالبه است.

5) درحال حاضر غالب دعاوي مربوط به خسارات ناشي از اموال غيرمنقول است كه توجه ويژه به آن را در خصوص تشخيص دادگاه صالح ضروري مي نماياند. در فرضي كه مال غيرمنقولي به مال غيرمنقول ديگري آسيبي وارد مي نمايد در غيرمنقول بودن دعواي حاصله ترديد نمي توان كرد چرا كه رويه محاكم و خسارت وارده هر دو از جنس غيرمنقول هستند كه با اين توضيح تفاوتي در ذاتي و يا حكمي بودن مال غير منقول موضوع دعوي نخواهد بود و در هر دو صورت دادگاه محل وقوع مال صالح به رسيدگي خواهد بود.

6) درمواردي كه به مال منقول مانند اتومبيل توسط مال غيرمنقول ديگري مانند ساختمان مسكوني معيوب خسارتي وارد مي گردد از آن جا كه خود مال غير منقول مورد نزاع نيست بلكه نزاع در مورد خسارتي است كه وارد شده است وخسارات هم مال منقول محسوب          مي گردد لذا دعوي داخل در دعاوي منقول است و بايستي در دادگاه محل اقامت خوانده طرح گردد. موضوعي كه هرچند بامنطق حقوقي سازگار است اما نتيجه اي جز تحمل بار اضافي بر دوش متضرر نخواهد داشت كه پيشنهاد مي گردد. در اين خصوص با ايجاد وحدت رويه جداي ازختم اختلافات دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول به عنوان دادگاه صالح انتخاب گردد. چرا كه مديريت ادله اثباتي از جمله كارشناسي معاينه و تحقيق محلي در دادگاه نزديك تر به دادگاه محل وقوع حادثه موجه تر به نظر مي رسد. نتيجه گيري فوق هرچند در موردي كه خسارت توسط يك غيرمنقول حكمي (مانند ماشين آلات كشاورزي) واقع مي گردد از باب موافقت با اصل قابل دفاع است اما هم چنان كه در دعاوي ناشي از مال منقول بيان شد اجراي اصل صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده نتيجه اي جز مشقت خواهان (متضرر) نخواهد داشت.

7) درمواردي كه بر مال غيرمنقولي توسط مال منقول خسارتي وارد مي آيد به نظر مي رسد با توجه به اين كه نزاع در اين خصوص ناشي از خسارت وارده برمال غير منقول است و با توجه به راي وحدت رويه 31-9/5/63 كه بيان مي دارد مطالبه وجوه و اجرت المثل در اموال غير منقول در غير عقود و قراردادها دعاوي غير منقول تلقي مي گردد مي توان نتيجه گرفت كه دادگاه صالح در اين قسم از دعواي مسئوليت مدني دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول مي باشد.

8) ممكن است كه در يك دعواي مسئوليت مدني عنصر خارجي وجود داشته باشد كه موضوع تعارض قوانين در اين خصوص مطرح خواهد شد.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۴۸:۲۱ توسط:پايان نامه موضوع:

 اصول روش شناسي

بند اول ـ تعاريف

روش شناسي معادل لغت «متدولوژي» بكار مي رود . لغت «متد» از واژه ي يوناني «متدوس» به معني «روش»است كه «متا» به معناي «در طول » و «اودوس» يعني «راه»، گرفته شده و مفهوم آن در پيش گرفتن راهي براي رسيدن به هدف و مقصودي با نظم و توالي خاص است.[1] اصطلاح روش، هم به خودِ راه اشاره دارد و هم به قواعد و ابزارهاي رسيدن به آن. در زبان عربي روش را «منهج»، و روش شناسي را «منهجيه» مي نامند. روش در معناي خاص خود به عنوان يك اصطلاح تخصّصي عبارت است از فرايند عقلاني يا غيرعقلاني ذهن براي دستيابي به شناخت و يا توصيف واقعيت. در معناي كلّي تر، روش هرگونه ابزار مناسب براي رسيدن به مقصود مي­باشد. روش ممكن است به مجموعه راه هايي كه انسان را به كشف مجهولات هدايت مي­كند، مجموعه قواعدي كه هنگام بررسي و پژوهش به كار مي­روند، و مجموعه ابزار و فنوني كه آدمي را از مجهولات به معلومات راهبري مي­كند، اطلاق شود.[2]

فيليپس شاله در تعريف روش شناسي مي گويد: «فلسفه ي علمي را منطق عملي يا متدلوژي (شناخت روش) نيز مي توان ناميد. اين فلسفه قسمت مهم منطق است كه خود، مطالعه حقيقت و علم قوانين استدلال است. متدلوژي، يعني مطالعه ي نفسانيات عالم با روش صحيح. متدلوژي علمي است دستوري؛ زيرا براي فكر، قواعدي مقرّر مي دارد و تعيين مي­كند كه انسان چگونه بايد حقايق را در علوم جستجو كند».[3]حتّي «روش شناسي»، «روش تحقيق»، «نظريه»، «مدل»، «مكتب»، «چارچوب نظري» از نبود اجماع در موردشان رنج مي­برند.. دعواي اثبات گرايان[4]و مخالفان ايشان درباره­ي اتحاد يا عدم اتحاد روش هاي علوم تجربي و علوم انساني به سرانجام مشخصي نرسيده است.[5]

ممكن است مشكلات روش­شناسانه ي علوم انساني و علوم تجربي به حقوق بين الملل نيز وارد شود، در خود حقوق بين الملل نيز به نوبه ي خود معضلاتي وجود دارد. حقوق بين الملل در چند دهه ي قبل، محل نزاع بود كه آيا شايسته ي ملقب شدن به عنوان يك «علم» است يا خير. اگر امروزه به علم بودن آن مي­توانيم تكيه كنيم، بايد اعتراف كنيم كه حقوق بين الملل، علمي جوان محسوب مي­شود.[6]

بند دوم ـ موضوع روش شناسي

روش‏شناسى، شناخت شيوه‏هاى انديشه و راه‏هاى توليد علم و دانش در عرصه هاي معرفت بشرى است . موضوع اين دانش، شناخت روش هاي  حصول علم و معرفت است، و روش در ارتباط مستقيم با عواملى نظير موضوع يك علم ، هدف آن علم  و هستى‏شناسى و معرفت‏شناسى‏اى است كه معرفت بر اساس آن شكل مى‏گيرد. معرفت، خصوصاً اگر كاربردى باشد، در روش خود از نظريه‏اى كه مبتنى بر آن است نيز تأثيرپذير مى‏باشد.[7]

بند سوم : انواع روش و روش‏شناسى

براي روش شناسي تقسيم بندي هاي مختلفي چه از بعد معناشناسي و چه بعد علم شناسي قائل شده اند كه دراين پژوهش به مهمترين آنها اشاره مي شود:

1-3- روش‏شناسى نوع اول و دوم

روش‏شناسى به عنوان يك علم مى‏تواند به نوبه ي خود موضوع دانش ديگرى قرار گيرد كه آن دانش به مطالعه ي روش‏شناسى‏ها مى‏پردازد، يعنى مى‏توان روش‏شناسى‏هاى مختلف را كه متأثر از ديدگاه‏هاى فلسفى و نگرش‏هاى معرفت شناختى مختلف هستند، موضوع يك روش‏شناسى جديدى قرار داد كه نسبت به روش‏شناسى‏هاى پيشين يك علم درجه دوم به حساب مى‏آيد. اين نوع از روش‏شناسى را مى‏توان روش‏شناسى نوع دوم و روش‏شناسى‏هاى پيشين را كه موضوع آن هستند روش‏شناسى نوع اوّل ناميد.[8]

 

2-3- روش شناسي در معناي محدود و وسيع درحقوق بين الملل

هرعلم متدولوژيِ خاص خود را دارد اما به اين معنا نيست كه وجوه اشتراكي بين روش شناسي هاي علوم انساني وجود ندارد . درمورد روش شناسي حقوق بين الملل هيچ تعريفي كه مورد قبول همگاني باشد وجود ندارد .[9] دراين پژوهش روشهايي كه قرار است معرفي شود، از روشهاي درون حقوقي كه براي تعيين قواعد مختلف حقوق مورد نظر است متمايز است. براي مثال، يك قاضي بايد اين روشها را  براي تعيين قواعدي كه مي خواهد در يك پرونده خاص اعمال كند  به كار گيرد. او بايد نخست وجود اين قواعد و سپس محتواي آنها رامشخص كند. اين روش شناسي(درمعناي محدود) متمايز است از نظريه هاي حقوق بين الملل، كه موضوعش نظام حقوقي بين المللي همراه با مباني و ساختار آن است(درمعناي وسيع)، ليكن اين تمايز و جدايي مطلق نيست. گاهي روشهاي مورد استفاده براي تشخيص وجود قواعد، در واقع، گاهي با مفهوم كلي جنبه هاي بنيادين نظام حقوقي بين المللي رابطه تنگاتنگ دارد . [10]

 

 

 

3-3-كاربردهاي اصطلاح روش

وقتي از روش و واژگان مربوط به آن استفاده مي كنيم، بايد توجه داشته باشيم كه نسبت به كدام سطح از روش سخن مي­گوييم. به شكل خلاصه، مي توان گفت واژه ي روش و مشتقّات آن ممكن است در هشت معنا يا سطح به كار رود:[11]

1-  روش معرفت : روش به اين معنا، ممكن است فلسفي (عقلي)، علمي (تجربي)، شهودي يا نقلي باشد.

2- نوع استدلال: گاهي روش به معناي نوع استدلال به كار مي رود. از اين حيث روش مي تواند قياسي يا استقرايي، لمي يا اني يا غير آن باشد.

3- روش ها يا فنون گردآوري اطلاعات: براي جمع آوري اطلاعات از چهار روش عمده مي توان بهره برد: روش مشاهده، روش پرسش نامه، روش مصاحبه، و روش كتابخانه­اي. اين روش­ها به معناي دقيق كلمه، فن تحقيق هستند نه «روش» تحقيق.[12]

4- روش تحليل داده ها: پس از گردآوري اطلاعات،

نوبت به تحليل آنها مي رسد. روش تحليل داده ها مي تواند «كلاسيك» يا «آماري» باشد. به قول موريس دوورژه، روش كلاسيك از روش هاي نقد ادبي و نقد تاريخي مشتق شده اند و براي تحليل دروني اسناد به كار مي روند، در حالي كه روش آماري و كمي به علومي مانند اقتصاد و جامعه شناسي و يا تحليل كمّي متن اختصاص دارد.

5- سطح تحليل: معمولا در پژوهش­ها و پايان نامه­ها از روش توصيفي ـ تحليلي و امثال آن نام مي برند. اين معناي روش به سطح تحليل نظر دارد. روش تحقيق به اين معنا در نگاه كلي خود به دو روش توصيفي و روش هنجاري تقسيم مي­شود. تحقيق هنجاري به ارائه ي بايدها و نبايدها مي­پردازد.

6- روش سامان دادن پژوهش: يكي از كاربردهاي روش، روش تحقيق به معناي روش سامان دادن پايان نامه، رساله و به طور كلي پژوهش است. دانشجو در درس روش تحقيق مي­آموزد كه چگونه موضوعي انتخاب و منابع آن را گردآوري كند، و از طريق نقد و بررسي متون مربوطه راه را براي اثبات مدعاي خود هموار سازد.

7- نوع نگاه به موضوع: محقق علاوه بر روش هاي گردآوري و روش تحليل داده­ها، به معناي ديگري نيز مي­تواند از روش پژوهش خود نام ببرد. پژوهشگر به موضوع مورد مطالعه ي خود مي­تواند با ديد پديدار شناسانه، ساختارگرايانه يا هرمنوتيكي و امثال آن بنگرد. در اين سطح، از روش به عنوان نوع نگاه سخن مي­گوييم.

8-  روش­شناسي: روش شناسي به عنوان دانشي درجه دوم است كه از ديدگاهي بالاتر به روش هاي تحقيق به عنوان دانشي درجه اول مي پردازد.

در عناوين قبل، به تعريف روش­شناسي و ارتباط آن با ديگر مفاهيم و دانش ها پرداختيم. در بين هشت سطح روش، براي سطح اول و دوم ، اصطلاح انگليسي method، براي سطح سوم technique، براي سطح چهارم تا هفتم research method، و براي آخرين سطح methodology را به كار مي برند. دراين پژوهش سعي شده تا رشته ي حقوق بين الملل در تمام اين حيطه ها بررسي شود اما محور بحث همان سطح هشتم يعني روش شناسي به عنوان دانش درجه دومي است  كه از ديدي بالاتر به تحقيق مي نگرد.

بندچهارم ـ رابطه روش شناسي  با روش تحقيق و پژوهش

درتحقيق، مبدأ و مقصدي وجود دارد . مبدأ عبارت از متن يا موضوعي است كه كاري علمي براي آن صورت نگرفته و يا مسئله اي است كه هنوز حل نشده است و مقصد آن عبارت از انجام كاري نو بر روي آن متن يا موضوع و يا حل آن مسئله است؛ پس تحقيق به طور كلي دو منزل و دو مرحله اساسي دارد كه عبارت است از گردآوري اطلاعات و پردازش آنها .[13] روش شناسي مربوط مي­شود به گزينش شيوه ي تحليل و طرح پژوهش كه بنياد و چارچوب پژوهش را تشكيل مي­دهد. بليكي در اين باره توضيح مي­دهد:

«روش شناسي عبارت است از بررسي اين موضوع كه پژوهش را چگونه بايد پيش برد و چگونه پيش مي­رود.

                   بنابراين هر چند روش شناسي تعيين كننده ي اصولي است كه شايد راهنماي گزينش روش باشند، نبايد آن را با

                    خود روش­ها و فنون پژوهش اشتباه گرفت. در واقع روش شناسان اغلب ميان آن دو تمايز قائل مي­شوند و بر

                   گستره ي شكاف ميان آن چه اصول جاافتاده­ي روش شناختي و شيوه­هاي عملي يا اجرايي تاكيد مي كنند».[14]پس «روش تحقيق» ذيل «روش شناسي» قرار مي گيرد و درچهارچوب آن پيش مي رود . به بيان ديگرپژوهشگر در پرتو نور روش شناسي، فنون وقواعد مورد نظر تحقيق را انتخاب وبكار مي بندد. روش ها وفنون تحقيق بايد به روش شناسي آن علم عرضه شوند تا به خطا نروند وپژوهش را به بي راهه نبرند.

روش به معناي چگونگي راه رفتن است ؛ همچنان كه در راه رفتن مبدأ و مقصد و منازلي مطرح است در تحقيق نيز چنين است .

بند پنجم ـرابطه  ي روش شناسي با هستي شناسي ومعرفت شناسي

اگر قرار است در اين پژوهش با روش شناسي حقوق بين الملل به معناي محوري آن يعني دانش درجه دومي كه موضوع آن نحوه كسب علم وآگاهي ما در اين رشته است آشنا شويم آشنايي با هستي شناسي و معرفت شناسي به معناي محض آن ضروري است و اين طفره رفتن از موضوع اصلي نمي باشد.

براي رسيدن به «روش شناسي» بايد از دالان « هستي شناسي» و سپس «معرفت شناسي» گذشت وموضع خود رادرقبال هريك مشخص كرد تابتوان به شناخت "روش" نائل شد.

«هستي­شناسي» و «معرفت­شناسي» و «روش­شناسي» ، با وجود داشتن ارتباط تنگاتنگ، قابل تحويل يا تقليل به يكديگر نيستند. امّا رابطه­ي آنها مستقيم است، به اين معنا كه هستي­شناسي، منطقاً بر شناخت­شناسي و آن هم منطقاً بر روش­شناسي تقدّم دارد. هستي­شناسي مربوط مي شود به ماهيّت دنياي اجتماعي و سياسي، شناخت­شناسي مربوط مي­شود به آن چه مي­توانيم درباره­ي دنياي مورد نظر بدانيم.[15] و روش­شناسي مربوط مي شود به اين كه چگونه مي­توانيم آن شناخت را كسب كنيم. البته اين ادّعا كه ملاحظات هستي­شناختي تقليل ناپذير به ملاحظات شناخت شناسانه و بر آنها مقدّمند، به اين معنا نيست كه آنها ارتباطي با يكديگر ندارند، بلكه هستي­شناسي ما شناخت­شناسي ما را شكل مي­دهد.[16]

1-5-  هستي شناسي[17]

در فصول و بندهاي بعدي به تفصيل راجع به هستي شناسي حقوق بين الملل بحث خواهد شد اما آشنايي اجمالي با هستي شناسي به عنوان ديباچه ي ورود به هستي شناسي هر علم ضروري است  . هستي چيست؟ سرچشمه و منشأ وجودي«وجود» كدام است؟  گوهر بنيادين و پنهان آن چيست و از كجاست؟ اين ها مسأله هاي هستي شناسي هستند . بنابراين مي توان در تعريف هستي شناسي گفت : هستي شناسي يا مابعد الطبيعه همان علم به هستي وشناسايي به نحو كلي ، نه به امورجزئي است . [18] هر فيلسوفي پاسخي به اين سؤالات داده كه تنها براي فهم بهتر به چندنمونه اشاره مي كنيم:

ارسطواز اصطلاح «فلسفه اولي» استفاده مي كندومي گويد: علم به هستي ازآن جهت كه هستي است ؛وآنچه حقيقت بنيادي وجود را شناسايي مي كند «تفكرمتافيزيكي» است.

امه فوره فرانسوي : از اصطلاح «مابعد الطبيعه» استفاده مي كندوآن  را علم به آن چه حتماً است مي داند نه آنچه واقعاً هست.

لوئي لاوِل: مابعد الطبيعه عبارت است از مطالعه امور دروني و نفساني ، در برابرعلم كه مطالعه امور محسوس است  .

بوسوئه : مابعدالطبيعه، تحقيق درباره واقعيت ها و ماهيّت هاي غير مادي است مثل خدا و عقول  . [19]

حلّ ساير مسائل انساني فلسفه به طور مستقيم يا غيرمستقيم، آشكار يا ضمني، بستگي به پاسخي دارد كه به اين پرسش هاي بنيادين داده مي شود و در ارتباط تنگاتنگ با نوع رويكردي است كه نسبت به اين مسأله ي در پيش گرفته مي شود.

مسأله ي چون ماهيّت شناسي، پديده شناسي، ساختار شناسي، شناخت شناسي، انسان شناسي، اخلاق شناسي، شناختِ خيروشرّ ، آزادي واجبار، ضرورت و تصادف و ساير مسائل مهم ديگر فلسفي در ارتباط با موضوع هستي شناسي و وجود شناسي طرح مي شوند و پاسخ به آن در گرو پاسخي است كه فلسفه به مسأله هستي شناسي مي دهد.

بعضي از فيلسوفان جديد با قرار دادن« هستي شناسي» در مقابل آنچه «پديدار شناسي» خوانده مي شود ، هستي شناسي را علم به ذوات معقول يا به اصطلاح كانت، علم به Numenes مراد مي كنند ومي گويند شناخت ظواهر يا پديدارها متعلّق به علوم ديگر است. بدين معني، هستي شناسي با مابعدالطبيعه به معني اخصّ مشتبه مي شود ؛ ولي معني متعارف و كلاسيك هستي شناسي (مبحث وجود) شناخت و علم وجودهاي جزئي نيست بلكه علم به وجود به نحو كلّي وعام است. يعني وجودي كه در تمام موجودها يافت مي شود.

اما سؤال اصلي «هستي شناسي» اين است كه چگونه مي توان به شناختِ «وجود» نائل شد؟ پاسخ اين سؤال است كه در اين پژوهش  به كارما مي آيد.

هميشه در عالم «تغيير» و «حركت» بوده و اينها ، شناختِ «وجود» رابا مشكل روبه رو كرده است.

درشرح  سؤال وموضوع فوق فيلسوفان سخن ها گفته اند كه پرداختن به كمي ازآن هم، در اين مجال نمي گنجدچرا كه هدف اين بندتنهاآشنايي با هستي شناسي به طور اجمالي است. براي فهم بهتر به چند نمونه به اختصاربه آراي چند فيلسوف اشاره مي كنم هرچند كه تلخيص يك فلسفه كاري بس دشوار است.

پارمنيدس نخستين فيلسوفي است كه مسأله ي وجود را به طورجدّي مطرح كرده است .او وجود را به صورتي مطرح كرد كه آن را با «وحدت وثبات» يكي مي گرفت و در نتيجه ي استدلال او،« حركت و كثرت» انكار ميشد. اودر توجيه كَثَرات ،آنها را توهّم مي دانست.

افلاطون  براي حل تعارض پارامنيدس ، قائل به وجودِ دوعالمِ «ثابت و متغيير» شدو عالم ثابت را «مُـثـُل» ناميد و آنچه كه پارامنديس توهّمات مي خوانديعني كثرات را «طبيعت»، ناميد. ارسطوبراي حل تعارض پارامنيدس و مشكلات فلسفه افلاطون، از تقسيم وجود به «بالقوّه» و «بالفعل» سخن گفت وهِگِل وجود را امري متغيّر، كه سَيَلان وتغييردر ذاتش است دانست وآن را«صيرورت»دانست. درميان فيسوفان اسلامي هم الخصوص ملاصدرا آراي متعددي وجود دارد كه دراين مجال نمي گنجد.

نتيجه آنكه هستي شناسي، شاخه اي از فلسفه است  كه «معرفت شناسي» يا مطالعه انتقاديِ مباني صدق و كذب، آن را تكميل مي كند. هستي شناسي به مطالعه ي پديده هايي مي پردازد كه در عالم واقع وجود دارند اما اين وجود هميشه واقعي نيست و ممكن است مجازي نيزباشد؛ نظير اسطوره ها كه زاده تخيّل هستنديا شبيه نقطه و خط در علوم رياضي كه انتزاعي هستند يا مفاهيم انتزاعي ديگر مثل : زيبايي ، عدالت و...

فلسفه هاي

علم در تاريخ علم، براي تبيين مسئله هستي شناسي ، هركدام روش خاصي داشتند كه شرح آن در اين مقال نمي گنجد.براي حسن ختام اين بندبه جمله اي از شهيد مطهري در اهميّت هستي شناسي اشاره مي كنيم كه مي گويد: هرجا شما بخواهيد چيزي را تعريف كنيد ناچارهستيد قضيّه تشكيل دهيد.يعني موضوع و محمول ورابطه اي داشته باشيد اگر شما تصوّري از هستي نداشته باشيد اصلاً نمي توانيد قضيّه تشكيل دهيد. انسان زماني مي تواندرابطه ي موضوع و محمول را را درك كند كه تصوّري از هستي داشته باشد.[20]

2-5- معرفت شناسي[21](بحث شناسايي)

چنانكه گفته شد براي رسيدن به «روش شناسي» بايد از دالان « هستي شناسي» و سپس «معرفت شناسي» گذشت وموضع خود رادرقبال هريك مشخص كرد تابتوان به شناخت "روش" نائل شد. در واقع اين هستي شناسي ماست كه به معرفت شناسي ماجهت مي دهدومعرفت شناسي ما است كه روش شناسي ما را مي سازد. در فصول بعد به تفصيل از «معرفت شناسي حقوق بين الملل» سخن مي گوييم اما تا با اصول معرفت شناسي آشنايي كلي نداشته باشيم مطالعه معرفت شناسي حقوق بين الملل اگرنگوييم ناممكن، دشوار خواهد بود.

در چه شرايطي يك شخص به چيزي معرفت دارد؟

در چه شرايطي باور يك شخص به چيزي موجّه است؟

اين ها سؤالات اصلي معرفت شناسي هستند. اين مبحث در فلسفه به دو طريق مطرح ميشود:

1-2-5- كلّ واقعيت را به "ذهني" و "عيني " تقسيم مي كنندواز واقعيت عيني به عنوان بحث "وجود" واز واقعيت ذهني به عنوان بحث" معرفت (معرفت شناسي) " نام مي برند. مثلاً در رشته حقوق بين الملل در بحث «عرف» عنصر ذهني و عيني داريم كه عنصر ذهني يعني اعتقاد حقوقي و تحليل آن در حيطه ي معرفت شناسي حقوق بين الملل است. در اين نوع تقسيم بندي، وقتي واقعيت ذهني مي گويند منظور «علم» است. گفتني است دربحث فلسفه اسلامي خود "وجود" رابه عيني و ذهني تقسيم مي كنندكه "وجود ذهني" همان بحث شناخت است.

2-2-5- مسائل را به دو بخش ، كه يكي مسائل مربوط به" امورواقع" وديگري مسائل مربوط به "امورشناسائي" تقسيم مي كنند. مثلاً بحث ازوجود مادي و غيرمادي بحثي مربوط به "وجود" است و صحبت از تصوّر وتصديق مربوط به بحث "شناسايي" است. [22] مثلاً در رشته ي حقوق بين الملل وقتي بحث بر سر يك دعواي بين المللي است كه يك موضوع مادي دارد مثل مرز يا منافع، اين در حيطه ي معرفت شناسي حقوق بين الملل نمي گنجد ولي وقتي بحث بر سر قواعد كلي يا حتي جزئي حقوق بين الملل است نياز به يك گزاره است و گزاره مشتمل بر تصور و تصديق است و شناخت آن در حيطه ي امورات ذهني و مآلاً معرفت شناسي است.

بحث «معرفت شناسي وشناخت» درتاريخ فلسفه يك سيرتكويني داردودر يونان با هراكليتوس و پارامنيدس شروع شد؛باارسطو وافلاطون انسجام يافت دردوره قرون وسطي تقريباًتوقفي داشت وسپس در دوره جديد مباحث تازه اي پيداشدكه البته شرح آن دراين پژوهش سودمندوممكن نيست. [23]

3-2-5-تقسيمات كلّي در معرفت شناسي

دربرخورد با مسأله «شناسايي» تقسيمات متفاوتي وجود دارد. البته وقتي وارد معرفت شناسي حقوق بين الملل نيز مي شويم همين تقسيم بندي ها به نوعي ديده مي شود. دركلّ فيلسوفان رابه سه دسته تقسيم مي كنيم:

1- «فيلسوفان جازم» كه عقل را مطلقاً قادربه شناخت حقيقت دانسته و عقل راقادر به نفوذ درذات مادّه واشياء مي دانستندكه با اين نفوذ قادراست حقيقت اشياءرا درك كند. اين ها فيلسوفان قبل از كانت همچون افلاطون،ارسطوو دكارت هستند. در معرفت شناسي حقوق بين الملل، طرفداران مكتب حقوق ارادي از اين دسته محسوب مي شوند.

2- عدّه ي ديگري كه عقل رامطلقاً قادربه شناخت واقعيت نمي دانند؛ نه اينكه حدودي براي آن قائل باشند؛ اينها شكّاكان هستندكه ازيونان قديم واز زمان هراكليتوس وپاراميندس در فلسفه تازمان حال بوده اند ودر هر دوره شكاكيّت به نحوي مطرح بوده است . البته در حقوق بين الملل نحله و مكتبي كه كاملاً منطبق با اين تقسيم بندي باشد وجود ندارد ولي طرفداران مكتب طبيعي كه عقل را براي انشاي قواعد حقوقي الكن مي دانند به اين دسته نزديك هستند.

3- فيلسوفاني كه بينابين هستند يعني نه عقل را مطلقاً قـادربه شناخت تمام واقعيت مي دانند و نه اينكه عقل را مطلقاً ناتوان از شناخت واقعيات مي دانند بلكه اين ها مي گويند:عقل مي تواند بشناسد ولي اين توانايي حدّي دارد. كانت در فلسفه جديداز بزرگان اين نظريه است و بعد از كانت ، پوزيتيويست ها، نئوكانتي ها، بعضي ازآمپريست ها[24] و بعضي از فيلسوفان  تحليلي هر چه گفته اندحرف هايشان ، شاخ وبرگ حرف هاي كانت است. در حقوق بين الملل، «مكتب تلفيقي» را مي توان زير مجموعه ي اين دسته پنداشت.

3-5- تحليل رابطه  معرفت شناسي و هستي شناسي

فيلسوفان نقّـاد يعني كانت و پيروان اومعتقدند ما بايد اوّل حدّ وتوانايي عقل را مورد بررسي قرار دهيم تا ببينيم چه چيز را مي توانيم بشناسيم و آنگاه به سراغ بحث وجود برويم.  پس، از نظر كانت، شناختِ خود قوّه ي شناسايي ، يكي ازمسائل درجه اول است. اينكه ابتدا ما بايدخود قوه ي شناسايي را بشناسيم، قبل از كانت توسط دكارت مطرح شد.

در دوره هاي بعد از كانت خلاف نظراو را مطرح شدو برخي فيلسوفان گفتند بحث شناسايي فرع بر مبحث وجود و هستي شناسي است ؛ زيرا به عقيده ي آنان[25] شناخت ، تابع وجود است . اول بايدحقيقت وجود را بشناسيم و شناخت شناسي فرع بر وجود شناسي است يعني اول بايد نحوه موجوديت موجودات و نحوه عملكرد موجودات را بشناسيم تا بتوانيم قوانين شناسايي را تدوين كنيم. البته اين نظريه در اقليت قرار دارد.[26] امروزه ديدگاه كانت برتري دارد.

بند ششم:  بحث شكاكيّـت(scepticism)

اصل يوناني اين لغت به معناي «تحقيق وپژوهش درحقيقت» است و«scept» رابه شكّاك ترجمه مي كنيم ؛ اين كلمه درست سرنوشت كلمه «سوفيست» را پيدا كرده، يعني غيراز معناي اصلي به كار رفته است. اين بحث باب ورود به معرفت شناسي است و يك بحث كلّي است . وقتي پژوهشگر مي خواهد وارد بحث معرفت شناسي و شناخت در هر رشته از دانش بشري بشود بايد ابتدا اين مسئله رابراي ذهن خود حل نمايد و اين مختص حقوق بين الملل نيست . البته وقتي مي گوييم اين يك بحث كلّي است يعني يك «بحث فرعي»  اما لازم است.

1-6-كليّات

البته اين بحث مقدّم بربحث معرفت شناسي است وبهتر بودقبل از آن ذكر مي شد امّا به دو دليل بعد از بحث معرفت شناسي ياشناسايي طرح مي شود:  اول آنكه بحث منطقي ما در ورود به روش شناسي كه بايد از هستي شناسي و معرفت شناسي مي گذشت مخدوش نشود وذهن خواننده را ازموضوع اصلي منحرف نكند. دوم آنكه چون خواننده ي ما از بحث معرفت شناسي اطلاعي نداشت، طرح بحث شكاكيت سودمند وممكن نبود.

بحث شكاكيّت به دو اعتبار مقدّم بر بحث شناخت(يا معرفت شناسي) است:

الف) اعتبارتاريخي: اين بحث اولين بارتوسط هراكليتوس و پارمنيدس مطرح گرديدوسپس توسط سوفسطائيان وبعد ازآن توسط شكّاك ها مطرح شد.

ب ) به اعتبار طرح موضوع : زيرا اول بايد ديد كه آيا مي توان يك معرفت يقيني پيداكرد و در صورتي امكان، وارد بحث شناسايي شويم.

2-6-شرح موضوع

البته شرح ما دراين پژوهش بسيار گذرا خواهد بود و شرح آن به تفصيل در اين پژوهش ممكن نيست وعلّت طرح آن نيز چنانكه گفته شد تقدّم آن بر معرفت شناسي و به تَبَع آن روش شناسي است . آشنايي هرچند اجمالي با بحث شكاكيّت به برخي سؤالات ما درروش شناسي پاسخ خواهد داد.

1-2-6-اگربخواهيم به نحو جدّي وارد مبحث شناسايي(معرفت شناسي) شويم بايد شكاكيّت را به نحوي كنترل كنيم. اين كه حدودي را مراعات كنيم و بگوئيم عقل تا حدّي توانايي شناخت دارد، شكاكيت نيست؛ ولي اگر بگوييم ذهن انسان اصلاً توانايي شناسايي ندارد، از لحاظ رواني در كردار و رفتار وحتّي ذهن انسان تأثير مي گذارد وتلاش فرد را كور مي كند. مثلاً در «مكتب حقوق طبيعي»  نيز توانايي هاي عقلي و شناخت انسان را كاملاً انكار نمي كنند.

2-2-6- شكّ ازامور اضافي و نسبي است. يعني نه تنها مفهوم شكّ در برابرمفهوم «يقين» معني مي يابد(يعني شك در مقابل يقين فهميده مي شود) بلكه فرد شكّاك حتماً به چيزي يقين دارد بدون آنكه خود بداند.  مثلاً در شكِّ ديني، فرد بدون آنكه خود بفهمد به عقل يقين دارد ولذا درايمان قلبي دچارشك شده است؛ ويادرشكّ دكارتي بدون آنكه آگاه باشد به عقل يقين داردودر ادراك حسي دچار ترديد مي شود.

3-2-6- از انواع شك مي توان به شكّ ديني و شك علمي و تخصصي وشك فلسفي[27] وشك دستوري دكارت و شك نسبي كانت نام برد.

بندهفتم: طبقه بندي مراتب شناسايي ازديدگاه فيلسوفان مختلف

وجه مشترك اين طبقه بندي ها چهارمبحث است؛ يعني در بحث شناسايي بايدحداقل به چهارسؤال مهم پاسخ داده شود:

سؤال اول: ماهيّت يا حقيقت شناخت چيست؟

سؤال دوم: حد شناسايي چيست؟ آيا علم ما به عمق اشياء نفوذ مي كند؟

سؤال سوم: معياريا ملاك شناسايي چيست؟

سؤال چهارم: قدرو اعتبار شناسايي تاچه حد به يقين نزديك است ؟

اين چهار مسئله ،عمده ي مسائل مطرح شده دربحث شناسايي ميان فيلسوفان مي باشد.

 

1-7-ماهيّت شناخت

درموردسؤال اول فيلسوفان جواب هاي متعدّد داده اندوآنچه كه در ذيل آورده ايم منحصراً تمام پاسخ ها نيست بلكه مهمترين وكلّي ترين پاسخ هاست كه به طور خلاصه به آن اشاره مي كنيم:

1-شناسايي از قول لالاند فرانسوي[28] : عبارت است از حضور شئ يا مورد يا متعلَّق ادراك در پيشگاه ذهن. بنابراين تعريف متعلَّق ادراك بايد چيزي غير از فاعل ادراك باشد.

2- حضوريافتن در شئ يا اشراف به شئ معلوم؛ يعني نفوذ كردن ذهن در ذات شئ مدّ نظراست. ممكن است در اينجا صورتي حاصل نشده باشد ولي ذهن مي خواهد در واقعيت نفوذ كند و نوعي احاطه به شئ داشته باشد.

3- معناي سوم عبارت از «نوعي بهره بردن از امر معلوم» و امر معلوم را جزء ذات خود كردن؛ يعني اينكه ما در مراتب شناسايي گاهي وجودمان واقعاً تغيير ميكند؛ يعني هرچه مي شناسيم وجودمان غني تر مي شودو صور معقول جزء ذات وجزء وجود ما ميشود به طوري كه سعه ي وجود ما متناسب با ادراكات ما گسترش مي يابد.(اين نظر ملاصدرا است)

4-  معناي پنجم خوديابي، يافتن خود، به خودآمدن است كه به اصطلاح خودمان اين نمونه كامل علم حضوري است .

2-7- حدّ  شناسايي

ازمهمترين مباحث «حدودشناسايي» موضوعاتي همچون «شكاكيّت» و «لاادري گري»[29] است. كه در بندهاي بالا اشاراتي شد.در باب حدود شناسايي افلاطون، فيسوفان قرون وسطي و در روزگار اخير، اسپنسر و كانت آرايي داشته اند؛ درميان آراي فيلسوفان، معرفت شناسي كانت، درباب حدود شناسايي منحصربه فرد ودر خور توجه است. اومقولات دهگانه اي را براي فاهمه تعريف كرده وميگويدشناخت آن است كه در قالب مقولات فاهمه بگنجد.

3-7- معيار شناسايي

اين مسئله مبتني برنوع «هستي شناسي» است كه فيلسوف ياپژوهشگر بدان معتقد است. اصحاب مذهب «اصالتِ معني » در پاسخ مي گويند ما هرگز جز افكار خود را نمي شناسيم و امري ماوراي فكر، ناممكن است. در حقوق بين الملل مكتب حقوق طبيعي به اين طرز تفكر نزديك است اما هستي شناسي مبتني بر مذهبِ «اصالتِ واقع» مي گويد قوانين فكر و قوانين وجود يكي است. نتيجه اين است كه مي توان از حالتي از فكر، حالتي از وجود را استنباط كرد. پس بايد بر تجربه هايي متكّي شد كه بتوانيم به وسيله آنها مفهومي از وجود صورت بنديم كه در خورتمام موجودات باشد. در «حقوق بين الملل» مصداق اين طرز تفكّر مكتب حقوق ارادي و مكتب پوزيتيويسم و مكتب رئاليسم حقوقي مي تواند باشد كه در فصول بعد به تفصيل شرح داده خواهد شد.

4-7- اعتبارشناسايي

 چنانكه دربالا اشاره شدمسئله ي «شناسايي» در مرحله ي اول با شكاكيّت برخورد كرد و اجمالاً گفتيم كه شكاكيت را تا چه حدودي مي توان رد و تا چه حدودي قبول نمود و گفته شد كه نتيجه شك مطلق اين است كه به كلي راه شناسايي بسته مي شود. بعد از آن دو حوزه ي اصالت عقل و اصالت تجربه، مدعي شناسايي شدندكه بعداً به تفصيل به آن خواهيم پرداخت.

بندهشتم:  منشاء شناخت

غايت و هدف شناخت «يقين» است وما مي خواهيم يقين پيداكنيم. دراين بند صحبت از اين است كه معرفت ما از كجا مي آيد وچگونه بدست مي آيدومنشاء شناخت چيست؟  معمولاً براي شناسايي چهارمنشاء ذكرمي كنند كه البته منشاء شناخت راابزارتجربه نيزمي توان گفت وآنهاعبارتنداز:1-تجربه 2- عقل  3-عشق 4- شهود و گاهي حدس هم مي گويندكه به عنوان قضاياي يقيني مقدمه ي برهان واقع مي شوند؛ يعني همان حدس هايي كه مخترعين و مكتشفين دارند. «يقين» درموردمنابع چهارگانه اي كه بيان شدبه نحويكسان وجودندارد.

1-8  تجربه[30]

اصالت تجربه اصولاً با سوفسطائيان شروع مي شودودر قرون وسطي درشاخه انگليسي فلسفه در دانشگاه آكسفورد، ويليام اكامي ، راجربيكن وديگران طرفداراين فلسفه بودندوبعداً با فرانسيس بيكن و جان لاك به عنوان يك فلسفه انگليسي رشدو نفوذ پيداكرد. عليرغم اشكالاتي به عنوان يك فلسفه پرنفوذ درآراء فلسفي مطرح است. در «معرفت شناسي حقوق بين الملل»  مكتب پوزيتيويسم نمونه ي آشكار اين نوع تفكر است. اولين نكته مقدّماتي اين است كه شناخت به لحاظ محتوي به دوبخش «تصوّر» و «تصديق» تقسيم مي شود.[31] دربخش تصوّرات، درفلسفه ي غرب راسيوناليست ها(عقل گراها) معتقدبه تصوّرات فطري شدند؛ حال يا به نظرافلاطون تمام تصوّرات فطري هستند يا به اصطلاح دكارت بخشي ازآن فطري است؛ ولي آمپريست ها(تجربه گرايان) معتقدند كه تصوّرات مطلقاً و بدون استثناء تجربي هستندواشكال از اينجا شروع مي شود؛ پيامبر اين ايده وفلسفه «جان لاك» است و در واقع آمپريست ها ازآن به بعدهرچه گفته اندحرفهاي جان لاك بوده است. خلاصه ي فلسفه ي جان لاك اين است كه ذهن يك لوح سفيدي است كه اين تصوّرات از طريق مشاهده در ذهن مرتسم مي شونداماجان لاك به هيچ وجه راجع به مكانيزم«ارتسام» صحبت نمي كند. بطور كلي اگراز جان لاك بپرسيد«ارتسام» يعني چه؟ پاسخي براي اين سؤال ندارد؛هرچندبعضي فيلسوفان كه شبيه جان لاك فكركرده چيزهايي گفته اندمثل ماترياليست ها، اماجان لاك با آنهاموافق نيست زيرا اونفس را مجرّد وذهن را روحاني مي داند.

2-1-8- اشكالات اصالت تجربه

مشكل اصلي اين است كه تجربه گرايان نمي گويند«ارتسام» به چه معني است.چه چيزدر چه چيزودركجا مرتسم مي شود؟درپاسخ اين پرسش ها حداكثرجوابي كه مي دهند اين است كه آن را به آيينه تشبيه كنند كه آن هم به هرحال يك امرجسماني است واصل اشكال نيز همين است. دراين بخش به پنج ايرادي كه به اين ديدگاه وارد است مي پردازيم.

اشكال اول

جان لاك براي تبيين «اقسام معرفت» به دونوع تصوّر«بسيط» و«مركّب» قائل بود. درتصوّرات بسيط ذهن رامنفعل ودرتصوّرات مركّب ذهن را فعّال مي دانست؛ اما اينكه چگونه اين تصوّرات، مركّب مي شوندوچه كسي آنها را تركيب ميكندتوضيحي نداشت ولي اگريك فيلسوف راسيوناليست (عقل گرا) بگويدماتصوّرات بسيط ومركب داريم وتصوّرات مركّب كارذهن و نتيجه فعاليّت ذهن است؛ او براي اين سؤال كه فعاليت ذهني يعني چه؟پاسخي داردكه بطورخلاصه ازاين قراراست:ذهن ماداراي قوايي است و عاليترين قوه، عقل است و عقل يك اصولي داردكه اين اصول عبارتنداز: اصل اينهماني،اصل تناقض، اصل عليّت و.. اين اصول هستندكه كار مي كنند.بزرگان اين نحله دكارت،لايب نيتس وكانت هستند.

 

اشكال دوم

مي گويند«جان لاك» در واقع اصالت عقلي غيرملتفتٌ عليه است؛ يعني جان لاك در واقع اصالت عقلي است و خودش نمي داند.هركس بگويدما تصورات مركّبي داريم كه ذهن اين تركيبات را ايجاد مي كند،اين شخص به وجودعقل با اصول و ضوابطي كه دارد،به عنوان يك چيز جدا ومستقل از تجربه قائل است و معني اصالت عقل نيزهمين است.

اشكال سوم

مامفاهيمي در ذهن خود داريم كه همه ي آنهارا مي توانيم باتوسّل به تجربه تبيين كنيم.بعضي چيزهارامي توان تجربه كردمثلاًوقتي ميزو صندلي رامي بينيم آنهارا تجربه مي كنيم ولي مفاهيم ارزشي،سياسي واخلاقي مثل عدالت،آزادي، دموكراسي و.. را چگونه مي توان تجربه كرد؟متفكّران اصالت تجربه متوجه اين اشكال هستند،جان لاك دراين زمينه كوششهايي كرده ولي كوششهاي اوبه هيچ وجه قانع كننده نيست.

اشكال چهارم

ادراكاتي وجود دارندكه همه به اتّفاق، پذيرفته اندكه تجربي نيستند.مثلاً درقسمت استدلال ها،درآنجايي كه به اصطلاح ارسطو، قياسي اقامه مي شود، وقتي صغري وكبري باهم تركيب شوند،نتيجه اي بدست مي آيدكه اين ديگركارمستقل عقل است واين جاديگرتجربه دخالتي ندارد.

اشكال پنجم

شناخت هاي ديگري وجود دارند كه به اعتباراينكه منشاء آنها مشاهده نيست نمي توان آنهاراتجربه ناميدوهمچنين عقلي(به معناي استدلالي) نيزنيستند؛ بلكه اين ها همان چيزهايي هستندكه اروپائيان واژه intuition رابراي آن بكارمي برند و ما آنرا گاه شهود،گاه حدس، گاه عشق و گاهي اشراق،الهام وكشف مي ناميم. برخي بحث وحي راهم در اين مقولات داخل مي كنند .

3-8- عـقـل

درشناخت عقلي معمولاًحداكثراطمينان حاصل مي شود ونمونه ي آن قضاياي عقلي رياضيات است كه كاملاً يقيني است و هيچگونه ترديدي درآن پيدانمي شود مگرزماني كه مباني آن تغييركندمثل آنچه كه در مورد هندسه پيش آمد. [32] البته تجربه گرايان ايراداتي وارد كرده اند كه درخور اعتنا نيست.[33]

4-8- دوحوزه ي حدس وعشق

شايد گمان شود اين دو حوزه ي شناخت در رشته هايي مثل حقوق بين الملل  ويا علوم پايه و ..  محلي از اعراب ندارد اما وقتي نيك بنگريم مي بينيم در اين زمينه ها هم گفته هايي از معصومين دردين اسلام و در اديان توحيدي ديگر از قول قدّيسان وجود دارد . مثلاً در موضوعات مختلف كه امروزه در حقوق بين الملل از آن بحث مي شود مثل حقوق بشر ، حقوق زنان و حقوق جنگ و..  اقوال متعدّدي وجود دارد كه وجود دو مكتب مهم  در حقوق بين الملل ( حقوق بين الملل اسلام و حقوق طبيعي در دوره قرون وسطي ) گواه بر اهميت اين نوع شناخت حتّي در رشته ي حقوق بين الملل است.  دردوحوزه ي حدس وعشق گاهي عاليترين مرحله ي «يقين» پيدامي شود؛ مخصوصاًدرمباحث شهودي آنجايي كه يقين حاصل مي شود، يقين عالي تراز رياضيات وعالي ترازيقين استدلالي است واين نيزاشكالي دارد وآن اين است كه غالباً اين يقين شهودي، يقين عشقي، يقين حدسي و اشراقي، «شخصي» است؛ وآن طور كه خوداعضاي اين حوزه هم مي گويند:غالباً قابل انتقال نيست.

 

بند نهم : بحث حُـجيّـت (يامرجعيّت) [34]

هرفيلسوفي در «شناخت يا شناسايي» معمولاً يك مرحله اي از«حجيّت» رامي پذيرد. در حقوق بين الملل مكاتب حقوقي مذهبي مثل اسلام و مسيحيت ازاين قاعده خيلي استفاده كرده اند. «حجيّت» يعني تعطيل كردن تحقيق؛ يعني يك چيزي رابايد همين طوري پذيرفت. وقتي پاي حجيّت به ميان مي  آيد يعني اينكه تحقيق ديگرلازم نيست واين خود، معاني مختلف دارد يا به اين معناست كه ديگران تحقيق كرده اندو ديگراحتياج به تحقيق نيست ويابه معني آن است كه اينجا ديگرپايان راه است و حدّاكثر توانايي افراد اين بودكه بدينجا برسندو بعدازاين بايدحرف ديگران را بپذيرند.[35] پس «حجيّت» يعني اينكه ما به پايان يك مسيري برسيم ودرآخر، مطلب را قبول كنيم كه البته اين مراتب و انواعي دارد. خلاصه ي مطلب اينكه مي خواهيم بدانيم چرا دربحث شناسايي «حجيّت» راه دارد؟ البته دانشمندان «حجيّت» راتايك مراتبي قبول دارند زيرا عمرانسان معمولاً براي تحقيق در تمام زمينه ها مخصوصاً آنجاكه پاي تخصّصي در كارباشد، كفاف نمي دهدو انسان عملاً نمي تواند درتمام زمينه ها متخصّص شود، بنابراين دربعضي مواقع انسان بايدكار را به ديگران واگذار كند؛ مثلاًدرمسائل پزشكي، همه تسليم پزشك هستندوهرچه اومي گويد، عمل مي كنندواين حجيّت در زمينه هاي ديگرهم هست. حال اگر سؤال كنيم كه اين حوزه ي حجيّت تا كجاست وتحقيقات ما تاكجا مي تواندپيش برود؟ درست مانندهمان سؤالي است كه در فلسفه دكارت پيداشدكه مرزدقيق فطريات ازتجربيّات چيست؟ اينجاهم اين سؤال مطرح است كه مابه عنوان محقّق يافيلسوف تا كجابايداميدواربه تحقيق باشيم و از كجا بايدخودمان بفهميم وكي بايدتسليم شويم؟

البته به بعضي از اين سؤال ها جواب هايي داده اندكه در اين جابه آن هااشاراتي مختصرمي كنيم:

1-9- دكارتدراصول جايي براي حجيّت نيست. اصول رابايد با تفكّر و تحقيق خودمان پيداكنيم. در اصول شناسايي از جمله اينكه معرفت فطري است يا تجربي وهمچنين در مباني اخلاقي هركجاكه بحث ،بحث اصولي باشد،دكارت مي گويدحجيّت راه ندارد.چون ما بايداصول را با تحقيق تشخيص بدهيم و پيداكنيم. در فروع كه قضيه گسترش پيدا مي كنددر خيلي مواقع به نظر دكارت مي توان مقلّدبود. خيلي ها از جمله ابن رشد، محمدبن زكرياي رازي و ابن سينا(غيراز بحث معادجسماني كه تعبّدي قبول كرده) قائل به حجيّت در اصول نيستند.

2-9- متكلّمين: اين گروه عقل راتسليم ايمان مي كنند و«حجيّت» را به عنوان يك منبع مستقل غير ازآن منابع چهارگانه كه ذكركرديم مي دانند وگفته اندكه يك منبع شناسايي نيز«حجيّت» است كه البته اين حرف درستي نيست؛ زيرا حجيت نوعي شناسايي نيست بلكه خودش منتهي مي شود به اينكه اگرامورفيزيكي وطبيعي باشداز طريق تجربه فهميده مي شودودرغيراين صورت از طريق استدلالهاي عقلي درك مي شود.

 

 

بند دهم ـ رابطه ي روش شناسي و نظريه

همان گونه كه هستى‏شناسى‏ها، معرفت‏شناسى‏ها و هدف­هاى معرفتى گوناگون در شيوه‏هاى عام معرفت و همچنين در وسيع‏ترين سطح، در روش‏شناسى تأثيرگذار هستند، نظريه‏هاى مختلف علمى در شيوه و روش محققين براى شناخت موضوعاتى كه نظريات ناظر به آنها هستند تأثير مى‏گذارند. هر نظريه ي اجتماعى و يا سياسى به تناسب نگاهى كه به موضوع مورد مطالعه ي خود مى‏كند، زمينه ي استفاده از روش­هاى كمّى و يا كيفى مناسب و سازگار با خود را ايجاد مى‏نمايد. برخى از نظريّات جايى براى استفاده از روش­هاى كمّى باقى نمى‏گذارند و بعضى ديگر مسائل كيفى را نيز به افق امور كمى تنزل مى‏دهند. اگر در تشبيه علم به ارگانيسم زنده، نظريّه در حكم قلب علم دانسته شود، روشى كه در هر علم به كار مى‏رود. در حكم سيستم و شبكه ي عروق است كه ارتباطات قلب را با حوزه‏هاى مختلف علمى و موضوعات مربوط به آنها حفظ مى‏كند. همان گونه كه هر قلب مقتضى رگ ها و عروقى مناسب با خود است هر نظريه در كاربرد خويش روش­هاى ويژه ي خود را طلب مى‏كند.[36]

بند يازدهم ـ تعامل روش‏شناسى و علم

تعامل روش شناسى با علومى كه روش آنها موضوع دانش منطق و روش‏شناسى است تعاملى دو سويه و ديالكتيكى است. علوم برخى از مبادى و اصول موضوعه ي روش‏شناسى را تأمين مى‏كنند و روش‏شناسى راه و شيوه ي صحيح انديشه را به آنها مى‏آموزد و بدين ترتيب هريك از اين دو به غنا و گسترش مباحث ديگرى مى‏افزايند. ويژگى اين تعامل از ديرباز مورد توجه متفكرين و منطق‏دانان دنياى اسلام بوده است. آنان كوشيده‏اند تا اين تعامل را به گونه‏اى سامان بخشند تا مصون از برخى مشكلات روش شناختى نظير دور باشد. اصول اوّليه ي منطق، گزاره‏هايى هستى شناختى است كه از فلسفه اخذ مى‏شود نظير مبدأ عدم تناقض كه به استحاله ي جمع اجتماع و يا ارتفاع هستى و نيستى حكم مى‏كند، و اين گونه اصول از زمره اوّلياتى است كه فلسفه در وصول به آنها نياز به تلاش علمى ندارد، هر راهى را نيز كه فيلسوف در تبيين اين اصول مى‏پيمايد، براى اثبات اصل آنها نمى‏باشد. بلكه در اثبات وصف آنها نظير وصف بداهت و اوّلى بودن است. برخى از گام­هاى نخستين منطقى نيز نظير منتج بودن شكل اول، بديهى اوّلى است. فلسفه در مراحل نخستين با استفاده از اصول اوليه منطقى، اصول موضوعه و گاه موضوعات نوينى را براى كاوش هاى منطقى تهيه مى‏كند. و روش‏شناسى با استفاده از آن اصول به افق هاى جديدى از معرفت راه مى‏يابد و بدين ترتيب تعام
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۴۶:۲۳ توسط:پايان نامه موضوع:

حيطه شناسي مباحث فلسفي در حقوق بين الملل[12]

ارزشهاي اجتماعي، سنتها، هنجارهاي اجتماعي، قواعد اخلاقي، ريشه ها و مباني حقوق هستندو مفهوم نزديك به مباني، منابع است و منابع همان قواعد داراي ضمانت اجرا مي باشد.[15] يك نظام حقوقي كارآمد نظامي حقوقي است كه فاصله بين مباني و منابع آن كم باشد. يعني هر چه قواعد داراي ضمانت اجرا از ارزشهاي اجتماعي و هنجارهاي عميق تر نشات گرفته باشد، كارآمدي آن براي نظام اجتماعي بيشتر خواهد بود ولي هر چه فاصله بين مباني و منابع بيشتر باشد گسست بين اين دو بيشتر خواهد بود و خروجي آن براي نظام حقوقي نامطلوب تر است. نقطه اتّصال ميان مباني و منابع را «اصول» گويند.لازم به ذكر است كه اصول كلّي حقوق بين الملل همان اصول كلي حقوق است كه از آن جمله مي توان به اصل وفاي به عهد، اصل جبران خسارت ناروا، اصل احترام به حقوق مكتسبه و... را نام برد. [16]  «اصول» ، مابعد «مباني» و ماقبل «منابع» واقع مي شوند لذا هر اصلي كه در يك نظام حقوقي بكار مي رود ريشه در ارزشها و هنجارهاي اجتماعي و اخلاقي دارد. لذا اصول حقوقي ايجاد كننده قواعد حقوقي هستند. جنس «اصول» از جنس «مباني» است و در عين حال ممكن است در «منابع» نيز ذكر شوند.

1-3-موضوعات دروني حقوق
مباحث و موضوعات دروني حقوق عبارتند از[17]:
1. ماهيت قاعده حقوقي، منشاء قاعده حقوقي، تفاوتهاي قاعده حقوقي با مفهوم خط و مشي. مثلا در قانون اساسي ايران تعيين سياستهاي كلّي نظام را از اختيارات رهبر دانسته اند، حال سوال اين است كه ماهيت اين سياستهاي كلّي چيست؟ آيا اينها خط و مشي هستند؟ قاعده حقوقي هستند ياچيز ديگري؟

  1. بحث از خود نظام حقوقي، چگونگي شكل گيري يك نظام حقوقي، عناصر متمايز كننده يك نظام حقوقي مانند نظريه حقوقي محض هانس

كلسن يا رويكرد پوزيتيويستها به حقوق در همين راستا قابل تحليل است.
3. استدلال حقوقي، منطق حقوقي مانند مساله د ادرسي در دادگاهها.
4. تفسير حقوقي كه جزو مباحث بيروني حقوق است.
5. بحث حقهاي قانوني وحقهاي اخلاقي.
6. كاركردهاي حقوق،مواردي چون نظم بخشي وتامين قسط و عدل از مباحث كاركردي و دروني حقوق است.
7. مداخله دولت درحيات سياسي و اجتماعي مردم

2-3- موضوعات بيروني حقوق[18]:
1. ماهيت تكليف حقوقي
2. رابط حقوق واقتصاد و توجهي اقتصادي قاعده حقوقي؛
3. بحثهاي فمينيستي كه بيانگر تاثير قاعده ي حقوقي است.
در فلسفه حقوق دو مكتب حقوقي وجود دارد[19]:
1. مكتب حقوق طبيعي فطري؛
2. مكتب حقوق تحققي (موضوعه).
مكتب حقوق طبيعي به لحاظ تاريخي مقدّم بر مكتب حقوق موضوعه است و داراي سه شاخه مي باشد:
الف: الهي (فطري)، تومس آكويناس.
ب: كيهاني(طبيعي)، هوگو گروسيوس هلندي.
ج: حقوق طبيعي با مفهوم انساني، امانوئل كانت آلماني.
از منظر حقوق طبيعي گرايان قواعد حقوقي ريشه در ارزشهاي ما قبل حقوقي دارد و محاط در ارزشهاي ما قبل حقوقي است و حقوق محصول ارزشهاست و بطور كلي مفاهيم مورد بحث در حقوق طبيعي بيشتر ما قبل حقوقي هستند، در حاليكه در حقوق موضوعه اين حقوق است كه ارزشها را ايجاد مي كند. (حقوق خلق ارزشهاست)  مباجث مطرح در حقوق طبيعي به قرار ذيل است:
1.نظريه هاي حق (فلسفه حق)
2. نظريه هاي اخلاق(فلسفه اخلاق): الف. نسبي گرايي اخلاقي. ب. اخلاق الهي يا نظريه فرمان الهي. ج. اخلاق فضيلت مدار. د. اخلاق سود مدار يا فايده گرايي. ه. اخلاق حق مدار
3. نظريه هاي عدالت(فلسفه عدالت) الف: عدالت به معناي انصاف. ب: نظريه عدالت هايك.
حقوق موضوعه: در اين مكتب آراي انديشمنداني همچون جان آستين، هارت، هانس كلسن، همراه با نظريه هاي دولت(ملي – مدرن)، حكومت قانون و مكاتب پراگماتيسم،رئاليسم، فيمينيسم و.. قابل مطالعه وملاحظه است.
امروزه حوزه هاي جديدي از فلسفه حقوق قابل طرح است: حقوق اداري بين المللي و توجه به حوزه اداره سازمان هاي بين لمللي، اصل قانوني بودن، اصل انتظارات مشروع، اصل ثبات، اصل پاسخگويي، الزام به ارائه دلايل، دادرسي منصفانه و ...

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۴۴:۱۰ توسط:پايان نامه موضوع:

روش هاي استنتاج در حقوق بين الملل

اين جا وقتي صحبت از استنتاج ميكنيم ، استنتاج به معناي كلّي است ووياد آور مي شوم كه منظور استنتاج منطقي كه همان انواع قياس مي باشدنيست  .  هرچند به قياس منطقي نيز به عنوان زير مجموعه اي از اين فصل مي پردازم . روش استقرايي و استنتاجي لزوماً مقابل هم قرار نمي گيرند. بلكه كاربردآن ها به دوصورت هماهنگ درچهارچوب نظام حقوقي بين الملل متصور است .

روش هاي استنتاج وروش هاي تحقيق، يك رابطه عموم و خصوص من وجه دارند چراكه براي به سرانجام رساندن يك پژوهش بايد قواعد منطقي وغيرمنطقي استنتاج رارعايت نمود واز سوي ديگربراي فراهم آوردن مواد درست براي استدلالات منطقي بايد روش هاي صحيح تحقيق و باز ماندن از خطاهاي ذهني و مشاهداتي را آموخت . بنده سعي كرده ام در اين فصل وقتي به روش هاي استنتاج مي پردازم ، نگاهي هم به روش هاي پژوهشي صحيح كه فلسفه به ما مي آموزد داشته باشم و بالعكس كه البته اميدوارم به عنوان و تقسيم بندي مربوطه لطمه اي نخورد .

بند دوم  جايگاه روش منطقي در تحليل حقوق بين الملل

ايده يا تفكّر حقوقي كه در روش تجربي ازآن سخن به ميان آمد به كمك روش منطقي(استدلال منطقي) نياز جامعه را به سازماندهي و قاعده مندي تأمين مي كند. روش منطقيِ حقوق بين الملل همان روش استدلال منطقي است كه ماهيّت وشيوه استدلال حقوقي را روشن مي كند واز اين روش مي توان در استنباط صحيح احكام حقوقي وشناخت و تحليل قواعد حقوق بين الملل استفاده نمود. بنابراين استدلال منطقي كه در مرتبه اي بالاتر از تكنيك هاي حقوقي رسمي جاي دارد به عنوان يك روش تحليلي نام برده مي شود.نتايج چنين روشي(روش استدلال منطقي) از طريق روش تجربي، تصديق يا ثابت مي شود؛ يعني راه رسيد به استدلال منطقي، روش تجربي وتوجه به واقعيات اجتماعي است. به بيان ديگر، ابتدا بايد واقعيات اجتماعي را در جامعه بين المللي مد نظرقرار دهيم (روش تجربي) و سپس با استفاده از روش منطقي، حكم حقوقي هر قضيه را يافته آن را مورد ارزيابي قرار دهيم. اين شيوه استدلال منطقي است كه ايده ها يا تصورات مطروحه در روش تجربي را حمايت يا تقويت مي كندو با ترتيب دادن «تز» و «آنتي تز»، «سنتزي» را ايجاد مي كند. حكم تمثيلي كه حقوقدان استخراج مي كند بايد به اثبات برسدو در صورتي به اثبات مي رسدكه نتايج آن با واقعيات اجتماعي هماهنگ باشد. [155] باري به هرحال مي توان به لحاظ صورت وسيرتحقيق و تفكر، روش هاي پژوهش واستنتاج منطقي را در علوم مختلف از جمله حقوق بين الملل به سه نوع قياسي، استقرايي و علمي تقسيم كرد[156]

1-2  روش قياسي

برخي براين  نظرند نخستين روش تحقيقي كه منصّه ي ظهور رسيد روش قياسي[157] بود كه آن را به ارسطو و يونانيان نسبت دادند . روش قياسي عبارت از توضيح پديده اي جزئي با تكيه بر انديشه كلّي و جزمي بود . به گزاره اي كه انديشه كلّي را تعبير مي كرد« كبري » و به گزاره اي كه پديده جزئي را بيان مي كرد «صغري» و به گزاره اي كه انديشه كلّي را بر پديده جزئي كل تطبيق مي كرد «نتيجه » مي گفتند .[158] اين روش عبارت از عدم مراجعه به خود پديده ي طبيعي در كشف علل آن و تبيين علمي آن با تكيه بر انديشه هاي جزمي پيشين دانسته شده است . در اين زمينه آورده اند: روزي ميان دانشمندان برسر تعداد دندان هاي اسب جدال درگرفت و اين جدال روزها به طول انجاميد . آنان در اين مدت براي يافتن پاسخ تمام كتاب هاي قديمي را جستجو كردند. اما پاسخش را نيافتند تا اينكه دانشمند جواني پيشنهاد كرد براي يافتن پاسخ به دهان اسب نگاهي بيندازند.[159]

2-2   قـياس درحقوق وحقوق بين الملل

پژوهشگر، وجود قواعد حقوق بين الملل را كه از راه تمثيل يا قياس استنتاج كرده به وسيله ي فرايندي كه  مبتي براصول و وقايع حقوقي وشيوه هاي شكلي ايجاد قاعده كه مبناي اعتبارقواعد است، تشخيص مي دهد. روش استدلال تمثيلي را نبايد با تفسيرموسع معاهده ياعرف اشتباه نمود، زيرا قواعدحاصل از استدلال تمثيلي با واسطه قرار دادن قاعده عام حاصل مي شود حال آنكه قواعدناشي از تفسيرموسع به طور مستقيم از قواعدقراردادي يا عرفي به دست مي آيند. استنتاج تمثيلي يا قياسي براساس مقررات حقوق بين الملل اصولاً براي هر حقوقدان همان فايده اي را دارد كه «فرضيه» براي طبيعي دان.[160] قياس، ابزار كشف اراده قانونگذاران نيست؛ درواقع وسيله اي است تاانديشه ي حقوقي بتواند حركت متعادل نظام حقوقي را تأمين كند. اين حُسن را نيز داردكه، در عين حال كه روزنه اي براي نفوذ عقل و تدبيرو ابداع باز مي گذارد، از خودسري و كژروي مفسّرمي كاهدو مركز تحقيق اورا، احكام موجود در قوانين مي سازد. بي گمان، اين روش نتيجه ي مطلوب را تضمين نمي كند و مهارت و صداقت محقق و(يا حتّي مفسّر)در درجه ي اعتمادبه آن مؤثراست؛ ولي امكان خطا ،اصل شيوه را بي اعتبار نمي سازد.[161]

2-عدالت ايجاب مي كندكه موضوع هاي مشابه تابع احكام يكسان باشد. اصل برابري مردم درمقابل قانون نيزاز شاخه هاي همين عدالت صوري است.قياس، بدين نداي اخلاقي كه بي گمان هدف كلّي هرقانونگذاراست، پاسخ مي دهدويكساني حكم را در دو موضوع مشابه تأمين مي كند.[162] هماهنگي نظام حقوقي و يكپارچگي احكام موجوددر آن، يكي از اوصاف بارزحقوقي پيشرفته است.در چنين نظامي ، اصول حقوقي پرورش و تكامل مي يابدو سايه خود را برسرهمه ي احكام دارد.قياس بدين هماهنگي كمك مي كند. به بيان ديگر، قياس هم برمفهوم عدالت تكيه داردو هم نظم را حفظ مي كند.[163]

براي رسيدن به مقصود، حقوقدان ناچاراست كه نظمي را برپايه ي اين مباني رعايت كند:

  • كبراي هرقياس بايدپذيرفته هاي حقوقي باشدوهيچ قاعده واصلي را نقض نكند، خواه برگرفته از قانون باشديا اصول حقوقي و عرف ورويه ي قضايي؛
  • صغراي قياس به حكم عقل و منطق از مصداق ها و موارداجراي كبراباشد؛
  • هرقياس او را گامي به نتيجه نزديك ترسازدوبيراهه نبرد؛
  • قياس ها چنان ترتيب يابد كه به نتيجه ي مطلوب رسد؛

ضرورت وجود اين شرايط ،خصوصاً شرط نخست، شباهت كار محقّق در رشته ي حقوق بين الملل بطور اخصّ (حقوق بطور اعم ) را با دانشمندي كه در پي بهره گيري از نيروهاي طبيعي و مادّي به منظوريافتن راه حلّي خاص است را نشان مي دهد. همان گونه كه دانشمند، نمي تواند قوانين طبيعي را ناديده بگيردو ناچار است در سايه ي همان قوانين ثابت حركت كند، محقّق رشته حقوق بين الملل (يا حقوق بطوراعم) نيز ناگزيراست كه نظم قوانين و اصول مسلّم رشته حقوق بين الملل را رعايت نمايد؛ با اين تفاوت كه طبع انسان و شرايط عرفي و اخلاقي به او جولانگاه بيشتري مي بخشدو مي تواندشرايط زمان و مكان را در فهم قواعدنيز مؤثر سازد. منتها،اين اختيارنيزمرزي معقول دارد و تا جايي پذيرفته است كه مسلّمات را نقض نكند و انسجام نظام حقوقي را درهم نريزد. نتيجه ي ديگري كه مي توان از اين تشبيه گرفت اين است كه محقق رشته حقوق بين الملل نيز،همانند دانشمند طبيعي ، ممكن است در هماهنگ سازي حقوق و عدالت به نتيجه نرسدوناگزير شود بارها «مقدّمه ها» را برهم زندو اين فرايند را از سربگيردتا به راه حلّي نزديك تر به اين هماهنگي برسد، يا به متني با چنان صراحت برخوردكند كه مأيوس شود.آنچه امتياز اين روش است توجه محقق به نتيجه وآثاراجتماعي و اقتصادي تحقيق (ياتفسير)و فتواي خودوپيش فرض عادلانه است كه در ذهن مي پروردوراهنماي فكري خود مي سازد .در اين شيوه ،اوبسان دانشمند، بي طرف و تسليم واقعيت خارجي نيست ؛همانند هنرمندبراي هدفي والا مي جنگد ودر حركت هاي فكري خود از احساس و اعتقاد نيز الهام مي گيرد.[164]

بعضي از نويسندگان حقوقي وغيرحقوقي هم بودند كه براثربكاربردن نابجاي روش قياس[165] و مقايسه حقوق داخلي با حقوق بيت الملل ، اصل وجود حقوق بين الملل را انكار كرده اند. اين روش در بين اكثرانكاركنندگان حقوق بين الملل صرفنظراز اينكه به كدام يك از مكتب ها بستگي دارند، رواج داشته است.با اجراي اين روش ، معمولاً حقوق داخلي به علت داشتن مقام قانونگذارو مقام اجرا كننده ومحاكم ثابت و قبلي،نمونه كامل حقوق تصور شده و در مقايسه آن با حقوق بين الملل ، كه فاقدتشكيلات مقننه ومجريه و قضاييه است ، نتيجه گرفته مي شد، كه حقوق بين الملل، حقوق نيست و قواعدرايج در روابط بين الملل ، به نظم اجتماعي ديگري غيرازحقوق ،بستگي دارد

بند سوم  -روش استقرايي

آورده اند فرانسيس بيكن اولين كسي بود كه روش پژوهش قياسي را در تبيين علمي پديده هاي طبيعي كارا ندانست و پيشنهاد كرد. به جاي مراجعه به انديشه هاي عقلي و كلّي و جزمي در تبيين علمي پديده هاي طبيعي به خود پديده هاي طبيعي مراجعه شودو از رهگذر مشاهده ي منظم خود آنها علل پيدايش آن ها كشف گردد. اين روش تحقيق را«روش استقرايي »[166] ناميدند. در روش استقرايي پديده هاي طبيعي را به طور جداگانه مورد مشاهده و مطالعه مي كنند و از رهگذرآن به نتيجه گيري وكشف علّت مي پردازند[167]

روش پژوهش استقرايي ، به تنهايي روش كاملي براي كشف علل طبيعي نبود چون مشاهده ي پديده هاي طبيعي بدون توجه به يك انديشه ي كلّي همانند گردآوري مهره ها بدون رشته اي است كه آنها را به هم پيوند دهد؛لذا چندان به يك تعميم يا نظريه منتهي نمي شود .چندان كه مشاهدات اوليّه ي داروين درباره ي زندگي حيوانات نتوانست ،به نظريه اي در مورد تكامل انسان بيانجامد.تا اين كه ملاحظه ي كتاب توماس ماتوس ،ذهن داروين را به اين فرضيه كشاند كه تنازع بقاء، انتخاب طبيعي انواع مختلف حيوانات است و به موجب آن گونه هاي غير اصلح ازبين مي روند و گونه هاي اصلح باقي مي مانند .[168]

درباره كارآمدي واعتبارقياس هيچ گفتگويي نيست، چراكه دخالت فكرمحقّق درآن اندك است و حتي بعضي گمان دارند كه ذهن به هيچ معلوم تازه اي نمي رسد و حكم خاص به گونه اي در دو مقدمه ي آن مندرج است كه كشف مي شود. ولي ،درباره ي استقراء وتمثيل وضع تفاوت مي كند؛ ذهن به يافته هاي جديدي مي رسدكه يقيني نيست و درجه ي احتمال اصابت به واقع، به تناسب موارد، كم وزياد مي شود،پس ، آنان كه به اراده ي قانونگذار پاي بند هستندو تخلّف از آن را مجاز نمي شمرد، در پذيرش اعتبارآن دو در ترديدند كه عطايش را به لقايش بخشنديا اين دو وسيله ي زاينده و كارساز را، با همه ي ضعف هاي آن بپذيرند.

 

1-3 - استقراء در حقوق بين الملل

درحقوق به طور اعم و در حقوق بين الملل به طور اخص همان قواعد فوق حكم فرماست: نظمي كه در امورطبيعي سايه افكنده است در هيچ قانوني ديده نمي شودو قانونگذارانِ به دنبال عدالت، خود را پاي بند آن نمي كند. با وجود اين، روندمتعارف امور برپايه ي چنين نظمي استوار است. اعتبار استقراء نيز مبتني برهمين نظم غالب است.  روش تركيبي يا استقرايي شناسايي قواعد حقوق را از طريق «مشاهده» تأثير آنها در جامعه بين‏المللي ممكن مي‏سازد. اين روش در صورتي يك قاعده را قاعده حقوق مي‏داند كه توسط تابعان حقوق بين‏الملل اين‏گونه شناخته شده باشد. اينكه آيا واقعيت چنين است، به وسيله رويه، در وسيع‏ترين معنايش، روشن مي‏گردد .[169] درحقوق بين الملل ، طرفداران روش استقرائي معتقدند شناخت قواعد حقوقي از طريق مشاهده ي تأثيرات آن قواعدبرجامعه بين المللي  ممكن است.  طبق اين روش،  قاعده اي يك قاعده ي حقوقي شمرده مي شود كه تابعان حقوق بين الملل آن رابه اين عنوان شناخته باشندو اين شناخت در رويه به معناي وسيع كلمه آشكار شده باشد. بنابراين اين روش، نوعي روش تجربي است.[170]چنين فرض مي شود كه قانونگذاران هميشه هدف معيّني را دنبال مي كنندو برتمام احكام فرعي هماهنگي و نظم، حكومت دارد. پس عقل مي تواند، برمبناي غلبه ، از سير احكام جزيي به حكم كلّي، قواعدي استخراج كندودر موارد مشابه ، به عنوان مصداق هاي آن به كار برد. بي گمان در استقراء بيش از قياس منطقي ، حكم عقل اثر داردونتيجه اي كه به دست مي دهد يقيني نيست و همين امربعضي را نسبت به اعتباراستقراء به ترديد انداخته است. هرچنددر شرع نتيجه اي كه از اين راه بدست مي آيدمعتبر مي شناسنديا لااقل با احتياط معتبرمي شناسند ولي در نظام حقوقي و عرفي پذيرفتن آن به غايت دشوار است ومانع از هرگونه پيشرفت در يافتن راه حل هاي تازه و نومي شود .[171]  نظام حقوقي بين‏المللي از هنجارهاي بسياري تشكيل مي‏شود كه ناشي از اقدامات ارادي است. اراده به خودي خود نمي‏تواند هيچ‏گونه آثار حقوقي پديد آورد؛ بلكه يك هنجار موجود بايد به آن اثر حقوقي ببخشد. يك معاهده بين‏المللي، مصوبه يك‏جانبه‏اي كه توسط يكي از ارگانهاي يك سازمان بين‏المللي - در حوزه صلاحيتش - ايجاد مي‏شود، تصميم يك ديوان كه موجد قواعد حقوقي معتبر ميان طرفين است، اينها همه اعتبار خود را مديون يك قاعده حقوقي پيشين و به لحاظ سلسله‏مراتبي برتر هستندمي‏توان ادعا كرد كه قواعد پديدآمده به موجب اعمال حقوقي، به كمك روش استقرايي و با مشاهده آثار آنها، قابل تشخيص است

2-3 -  تحليل فلسفي  استقراء در حقوق بين الملل

در جهان كنوني ، خميرمايه ي پيشرفت در علوم ، استقراء از راه مشاهده و تجربه و تغييراست و هيچ گاه دروازه ي تجديد و حركت وپيشرفت به روي آن بسته نمي شود؛ زيرا استقراء تام كه به يقين، بدل شود كمتر اتفاق مي افتدو استقراء ناقص زمينه ابطال و ارتقاء را در خود مي پرورد.

همين وضع سبب مي شودكه ترديد و انكار درباره ي اعتبار استقراء ناقص آغاز شود، زيرا چگونه ذهن مي تواندبه احتمال ناشي از آن اعتماد كندو فرض مخالف را ناديده بگيرد؟ولي ،به اين ترديد پاسخ داده شده است كه گاه ظنّ حاصل از تجربه و مشاهده چنان قوي مي شودكه بناي عقل برپذيرش آن است؛ چنان كه در رويدادهاي عادي زندگي و حتي قضاوت به همين بنا استوار ودر حال حركت تكيه مي كنيم. شوق رسيدن به معلوم تازه و ارتقاء و پيشرفت نيز احتمال شكست و پاي خيزي دوباره را آسان مي كند. وانگهي ، انسان به تجربه آموخته است كه برطبيعت نظمي پايدار جكومت مي كندو قانون حاكم برآن دگرگون نمي شود. علت معين پيوسته معلول خاصي را به دنبال داردو طفره و تصادف در اين رابطه راه ندارد. پس ، اگر در زمان و مكان و شرايط معين رابطه ي عليّت ميان دو حادثه احراز شود، عقل مي تواندوجود آن را گسترش دهد و شامل تمام حادثه هاي همانند سازدو، به عنوان مثال، نتيجه بگيردكه«آتش مي سوزاند» و«آب تركيبي از اكسيژن و هيدروژن است» .[172]

ذهن پژوهشگربايد فقط به مدارك و اسناد معتبر و دلايل عقلي اعتماد كند.  يكي از نشانه هاي تفكّر بدون روش تكيه بر آداب و رسوم ، عادات و سنن شخصي و اجتماعي و بررسي و قبول كردن امور بدون تحقيق و تفحص عقلي و علمي  است . پژوهشگر در حيطه كارش نياز به دلايل عقلي و برهان دارد . هر دليلي بايد بر اساس سند و مدرك باشد . اصالت سند و مدرك نيز به طرق علمي و عقلاني ثابت مي شود .

بند چهارم- بُــتــهاي ذهــني  

چنان كه گفته شد،در استقراء ، ذهن با شناخت ماهيّت وآثارپديده ها، قانون حاكم برآن ها را تشخيص مي دهد. اين فرايند، با «پيش فرضي» كه محقّق در ذهن پرورده است آغاز مي شود؛همانند پيش نويسي كه براي تهيّه ي قوانين مي شودو زمينه ي مطالعه دقيق وآزمون آن را فراهم مي آورد. به همين مناسبت است كه در رساله دكتري يا پايان نامه از نويسنده انتظار دارندكه «پيش فرض» خود را بيان كند. هيچ عمل ارادي بي هدف انجام نمي شود. پيش فرض تحقيق در واقع هدف نويسنده و جهت و مسير حركت فكر او را معين مي سازد. پيش فرض نيزخود به خود و اتّفاقي به ذهن نمي رسد؛ زاده ي مشاهده و تجربه ي اجمالي است كه انديشه ي حركت وآزمودن حوادث را تلقين مي كند: به عنوان مثال، شما آبي را در ليوان داريد به دليلي تجزيه مي كنيد و در مي يابيد كه تركيبي از اكسيژن و هيدروژن است. پس از اين آزمون ، تصور تركيب دو عنصراكسيژن و هيدروژن به ذهن شما مي رسدو پس از يكي دوبار تكرار اين تصور تقويت مي شود و به پديده اي ميانه ي تصوّر و تصديق تبديل مي شود. همين پديده است كه انگيزه ي تكرارمشاهده ي نخستين وپايه ي پيش فرض است. پيش فرض ذهني در صورتي به تصديق مي انجامد كه آزمايش ها چندان تكرار وبه همان نتيجه منتهي شود كه خردمندمتعارف به آن اعتمادكند، هرچند كه به يقين منطقي و علم نرسدوجاي تحقيق و آزمايش جديدي را درآن باز بگذارد.[173]

در اينجا به نظريه معروف بيكن (roger  bacon ) اشاره مي كنيم كه دانستن آن خالي از لطف نيست .

او مي گويد ذهن ما به طرق مختلف دچار خطا مي شود و اين خطاها بر اثر عادات و بتـدريج در ذهن متمركز مي شود و پس از مدتي يك نوع قداست پيدا مي كنند و به  لحاظ تمركز و رسوخ آنها ، به آن ها بت هاي ذهني مي گويند. بتهاي ذهني خود خطاهايي هستند كه ذهن را فلج كرده واجازه ي دوري كردن از خطاهاي ديگر را نمي دهند .  اين بتهاي ذهني به چهار بخش تقسيم مي شوند .[174]

1-  بـــتهاي قــبيــله اي و طايــفه اي

2 - بــتهاي غــا ر

3  - بــتهاي بــازاري

4- بـــتهاي نــمــايشــي

1-4- بُـتهاي قبيله اي و طايفه اي  

پژوهش گر بايد توجه داشته باشد كه اين نوع خطاها  ناشي از طبيعت نوع بشراست و  انسان نوعاً دچار اين خطاها مي شود و اين برمي گردد به عقل و تخيل و احساس ، يعني، نحوه كاركردعقل و قواي شناسايي .  مهمترين خطاها خطاهاي حسّي هستند كه در شرايط خاص ايجاد مي شوند مثلا خطاهاي ديد  با تمرين و به كار بردن ابزار لازم و موقعيت هاي مناسب و دقت و سنجش در پديده هاي حسي مي توان از آن دوري كرد.

2-4- بتهاي غـار

اين امر برمي گردد به طبايع فردي در انسان ، علاوه برخطاهاي نوعي . عمده ترين اين خطاها خطاهاي تربيتي است و نظام هاي اشتباه تربيتي و يكسري ارزش هاي قبيله اي كه باعث مي شوند هر شخصي يك تربيت خاص پيدا كند . حتي آموزگاران هم ممكن است دچار توهّماتي باشند كه آنها را انتقال دهند و ذهن انسان را از كودكي انباشته است .

قسمت عمده ي اين خطاها بر اثر ارزش هاي ديني است . وهمچنين ارزش هاي ملّي در نظام هاي تربيتي تاثير داشته است . اين مجموعه تربيتي در هنگام رشد و سنين رشد،  انسان را راحت نمي گذارند و بر انسان تاثير دارد. بيكن مي گويد با اين خطاها بايد مبارزه كرد . او معتقد است ما بايد با تحقيق و مطالعه اين خطاها را كنترل كنيم ويافته هايمان رابازسازي كنيم . اين ها مضاميني را به افراد تلقين مي كنند كه افراد نمي توانند از آنها فاصله بگيرند . بنابر تجربه ،هر انساني، دين دارد و اين اعتقادات ديني الگو هستند. درزمان تربيت، اعتقادات مذهبي ارزش هايي را به ذهن القا مي كنند . هرديني محرماتي دارد تمام واجبات و غيره ، انسان را تحت تاثير قرار مي دهند ، عادات فردي ناشي از تربيتند .

1-2-4 - مثال در حقوق بين الملل

درباره مفهوم عدالت و تعريف آن ،سخنان بسياري گفته شده است كه نقل و نقدآن ها با موضوع اين گزارش تناسب دارد.ولي ،يادآوري اين نكته ضروري است كه عدالت موردنظر تنها مفهومي مجرّدوآرماني نيست؛غايت مطلوب هرحقوقدان وهدف نهايي هرمُصلح و حق طلب است،ليكن ريشه ي اجتماعي داردو پايگاه اصلي آن دراخلاق است: بدين توضيح كه عوامل گوناگون مذهبي و نژادي وتاريخي واقتصادي و جغرافيايي در ميان هر قوم ، اخلاقي به وجودمي آوردكه رفته رفته پايه ي تمدّن آن قوم يا ملّت راتشكيل مي دهد. اين آميزه ي اجتماعي و اعتقادي، هم چهره ي آرماني داردو هم بي بهره ازويژگي هاي پديده ي اجتماعي نيست. نام اين اخلاق را در فلسفه ي حقوق «اخلاق والاي اجتماعي» نهاده اند[175] نشاني از تركيب و پويايي آن باشد. معيارتميزآن را نيزداوري وجدان محسنين وپرهيزكاران جامعه هستند. جوهرعدالت در دامان چنين اخلاقي شكل مي گيرد:گاه پاگرفته و منسجم درچهره ي اصول حقوقي ظاهرمي شودوگاهِ ديگردولت را واداربه اطاعت مي سازدو در قوانين نفوذ مي كند.بخش مهمي از آن نيز، كه هنوز توان چيرگي برسازمان هاي اجتماعي را نيافته ،در وجدان ها باقي مي ماندو الهام بخش مفسران قرار مي گيرد.پس اگر گفته شودكه«حقوق رسوب تاريخي اخلاق است» نبايدپنداشته شود كه اين سه ماهيّت باهم پيوند مي خورند. اخلاق و عدالت و حقوق چهره هاي گوناگون يك ماهيّت است كه در اشكال و محيط هاي مختلف نمو پيدامي كندو ويژگي «محيط» را مي پذيرد.[176]ذهن حقوقدان در دامان نظام حقوقي و اخلاق جامعه ي خود پرورده شده است و گمشده ي خودرا نيزدر درون همين حصار قهري مي جويد؛ منتها، دراين جستجو از آرمان هاي والا نيز الهام مي گيردومي كوشدحصار محيط را بشكندوارتقاء بخشد.[177]

3-4-  بُـتهاي بازاري

خطاهايي كه مستقيماً به انسان تعليم داده نمي شوند ولي بر اثر روابطي كه او دارد به طور اتوماتيك وارد ذهن مي شود . اين خطاها از خطاهاي عاميانه شروع مي شود و در مرحله بالاتر حتّي خطاهاي علمي و خطا در اصطلاحات علمي هم داريم . فرض كنيم يك محقّق تاريخ از كشور ايران مي خواهد در مورد تاريخ روابط ايران و انگليس تحقيق كند و اين پيش فرض ذهني يا بت ذهني در پس زمينه ذهن او جاي گرفته كه انگليسي ها پيراستعمار هستند يا همه چيز زير سر  انگليسي هاست ! يا خود انگليسها آوردند و خودشان بردند ! و...   بيكن مي گويد : اين مفاهيم بتهاي بازاري اند كه در جامعه برسر زبان ها افتاده اند . مهم نيستند ولي وقتي پاي شناخت و پژوهش به ميان مي آيد بايد از آنها دوري كرد . حقوقدان نيز،بنابرتربيت و پرورش خودوتخصّص ويژه اي كه دارد،پيوسته سايه يك نظام حقوقي رابرسرداردودرتميزعدالت ازهمان اصول حقوقي الهام مي گيرد .همين فرض مي تواند براي يك پژوهشگرحقوق بين الملل نيز صادق باشد.

4-4 - بُـتهاي نمايشي

يكسري  الگوهاي فكري است كه نظام هاي فلسفي به ذهن شخص القاء مي كنند . ممكن است اين نظام ها يك سري الگوهايي داشته باشند كه خطا باشند و اگر ذهن به آنها عادت كند نمي تواند خطاي آن را ببيند. فرض كنيم يك نفر براي استدلالاتش از منطق ارسطويي استفاده مي كند و ناخودآگاه مفهوم جوهر و عرض را كه از مباني اين علم است قبول كرده . حال آنكه اگر اين دو مفهوم را به چالش بكشيم كل منطق صوري زير سوال مي رود . بگذاريد مثالي از حــقوق بيــن الـمـلل بزنم فرض كنيم حقوقداني قايل به مكتب حقوق طبيعي  با گرايش مذهب مسيح باشد و آن را مبناي حقوق بين الملل مي داند درمذهب مسيح ، منبع علم الهي ( لوگوس ) تعيين كننده قانون طبيعي است ، حقوق طبيعي عيني و جدا از اراده بشري است . براي تمام افراد ، در تمام اعصار ، و در تمام كشورها معتبر است . دراينجا مي بينيم كه قبول يك نظام فلسفي كه صبغه ديني دارد ناخودآگاه منجر به چه استدلالات و نتايجي مي شود .

بگذاريد مثالي ديگراز حقوق بين الملل ذكر كنيم مثلاً درتئوري سنتي حقوق بين الملل مشروعيت بين المللي و حاكميت دولت صرفاً براساس اينكه آيا دولت از نظر سياسي برجمعيّت مردم كنترل دارد يا نه ،تعيين مي شودو نه اينكه آيا دولت نماينده واقعي مردم هم هست يا نه. نظرگاه سنتي حقوق بين الملل ،پارادايم دوگانه اي را درباره ساماندهي افراد بشر به دست مي دهد:يكي اجراي عدالت (در سطح داخلي)وديگري مشروعيت(در سطح بين المللي).عدالت و مشروعيت دراين نظرگاه ،به لحاظ مفهومي از يكديگرجداهستندزيراسيستم هاي داخلي براي پيشبرد عدالت تلاش مي كنند،لكن نظام هاي بين المللي صرفاً به دنبال نظم و رعايت آن هستند حقوق بين الملل در اين مفهوم(اقتدارواستقلال بي چون وچراي دولت )هنوز توانايي و ظرفيت آن را ندارد كه چارچوب هنجاري مناسبي براير روابط بين الملل در زمان حاضرتعبيه كند.[178].

با توجه به نظريه هاي سنّتي حقوق بين الملل مي بينيم همين عدم اعتقاد به توانايي حقوق بين الملل به هنجارسازي براي روابط بين الملل يك بت ذهني بود كه متفكران خبره اي همچون كانت ريشه اين اعتقاد را شناخته (اعتقاد به اصالت اراده ي دولت ها) و برآن شدندكه  دنياي ليبرال تر امروز ،نيازمندتئوري ليبرال تري از حقوق بين الملل است.[179] لذا اصالت را به فرد داده و نه دولت و هدف اصلي برپايي دولت و حكومت را آن دانستند كه به اجزاء تشكيل دهنده خود يعني فرد انساني خدمت كند،از او حمايت كند و براي اوسودمند باشد.[180]

آنها مي گويند اين بنيان هاي سنتي،غير ليبرال و اقتدارگرا هستندو فرمانبري خواهي[181] يا قدرت دولت را به شيوه اي ناموجه تا پايه اي بلند بر مي كشند و ستايش مي كنند. استفاده از قدرت و اعمال آن بايد به لحاظ اخلاقي نيز مشروع باشد.اعمال قدرت هنگامي از لحاظ اخلاقي مشروع است كه محصول رضايت سياسي مردم باشدوحقوق اساسي مردم را كه موضوع و مخاطب آن هستند محترم بشمارند. اگر قرارباشدحقوق بين الملل مشروعيت اخلاقي هم داشته باشد،ناگزيربايد دولت ها را ملزم كند كه به عنوان پيش شرط وارد شدن به جامعه بين المللي ،حقوق بشر رارعايت نمايد. امانوئل كانت نخستين كسي است كه از اين ديدگاه (نظريه) دفاع كرده و به همين لحاظ آن را «نظريه ي كانتي حقوق بين الملل » مي ناميم.

بند پنجم  : بُـتها را بشكن

پژوهشگر از ارزش گذاري و پيش داوري اجتناب مي كند . اينكه فلان مكتب حقوقي صحيح است يا فلان دين حق است در پژوهش جايي ندارد . اگركسي  براي اثبات عقيده اي مدّعي پژوهش شود كاري ايد ﺋولوژيكي انجام داده و ديگر نمي توان او را پژوهشگر خطاب كرد بلكه او كـلام و فـلسفه مي گويد. در امر پژوهش تا آنجا كه ممكن است نبايد اعتقادات شخصي را دخالت داد .

1-5- همه بتها نمي شكنند

عده اي معتقدند كه قبل از پژوهش باورهاي شخصي را بايد تماماً به كناري نهاد . اما اين امر به طور مطلق امكان پذير نيست . چونكه باورهايي در ضمير هر شخص وجود دارد كه او به آنها شناخت آگاهانه ندارد و در بينش و جهت گيري فكري او تاثير مي گذارند . به طور مثال : نوع خاص سنتي كه با آن محقق رشد كرده است ، ارزش هاي اجتماعيش ، محل تحصيلش ، زباني كه با آن سخن ميگويد حتي زبان هايي كه به غيراز زبان مادريش  مي شناسد ، در شكل گيري شخصيت او موثرند . لذا پژوهشگر بايد در مقدمه تحقيق يا كتابش ، خودش ، ديدگاهش ، ابزار پژوهشش و روشش را معرفي كند تا خواننده بداند با چه كسي و چه بينشي طرف است . مثالي ذكرمي كنم : در رشته فلسفه همه دانشجويان دوره كارشناسي كتاب مرجع و درسي شان تاريخ فلسفه  فردريك كاپلستون كه مشتمل بر چند جلد است مي باشد با اينكه اين اثر پژوهش صرف نيست وبيشتر تاليف است براي اين توضيح مثال خوبي است اين كتاب كه تاريخ فلسفه غرب را از يونان باستان تا عصر حاضر بيان مي كند مملو است از اشارات آشكار و پنهان به مسيحيت و اصول اعتقاديش ، حال آنكه خيلي از فيلسوفان يونان و روم اين تاريخ فلسفه درپيش از مسيح مي زيسته اند . يعني او تاريخ فلسفه را ، توميستي ، نگاه مي كند زيرا او يك كشيش مسيحي بود و اين كتاب را براي طلبه هاي كاتوليكي (كشيشان ) نوشته است و فلسفه توماس آكويناس را (قرن 13ميلادي ) فلسفه جاودان و حقيقي مي داند البته اينجا عيبي بر كاپلستون نيست اودر ابتدا روش و بينش خود را معرفي كرده و بر خواننده است كه اين كتاب را بخواند يانه . يك محقق به اين امر توجه مي كند كه اين كتاب نه جلدي يكي از ده ها تاريخ فلسفه اي است كه به زبان هاي مختلف نوشته شده و بينش توميستي – سنتي مطالب را بيان مي كند . اين كتاب در كشور ما به عنوان بهترين متن درسي براي دانشجويان فلسفه تعيين شده و متن درسي قرار گرفته است . در مقابل آن اميل بريه ديدگاهي غير مذهبي دارد و تاريخ فلسفه را با نظر ديگري شرح مي دهد . او نيز داراي روش و بينش شناخته شده اي است و از اين جهت نمي توان بر او خرده گرفت . البته بايد در نظر داشته باشيم كه بينش و ديدي خاص از تاريخ داشتن بين محققين و متفكرين امري طبيعي است .اين دو مورخ فلسفه در كليات خلاف يكديگرنمي نويسند بطور مثال هيچكدام عقايد افلاطون را به ارسطو ويا بالعكس نسبت نمي دهند ولي اگر به محتواي اين دو كتاب به طور دقيق نظر بياندازيم متوجه مي شويم كه هر كدام مهر شخصي و اعتقادي خود رابر اثر خويش زده اند و در انتخاب و تفسير مطالب ، نظري خاص داشته اند .

پژوهشگر بايد به نوع انتخاب مطالب  و تفاسيرشان توجه داشته باشد .

 

بند ششم   روش علمي [182]

به اين ترتيب بهترين روش تحقيق تركيبي از قياس و استقرا دانسته شد و از آن به «روش علمي » تعبير گرديد . كبرا در اين روش عبارت از يك انديشه ي جزمي نيست ؛بلكه عبارت از پيش فرض يا فرضيه اي بود كه با جمع آوري و تجزيه و تحليل داده ها مورد آزمايش قرار مي گيرد .[183]

جان ديوئي براي اين روش پژوهش الگوي ذيل را پيشنهادكرد كه از آن به «روش حل مسئله» نامبردار شده است: 1- شناخت و تعريف مسئله 2- ساختن فرضيه (گمان،پيش فرض،حدس بخردانه) 3-جمع آوري ،تنظيم ، و تجزيه و تحليل داده ها ؛  4-تنظيم نتايج؛ 5- تاييد،ردّ يا تعديل فرضيه از راه آزمودن پيامدهاي آن در موقعيت خاص

مراد از تجزيه و تحليل داده ها بحثي است كه همه ي ابعاد و اطراف آن ها را فرا بگيردو به همه ي زواياي آنها نفوذ كند تا امور علمي پنهان در آنها را كشف نمايد.[184]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم

روش پژوهش در حقوق بين الملل

 

بند اول - ديباچه

دست يابي به هدف هاي تحقيق ميسّر نخواهد بود مگر اين كه روش شناسي دقيقي به كار برده باشيم .امّا روش شناسي در پروسه تحقيق چه كمكي به ما مي كند؟  روش شناسي در پژوهش، مجموعه اي از فرايند ها وقواعد است كه درقالب يك نظم سيستماتيك وروش هاي اجرايي، محقق رادرپاسخ به سؤالات تحقيق هدايت مي كند . ويا مجموعه اي به هم پيوسته از قواعد ،اصول وروش هاي معمول در يك رشته از دانش اطلاق مي شود .[185]   از پژوهش، تعاريف گوناگوني شده ولي تعريفي را نقل مي كنيم كه با اين پژوهش مناسبت بيشتري داردومنظورما را درپژوهشِ روشمند بيان مي كند  . پژوهش روشمند عبارت از بررسي ومطالعه منظم ،كنترل شده وآزمايش قضيه هاي فرضي درباره ي روابط احتمالي بين پديده ها با «ديدي انتقادي» است . چنين تحقيقي داراي دو شرط مي باشد 1- كنترلِ دقيق شرطي كه مانع تأثير عوامل نامربوط ومزاحم مي شود  2-  توجه به پادايم ها ومباني فلسفي علم مربوطه .  واما مفهوم روش شناسي درتحقيق چيست ؟ روشمند بودن در امر پژوهش يعني چه ؟  روشمند بودن يعني نظم دادن به فكر . نظم دادن به فكر ، خود در دو مرحله انجام مي شود : [186]

1- فكركردن در موضوع تحقيق و پژوهش

2- فكر كردن يا تأمّل در تفكر خودمان

روش شناسي در تحقيق به معناي درپيش گرفتن راهي ويا معيّن كردن مراحلي است كه براي رسيدن به هدفي ، مي بايد با نظمي خاص آنها را دنبال كرد ويا به تعبيرديگرمجموعه اسلوب ها وطرقي است كه وصول به حقيقت وهدف مورد نظررا ممكن وآسان مي سازد  « با ديدي انتقادي و فلسفي» كه اگر اين قيد آخر را به كار نبريم با روش تحقيق به معناي محض آن اشتباه خواهد شد . با اين رويكرد پژوهش روش مند بايد كليّه ي ابزارو وسايلي كه براي جمع آوري اطلاعات وكيفيّت بررسي آنها جهت وصول به يك هدف خاص را داشته باشد كه عبارتند از :  1- انتظام     2- عقلاني بودن ودوري از توهّمات وعواطف           3- روح علمي ،بي طرفي ،تسّلط بر خويشتن ، صبر وتواضع  4- واقعيت گرايي .

بند دوم -  رابطه روش پژوهش و روش شناسي در حقوق بين الملل

در ابتداي فصل پيش گفته شد روش هاي استنتاج، به معناي كلّي آن در «روش شناسي» حقوق بين الملل با «روش هاي پژوهش» در اين رشته، رابطه ي تگاتنگ دارد؛  البته اين مختصّ تمام رشته هاي علوم انساني است؛ پس «روش هاي پژوهش» نيز بي نياز از روش شناسي حقوق بين الملل نيستند  .  چراكه عرصه ي عمل ونمودِ روش شناسي ، همان ميدان تحقيق و پژوهش است  . آنجا كه كه تنها به مباحث صرف ذهني و فلسفي پيرامون روش هاي كسب علم در اين رشته سخن گفتيم در ساحت روش شناسي به معناي خاص گام نهاديم. اكنون مي خواهيم در ميدان عمل، روش هاي استنتاجي و غير استنتاجي را بحث نماييم .  پژوهش هايي كه در علوم عقلي انجام مي شود،به روش قياسي يعني از كلي به جزئي است وپژوهش هايي كه درعلوم نقلي و تجربي صورت مي گيرد، اغلب به روش استقرائي يعني از جزئي به كلي و گاهي هم به روش تمثيلي يعني از جزئي به جزئي است. اما ظاهراً حقوق بين الملل يك حالت بينابيني دارد چرا كه در عرصه پژوهش هم نيازمندمشاهده وتجربه است وهم نيازمند روشِ استدلال قياسي كه البته در فصول پيش و خصوصاً فصل پيش آفات تجربه وآفات قياس را ذكر كردم .

 

بند سوم -  مواد پژوهش در حقوق بين الملل

داده هاي پژوهشي در يك تقسيم بندي كلّي به دو دسته تقسيم مي شود: دادهاي حسّي و دادهاي عقلي. دادهاي حسّي نيزخود به دو نوع دادهاي حسي مستقيم و داده هاي حسي غيرمستقيم تقسيم مي گردد.در علوم نقلي از دادهاي حسي غير مستقيم و درعلوم تجربي ازداده هاي حسي مستقيم بهره برداري مي شود.

داده هاي عقلي نيز دو نوع اند: داده هاي عقل نظري و داده هاي عقل عملي.درعلوم فلسفه و رياضي ازداده هاي عقل نظري ودر علوم اخلاق و كلام و اصول فقه و جز آنهااز داده هاي عقل عملي استفاده مي شود.[187] شايد حقوق بين الملل جزء معدود رشته هايي باشد كه از تمام اين مواد استفاده مي كند. به طوركلي، پژوهش وتحقيق درحقوق بين الملل در سه سطح انجام مي شود: «توصيفي»كه مطالعه وتبيين حقوق بين الملل وتابعان ،نهادها وروش هاي آن است؛ «هنجاري» كه بحث در درستي ونادرستي،بايستگي ونابايستگي اصول وقواعدحقوق بين الملل است؛ و«فراحقوق بين الملل»كه گزاره هاي حقوق بين الملل را ازنظرمعناشناسي ومنطقي بحث مي كند.[188]

بند چهارم   پژوهش توصيفي[189] در حقوق بين الملل

ويژگي مشترك اين روش آنست كه  موارد را همانطور كه هست ،بدون هرگونه دستكاري استخراج كند. به اين نوع از پژوهش به جهت آن كه درآن همه ي موارد به طور عميق و دقيق بررسي نمي شود، «نگرش پروازي» هم گفته اند.[190]

چنانكه گفته شد «پژوهش توصيفي» همان مطالعه وتبيين حقوق بين الملل وتابعان ،نهادها وروش هاي آن استمثلاً اگر پژوهشگر بخواهد در مورد اختيارات و كاركرد شوراي امنيّت تحقيق كند . يا درمورد نقش، وظايف و اختيارات ديوان بين المللي دادگستري و... . بااين وصف به نظرمي رسد بيشترموضوعات و تحقيقات دانشجويان دوره كارشناسي در سطح توصيفي است .

موضوعات زيربدون قيد حصر مي تواند دست مايه ي پژوهش توصيفي باشد: سابقه ي تاريخي حقوق بين الملل، شاخه بندي هاي حقوق بين الملل، منابع حقوق بين الملل، اعضاي جامعه ي بين المللي و تابعان حقوق بين الملل، حقوق درياها و حقوق هوا، نارسايي هاي سازمان ملل ، روش هاي مسالمت آميزاختلافات بين المللي و...

1-4- روش همبستگي

روش همبستگي را مي توان  زير مجموعه ي روش توصيفي دانست . در اين نوع پژوهش نيز حوزه ي تحقيق ، مواردبسياري رادر برمي گيرد،امّا محقّق درآن مي كوشد،دوياچند دسته از اطلاعات مختلف مربوط به يك گروه يا يك دسته از اطلاعات مربوط به دويا چند گروه مختلف را با هم مقايسه كند؛به اين منظور كه رابطه ي يك يا چند عامل را با يك يا چند عامل ديگركشف كندو ميزان همبستگي ميان آنها را به دست آورد.[191]  مثلاً موضوع تحقيقي، پيرامون نقش سازمان هاي غير دولتي درشكل گيري واجراي قواعد بين المللي حقوق بشردر اين مجموعه قرارمي گيرد  . بيشترتحقيقات در سطح كارشناسي ارشد با اين روش صورت مي گيرد .

2-4- پديده  شناسي

 عرصه پژوهش در علوم انساني ازجمله حقوق بين الملل دو گونه است :يا عالم ذهن است يا عالم خارج از ذهن. به اين ترتيب پژوهش راازلحاظ اين كه آيا موضوع و مسئله ي پژوهش معناي ذهني است يا پديده ي عيني به دو نوع مي توان تقسيم كرد:معناشناسي و پديده شناسي.

موضوع اين نوع از پژوهش پديده ي عيني و خارجي است و درآن رابطه ي دو يا چند پديده ي عيني و خارجي بررسي مي شودكه آياتغيير يكي سبب تغييرديگري مي شود(پژوهش علّي)؟ آيا اوصاف مشتركي باهم دارند(پژوهش توصيفي) و...؟[192]

گفتني است كه در علوم جديد به پديده عيني«متغير» مي گويند.آن را از اين جهت متغيرگويندكه تغييرپذير است و حالت هاي گوناگوني پيدامي كند.در علوم جديدتلاش مي شود،تغييرات پديده هاي عيني و روابط ميان آنها مطالعه شود.[193]پنهان نيست كه اطلاعات مربوط به چنين پژوهشي هم از طريق اسنادو منابع كتابخانه اي به دست مي آيد وآن زماني است كه خواسته باشيم،پديده هاي تاريخي را موردپژوهش قراردهيم(پژوهش تاريخي)وهم از طريق بررسي هاي ميداني حاصل مي شودوآن زماني است كه بخواهيم،پديده هاي موجودوزمان حاضرراموردپژوهش قراردهيم.[194]

بند پنجم - پژوهش هنجاري در حقوق بين الملل

در اين جا بحث در دُرستي ونادرستي، بايستگي ونابايستگي اصول وقواعدحقوق بين الملل است. دراين وادي ازپژوهش ، كمي از توصيف ساده ي پديده ها فاصله مي گيريم وكمي به اساس حقوق بين الملل نزديك مي شويم . البته در اينجا منظور از« اساس» ، مباني فلسفي آن نيست ؛ مثلاً وقتي قاعده اي را با اصل «رضايت» دولت ها مي سنجيم ديگر وارد مباني و مباحث فلسفي ايجاد رضايت نمي شويم چرا كه ديگرآن مبحث يك مبحث «فرا حقوقي»  است . چنانكه در اين پژوهش فصلي را راجع به مباني« رضايت»  در ايجاد معاهدات بين المللي در قالب «نظريه ي بازي» شرح داديم. در طول تاريخ حقوق بين الملل، قواعد و هنجارها رابا اصول مختلفي سنجيده اند. در طي قرون وسطي، اساس حقوق بين الملل بر اراده ي الهي تصور مي شد ولي با رسيدن دوره جديد و سقوط قدرت كليسا، طبيعت و عقل را جايگزين كردند و برخي به هر دو وفادار ماندند. موضوعات زير بدون قيد حصر مي تواند دستمايه ي پژوهش هنجاري باشد: شخصيت حقوقي دولت، آيا جامعه بين الملل حقوقي وجود دارد؟ تحقيق در وجود يا عدم ضمانت اجراي قواعد بين المللي ، تفاوت ميان حقوق طبيعي و حقوق بين الملل ارادي، جنگ مشروع، اختلاف نظربين طرفداران نظريه ي دوگانگي حقوق و...

 

بند ششم  پژوهش «فرا حقوقي» درحقوق بين الملل

چنانكه مي دانيم هرعلمي گزاره هايي دارد؛ وقتي با رويكردفلسفي به آنها پرداخته شودممكن است برخي گزاره ها خارج از آن علم دانسته شود هرچند عالمان آن علم ممكن است به آن گزاره به ديد يك گزاره علمي بنگرند. حال اگربخواهيم در حقوق بين الملل گزاره ها را غير از توصيف وتبيين حقوقي آن  بررسي كنيم مجبوريم وارد مباحث «معنا شناسي» و «منطقي» شويم . از مصاديق اين نوع پژوهش مي توان به فلسفه حقوق بين الملل ، روش شناسي حقوق بين الملل، مكاتب حقوق بين الملل، روش استنتاج درحقوق بين الملل و.. نام برد.

1-6- فلسفه حقوق بين الملل

اغلب نويسندگان كلاسيك حقوق بين الملل براي حقوق بين الملل فلسفه اي قائل نيستند و آن را يك مقوله هنجاري مي دانند. چنانكه فلسفه در علوم اجتناعي مقوله مستقلي نيست . نزد ايشان حقوق بين الملل يك پروسه يا روند اجتماعي بين المللي است كه از خود سازماني برخوردار است و بي تعارف حقوق بين الملل را ذيل روابط بين الملل قرار مي دهندو موضوع و هدف آن را قانونمند كردن روابط بين المللي مي دانند. اما واقع مطلب اين است كه حقوق بين الملل دست كم در روزگار ما يك دستگاه كامل فكري است . از اين ديدگاه ، فلسفه حقوق بين الملل وسيله اي است براي شناخت و كنه حقيقت حقوق بين الملل. اين همان كاري است كه در فلسفه به معناي خاص آن انجام مي شود. [195]

2-6- معناشناسي در حقوق بين الملل

چنانكه گفته شد حوزه ي اين نوع پژوهش عالم ذهن است  . موضوع چنين پژوهشي مي تواند معناي متن باشد و درآن رابطه معنابا لفظ،معنابامعناومعنابا مصداق بررسي مي شود.

تلاش هايي مانندترجمه،تفسير،ﺗﺄويل،نقدمتن واستنباط ازمتن آن جمله است.برخي از مهمترين اغراض چنين پژوهشي يا شناسايي متن اصيل(تصحيح)يا كشف معناي مرادمتكلم از متن(تفسير) يا استخراج لوازم آن معنا(استنتاج)ويا تطبيق متن برمصاديق خارجي(استنباط)است.معمولاً اطلاعات مربوط به چنين پژوهشي از اسنادو منابع كتابخانه اي به دست مي آيدو پردازش آنها با تكيه به قواعدي است كه در علوم دستوري مانند، نحو،بلاغت،منطق،اصول،رجال ومانندآنهابيان مي شود. [196]

3-6- متن پژوهـي

گاهي پژوهش يك متن معين است و پژوهشگرقصددارد،آنرا تصحيح يا ترجمه يا شرح ويا نقدكند. اين نوع از پژوهش را مي توان «پژوهش متن محور»يا«متن پژوهي» ناميد؛چون درآن محور، متن معيني با ت
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۴۰:۰۱ توسط:پايان نامه موضوع:

تعريف مديريت قرارداد

مهم ترين عنصر در شكل دهي و مديريت هر قراردادي بحث رابطه ي موجود ميان طرفين قرارداد است. برقراري ارتباط حرفه اي و سازنده با پيمانكار عامل اصلي در موفقيت قرارداد و دست يابي به اهداف طرفين قرارداد است. هدف مديريت روابط، حفظ ارتباط هاي ميان طرفين در وضعيت سازنده است، به طوري كه فهم دوجانبه بر روابط آنها حاكم باشد و تا جايي كه امكان دارد در موقعيت ترافعي يا بروز اختلاف قرار نگيرند. البته اين مساله به معناي اظهار عدم مطلوبيت يا اعتراض به عملكرد نامناسب نيست بلكه به اين معنا است كه مسايل را مي توان در يك فضاي مشترك و با همكاري يكديگر مرتفع نمود.[5]

پيش از اين كه به انواع قراردادهاي بالادستي صنعت نفت اشاره كنيم و ريسك هاي هر يك از آنها را مرور نماييم، لازم است تا هدف خود را از گزينش هر قراردادي مشخص كنيم. به عبارت يگر مديريت قراردادي ريسك­ها نخست به اين مساله باز مي­گردد كه ما تعريف جامع و كاملي از اهداف و وسايل خود ارايه بدهيم. مديريت قراردادي، فرآيندي است كه به وسيله­ي آن طرفين قادر خواهند بود تا تعهدات قراردادي خود را بشناسند و رويدادها و نيازهاي آينده­ي خود را پيش بيني نمايند و در صورت وقوع چنين رويدادهايي، آنها را مديريت كنند.[6]

قراردادها براي اين طراحي مي شوند تا به توافق طرفين صورت خارجي دهند به عبارت ديگر مطابق قرارداد، وظايف و ريسك هاي موجود و قابل پيش بيني را ميان يكديگر توزيع كنند. از آنجايي كه در صنعت نفت اغلب مالكين منابع اقدام به انتخاب نوع قرارداد مي كنند، احتمال پيچيدگي و بروز ريسك هاي متعدد بيشتر است. همان طور كه مي دانيم تفاوت در توزيع ريسك ميان طرفين يك قرارداد نفتي مي تواند به تغيير نوع قرارداد بينجامد.[7]

استراتژي هاي قرارادادي اغلب اين موارد را در نظر مي گيرند: سطح تعامل طرفين، تخصيص ريسك ها، تقسيم تعهدات، وضعيت بازار و مدت زمان اجراي قرارداد.[8] نكته ي اساسي در مديريت ريسك اين مساله است كه ريسك ها حالت ايستا ندارند. في الواقع ريسك ها به مثابه يك فرآيند پويا هستند و بايد در تمام مراحل قراردادي مورد توجه قرار بگيرند. به عنوان نمونه شروط قراردادي و نحوه ي بيان آنها بسيار مهم است زيرا مي تواند در آينده منجر به بروز اختلاف در تفسير آنها شود.[9]

قراردادهاي نفتي دربرگيرنده ي بسياري از تعهدات و وظايف هم براي دولت ميزبان و هم براي پيمانكاران است. روشن شدن نقش ها و مسئوليت ها به همراه مديريت ريسك هاي پروژه و سطح مطلوب نظارت بر اجراي مفاد قرارداد، براي موفقيت قراردادها مورد نياز است.[10]

مديريت قراردادي متشكل از پنج عنصر است:

  1. برنامه ريزي و تدارك طرح[11]: نخستين مرحله ي مديريت قرارداد، برنامه ريزي است. از آنجايي كه به وسيله ي برنامه ريزي، استراتژي و اهداف انعقاد قرارداد مشخص مي شود، مي توان به وسيله ي برنامه ريزي بهينه موفقيت پروژه را تضمين نمود.

در مرحله ي برنامه ريزي بايد ساير عناصر مديريت قراردادي را نيز در نظر بگيريم. به عبارت ديگر يك برنامه ي موفق بايد تبيين كننده ي نيازها، نحوه ي انتخاب پيمانكار و زمينه ي تخصصي آن، رايزني، مذاكره، شرح وظايف طرفين، انتخاب مناسب ترين شكل قرارداد و تهيه پيش نويس قرارداد باشد. همچنين ارزيابي ريسك ها، مديريت ريسك و انتخاب مناسب ترين روش براي مديريت ريسك ها نيز بايد در اين مرحله به دقت مورد بررسي قرار بگيرد.[12] در طرح مورد نظر بايد انعطاف پذيري در زمان مذاكره، انعقاد قرارداد و مندرجات آن پيش بيني شود.

افرادي كه اقدام به تهيه طرح مي كنند بايد مساله ي انعطاف پذيري و جامع بودن آن را مورد توجه قرار دهند به طوري كه طرفين بالقوه ي قرارداد حين مذاكره اين اختيار را داشته باشند كه بر اساس شرايط و موقعيت، قرارداد منحصر به فردي را تنظيم كنند. طرحي كه فاقد انعطاف پذيري باشد و به صورت يكجانبه تمامي ريسك ها را بدون توجه به توانايي هاي مديريت پيمانكار به وي منتقل كند نمي تواند طرح كارآمدي باشد. از سوي ديگر اگر در طرح مورد نظر، به تمامي مسايل و ريسك هاي پروژه توجه نشود و نحوه ي مديريت آنها تبيين نگردد، بروز اختلافات و مشكلاتي در انجام عمليات پروژه اجتناب ناپذير خواهد بود. مثلا اگر در طرح، نحوه ي مديريت ريسك فورس ماژور(قوه قاهره) پيش بيني نشود و مصاديق آن به درستي تبيين نشود ممكن است ميان پيمانكار و كارفرما در رابطه با وقوع حادثه اي اختلاف شود.

  1. انتخاب پيمانكار: در فرآيند برنامه ريزي، پيش بيني شيوه ي انتخاب پيمانكار مهم است. براي كاهش ريسك هاي يك پروژه، اين شيوه بايد به گونه اي باشد كه ضمن به حداقل رساندن انتخاب سليقه اي، بهترين پيمانكار يا شركت نفتي خارجي گزينش شود تا عمليات پروژه در زمان مشخص و با هزينه ي معقول به اتمام برسد. همچنين انتخاب پيمانكار حرفه اي رابطه ي مستقيمي با مديريت ريسك دارد. بدين ترتيب زماني كه نحوه ي انتخاب پيمانكار شفاف باشد و پيمانكار متناسب با پروژه انتخاب شود ريسك هاي موجود در طول اجراي پروژه نيز قابليت مديريت بيشتري دارد و اي بسا بسياري از آنها به وقوع نپيوندد.

   اكثر كشورها براي انتخاب پيمانكار به منظور انجام پروژه هاي مختلف مقرراتي را وضع كرده اند و اغلب از روش مناقصه استفاده مي كنند. در اين زمينه كشورهاي نفت خيز نيز به دليل نياز به سرمايه گذاري در پروژه هاي اكتشاف[13] و بهره برداري[14]، كاهش ريسك و به حداقل رساندن پرداخت رشوه و فساد اداري بايد ساز و كار مشخصي را براي اجراي مناقصه ها تعريف كنند و بر آن مبنا پيمانكار را انتخاب كنند.

در يك فضاي رقابتي كه به وسيله ي مناقصه به وجود مي آيد مي توان انتظار داشت كه پيمانكار واجد صلاحيت و با تجربه انتخاب شود و پروژه با موفقيت به بهره برداري برسد. در اين راستا كشورهاي نفت خيز در قوانين خود نحوه ي انتخاب پيمانكار و ويژگي هاي آن را مشخص كرده اند به عنوان نمونه مطابق ماده 9 «پيش نويس قانون نفت عراق»(2007) «تنها شركت هايي مي توانند از وزارتخانه يا مقام محلي مجوز اكتشاف و بهره برداري اخذ كنند كه واجد صلاحيت باشند. معيار صلاحيت به وسيله ي برگزاريمناقصه و ارايه ي پيشنهادها از سوي شركت ها مشخص مي شود. پس از دسته بندي شركت ها بر مبناي ويژگي هايي چون كيفيت، تناسب طرح پيشنهادي پروژه و منافع اقتصادي آن براي عراق از ميان آنها بهترين شركت انتخاب مي شود».

ماده 5 «قانون نفت ايران» مصوب 1353 اظهار مي دارد: «...پيشنهاد فقط از اشخاصي كه صلاحيت فني و مالي آنها توسط شركت ملي نفت ايران احراز و تصديق گرديده باشد دريافت خواهد شد. پيشنهاد بايد بر اساس شرايط پيش بيني شده در قرارداد نمونه اي باشد كه توسط شركت ملي نفت ايران تهيه مي شود...».

معمولا دولت ميزبان اين حق را براي خود محفوظ مي دارد كه پيشنهادهاي ارايه شده را رد كند تا صرف ارايه ي پيشنهاد به منزله ي ايجاد حق براي پيمانكاران نباشد. در ماده 6 قانون نفت ايران مصوب 1353 مي خوانيم: «...شركت ملي نفت ايران حق و اختيار تام و تمام قبول يا رد هر يك يا كليه ي پيشنهادهاي رسيده را دارا مي باشد. دادن پيشنهاد هيچ گونه حقي براي پيشنهاددهنده ايجاد نمي كند».

معمولا قوانين مربوط به نحوه ي انتخاب پيمانكار، شرايط و ويژگي هايي را مشخص مي كنند و پيمانكاران براي ورود به مناقصه بايد داراي آن شرايط باشند. به عنوان نمونه ماده 29 «قانون مواد هيدروكربوري افغانستان» اظهار مي دارد: «قرارداد تنها با پيمانكاري منعقد مي شود كه معروف باشد، وضعيت مالي و حقوقي خوبي داشته باشد و اثبات شود كه مي تواند سرمايه ي لازم، تجهيزات، وسايل و روش هايي براي اجراي بهتر قرارداد فراهم آورد».

  1. تعيين هزينه ها و فرآيند بودجه ريزي: ايجاد فرآيندي كه مقرون به صرفه[15] باشد و هزينه هاي فراهم كردن خدمات مورد نظر را به خوبي تبيين كند. كارفرما بايد به وسيله ي مشاوران و كارشناسان خود هزينه هاي مورد نياز براي انجام پروژه ي نفتي را تخمين بزند و فرآيند بازپرداخت هزينه هاي پيمانكار و حق الزحمه ي آن را مشخص كند.

در قراردادهايي كه تامين مالي بر عهده ي كارفرما است نظير قراردادهاي مهندسي و طراحي، تامين كالا، ساخت و راه اندازي، كارفرما بايد شيوه ي پرداخت هزينه هاي پيمانكار را در طول عمليات اكتشاف و بهره برداري مشخص كند. همچنين بايد متناسب با ميزان بودجه و قدرت تامين مالي خود اقدام به اتخاذ يك روش كارآمد براي ساخت پروژه نمايد.

در قراردادهايي كه ريسك تامين هزينه هاي اكتشاف و بهره برداري بر عهده ي پيمانكار است نيز اين مساله داراي اهميت است زيرا هزينه هاي صورت گرفته بايد از محل سود حاصل از فروش نفت خام ميدان پرداخت شود. از آنجايي كه قراردادهاي نفتي اغلب بلند مدت است بنابراين نظارت بر صرف هزينه هاي پيمانكار از درجه ي اهميت برخوردار است و كارفرما بايد ضمن نظارت بر آن از مبالغ و نحوه ي هزينه ها آگاه باشد.

پس از آنكه هزينه هاي پروژه به صورت تقريبي مشخص و روش تامين مالي پروژه مشخص شد، كارفرما(شركت ملي نفت) بايد با توجه به نيازها و توانايي هاي خود با پيمانكار بر اساس طرح تهيه شده وارد مذاكره شود و شكل قراردادي را با توافق يكديگر انتخاب كنند. طرفين بايد تلاش كنند تا شكل قراردادي و مفاد آن با اهداف و منافع مشترك طرفين متناسب باشد.

  1. شكل قرارداد[16]: همان طور كه مي دانيم قراردادهاي نفتي نيز بايد قواعد عمومي قراردادها و شرايط اساسي صحت را رعايت كنند. [17] از ديگر سو بايد از اين مساله اطمينان حاصل شود كه قرارداد داراي موادي است كه پيمانكار را براي انجام تعهدات و ايجاد نتايج مورد نظر پاسخگو مي كند.

ساختار يك قرارداد نفتي علي الاصول متشكل از اختصاص موادي به نظارت، مسايل مالي، تخصيص ريسك، نحوه ي انجام عمليات، شرايط فسخ و انفساخ قرارداد، نحوه ي حل و فصل اختلافات، مالكيت نفت خام، اخذ پوشش بيمه اي، نحوه ي پرداخت حق الزحمه و بازپرداخت هزينه هاي پيمانكار است كه اين موارد بايد به درستي و با شفافيت بالا در قرارداد ذكر شود.

اساسا هدف يك قرارداد ثبت توافق هاي طرفين آن است تا از كج فهمي، ابهام و بروز اختلاف در رابطه با مفاد آن جلوگيري به عمل آيد. همچنين قرارداد، تعهداتي را براي طرفين آن به وجود مي آورد[18] كه بايد ساز و كار الزام به آن تعهدات نيز مورد توجه قرار بگيرد مثلا هر قراردادي بايد مشخص كند كه تحت چه شرايطي قابل فسخ يا انفساخ است. به عنوان نمونه در صورتي كه پيمانكار به تعهدات قراردادي خود عمل نمي كند، كارفرما اين حق را داشته باشد كه وي را ملزم نمايد و در صورت عدم انجام تعهدات، حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. لازم به يادآوري است كه اين الزام و فسخ قرارداد بايد به صورت دوجانبه در قرارداد ذكر شود به طوري كه اگر كارفرما نيز از انجام تعهدات خود صرف نظر كرد، پيمانكار حق الزام و فسخ را داشته باشد.

در ماده 22 قانون نفت ايران مصوب 1353مي خوانيم: «شركت ملي نفت ايران مكلف است در قراردادهايي كه بر طبق اين قانون تنظيم مي شود، ضمانت اجرايي كافي از براي تعهدات طرف منظور نمايد». متاسفانه در قانون نفت مصوب 1366 و قانون اصلاح قانون نفت 1366 مصوب 1390 به اين مساله توجهي نشده است.

در اين ميان نبايد از شفافيت[19] حقوق و تعهدات طرفين كه در قرارداد منعكس مي شود غافل شويم. شخصي كه قرارداد را تنظيم مي كند بايد به مسايل و موضوعات مورد نظر طرفين قرارداد آگاه باشد و مواردي كه ممكن است منجر به بروز اختلاف يا عدم توافق شود را پيش بيني نمايد.[20]

لازم به يادآوري است كه قراردادهاي مرتبط با صنعت نفت بايد منتشر شوند. تنها زماني مردم قادر به قضاوت در رابطه با كارآيي و معقولانه بودن قرارداد مي شوند كه جنبه هاي تجاري، مالي، زيست محيطي و امثال آن افشا شود. اين مساله به خودي خود از ايجاد فساد اقتصادي و پرداخت رشوه هاي كلان براي انعقاد قراردادها جلوگيري مي كند. همچنين نگاه مثبت افكار عمومي نسبت به يك قرارداد مي تواند طول عمر قرارداد را افزايش دهد و به نوعي ريسك هاي ناشي از مداخله هاي دولت را به حداقل برساند زيرا افكار عمومي كشور ميزبان چنين قراردادي را منصفانه مي دانند.[21]

پس از تدوين قرارداد، طرفين بايد به مساله ي نظارت بر نحوه اجراي قرارداد و عملكرد پيمانكار بپردازند؛ به طوري كه دولت ميزبان به وسيله ي روش هاي مندرج در قرارداد از نحوه ي صرف هزينه ها و ميزان پيشرفت عمليات آگاهي يابد. همچنين دولت ميزبان بايد در جريان برنامه كاري و مديريت پروژه نيز قرار بگيرد اين مساله به خودي خود مي تواند از بروز برخي از اختلافات جلوگيري كند.

  1. نظارت بر اجراي قرارداد[22]: هدف نظارت بر اجراي قرارداد، اطمينان از اين مساله است كه قرارداد به طور اطمينان بخشي اجرا مي گردد و وظايف طرفين قرارداد به درستي انجام خواهد شد. بايد به ياد داشته باشيم كه نظارت كارآمد بر اجراي قرارداد بسياري از ريسك ها، اختلافات و ادعاها را كاهش مي دهد يا مرتفع مي كند. معمولا ميزان نظارت بر اجراي قرارداد بستگي به پيچيدگي و ريسك هاي پروژه دارد[23] مثلا قرارداد بازسازي يك باب آپارتمان به دليل عدم پيچيدگي نيازمند نظارت دقيق كارفرما نيست و لزومي ندارد كه براي نظارت بر اعمال پيمانكار و اجراي قرارداد، مشاوريني استخدام شود يا نماينده اي را از جانب خود به منظور نظارت تعيين كند. در مقابل اگر پروژه اي نظير پروژه اكتشاف و بهره برداري پيچيده باشد و نياز به تخصص در زمينه هاي مختلف مثل مالي، اقتصادي، فني و حقوقي احساس شود بايد از ابزارهاي گوناگون نظارتي استفاده كرد.

در پروژه هاي اكتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي مساله ي نظارت و بازرسي بسيار مهم است و كارفرما بايد در قرارداد منعقده اين حق را براي خود محفوظ نگاه دارد. مثلا كارفرما بايد اين حق را داشته باشد كه در فواصل زماني گوناگون، نحوه ي هزينه ها و مخارج را به وسيله ي حسابرسان خود مورد بررسي قرار دهد يا از طريق كميته ي مديريت مشترك در تصميم گيري ها مشاركت كند.

به نظر مي رسد كه مساله ي نظارت و بازرسي در كاهش ريسك ها و اختلافات نقش تعيين كننده اي دارد و طرفين مي توانند به كمك آن بسياري از ريسك ها را مديريت كنند.

در نهايت مهم ترين مسايلي كه بايد در طرح مديريت قرارداد گنجانده شود به شرح زير است:

  • روش توسعه، مذاكره، تصويب و نظارت بر عملكرد، انتظارات و مشوق ها بايد ذكر شود. همچنين نقش ها و مسئوليت هاي عناصر سازماني(مديريت پروژه، مديريت مالي و...) كه نقش مستقيمي در پروژه دارند، مشخص شود.
  • نقاط آسيب پذير قرارداد يا ريسك هاي عملكرد قرارداد كه به صورت ذاتي است مشخص شود و موادي براي تبيين و مديريت آنها در نظر گرفته شود.
  • فراهم كردن يك استراتژي براي بازرسي و مشخص كردن ريسك ها و مسئوليت هاي ناشي از آن.
  • ايجاد ساختاري براي مديريت تغييرات احتمالي، افزايش هزينه ها و تخطي از جدول زمانبندي.
  • پيش بيني يك استراتژي حل و فصل اختلاف كه طي آن زمان و هزينه هاي اختلافات به حداقل ممكن كاهش يابد.[24]

گفتار دوم- مديريت ريسك

مديريت ريسك، فرآيندي نظام مند، متشكل از مشخص كردن، تحليل و پاسخ به ريسك هاي يك پروژه است كه به وسيله ي آن احتمال وقوع ريسك يا تاثير ريسك بر يك پروژه را كاهش مي دهيم.[25] به عبارت ديگر به وسيله ي مديريت ريسك، احتمال وقوع يا نتايج رويداداي مثبت را افزايش و احتمال يا نتايج رويدادهاي مغاير با پروژه را به حداقل كاهش مي دهيم.

في الواقع مديريت ريسك بخش مركزي مديريت استراتژيك هر پروژه يا سازماني است. استراتژي پروژه يك برنامه ريزي ماهرانه براي مديريت پروژه است و مديريت ريسك فرآيندي است كه طي آن هم ريسك ها و هم هزينه هاي يك پروژه به حداقل ممكن كاهش مي يابد. به عبارت ديگر مديريت ريسك يك فرآيند پيوسته مي باشد كه تماما از استراتژي پروژه پيروي و آن استراتژي را عملياتي مي نمايد. بر اساس مديريت ريسك بايد تمام ريسك هاي فعاليت هاي پروژه را مشخص كنيم و اقداماتي را جهت مديريت آنها انجام دهيم.[26]

مراحل تحليل و مديريت ريسك در يك پروژه را مي توان در اين موارد خلاصه نمود:

  • طرحي براي مديريت ريسك[27]: رويكرد و طرح خود را براي مديريت ريسك فعاليت هاي پروژه مشخص كنيم.
  • شناسايي ريسك هاي موجود در يك پروژه: مطابق اين فرآيند ريسك هايي كه ممكن است بر پروژه تاثير بگذارد و ويژگي هاي آن را تعريف مي كنيم.
  • تحليل كيفي ريسك ها[28]: در اين فرآيند تلاش مي كنيم تا تحليلي كيفي(چگونگي بروز) از تاثير ريسك هاي يك پروژه ارايه دهيم.
  • تجزيه و تحليل كمّي ريسك ها[29]: اندازه گيري احتمال و نتايج ريسك هاي يك پروژه به صورت كمّي و ارزيابي تاثير آنها بر عمليات پروژه. لازم به يادآوري است كه يك فرمول رياضي يا عيني كه بتواند براي شناسايي و تعيين كميت ريسك هاي يك قرارداد استفاده شود، وجود ندارد. به عبارت ديگر تعيين ريسك ها امري ذهني است.[30] مدير پروژه مي تواند از تحليل كمي و كيفي ريسك ها يا يكي از آنها استفاده نمايد؛ انتخاب هر يك از اين روش ها به زمان و بودجه ي پروژه بستگي دارد.
  • نظارت و كنترل ريسك ها[31]: كنترل ريسك هاي موجود در پروژه، مشخص كردن ريسك هاي جديد، اجراي طرح هاي كاهنده ي ريسك ها و ارزيابي تاثيرات آنها در طول چرخه ي پروژه در اين مرحله صورت مي گيرد. ريسك ها ممكن است واقع شوند يا اصلا به وقوع نپيوندند. ريسك هايي كه واقع مي شوند بايد مورد ارزيابي قرار گيرند. كنترل ريسك ممكن است تاثير يا احتمال وقوع ريسك هاي شناسايي شده را كاهش دهد. در اين مرحله ريسك هاي يك پروژه را دوباره مورد ارزيابي قرار مي هند از اين راه ريسك هاي جديد و مهم را به طور كامل تحت كنترل در مي آورند و ريسك هايي را كه واقع نمي شوند را در طرح پاسخگويي به ريسك حذف مي كنند.[32]

پس از انجام فرآيندهاي مذكور، طرحي براي پاسخگويي به ريسك هاي يك پروژه، تعريف مي شود كه به آن، طرح پاسخگويي به ريسك[33] مي گويند. في الواقع برون داد مديريت ريسك بايد داراي سه ويژگي مهم باشد تا بتوانيم پس از آناليز ريسك هاي پروژه كه در واقع نهاده ها يا درون داد مديريت ريسك است با ضريب اطمينان بالاتري ريسك ها را كنترل كنيم. «استراتژي كارآمد»، «فرآيندها و پروژه هاي كارآ» و «عمليات كارآمد» سه ويژگي مهم طرح مديريت ريسك بايد باشد.[34] به واسطه ي اين طرح، گزينه ها و فعاليت هايي براي افزايش فرصت ها و كاهش تهديدهاي پروژه مد نظر قرار مي گيرد[35] و يكي از راهكارهاي زير بسته به شرايط انتخاب مي شود:

  1. اجتناب از ريسك[36]: در صورت انتخاب اين گزينه، فعاليت داراي ريسك را انجام نمي دهيم يا به طريق ديگري انجام مي دهيم. در اين صورت خطر در مرحله ي طراحي پروژه حذف مي شود. اگرچه تيم پروژه نمي تواند تمام رويدادهاي واجد ريسك را حذف نمايد اما مي توان از برخي فعاليت ها اجتناب ورزيد.[37]

برخي از رويدادهاي موجد ريسك كه خيلي زود در پروژه ظاهر مي شوند را مي توان به وسيله ي روشن نمودن الزامات و مقررات، افزايش اطلاعات، ارتقاي ارتباطات يا ارجاع به كارشناس حل نمود. همچنين براي اجتناب از فعاليت هاي پر ريسك مي توان با افزودن به منابع مالي يا زمان، پذيرش رويكرد متعارف به جاي نوآوري يا سپردن كارها به پيمانكاران زبده و آشنا، فعاليت هاي پر ريسك را تحت كنترل درآورد.[38]

  1. كاهش ريسك[39]: كاهش ريسك يكي از راهكارهاي شايع مديريت ريسك هاي يك پروژه است. به وسيله ي اين راهكار، اقداماتي را براي كاهش احتمال يا كاهش تاثيرات ريسك هاي يك پروژه صورت مي دهيم. البته با توجه به ويژگي هاي ريسك مي توان هر دو رويكرد(كاهش وقوع و تاثيرات ريسك) را مورد استفاده قرار داد. با اتخاذ اين راهكار، مدير پروژه، ريسك را حذف نمي كند بلكه احتمال وقوع آن و يا تاثيرات وقوع آن را به حداقل ممكن كاهش مي دهد.[40]
  2. انتقال ريسك[41]: به وسيله ي راهكار انتقال ريسك، نتايج وقوع ريسك يا مسئوليت ناشي از آن را به شخص ديگري منتقل مي كنيم. اين روش به ندرت براي حذف ريسك هاي يك پروژه مورد استفاده قرار مي گيرد. ريسك ها ممكن است به اشخاص مختلف درون يا خارج از پروژه منتقل شود مانند بيمه گر، پيمانكار دست دوم، شركا و...[42]

اصول بنياني انتقال و تخصيص ريسك عبارت است از: ريسك­ها بايد به طرفي منتقل شود كه بر قسمتي از فرآيند پروژه كه ايجادكننده­ي ريسك است، كنترل و نظارت مستقيم دارد. زماني كه هيچ يك از طرفين قرارداد نظارت مستقيمي بر منبع موجد ريسك ندارد، ريسك بايد به طرفي منتقل شود كه توانايي بيشتري براي مقابله با وقايع و ضررهاي احتمالي وارده دارد.[43]

  • اخذ پوشش بيمه­اي: برخي از پژوهشگران، بيمه ي ريسك[44] را از انتقال ريسك تفكيك مي كنند بدين ترتيب روش ديگري براي مديريت ريسك وجود دارد كه عبارت است از اخذ پوشش بيمه اي.[45] اما به نظر مي رسد كه اخذ پوشش بيمه اي نيز مصداقي از انتقال ريسك است زيرا ريسك هاي موجود در پروژه را مطابق شرايطي به بيمه گر انتقال مي دهيم.

بيمه از اين جهت كه منجر به انتقال ريسك از بيمه گذار به بيمه گر مي شود مي تواند نقش مهمي را در مديريت ريسك بازي كند. بسياري از ريسك هاي پروژه مانند مسئوليت ناشي از مرگ يا آسيب كارگران، خسارت به اشخاص ثالث و اموال آنها، ورود خسارت به اموال مربوط به عمليات، حوادثي نظير آتش سوزي، انفجار و...، قصور در طراحي يا نظارت قراردادي ضعيف، قابليت بيمه كردن را دارد زيرا احتمال وقوع و تاثيرات آنها در زمان انعقاد قرارداد بيمه قابل محاسبه است و مي توان حق بيمه متناسب را مشخص نمود. با وجود اين، بسياري از پژوهشگران بر اين باورند كه بيمه كردن نيازي به قابليت اندازه گيري احتمال وقوع و اثرات آن ندارد و مي توان حادثه اي را بيمه كرد كه در رابطه با احتمال وقوع آن اطلاع چنداني نداريم.[46]

بسياري از ريسك هاي مرتبط با تاسيسات را مي توان با اخذ پوشش بيمه اي به بيمه گر منتقل كرد. اما بايد خاطر نشان كرد كه بيمه جانشين مديريت ريسكِ موثر نيست. بيمه تنها در رابطه با ريسك هاي قابل اندازه گيري يا شناخته شده مي تواند استفاده شود. بيمه نمي تواند در مورد عدم قطعيت كاري انجام دهد و نمي تواند مانع از وقوع حادثه و ورود ضرر شود.[47] در قراردادهاي نفتي اغلب پيمانكار را ملزم مي كنند تا براي عمليات پروژه اقدام به اخذ پوشش بيمه اي كند.

مطابق ماده 35.6 «نمونه قرارداد مشاركت در توليد براي اكتشاف و توليد نفت خام در كردستان عراق»[48]: «پيمانكار موظف است مطابق قوانين كردستان عراق و در صورت صلاحديد كميته ي مديريت اقدام به اخذ پوشش بيمه اي نمايد. بيمه ي مورد نظر بايد چنين مواردي را پوشش دهد:

الف) خسارت به اموال مورد استفاده در عمليات نفتي يا اتلاف آنها؛

ب) آسيب به پرسنل، ورود خسارت به اشخاص ثالث و ريسك هاي آلودگي كه ناشي از عمليات نفتي خواهد بود».

مطابق ماده 22.02 «نمونه قرارداد خدماتي فيليپين»[49]: «برنامه ي پيمانكار جهت اخذ پوشش بيمه اي شامل:

الف) ايراد خسارت به تجهيزات مربوط به حفاري و اموال مرتبط با عمليات نفتي كه در مالكيت پيمانكار اصلي است؛

ب) خسارات وارده به تجهيزات يا تاسيسات مربوط به توليد، نگه داري و انتقال...؛

ج) ورود خسارت به تاسيسات و تجهيزات توليد نفت خام و گاز و لوله هاي انتقال آنها؛

د) مسئوليت در برابر اشخاص ثالث؛

ه) مسئوليت در برابر آلودگي هاي ناشي از حفاري و عمليات مربوط به توليد و هزينه هاي مربوط به پاكسازي آنها...».

در قراردادهاي عمليات مشترك، شريك عامل موظف به اخذ پوشش بيمه اي براي اموال مشترك و عمليات مشترك است. حق بيمه ي قابل پرداخت بر اساس سهم مشاركت[50] شركا محاسبه مي شود.[51] ماده 7.2 «پيش نويس نمونه قرارداد عمليات مشترك نفتي[52] استراليا»(2009) شريك عامل را موظف مي كند تا مطابق قانون و صلاحديد كميته عمليات اقدام به اخذ پوشش بيمه اي براي اموال مشترك و عمليات مشترك نمايد و مشاركت كنندگان در قرارداد عمليات مشترك بايد بر اساس سهم خود حق بيمه را بپردازند.

در مقابل براي برخي از ريسك ها نمي توان پوشش بيمه اي اخذ كرد زيرا بازار بيمه اي به دلايل زير براي آنها وجود ندارد:

  1. اطلاعات مخفي[53]: بيمه گران نمي توانند به درستي ميان گروه داراي ريسك هاي بالا و گروه داراي ريسك هاي پايين تفاوت قائل شوند و بنابراين تمايل دارند در اين موارد يك حق بيمه ي يكسان دريافت كنند. در اين صورت ممكن است گروه هاي داراي ريسك پايين به دليل حق بيمه ي بالا تمايلي به اخذ پوشش بيمه اي نداشته باشند. در مقابل گروه هاي داراي ريسك بالا به دليل اين كه اطلاعات بيشتري نسبت به بيمه گران از وضعيت خود دارند اقدام به اخذ پوشش بيمه اي مي كنند در نتيجه ميزان وقوع ريسك ها و پرداخت خسارت از سوي بيمه گر افزايش مي يابد. در اين صورت ممكن است بيمه گر براي دفعات بعدي از بيمه كردن چنين ريسك ها و گروه هايي صرف نظر كند.
  2. كژي هاي اخلاقي[54]: بيمه گذار مي تواند بيمه گر را در مورد حوادثي كه مي توانست از وقوع آنها يا ورود ضرر جلوگيري كند، فريب دهد. زماني كه بيمه گذار بي مبالات است بيمه گر وي را مجازات مي كند و حق بيمه هاي بالايي را مطالبه مي كند، بدين ترتيب با افزايش حق بيمه ممكن است بيمه گذار تمايلي به اخذ پوشش بيمه اي نداشته باشد و در اين صورت ريسك بدون پوشش بيمه باقي مي ماند.
  3. ريسك هاي سياسي: سلب مالكيت، قابليت تسعير ارز، نقض يكجانبه ي قرارداد و لغو مجوز از جمله ريسك هايي هستند كه هنوز بازار بيمه ي پر رونقي براي آنها وجود ندارد.[55]

در رابطه با ريسك هاي سياسي و اقتصادي كه قابليت اخذ پوشش بيمه اي را ندارند، نيز بايد خاطر نشان كرد كه با وجود تصويب قوانيني مرتبط با پرداخت غرامت از سوي كشورهاي در حال توسعه و تصويب معاهده هايي چون منشور انرژي يا معاهدات حمايت سرمايه گذاري دوجانبه، همچنان ابهام هايي به ويژه در رابطه با سلب مالكيت و عدم پرداخت غرامت كامل وجود دارد.

به همين منظور برخي از «آژانس هاي اعتبار صادراتي»[56] اقدام به ارايه ي پوشش بيمه اي براي حفاظت از سرمايه گذاران خارجي در برابر ريسك هاي سياسي مي كنند. همچنين «آژانس چندجانبه ي تضمين سرمايه گذاري»[57](ميگا) نيز از سرمايه گذاران خارجي با ارايه ي بيمه حمايت مي كند. اين آژانس زير مجموعه ي بانك جهاني است و تفاوت آن با موسسات بيمه در اين است كه ميگا اقدام به ارايه ي بيمه هايي مي كند كه بازاري براي آنها وجود ندارد. به عنوان نمونه در صورتي كه در كشوري قابليت انتقال ارز يا تبديل آن غير ممكن شود ميگا اين امكان را به وجود مي آورد. همچنين ريسك سلب مالكيت غير مشروع نيز به وسيله ي ميگا قابليت بيمه شدن را دارد.[58]

  1. پذيرش و نگهداري ريسك[59]: به ريسك هايي كه پس از استفاده از تكنيك هاي مذكور همچنان باقي مي مانند، ريسك هاي باقيمانده[60] مي گويند. ريسك هاي كوچك و نه چندان مهم نيز در اين مقوله قرار مي گيرند. تيم پروژه اغلب از تكنيك پذيرش و نگهداري آنها استفاده مي كند. اين تكنيك نشان مي دهد كه تيم پروژه تصميم به تغيير طرح پروژه ندارد يا ناتوان از اجراي استراتژي مناسب براي پاسخگويي به ريسك است، بنابراين هزينه و زمان اضافي قبل از عمليات پروژه به صورت احتمالي در نظر مي گيرد. لازم به يادآوري است كه ريسك هاي غير قابل بيمه شدن نيز بايد در اين مرحله مد نظر قرار بگيرد و براي آنها بودجه اي در نظر گرفته شود.[61]

پذيرش و نگهداري ريسك را مي توان به دو بخش تقسيم نمود:

  • پذيرش منفعل[62]: بدين ترتيب ريسك پروژه پذيرفته مي شود بدون آن كه هيچ عملي براي رفع، حل يا مديريت ريسك در نظر گرفته شود. تنها عملي كه در پذيرش منفعل صورت مي گيرد مستند سازي و تصديق ريسك است كه به وسيله ي آن، سازمان يا شركت پروژه حاضر به تحمل نتايج و تاثيرات ريسك است.
  • پذيرش فعال[63]: ريسك را به مانند پذيرش منفعل، قبول مي كند با اين تفاوت كه مستلزم توسعه ي طرح هاي احتمالي است و در برخي موارد عقب نشيني از طرح ها است. طرح هاي احتمالي مرتبط با ريسك ها زماني به اجرا در مي آيد كه رويدادهاي واجد ريسك اتفاق بيفتند. اين طرح ها مي تواند شامل دستورالعمل هاي مفصلي شود مبني بر اين كه چطور ريسك ها را مديريت نماييم تا ريسك هاي واقع شده نيز مشمول آن گردند يا بودجه ي احتمالي و اضافي را براي پروژه در نظر بگيريم.[64]

طرح هاي عقب نشيني[65] براي مديريت ريسك هاي پذيرفته شده به كار مي رود و در صورتي كه طرح هاي احتمالي ناكارآمد باشند از آنها استفاده مي شود. طرح هاي عقب نشيني براي اطمينان از اين كه تمام پروژه با شكست مواجه نخواهد شد به كار مي رود.

طرح پاسخگويي به ريسك اغلب در توافق هاي قراردادي طرفين پروژه نيز مورد توجه قرار مي گيرد؛ به عنوان نمونه مسئوليت هر يك از طرفين در مقابل ريسك هاي مختلف پروژه، اخذ پوشش بيمه اي براي آنها يا ساير خدماتي كه براي كاهش يا اجتناب از ريسك يك پروژه نياز است را در قرارداد ذكر مي نمايند. همچنين نتايج طرح پاسخگويي به ريسك بايد در طرح پروژه تاثير بگذارد تا اطمينان حاصل كنيم كه فعاليت ها و تعهدات ناشي از قرارداد به اجرا در مي آيند و پروژه به پيشرفت خود ادامه مي دهد.

استفاده از تكنيك هاي تحليل و مديريت ريسك نه تنها موجب حفظ پروژه مي شود بلكه حقوق طرفين پروژه مثل سازمان ها و مصرف كنندگان را نيز مورد حمايت قرار مي دهد. مزاياي اصلي مديريت ريسك عبارت است از:

  • افزايش فهم پروژه كه به واسطه ي آن به طرح هاي مطمئن تري براي انجام پروژه دست مي يابيم.
  • افزايش تحليل و فهم ريسك هاي يك پروژه و ميزان تاثيرگذاري آنها منجر به كاهش ريسك ها و تخصيص ريسك ها به اشخاصي كه توانايي بيشتري براي مديريت آن دارند، مي شود.
  • تجزيه و تحليل ريسك هاي يك پروژه منجر به استفاده از مناسب ترين شكل قرارداد مي شود. في المثل كشوري كه نيازمند سرمايه گذاري براي اكتشاف و بهره برداري نفت است و پتانسيل داخلي براي اجراي عمليات مرتبط با آن را ندارد مي تواند جهت كاهش ريسك ها، از شكل قراردادهاي امتيازي مدرن يا مشاركت در توليد استفاده نمايد.
  • ديدگاه مستقل به ريسك هاي پروژه مي تواند به توجيه تصميم گيري ها كمك نمايد و به كارآمدي و مطلوبيت بيشتر مديريت ريسك منجر شود.
  • شناسايي ريسك هاي يك پروژه اجازه ي ارزيابي احتمالاتي كه بازتاب دهنده ي ريسك ها هستند را مي دهد و تمايل به پذيرش پروژه هايي كه از نظر مالي دچار مشكل مي باشند، كاهش مي يابد.
  • تسهيل پذيرش ريسك ها به صورت معقولانه كه منجر به افزايش منافع ناشي از ريسك پذيري مي شود.
  • تفكيك قائل شدن ميان « اقبال خوب» و «مديريت خوب» و «بد شانسي» و «مديريت بد».[66]

در نهايت بايد بگوييم كه مديريت ريسك فرآيندي است كه در طول پروژه وجود دارد به طوري كه به وسيله آن ريسك هاي يك پروژه شناسايي مي شود و سپس با توجه به اهميت آنها و ابزارهاي در دسترس براي مديريت ريسك ها اقدام به تهيه طرحي براي شناسايي و مديريت ريسك ها مي كنند. با توجه به اين كه پروژه هاي بالادستي صنعت نفت واجد ريسك هاي متعددي هستند بايد بسته به شرايط يك راهكار كارآمد(اجتناب، كاهش، انتقال و پذيرش) براي مديريت ريسك ها انتخاب شود. پس از اينكه استراتژي مناسبي براي انجام عمليات پروژه انتخاب كه در آن مسايل مهمي چون انتخاب پيمانكار، تامين مالي، نحوه نظارت بر پروژه و... به درستي پيش بيني شد، به خودي خود از بروز برخي از ريسك ها پيشگيري مي شود(اجتناب). اما بايد اذعان كنيم كه برخي از ريسك هاي پروژه هاي بالادستي صنعت نفت ذاتي است و نمي توان آنها را مرتفع نمود به همين دليل يا بايد احتمال وقوع چنين ريسك هايي را به حداقل رساند(كاهش) يا آنها را به طرفي كه توانايي مديريت بيشتري دارد منتقل كرد(راهكار انتقال ريسك). همچنين برخي از ريسك ها ممكن است تاثير قابل ملاحظه اي بر پروژه نداشته باشند يا طرفين توانايي مديريت آنها را به شكل ديگر نداشته باشند، به همين دلايل طرفين با پذيرش آنها ممكن است بودجه اي را براي جبران آسيب هاي احتمالي يا تاخير در ساخت پروژه در نظر بگيرند(پذيرش).

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۳۷:۵۵ توسط:پايان نامه موضوع:

روش هاي متفاوت مديريت ريسك

طرح مديريت ريسك بايد مناسب با شدت ريسك، هزينه هاي آن، مدت زمان براي موفقيت طرح، اطمينان بخشي آن، قابليت جلب توافق طرفين و اجراي آن توسط يك فرد مسئوليت پذير باشد.[67]

روش هاي متنوعي براي تعيين و مديريت ريسك ها مورد استفاده قرار مي گيرد در ادامه به چند نمونه از اين روش ها اشاره مي كنيم:

روش «طوفان ذهني»[68] يكي از روش هاي كلاسيك مديريت ريسك در پروژه ها است. اين روش مي تواند جهت شناسايي ريسك ها، تحليل كمي و كيفي آنها و در نهايت پاسخ به ريسك ها به كار رود. مطابق اين روش، افراد نظرات و راه حل هاي خود را براي مقابله با ريسك هاي موجود در پروژه ارايه مي دهند با اين قيد كه نظرات آنها مورد انتقاد ديگران قرار نخواهد گرفت. پس از دريافت نظرات با بررسي آنها طرح پاسخگويي به ريسك ها تهيه مي شود.[69]

روش «دلفي»[70] يكي ديگر از روش هاي مديريت ريسك مي باشد. اين روش نخستين بار به وسيله ي شركت «راند» در سال 1960 ابداع گرديد. مطابق اين روش، پرسش ها به صورت بي انتها طراحي مي شوند و كارشناسان تمام حالات مختلف وقوع ريسك هاي پروژه را مشخص مي كنند بدين ترتيب مدير پروژه مي تواند طرحي براي پاسخگويي به ريسك ها در نظر بگيرد.

روش «چك ليست» از ديگر روش هاي تعيين ريسك هاي پروژه است. بر حسب تجربه مديريت ساير پروژه ها، مدير پروژه به درجه اي از ثبات در تحليل ريسك ها رسيده است. بنابراين چك ليست شامل گروهي از سوالات يا اظهارات بر پايه ي پروژه هاي قبلي مي باشد. معمولا در چك ليست، ريسك هاي هر قسمت را ذيل يك عنوان كلي دسته بندي مي نمايند مثلا ريسك هاي مربوط به پيمانكاران، ريسك هاي جنبي و....[71]

روش «مونت كارلو»[72] در بسياري از پروژه ها، متوليان پروژه تمايل دارند تا ريسك هاي موجود در آن را در بدترين حالت ممكن در نظر بگيرند. تكنيك مونت كارلو يكي از تكنيك هاي كل گرا در ميان تكنيك هاي مديريت ريسك است زيرا در اين تكنيك هزينه ي كل پروژه و كليه ي ريسك هاي پروژه تبيين مي شوند، بدين ترتيب اين تكنيك بازتاب دهنده ي ريسك هاي پروژه به وسيله ي محاسبه ي اين احتمال است كه پروژه با هزينه و اهداف مشخص به مرحله ي نهايي خواهد رسيد.[73]

تكنيك هاي ديگر مديريت ريسك اغلب يك برآورد قطعي براي زمان و هزينه هاي فعاليت هاي يك پروژه ارايه مي دهند اما به وسيله ي روش مونت كارلو زمان و هزينه ي فعاليت ها در حالت هاي مختلف پروژه محاسبه مي شود و از اين نظر نسبت به ساير تكنيك ها برتري دارد.[74]

روش مونت كارلو، زماني كاربرد دارد كه مديران پروژه در صدد احراز موفقيت آميز بودن پروژه در يك مدت زمان مشخص و با منابع مالي معين هستند. همچنين مديران پروژه روش مونت كارلو را براي تعيين سرمايه ي لازم جهت افزايش احتمال تكميل يك پروژه به كار مي برند.[75]

روش هاي مذكور مي توانند در پروژه هاي مختلف مورد استفاده قرار بگيرند. مي توانيم به كمك اين روش ها ريسك هاي متعدد پروژه ها را مشخص كنيم اما به منظور مديريت ريسك ها بايد از متخصصان رشته هاي مختلف كمك بگيريم و از روش هاي حقوقي و ابزارهايي كه يك حقوقدان در اختيار دارد نيز استفاده كنيم. حقوقدان مي تواند با كمك به طرفين پروژه، شكل قراردادي مناسب را پيشنهاد دهد و با درج ضمانت اجراها و راهكارهاي حل و فصل اختلافات، ريسك هاي پروژه را مديريت كند. همچنين حقوقدان مي تواند به شفاف شدن قرارداد و كاهش ابهام ها كمك نمايد و در انتخاب قواعد مناسب، آنها را راهنمايي كند. بدين منظور در فصل بعد قراردادهايي كه ممكن است در پروژه هاي نفتي مورد استفاده قرار بگيرد را از ديدگاه مديريت ريسك طبقه بندي مي كنيم. هدف ما از طبقه بندي قراردادهاي بالادستي صنعت نفت اين است كه طرفين پروژه با توجه به شرايط و ريسك هاي پروژه، قرارداد مناسب را انتخاب كنند تا پروژه به نحو موفقيت آميزي به اتمام برسد.

مبحث دوم- تعريف ريسك

ريسك به مفهوم احتمال تغيير مثبت يا منفي در ميزان منافع پيش بيني شده ي يك پروژه است كه ممكن است به وسيله ي وقوع رويداد(غير ارادي) يا يك تصميم(ارادي) ايجاد شود. به اين دليل از احتمال سخن به ميان مي آيد كه قطعيت يا اطميناني نسبت به تغيير در شرايط وجود ندارد؛ اين در حالي است كه اگر از وقوع رويداد يا حادثه اي مطمئن باشيم كليه ي تغييرات را لحاظ مي كنيم و اجازه ي اثرگذاري ريسك را نمي دهيم.[76]

اگرچه ممكن است برخي از پژوهشگران، واژه هاي ريسك و عدم قطعيت[77] را به جاي يكديگر به كار برند ولي بايد گفت كه آنها برابرنهاده نيستند. عدم قطعيت تنها به رويدادهايي اشاره مي كند كه احتمال وقوع آنها كاملا ناشناخته است. در مقابل، ريسك، به مفهوم افزايش احتمال وقوع حوادث نامعلومي است كه ممكن است به صورت مثبت يا منفي بر روي يك پروژه تاثير بگذارد. بدين ترتيب وقتي از ريسك صحبت مي كنيم يعني دركي از احتمال وقوع يك رويداد داريم اين در حالي است كه وقتي سخن از عدم قطعيت مي رود در واقع احتمال وقوع يك رويداد براي ما كاملا ناشناخته است.[78]

ماهيت هر ريسكي مركب از سه عنصر اساسي است: رويداد، احتمال وقوع و تاثير(شدت و ضعف).[79]

مديران پروژه نخست بايد ماهيت حادثه را قبل از دو عنصر ديگر مورد مطالعه قرار دهند زيرا بدون تعريف دقيق رويدادِ واجد ريسك، تعيين احتمال و تاثير آن بسيار دشوار مي گردد. در اين صورت مي توانيم ريسك ها را به دو گروه شناسايي شده و ناشناخته تقسيم كنيم.

ريسك هاي شناخته شده، ريسك هايي هستند كه تعريف و تحليل شده اند و مي توان براي آنها طرحي جهت پاسخگويي تهيه نمود، اما ريسك هاي ناشناخته قابليت مديريت را ندارند اگرچه مديران پروژه يك احتمال وقوع عمومي را با توجه به تجربه هاي كسب شده در پروژه هاي مشابه قبلي براي ريسك هاي ناشناخته در نظر مي گيرند.[80] [81]

مي توان اين طور گفت كه ريسك هاي پروژه، رويدادها يا شرايطي غير قطعي هستند كه اگر به وقوع بپيوندد تاثير مثبت يا منفي بر عمليات پروژه مي گذارد.[82] يك ريسك داراي يك سبب است كه اگر واقع شود نتايجي را به پروژه تحميل مي نمايد به عنوان مثال، اخذ مجوز براي انجام يك عمليات پروژه مي تواند سبب يك ريسك باشد. به عبارت ديگر رويداد داراي ريسك ممكن است تاخير در صدور مجوز باشد در حالي كه طرح پروژه مدت زمان كمتري را براي اخذ مجوز در نظر گرفته است. اگر اين رويداد غير قطعي به وقوع بپيوندد برآيند آن افزايش هزينه هاي پروژه، جدول زماني انجام عمليات و كاهش كيفيت پروژه خواهد بود.[83]

مديريت ريسك اغلب تمام ريسك ها را به صورت منفي در نظر مي گيرد و ريسك هايي كه تاثير مثبت دارند را در فرآيند مديريت مورد ارزيابي قرار نمي دهد.[84] براي اين كه متوجه شويم يك رويداد كاملا داراي ريسك است، مديران پروژه بايد تاثيرات بالقوه اي كه از وقوع يا عدم وقوع آن حاصل مي شود را در نظر بگيرند. به عنوان نمونه اگرچه ممكن است احتمال وقوع يك رويداد كم باشد ولي نتايج آن(در صورت وقوع) ممكن است فاجعه آميز باشد. يك شركت هواپيمايي يا شركت نفتي خارجي اين نوع وضعيت ها را در نظر مي گيرد. به عنوان نمونه اگرچه احتمال وقوع سانحه ي هوايي پايين است ولي عواقب آن بسيار سنگين مي باشد. در صنعت نفت نيز مي توان به فعاليت اكتشاف نفت توسط شركت هاي نفتي اشاره كرد كه يك فعاليت بسيار پر ريسك است. به طور معمول از هر ده فرآيند اكتشاف نفت نه مورد آن موفقيت آميز نيست.[85]

ريسك ها از نظر تاثيراتي كه ممكن است در يك بازه ي زماني بگذارند نيز قابل تقسيم هستند: ريسك هاي بلندمدت[86]، ميان مدت[87] و كوتاه مدت[88]. ريسك هاي بلندمدت مي توانند در طول ساليان بر پروژه تاثير بگذارند. ريسك هاي بلندمدت بيشتر به استراتژي، تاكتيك و عمليات شركت نفتي خارجي ارتباط دارد.[89] به عنوان نمونه سرمايه گذاري جهت اكتشاف و بهره برداري[90] از نفت خام موجود در اعماق دريا و بهره برداري از نفت خام ميدان به صورت تجاري مي تواند يك ريسك بلندمدت محسوب شود؛ زيرا موفقيت يا شكست در اين پروژه فورا آشكار نمي شود. ريسك هاي ميان مدت، تاثيرات خود را كمي پس از وقوع رويداد(معمولا يك سال) يا اتخاذ تصميم مي گذارند. به عنوان نمونه افزايش هزينه هاي عمليات پروژه مي تواند در ميان مدت منجر به ناتواني متوليان براي تامين مالي پروژه نفتي شود و در بلندمدت به شكست پروژه بينجامد.[91] ريسك هاي كوتاه مدت تاثير خود را بلافاصله پس از وقوع رويداد خواهند گذاشت. مثلا آتش سوزي، فورس ماژور، ريسك هايي هستند كه تاثير و نتايج فوري بر پروژه مي گذارند. اين ريسك ها، عمليات كارآمد پروژه را تحت تاثير قرار مي دهند و به احتمال زياد آسان ترين نوع ريسك هايي هستند كه مي توان مشخص و مديريت كرد.[92]

با توجه به مطالب مذكور ريسك هاي موجود در يك پروژه ي نفتي را مي توان به پنج گروه تقسيم بندي نمود:

  • ريسك هاي خارجي و غير قابل پيش بيني: ريسك هايي هستند كه از كنترل اشخاص و مديران پروژه خارج مي باشند. اين ريسك ها از وقايع خارجي مثل فعل شخص ثالث، بلاياي طبيعي و... ناشي مي شوند. از آنجايي كه وقوع چنين حوادثي و تاثير آنها بر پروژه قابل پيش بيني نيست، معمولا در قراردادها، بندي را به تعريف و بيان مصاديق آنها اختصاص مي دهند تا از اين راه ريسك هاي ناشي از چنين حوادثي را به حداقل برسانند. زيرا پس از تعريف حادثه و تعيين مصاديق آن ريسك تا حد زيادي تحت كنترل طرفين قرارداد قرار مي گيرد.[93]
  • ريسك هاي خارجي قابل پيش بيني ولي غير قطعي: اين ريسك ها نيز خارج از كنترل اشخاص يا شركت هاي موجود در يك پروژه هستند. آنها قابل پيش بيني هستند ولي تاثير واقعي اين ريسك ها بر يك پروژه را نمي توان به طور دقيق تخمين زد. مثلا شرايط نامساعد جوي در حين انجام پروژه قابل پيش بيني است ولي به طور قطع نمي توان تاثير واقعي آن را بر روي پروژه سنجيد.[94]
  • ريسك هاي داخلي مربوط به فن آوري: اين نوع ريسك ها به صورت مستقيم از فن آوري به كار گرفته شده در طراحي، ساخت و اجراي يك پروژه ناشي مي شود.
  • ريسك هاي داخلي و غير فني: اين دسته از ريسك ها در كنترل اشخاص يا شركت هاي موجود در يك پروژه است و معمولا از شكست تيم پروژه در دست يابي به عملكرد قابل انتظار ناشي مي شود. به عنوان نمونه تاخير در ساخت و اجراي پروژه، توقف در جريان نقدينگي پروژه و هزينه هاي بيش از بودجه ي پروژه ريسك هاي داخلي هستند و ارتباطي به مسايل فني ندارند.
  • ريسك هاي قانوني: ريسك هاي قانوني مي تواند از نحوه ي تنظيم قرارداد يا قوانين مالياتي و... ناشي شود.[95]

فصل دوم- انواع قراردادهاي نفتي از ديدگاه مديريت ريسك

هر كشوري براي اكتشاف و توسعه ي ميادين نفتي به فراخور نظام حقوقي خود، شرايط اقتصادي و توانايي هاي فني اقدام به تنظيم مقررات مرتبط با صنعت نفت و ايجاد چارچوب هاي قراردادي مي كند. علي الاصول قراردادهاي نفتي ابزاري براي تخصيص وظايف، تعهدات و ريسك هاي موجود در حين اجراي عمليات پروژه مي باشند هر چند كه ممكن است در اين راه چندان كارآمد جلوه نكنند. با نگاهي به روابط دولت هاي ميزبان و شركت هاي نفتي خارجي متوجه مي شويم كه هم دولت ميزبان و هم شركت هاي نفتي خارجي علاقه ي مضاعفي به مالكيت نفت خام و مديريت پروژه دارند. اين مساله به خوبي در سير تحول قراردادهاي نفتي مشهود است.

در كنار اين علاقه بايد بگوييم كه موضوع واحد اين قراردادها همانا تاسيس يك رابطه ي قراردادي ميان شركت نفتي خارجي و دولت ميزبان يا شركت ملي نفت آن كشور است. همان طور كه مي دانيم انعقاد قرارداد فرصت ارزشمندي را براي شركت هاي نفتي خارجي به وجود مي آورد تا به وسيله ي آن با دولت ميزبان يك رابطه ي حقوقي برقرار كنند و بدين ترتيب از وقوع ريسك هايي كه مرتبط با اعمال دولت است مثل تغيير قوانين تا حدود زيادي جلوگيري نمايند.

روش هاي قراردادي جهت اكتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي را مي توان از نقطه نظرِ دولت ميزبان به چهار دسته كلي تقسيم كرد:

  • نخستين روش مربوط به دولت هايي مي شود كه تمايل دارند تا تمام عمليات اكتشاف و توسعه را خود انجام دهند. در اين روش دولت اقدام به سرمايه گذاري مي كند و معمولا شركت ملي نفت، عمليات پروژه را انجام مي دهد با اين قيد كه مي تواند بخشي از عمليات پروژه را به پيمانكاران دست دوم بسپارد. به طور طبيعي از يك سو، اين روش داراي ريسك زيادي است و از سوي ديگر امكان عملي شدن آن بسيار پايين است زيرا عمده ي كشورهاي نفت خيز فن آوري هاي مدرن را در اختيار ندارند وحتي اگر بپذيريم كه دولتي تمام عمليات را خود انجام دهد، حداقل نيازمند مشاوره هاي فني و تخصصي شركت هاي نفتي خارجي است.[96]
  • دومين روش استفاده دولت ميزبان از قراردادهاي خدماتي محض است. مطابق قراردادهاي خدماتي محض دولت ميزبان متعهد مي شود تا تمام مخارج و هزينه هاي اكتشاف، توسعه و توليد نفت را بپردازد و در مقابل از خدمات شركت هاي نفتي خارجي استفاده كند. بدين ترتيب شركت هاي نفتي هيچ حق مالكيتي نسبت به نفت خام ميادين نخواهند داشت و تنها در برابر ارايه ي خدمات، مبالغي را بر اساس قرارداد دريافت مي نمايند. در اين روش شركت هاي نفتي نقش مشاور، ناظر يا هماهنگ كننده را بر عهده دارند.[97]
  • روش سوم را مي توان متداول ترين روش اكتشاف و توسعه ي ميادين نفتي دانست. مطابق اين روش و بر خلاف روش دوم، ريسك هاي مالي بر عهده ي شركت هاي نفتي است و آنها بايد ضمن عمليات اكتشاف، توسعه و توليد نفت به سرمايه گذاري و تامين مالي هزينه هاي پروژه نيز بپردازند. قراردادهاي امتيازي(سنتي و مدرن)، مشاركت در توليد و قرارداد خدماتي با ريسك در اين دسته قرار مي گيرد.[98]
  • روش چهارم استفاده از قراردادهاي مشاركتي(مشاركت در سرمايه گذاري و قرارداد عمليات مشترك) است كه به وسيله ي آن دولت ميزبان تامين بخشي از سرمايه پروژه را متقبل مي شود و دو طرف ريسك هاي مالي پروژه را ميان خود تقسيم مي كنند. معمولا اين روش زماني از سوي دولت ميزبان مورد استفاده قرار مي گيرد كه دولت ميزبان نسبت به ميزان نفت خام موجود در ميدان(در مقياس تجاري) اطمينان داشته باشد.[99]

سير تحول قراردادهاي نفتي نشان مي دهد كه امروزه تاكيد بيشتر دولت هاي ميزبان بر ظرفيت هاي داخلي مي باشد؛ به عنوان نمونه ممكن است در قراردادهاي نفتي مدرن، شركت نفتي خارجي موظف شود تا كالاهاي داخلي را براي توسعه ي ميادين نفتي خريداري نمايد مثلا شركت نفتي صاحب امتياز در برزيل موظف مي شود تا از تامين كنندگان كالاها و خدمات برزيلي استفاده كند. همچنين دولت هاي ميزبان تمايل بيشتري دارند مبني بر اين كه نقش عمده اي را در پروژه هاي نفتي از طريق شركت هاي ملي نفت ايفا كنند. از سوي ديگر تعهدات محيط زيستي و حقوق بشري نيز جزيي از قراردادهاي نفتي شده اند. در اين فصل تلاش مي كنيم تا تخصيص و مديريت ريسك هاي موجود در يك پروژه نفتي را با توجه به شكل قراردادي كه طرفين انتخاب مي نمايند، بررسي كنيم.

هدف ما در اين فصل، تاكيد بر تدوين قراردادهاي همسان در صنعت نفت است. به عبارت ديگر شركت ملي نفت ايران نيز به مانند ساير كشورها بايد نمونه هاي استاندارد قراردادي را به كمك كارشناسان تهيه و تدوين كند. موسسه ها و كارشناسان صاحبنظر با همكاري شركت ملي نفت اقدام به تهيه نمونه هاي قراردادي مي كنند تا بيشترين مقبوليت و كارآمدي را در صنعت نفت داشته باشد.

مزاياي استفاده از نمونه هاي قراردادي عبارت است از:

  • يك نمونه قراردادي خوب به طرفين اين اجازه را مي دهد تا با زمان كمتر بر 80 درصد مندرجات قرارداد توافق كنند زيرا اين مندرجات استاندارد است و در متن هاي قراردادي مشابه نيز تكرار شده است. بنابراين طرفين مي توانند بر 20 درصد ديگر قرارداد متمركز شوند.
  • ثبات و درك مناسب از قرارداد به خودي خود از امكان بروز اختلاف مي كاهد و بدين ترتيب ريسك مراحل و فرآيندهاي حل و فصل اختلافات كاهش پيدا مي كند. از سوي ديگر در معرض عموم بودن نمونه هاي قراردادي منجر به مشخص شدن نقاط قوت و ضعف مندرجات قراردادي مي گردد كه اين مساله مي تواند ريسك هاي قرارداد را كاهش دهد.
  • يك نمونه قراردادي موفق به صنعت نفت اين اجازه را مي دهد تا بر بخش هاي ديگر قرارداد متمركز شود و بدين ترتيب مطلوبيت خود را ارتقا دهد.
  • نمونه هاي قراردادي، هزينه هاي قراردادي را كاهش مي دهد. به طوري كه در بسياري از پروژه هاي بالادستي صنعت نفت زمان مذاكرات از دو سال به شش ماه كاهش پيدا كرده است.[100] اين در حالي است كه براي انعقاد قرارداد بيع متقابل با شركت ملي نفت در ايران حداقل دو سال زمان صرف مي شود.[101]

از آنجايي كه قراردادهاي اكتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي به وسيله ي مذاكرات طرفين قرارداد منعقد مي گردد احتمال تغيير مفاد آن با توجه به شرايط وجود دارد. با وجود اين، اساس تمام اين قراردادها و شروط مندرج در آنها را از منظر مديريت ريسك مي توان در قراردادهاي زير خلاصه نمود:

مبحث نخست- قراردادهاي توام با ريسك بيشتر براي پيمانكار

گفتار نخست- موافقتنامه/قراردادهاي امتيازي[102][103]

با نگاهي به تاريخ متوجه مي شويم، نخستين قراردادهايي كه ميان دولت هاي دارنده ي ذخاير نفتي و شركت هاي نفتي خارجي منعقد گرديد موافقتنامه هاي سنتي اعطاي امتياز بودند. مطابق اين توافق، يك شخص حقيقي يا حقوقي، حق انحصاري اكتشاف نفت در يك كشور را به دست مي آورد و در صورت موفقيت در اكتشاف نفت، شركت نفتي وظيفه ي توليد، بازاريابي، و انتقال آن را به بازارهاي هدف داشت. در مقابل اين حقوق، شركت نفتي مي بايست بهره ي مالكانه و ماليات به دولت مي پرداخت.[104] در آن دوران هدف دولت هاي ميزبان جمع آوري ماليات بود و تمايل چنداني به مداخله در صنعت نفت نداشتند.

موافقتنامه هاي اعطاي امتياز تا به امروز پابرجا مانده است و مورد استفاده ي برخي از دولت هاي دارنده ي منابع نفتي قرار مي گيرد البته موافقتنامه هاي اعطاي امتياز كنوني به شكلي متفاوت از موافقتنامه هاي سنتي اعطاي امتياز استفاده مي شود.

اعطاي امتياز بهره برداري از معادن، ابتدا به صورت توافق بود به عبارت ديگر دولت ميزبان با متقاضي امتياز وارد مذاكره مي شد و با توافق طرفين امتياز به شركت خارجي واگذار مي گرديد؛ در برخي موارد نيز اعطاي امتياز منوط به تصويب مجالس قانونگذاري بود بنابراين نخستين امتيازهاي اعطايي، بيشتر به موافقتنامه شباهت داشتند. با كمرنگ شدن نقش تصدي گري دولت هاي ميزبان و علاقه ي آنها به ايفاي نقش حاكميتي، شركت هاي ملي نفت تاسيس شد. بدين ترتيب شركت هاي خارجي علاقه مند به دريافت امتياز اكتشاف و توسعه ي ميادين نفتي بايد با شركت هاي ملي نفت وارد مذاكره مي شدند و با حصول توافق، قرارداد امتياز را منعقد مي كردند. در صورتي كه عمليات مرتبط با امتياز نيازمند اخذ مجوزهايي باشد، قوه ي مجريه مجوزهاي لازم را صادر مي كند.[105]

موافقتنامه هاي سنتي اعطاي امتياز داراي چنين ويژگي هايي هستند:

  • شركت نفتي خارجي كه امتياز را دريافت نموده است داراي حق انحصاري اكتشاف، توسعه، استخراج و فروش نفت است بدين ترتيب كليه ريسك ها و هزينه هاي پروژه بر عهده ي شركت نفتي خارجي است.
  • علي الاصول شركت خارجي تعهدي به فروش نفت در بازار داخل كشور و تامين نيازهاي داخلي آن كشور ندارد. به عبارت ديگر شركت خارجي آزاد است تا نفت استخراجي را به هر بازار ديگري عرضه نمايد. با وجود اين، ممكن است در قرارداد اعطاي امتياز شرط گردد كه شركت خارجي بايد درصدي از نفت استخراجي را به بازار داخلي عرضه كند و يا در اختيار دولت ميزبان قرار دهد.[106] در غير اين صورت ممكن است دولت ميزبان با ريسك كمبود منابع نفتي در كشور خود روبرو گردد و اين امكان وجود دارد كه به دليل فشارهاي داخلي دولت ميزبان مجبور به اعمال ممنوعيت در صدور نفت خام از سوي شركت نفتي خارجي شود.
  • مالكيت تمام تجهيزات به كار گرفته شده جهت اكتشاف و استخراج نفت متعلق به شركت خارجي است مگر اين كه در موافقتنامه به طريق ديگري توافق شده باشد.[107]
  • تعهدات شركت خارجي نسبت به دولت ميزبان اغلب محدود به پرداخت اجاره ي سالانه و بهره مالكانه[108] مي گردد. به عنوان نمونه مي توان به موافقتنامه ي اعطاي امتياز ميان پادشاهي عربستان سعودي[109] و «استاندارد اويل كاليفرنيا»[110] در سال 1933 اشاره كرد. مطابق اين توافق شركت نفتي استاندارد اويل كاليفرنيا امتياز اكتشاف نفت در سراسر خاك عربستان سعودي را به دست آورد و در مقابل مكلف گرديد، تا وامي به مبلغ پنجاه هزار پوند(برابر با 250000 دلار همان زمان)، مبلغ پنج هزار پوند انگليس بابت اجاره ي ساليانه و بهره مالكانه چهار شيلينگ به ازاي هر تن نفت خام استحصال شده به پادشاهي سعودي پرداخت كند.
  • علي الاصول براي جلوگيري از ريسك تغيير يا فسخ يك جانبه ي موافقتنامه از سوي دولت ميزبان، شرط ثبات را در آن قيد مي كنند كه بر اساس آن دولت ميزبان حق تغيير يا لغو موافقتنامه را ندارد. به عنوان نمونه در موافقتنامه ي امتيازي دولت كويت و امين اويل[111]، شرطي وجود داشت مبني بر اين كه دولت كويت نمي تواند با صلاحديد خود اقدام به تغيير موافقتنامه كند. در سال 1977 دولت كويت با توجه به تاسيس سازمان كشورهاي صادركننده ي نفت(اوپك) و حاكم شدن استانداردهاي جديد، در برابر پرداخت غرامت منصفانه، اقدام به ملي كردن امتياز نمود و بدين ترتيب امتياز امين اويل غير معتبر شد. پس از اقدام دولت كويت، امين اويل استدلال كرد كه ملي كردن امتياز، خلاف شرط ثبات مندرج در موافقتنامه است. طرفين مطابق موافقتنامه اختلاف خود را نزد داوري ارايه كردند. هيات داوران با اين استدلال كه ملي كردنِ امتياز، ارتباطي به شرط ثبات مندرج در موافقتنامه ندارد با اكثريت آرا به نفع دولت كويت راي داد. به عبارت ديگر داوران با توجه به تغيير نگرش نسبت به ملي كردن اظهار كردند كه شرط ثبات ديگر به معني ممنوعيت ملي كردن نيست بلكه امروزه منظور از شرط ثبات در قراردادها اين است كه دولت ميزبان نبايد بدون پرداخت غرامت اقدام به سلب مالكيت اموال شركت خارجي نمايد و ملي كردن دولت كويت به درستي توام با شرط پرداخت غرامت منصفانه بوده است.[112]

به نظر مي رسد كه موافقتنامه هاي سنتي اعطاي امتياز ريسك بسيار كمي را به دولت ميزبان تحميل مي كند زيرا شركت نفتي خارجي موظف است تا تمام تجهيزات، هزينه ها و سرمايه هاي لازم را براي اكتشاف و توسعه ي نفت خام تامين نمايد اما در مقابل اين مزيت، موافقتنامه هاي سنتي اعطاي امتياز داراي ريسك هايي نيز براي دولت هاي ميزبان هستند:

الف) چنين موافقتنامه هايي اغلب در مقابل اعطاي حق انحصاري اكتشاف و توسعه ي ميادين نفتي در سرتاسر سرزمين دولت ميزبان به شركت نفتي خارجي، مبلغ ناچيزي را براي دولت هاي ميزبان در نظر مي گرفتند. اغلب در موافقتنامه هاي سنتي اعطاي امتياز، بهره مالكانه دولت ميزبان بر مبناي حجم نفت خامي كه استحصال مي گرديد به صورت ثابت محاسبه مي شد(مثلا 1 دلار به ازاي هر تن نفت خام) اين در حالي است كه ارزش نفت خام ممكن بود در بازار بيش از بهره مالكانه باشد؛ بدين ترتيب سود شركت نفتي خارجي و دولت ميزبان با يكديگر متجانس نبود و اغلب شركت هاي نفتي سود سرشاري را از اين راه به دست مي آوردند. همچنين به دليل عدم محاسبه ي ارزش نفت خام و تفاوت منافع طرفين اين امكان وجود داشت كه شركت نفتي خارجي تمام نفت موجود در ميدان را استحصال نكند.[113] درست است كه دولت ميزبان هزينه اي را بابت عمليات اكتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي پرداخت نمي كند اما از آنجايي كه منافع دولت ميزبان و شركت نفتي خارجي در يك راستا قرار ندارد و دولت هاي ميزبان، نظارت چنداني بر عملكرد اين شركت ها ندارند، مي توان اين طور گفت كه ريسك امتيازهاي سنتي براي دولت هاي ميزبان نيز بالا است.

ب) موافقتنامه هاي سنتي اعطاي امتياز از لحاظ طول مدت و وسعت جغرافيايي عمليات، دامنه ي بسيار گسترده اي دارند. به عبارت ديگر يك شركت نفتي خارجي مي تواند امتياز اكتشاف و توسعه به مدت 40 تا 75 سال را اخذ نمايد؛ في المثل امتياز 1909 ميلادي ايران به شركت نفتي بريتانيا براي اكتشاف نفت در جنوب، به مدت شصت سال اعتبار داشت يا موافقتنامه ي سنتي اعطاي امتياز ميان دولت كويت و شركت نفتي امين اويل در سال  1948 ميلادي، امتياز اكتشاف را به مدت شصت سال به شركت نفتي امين اويل اعطا مي كرد.[114] همچنين، مطابق ماده 1 «موافقتنامه ي سنتي اعطاي امتياز دولت كويت» در سال 1934 ميلادي، شركت نفتي خارجي امتياز اكتشاف در سرتاسر سرزمين كويت را به دست آورده بود.

ج) پس از اعطاي امتياز، شركت نفتي خارجي حق انحصاري اكتشاف را در سرزمين آن كشور به دست مي آورد و دولت ميزبان نمي تواند به شركت هاي علاقه مند ديگر چنين امتيازي اعطا نمايد. بنابراين حق حاكميت دولت هاي ميزبان به شدت محدود مي شود و شركت نفتي خارجي در برابر دريافت چنين حق انحصاري اغلب دست به رفتارهاي انحصارگرايانه مي زند.

به دليل وجود ريسك هاي مذكور و با گذر زمان، موافقتنامه هاي سنتي اعطاي امتياز دچار دگرگوني هاي بسياري شدند به طوري كه مي توان گفت موافقتنامه هاي سنتي امتيازي به كلي منسوخ و موافقتنامه هاي امتيازي مدرن جايگزين آنها گشته اند. بنابر موافقتنامه هاي امتيازي مدرن:

  • دولت هاي ميزبان در مقابل اعطاي امتياز سنتي به شركت هاي نفتي خارجي، بهره مالكانه و اجاره ي ساليانه زمين را دريافت مي كردند اما در موافقتنامه هاي مدرن امتيازي، صاحب امتياز موظف به پرداخت پاداش انعقاد موافقتنامه، بهره مالكانه، مشاركت خاص و اجاره ي زمين يا هزينه ي محافظت از آن هست. مطابق قانون نفت برزيل، صاحب امتياز موظف است 1 درصد از درآمد ناخالص توليد نفت را در زمينه ي مشاركت خاص سرمايه گذاري كند. مشاركت خاص به مفهوم سرمايه گذاري صاحب امتياز در زمينه ي تحقيق و توسعه در كشور ميزبان است.[115]
  • نسل جديد موافقتنامه هاي امتيازي بنابر صلاحديد دولت ميزبان به يك شركت خارجي اعطا نمي گردد بلكه دولت ميزبان شرايطي را مشخص مي كند و از شركت هاي متقاضي دريافت امتياز دعوت به عمل مي آورد تا در مناقصه ي واگذاري امتياز استحصال نفت خام شركت كنند؛ بدين ترتيب شركت ها داراي فرصتي برابر هستند و انتخاب آنها بستگي به پتانسيل، مهارت و تجربه ي خود شركت ها دارد. ماده ي 23 قانون نفت برزيل مصوب 1997 ميلادي برگزاري مناقصه براي اعطاي امتياز در زمينه ي اكتشاف، توسعه و توليد نفت خام را در نظر گرفته است به طوري كه شركت دولتي «پتروبراس» اين كشور نيز ملزم به حضور در مناقصه شده است. برگزاري مناقصه يكي از رويكردهاي مهم براي كاهش ريسك هاي عملياتي است زيرا شركت هاي پيمانكار بر مبناي صلاحيت، قيمت پيشنهادي، تجربه و ساير عوامل تاثيرگذار انتخاب مي شوند. بدين ترتيب با برگزاري مناقصه به ميزان زيادي از ريسك هاي موجود در يك پروژه كاسته مي شود.
  • نسل جديد قراردادهاي اعطاي امتياز، علاوه بر تامين مالي اهدافي چون رفاه اجتماعي و توسعه ي ملي را نيز دنبال مي كنند. في المثل ماده ي 15 «موافقتنامه ي امتيازي بين اندونزي و پي. تي. استانوك»[116] اظهار مي دارد: «شركت نفتي بايد تمام عمليات مرتبط با اين موافقتنامه را به نحوي طرح ريزي نمايد كه در نتيجه اجراي آنها، صنعت نفت كشور اندونزي نيز توسعه يابد. همچنين شركت نفتي بايد از يك سو، رفاه مردم جمهوري اندونزي را در نظر بگيرد و از سوي ديگر با دولت اندونزي جهت ارتقاي رشد و توسعه ي ساختارهاي اقتصادي-اجتماعي آن از راه تامين كمك هاي فني و علمي همكاري نمايند...».
  • بر خلاف موافقتنامه هاي سنتي اعطاي امتياز، موافقتنامه هاي امتيازي مدرن محدوده ي مشخصي را براي اكتشاف نفت خام در اختيار شركت نفتي خارجي قرار مي دهند. همچنين نظارت بر عمليات پروژه به صورت مشترك صورت مي گيرد و در انحصار شركت نفتي خارجي نيست. بنابراين ريسك هاي موجود در نسل اول موافقتنامه هاي امتيازي چون كنترل بيگانگان بر منابع نفتي دولت ميزبان و تسلط بر مناطق زيادي از آن كشور تا حدود زيادي مرتفع گرديد.
  • همان طور كه در موافقتنامه هاي سنتي اعطاي امتياز مشاهده كرديم، اين موافقتنامه ها اغلب براي مدت زمان طولاني منعقد مي شدند. نسل جديد موافقتنامه هاي امتيازي اين مدت را محدود كرده اند. به عنوان نمونه موافقتنامه هاي امتيازي برزيل علي الاصول براي مدت زمان 36 سال تنظيم مي شوند و اين مدت زمان به دو فاز تقسيم مي گردد: فاز نخست، فاز اكتشاف است كه 9 سال را براي آن در نظر گرفته اند و فاز دوم، فاز توليد نفت خام است كه پس از تجاري شدن ميدان، به مدت 27 سال اعتبار دارد.[117]

نخستين موافقتنامه ي امتيازي ايران در سال 1864 ميلادي به يك انگليسي اعطا گرديد. مطابق اين امتياز، در مقابل احداث خط آهن، امتياز استخراج معادن(از جمله نفت) در حريم چهل مايلي را به اين شخص منتقل كرد. اين موافقتنامه به دلايلي منتفي شد و در سال 1872 ميلادي امتياز مشابهي به بارون ژوليوس رويتر[118] اعطا گرديد. تفاوت اين دو امتياز در آن بود كه امتياز رويتر كل سرزمين ايران را منطقه ي عمليات محسوب كرد. امتياز رويتر با مخالفت شديد روسيه و برخي از سياستمداران و  علما ملغي شد. در سال 1901 ميلادي ويليام ناكس دارسي امتياز اكتشاف نفت را به دست آورد. در سال 1908 ميلادي نفت كشف و شركت نفت ايران و انگليس تاسيس شد و كليه حقوق و تكاليف امتياز دارسي به اين شركت انتقال يافت.[119]

اين امتياز تا سال 1951 ميلادي با اصلاحاتي در اختيار شركت نفت ايران و انگليس بود اما در اين سال دو مجلس ايران طرح ملي شدن صنعت نفت را تصويب نمودند. و امتياز مذكور لغو و دولت ايران اكتشاف و بهره برداري نفت خام را بر عهده گرفت.[120]

پس از تصويب طرح ملي شدن صنعت نفت ايران، مالكيت نفت به دولت ايران تعلق پيدا كرد و با نگاهي به قوانين نفت ايران متوجه مي شويم كه اعطاي امتياز  چه در شكل سنتي و چه در شكل مدرن به كلي ممنوع گرديد.[121] به عبارت ديگر مساله ي مالكيت منابع طبيعي از جمله نفت خام براي ايران از اهميت زيادي برخوردار است به طوري كه اصل 45 قانون اساسي جمهوري اسلامي اظهار مي دارد: «انفال و ثروت هاي عمومي از قبيل زمين هاي موات يا رها شده، معادن،... در اختيار حكومت اسلامي است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نمايد...». همچنين به دليل نگاه بدبينانه به شركت هاي نفتي خارجي، علاقه ي دولت به مداخله در صنعت نفت و توانايي شركت هاي نفتي ايراني در انجام برخي از پروژه هاي نفتي، با تصويب هر يك از قوانين نفت، انتخاب شكل قراردادي از سوي شركت ملي نفت ايران محدودتر مي گرديد كه در ادامه به آنها اشاره خواهيم كرد.

در پايان مي توان اين طور گفت كه موافقتنامه/قرارداد سنتي امتياز به دليل عدم توازن در تقسيم سود حاصل از تجاري شدن ميدان نفتي، وسعت زياد منطقه ي عمليات، اختيارات گسترده ي شركت نفتي خارجي، عدم نظارت دولت هاي ميزبان بر مراحل مختلف عمليات، مدت زمان طولاني امتياز و اختيار شركت نفتي خارجي در انجام مراحل مختلف پروژه به ميل خود با وجود آن كه كليه ي ريسك هاي مرتبط با سرمايه گذاري، اكتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي بر عهده ي شركت نفتي صاحب امتياز قرار داشت، منجر به واكنش منفي دولت هاي ميزبان گرديد. در نتيجه شكل سنتي موافقتنامه هاي امتيازي به كلي منسوخ شد.

امروزه نسل جديد قراردادهاي امتيازي مورد استفاده ي برخي از كشورها مثل برزيل قرار مي گيرد كه نسبت به نسل گذشته ي خود دچار دگرگوني هاي اساسي شده است و اشكالات وارد بر موافقتنامه هاي امتيازي سنتي را تا حدود زيادي مرتفع نموده است. نسل جديد قراردادهاي امتيازي سود دولت هاي ميزبان ناشي از بهره برداري نفت خام را افزايش مي دهد و حقوق شركت هاي نفتي را محدودتر مي سازد؛ ضمن آن كه مسئوليت شركت نفتي در برابر ريسك هاي سرمايه گذاري، اكتشاف و بهره برداري و مالكيت شركت بر نفت خام استحصالي همچنان وجود دارد.

همچنين دولت هاي ميزبان با سپردن اعمال تصدي به شركت هاي ملي نفت و با توجه به پتانسيل داخلي مثل توانايي سرمايه گذاري، انجام پروژه هاي توسعه ميادين نفتي، بازاريابي و... اشكال ديگر قراردادهاي نفتي را مورد استفاده قرار دادند. در ايران پس از ملي شدن صنعت نفت و با تصويب قوانين نفت در سال هاي مختلف، استفاده از موافقتنامه/قرارداد امتيازي به كلي متروك گرديد.

گفتار دوم- موافقتنامه/قراردادهاي مشاركت در توليد[122]

قرارداد مشاركت در توليد يك توافق قرارداي ميان پيمانكار و دولت ميزبان است كه به وسيله ي آن شركت نفتي خارجي به عنوان پيمانكار موظف مي شود تا تمام هزينه هاي اكتشاف، توسعه ي يك ميدان نفتي[123] و توليد نفت[124] را به همراه تمام ريسك هاي موجود در حين اجراي عمليات آن ميدان متقبل شود و پس از تجاري شدن ميدان نفتي، ابتدا كليه هزينه هاي پيمانكار از طريق ميزان مشخصي از نفت ميدان پرداخت مي گردد، سپس نفت باقيمانده در ميدان با توجه به درصد توافق شده طرفين و قرارداد موجود، ميان شركت ملي نفت و پيمانكار تقسيم مي شود. در صورتي كه در منطقه ي عمليات نفت خام با حجم تجاري پيدا نشود قرارداد مشاركت در توليد خاتمه مي يابد و كليه هزينه هاي صورت گرفته از سوي شركت نفتي خارجي بر عهده ي خودش است.[125] ماده 6.9 «نمونه قرارداد مشاركت در توليد براي اكتشاف و توليد نفت خام در كردستان عراق»[126] نيز به اين مساله اشاره مي كند.[127]

به عبارت دقيق تر قراردادهاي مشاركت در توليد متمركز بر برون داد عمليات نفتي است كه بر اساس توافق طرفين ميان آنها تقسيم مي شود. اين شكل قراردادي نخستين بار در اندونزي به سال 1966 ميلادي مورد استفاده قرار گرفت و از نمونه قراردادي كه كشاورزان و صاحبان زمين در آن زمان مورد استفاده قرار مي دادند[128] الهام گرفته شده است.[129] [130]

دولت نيجريه از جمله دلايل تغيير رويكرد قراردادي از قراردادهاي عمليات مشترك به قرارداد مشاركت در توليد را كاهش مداخله ي دولت در بخش صنعت نفت و ريسك هاي موجود در قراردادهاي عمليات مشترك چون التزام به تامين مالي به ميزان سهم خود مي داند چنان كه دولت نيجريه در سال 2005 ميلادي بيش از چهار ميليارد و چهارصد ميليون دلار در اين بخش سرمايه گذاري كرده است. همچنين عدم تخصص و توانايي شركت ملي نفت اين كشور(به طور سنتي نماينده ي دولت ميزبان در انعقاد قرارداد مشاركت در توليد، شركت ملي نفت است) در مديريت پروژه هاي پيچيده ي نفتي و عدم توانايي آن در نظارت بر عملكرد شريك عامل از ديگر دلايل روي آوردن به قراردادهاي مشاركت در توليد است.[131]

از جمله ايرادهاي قراردادهاي امتيازي سنتي محدود نبودن منطقه ي عمليات بود به عبارت ديگر شخص دارنده ي امتياز اكتشاف و بهره برداري مي توانست در تمام سرزمين يك كشور دست به عمليات بزند اما اين مساله در قراردادهاي مشاركت در توليد تا حدود زيادي مرتفع گرديد.

پس از گسترش امواج ملي گرايي در كشورهاي داراي منابع طبيعي اين كشورها علاقه ي زيادي دارند تا بر حق حاكميت خود بر منابع طبيعي از جمله نفت خام تاكيد كنند بنابراين در قراردادهاي مشاركت در توليد نيز تاكيد مي شود كه حاكميت دولت بر منابع طبيعي همچنان پابرجا خواهد ماند. به عنوان نمونه مطابق ماده 3 قانون جديد نفت ليبريا[132] «تمام مواد هيدروكربروري متعلق و جز مايملك جمهوري ليبريا است كه شركت ملي نفت ليبريا[133] به نمايندگي از دولت به اعمال اين حق مي پردازد...». همچنين ماده ي 2 نمونه قرارداد مشاركت در توليد براي اكتشاف و توليد نفت خام در كردستان عراق اظهار مي دارد: «...دولت محلي كردستان عراق به نمايندگي از مردم كردستان مالك منحصر[134] نفت خام استخراجي در منطقه قراردادي است». همچنين بر خلاف قراردادهاي امتيازي سنتي، در قراردادهاي مشاركت در توليد، مالكيت اموال و تجهيزات بهره برداري از نفت خام پس از پايان مدت بهره برداري شركت نفتي خارجي به دولت ميزبان منتقل مي شود.[135]

تقسيم نفت خام توليدي پس از كسر هزينه هاي شركت نفتي خارجي مطابق قرارداد ميان دولت ميزبان و شركت نفتي خارجي به نسبت سهم آنها تقسيم مي شود. سهم نهايي كشور ميزبان در اكثر قراردادهاي مشاركت در توليد بين 75 تا 90 درصد درآمد نهايي پروژه است؛ به عنوان نمونه ميزان سهم دولت هاي ميزبان در كشورهايي نظير مصر و ليبي بين 81 تا 90 درصد متغير است و الباقي كه بين 10 تا 19 درصد خواهد بود به شركت نفتي خارجي تعلق مي گيرد. لازم به يادآوري است كه در قراردادهاي مشاركت در توليد، سهم دولت ميزبان تنها درصدي از نفت خام استحصالي مطابق قرارداد نيست بلكه دولت ميزبان اغلب با طرح ماليات هاي متنوع، پاداش[136] و حق امتياز درآمد خود از عمليات نفتي را افزايش مي دهد.[137] في المثل مطابق ماده ي 29 «قرارداد عمليات مشترك و مشاركت در توليد ميادين آذري، چيراگ و ميدان گوناشي(واقع در آب هاي عميق درياي مازندران) ميان شركت دولتي جمهوري آذربايجان و ده شركت نفتي»[138](1994) پاداشي كه بايد به SOCAR[139] تعلق بگيرد 300 ميليون دلار است. از اين ميزان 50 درصد آن پس از گذشت 30 روز از امضاي قرارداد بايد پرداخت گردد. مطابق ماده 11 «نمونه قرارداد مشاركت در توليد ميان جمهوري گينه استوايي و شركت نفتي»(2006)، پيمانكار بايد به دولت جهت امضاي قرارداد پاداش بدهد. همچنين مطابق ماده 11 پيش نويس جديد قانون نفت عراق(2007) «درآمدهاي نفتي عبارت است از تمام درآمدهاي ناشي از نفت خام و گاز، بهره هاي مالكانه، پاداش امضاي قرارداد و پاداش هاي توليد نفت خام مطابق قرارداد».

ريسك هاي موجود در قرارداد مشاركت در توليد به ريسك هاي موجود در موافقتنامه هاي اعطاي امتياز شباهت دارد ولي مواردي چون مالكيت مخزن، چگونگي وصول هزينه هاي صورت گرفته توسط شركت نفتي پيمانكار و چگونگي تقسيم منافع حاصل از فروش نفت بين دولت ميزبان و شركت نفتي از جمله تفاوت هاي آنها است.

از آنجايي كه در مرحله ي اكتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي ريسك هاي متعدد و پر هزينه اي وجود دارد به نظر مي رسد قرارداد مشاركت در توليد گزينه ي مطلوبي براي دولت ميزبان باشد زيرا پيمانكار موظف به تامين مالي كليه هزينه ها، انجام عمليات اكتشاف، بهره برداري و توليد در مقياس تجاري است بنابراين ريسك توليد در مقياس تجاري نيز به پيمانكار منتقل مي شود.[140] استفاده از قراردادهاي مشاركت در توليد به دليل بلندمدت بودن آن، انگيزه ي بكارگيري فن آوري ها و تجهيزات پيشرفته و مواد اوليه با كيفيت را دوچندان مي كند. از سوي ديگر قرارداد مشاركت در توليد به دليل تقسيم نفت خام موجود در ميدان مي تواند به ترغيب سرمايه گذاران و شركت هاي نفتي خارجي براي سرمايه گذاري در پروژه هاي اكتشاف و بهره برداري بينجامد.

گفتار سوم- قراردادهاي ساخت، بهره برداري و واگذاري(BOT)[141][142]

مي توان اين طور گفت كه واژه ي BOT، به فعاليت هاي اقتصادي اطلاق مي شود كه در آنها، شركت هاي خصوصي وظيفه ي ساخت و بهره برداري پروژه اي را بر عهده مي گيرند كه در گذشته اغلب توسط دولت ها انجام مي شد و پس از انقضاي امتياز بهره برداري از پروژه، مالكيت آن به دولت ميزبان منتقل مي گردد.

براي اين كه بيشتر با قراردادهاي BOT آشنا شويم و كارآيي آن را در پروژه هاي نفتي ارزيابي نماييم بهتر است كه نخست ساختار قرارداد BOT را مورد بررسي قرار دهيم. در قراردادهاي BOT طرفين متعددي به شرح زير حضور دارند:

   دولت: دولت امتياز ساخت و بهره برداري را به شركت پروژه مي دهد. بنابراين طبيعي است كه نقش دولت بسيار داراي اهميت است. اگر تعهد دولت به پروژه و توانايي آن در تعامل با بخش خصوصي بالا باشد موفقيت پروژه با ضريب اطمينان بالايي افزايش مي يابد.[143] بدين ترتيب ريسك هاي پروژه ي BOT نظير سلب مالكيت به حداقل ممكن مي رسد.

دولت ميزبان به دو صورت كوتاه مدت و بلند مدت از موفقيت يك پروژه ي BOT سود مي برد:

  1. در كوتاه مدت، دولت ميزبان مي تواند از پروژه براي مقاصد سياسي استفاده كند و ساير شركت ها و سرمايه گذاران را تشويق نمايد تا در كشور سرمايه گذاري كنند.
  2. موفقيت پروژه در بلند مدت، منجر به افزايش رفاه اقتصادي جامعه مي شود و ثبات سياسي را از طريق توسعه ي زيرساخت ها بيشتر مي كند. از سوي ديگر ايجاد اشتغال، افزايش درآمدهاي مالياتي دولت ميزبان، ورود فن آوري هاي جديد و آموزش شهروندان نيز به وسيله ي ساخت و اتمام پروژه از ديگر منافع بلند مدت دولت ميزبان است.[144]

بدين ترتيب دولت هاي ميزبان، اغلب انگيزه ي زيادي براي حمايت از پروژه هاي مبتني بر قراردادهاي BOT دارند، كه اين مساله به خودي خود، ريسك هاي مرتبط با كنش هاي دولت ميزبان را تا حدي كاهش مي دهد. اما بهره برداري طولاني مدت صاحب امتياز و عدم مالكيت دولت ميزبان بر پروژه ممكن است ريسك سلب مالكيت را افزايش دهد.

   متوليان پروژهبه طور كلي متوليان پروژه، پيمانكاران، توسعه دهندگان، تامين كنندگان، بهره برداران يا ساير سرمايه گذاران هستند. به عبارت ديگر متوليان پروژه ذينفعان پروژه هستند كه با توجه به قرارداد BOT انجام بخشي از عمليات را بر عهده دارند.[145]

   پيمانكار(ان): پيمانكار، مطابق قرارداد بايد پروژه را در زمان معين با يك هزينه ي مقطوع يا قابل پيش بيني تحويل دهد. بنابراين پيمانكار با مسايلي چون مشكل پيش بيني رويدادهايي كه ممكن است منجر به تاخير در ساخت پروژه شود يا هزينه ها را افزايش دهد، روبرو است.

براي اين كه پروژه هاي مبتني بر قرارداد BOT با موفقيت بيشتري همراه باشند لازم است تا پيمانكار، داراي تخصص كافي جهت تكميل پروژه باشد. همچنين پيمانكار بايد در زمينه ي عمليات پروژه، داراي تجربه باشد تا بتواند مشكلات حين اجراي عمليات پروژه را مرتفع نمايد. بدين ترتيب ريسك هاي مرتبط با كيفيت كار، زمان اتمام پروژه
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۳۵:۵۰ توسط:پايان نامه موضوع:

روش هاي حقوقي مديريت ريسك

در اين بخش تلاش مي كنيم تا روش هاي حقوقي-قراردادي مديريت ريسك هاي عمده موجود در پروژه هاي اكتشاف و بهره برداري را توصيف و تبيين كنيم. فصل نخست اين بخش را به مديريت ريسك هاي بنيادين موجود در پروژه هاي اكتشاف و بهره برداري اختصاص داده ايم و در فصل دوم روش هاي پيشگيري از بروز اختلافات و مشاركت دولت ميزبان در فرآيند تصميم گيري را مورد بررسي قرار مي دهيم و روش هاي حل و فصل اختلافات را نيز با ديدگاه مديريت ريسك تحليل مي كنيم. لازم به يادآوري است كه نبايد روش هاي حقوقي را به اين موارد محدود كرد و با توجه به پويايي حقوق و تنوع پروژه هاي بالادستي در آينده روش هاي ديگري نيز براي مديريت ريسك پيشنهاد خواهد شد كه بررسي آنها نيازمند پژوهش هاي ديگر است.

فصل نخست- مديريت ريسك هاي بنيادين در قراردادهاي نفتي

 

همان طور كه در بخش نخست مشاهده كرديم قراردادهاي اكتشاف و بهره برداري توام با ريسك هاي متعددي هستند و حتي اگر اين قراردادها به صورت همه جانبه و شفاف نوشته شوند باز هم ممكن است اختلافات و ريسك هايي به وجود آيد. اين مساله به ماهيت ريسكي پروژه هاي اكتشاف و بهره برداري و طرفين قراردادهاي اكتشاف و بهره برداري(دولت ميزبان و شركت هاي چند مليتي) بازمي گردد. دولت هاي ميزبان اغلب با وضع مقررات يا با سلسله مداخله هايي، اقدام به نقض قراردادهاي نفتي مي كنند و از اين راه سودآوري پروژه براي شركت هاي نفتي چند مليتي را دچار مشكل مي نمايند. در اين فصل تلاش مي كنيم تا مهم ترين ريسك هاي قراردادهاي اكتشاف و بهره برداري را توضيح دهيم و روش هاي حقوقي-قراردادي مديريت آنها را نيز تبيين كنيم.

مبحث نخست- جذب سرمايه

بدون ترديد يكي از بزرگ ترين ريسك هاي پروژه هاي اكتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي، مساله ي تامين مالي پروژه است. تامين مالي پروژه اشكال گوناگوني دارد و روش تامين مالي بسته به ريسك هاي پروژه و توانايي هاي پيمانكار انتخاب مي شود.

ممكن است اين پرسش به ميان آيد كه چرا دولت هاي داراي منابع هيدروكربوري خود اقدام به تامين مالي پروژه هاي بالادستي صنعت نفت نمي كنند؟ پاسخ اين است كه اكثر دولت ها توانايي سرمايه گذاري گسترده در اين بخش را ندارند. همچنين در صورت توانايي مالي دولت ها، عاقلانه نيست كه تمام تخم مرغ ها را در يك سبد قرار دهيم زيرا اكتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي زمان بر است و ريسك هاي متعددي دارد. به همين دليل استفاده از روش هاي متنوع تامين مالي و وجود سرمايه گذاران مشتاق به حضور در بخش بالادستي صنعت نفت به نظر مي رسد كه دولت هاي ميزبان بايد شرايط را براي حضور سرمايه گذاران خارجي فراهم نمايند و ريسك تامين مالي را نيز بر عهده ي آنها قرار دهند.

در نگاه نخست تامين مالي پروژه هاي بالادستي صنعت نفت ارتباط چنداني با مديريت ريسك و به طور خاص روش هاي حقوقي مديريت ريسك ندارد اما بايد خاطر نشان كنيم كه انتخاب هر يك از اين روش ها مي تواند تعهدات متفاوتي را براي شركت نفتي خارجي يا متوليان پروژه به وجود آورد. به عنوان نمونه در صورت انتخاب تامين مالي شركتي و اخذ وام به پشتوانه ي ترازنامه ي شركت، در صورتي كه عمليات پروژه با شكست مواجه شود اين مساله ريسك هاي متفاوتي را نسبت به اخذ وام به صورت پروژه محور براي طرفين قرارداد تامين مالي خواهد داشت. به همين منظور در اين مبحث روش هاي رايج تامين مالي و ريسك هاي آنها را توضيح مي دهيم و گزينه ي مناسب تامين مالي را پيشنهاد خواهيم كرد.

گفتار نخست- تامين مالي پروژه محور[226]

تامين مالي پروژه محور يكي از مناسب ترين روش هاي تامين مالي بلندمدت براي صنايع سرمايه بر مثل پروژه هاي نفت و گاز است. تامين مالي پروژه محور نخستين بار در سال 1930 در ايالت تگزاس مورد استفاده قرار گرفت؛ زماني كه براي استخراج و بهره برداري نفت از چاه هاي ايالت تگزاس، بهره برداران متوجه كمبود منابع مالي شدند. در مقابل اين كمبود، بانك هاي شهر دالاس واقع در ايالت تگزاس اين آمادگي را از خود نشان دادند كه اعتبارات مالي مورد نياز براي حفاري چاه هاي نفت را بر مبناي بازپرداخت از طريق نقدينگي حاصل از فروش نفت خام ميدان مذكور پس از موفقيت عمليات حفاري تامين كنند.[227]

بايد اشاره نماييم كه عبارت تامين مالي پروژه محور تنها به وام هايي كه وام دهندگان حق مراجعه به اموال وام گيرنده را ندارند اطلاق نمي شود بلكه تامين مالي پروژه محور مي تواند بدون حق مراجعه[228] و يا با حق رجوع محدود[229] به اموال وام گيرنده باشد.[230]

شكل شناخته شده ي تامين مالي پروژه محور، تامين مالي بدون حق مراجعه به اموال و دارايي هاي متوليان  است و تنها بر پتانسيل پروژه اتكا مي شود. به عبارت ديگر در اين نوع تامين مالي پروژه محور، وام دهندگان بر جريان نقدينگي پروژه و درآمدهاي آن مستقل از اموال متوليان پروژه اتكا مي كنند و متوليان از نظر حقوقي تعهدي به بازپرداخت قروض پروژه ندارند.[231] در مقابل در تامين مالي با حق رجوع محدود، تعهدات و مسئوليت هاي محدودي براي متوليان پروژه وجود خواهد داشت.

ريسك هاي يك پروژه و اشتياق بازارهاي مالي براي اعطاي وام مشخص مي كند كه چه ميزان وثيقه براي تامين مالي يك پروژه نياز است. به عنوان نمونه اگر وام دهندگان بر اين باور باشند كه يك ريسك عمده در طول مرحله ي ساخت پروژه وجود خواهد داشت، اين امكان وجود دارد كه متوليان پروژه را ملزم كنند تا اموالي را براي دوران به وقوع پيوستن ريسك يا تا زمان اتمام مرحله ي ساخت به عنوان وثيقه معرفي كنند تا وام دهندگان اموال اضافي براي بازپرداخت وام داشته باشند. پس از مرتفع شدن ريسك يا اتمام مرحله ي ساخت، وثيقه آزاد مي شود و دوباره تامين مالي پروژه محور بدون حق مراجعه به اموال متوليان پروژه اعمال خواهد شد.[232]

وام دهندگان اغلب براي تامين مالي پروژه هايي كه با ريسك هاي زياد همراه است و احتمال بازپرداخت وام پايين است، علاقه اي نشان نمي دهند. متوليان پروژه تنها زماني حاضر به دريافت وام هستند كه آنها نرخ بازگشت سرمايه و سود را بالا بدانند. در اين مسير منافع وام دهندگان با منافع متوليان بلندمدت منطبق است و بستگي به موفقيت پروژه دارد. اين در حالي است كه برخي از متوليان پروژه منافع بلندمدت ندارند و تنها به همين منظور متوليان پروژه اقدام به تشكيل يك شركت پروژه اي مي كنند و هر يك از آنها قسمتي از سرمايه شركت را تامين مي نمايند.

در پروژه هايي كه نيازمند سرمايه زيادي است نظير پروژه هاي اكتشاف و بهره برداري، بانك هاي تجاري معمولا به صورت گروهي اقدام به پرداخت وام مي كنند؛ بدين ترتيب ريسك عدم بازپرداخت را ميان خود تقسيم مي كنند. اما نرخ بهره وام در رابطه با كشورهايي كه ريسك بالايي دارند نسبت به ساير كشورها بيشتر است به همين دليل تامين مالي پروژه محور براي پروژه هاي بالادستي نفت در اين كشورها گران تمام مي شود.

تامين مالي پروژه محور اين مزيت را براي متوليان پروژه دارد كه آنها مسئوليتي براي بازپرداخت وام ندارند و بازپرداخت تنها از جريان نقدينگي پروژه صورت مي گيرد. استفاده از روش تامين مالي پروژه محور نسبت به ساير روش هاي تامين مالي داراي مزيت هايي نظير محو يا محدود كردن حق رجوع به اموال متوليان پروژه، عدم نياز به ترازنامه ي قوي يا حساب هاي  شركتي، اجتناب از شرايط محدود كننده كه ممكن است مانع از توسعه ي پروژه شود، جذابيت به دليل اتكا بر درآمدهاي آينده ي پروژه، تنوع بخشي سرمايه گذاري ها به منظور كاهش ريسك هاي سياسي و كاهش ضرورت به وثيقه گذاشتن اموال هستند.[233]

در كنار مزاياي تامين مالي پروژه محور بايد اشاره كنيم كه استفاده از اين روش پيچيدگي ها و ريسك هايي نيز دارد مثلا در تامين مالي پروژه محور هر قسمت از وام زماني پرداخت مي شود كه تاييديه هاي پيمانكاران، فاكتورهاي خريد و... مبني بر نياز به منابع مالي ارايه شود. همچنين شركت پروژه بايد برنامه ريزي و زمانبندي دقيقي را براي ساخت و اتمام پروژه انجام دهد. از آنجايي كه بازپرداخت وام به وسيله ي جريان نقدينگي پروژه صورت مي گيرد به همين دليل بررسي پروژه و احتمال سوددهي آن بايد به دقت انجام شود و هماهنگي هاي زياد بايد ميان طرفين پروژه صورت بگيرد. اين مساله مي تواند به طولاني شدن فرآيند پرداخت وام بينجامد.

همان طور كه مي دانيم پروژه هاي اكتشاف و بهره برداري با وجود حفر چاه هاي اكتشافي و تاييد برنامه ي توسعه، ممكن است اطلاعاتي به دست آيد كه پيش بيني ها را به هم بزند. به همين دليل است كه وام هاي پروژه اي در اين بخش متداول نيستند. اين در حالي است كه هر چه از بخش بالادستي فاصله مي گيريم و به بخش پايين دستي نزديك مي شويم تامين مالي پروژه محور محبوبيت بيشتري پيدا مي كند.[234]

به منظور مديريت ريسك عدم باز پرداخت وام، در تامين مالي پروژه محور، وام دهندگان معمولا شركت پروژه را متعهد مي كنند تا بدون موافقت آنها اقدام به اصلاح، تجديد نظر يا فسخ قرارداد اصلي ننمايند.[235] همچنين وام دهندگان بايد اين حق را داشته باشند كه پس از اكتشاف نفت خام و بدون آنكه پروژه به سوددهي برسد بايد بازپرداخت وام آنها آغاز شود.[236] به عبارت ديگر شركت پروژه پيش از آنكه سود سهاداران يا موسسان شركت را به نسبت سهم آنها بپردازد نخست بايد به تعهدات وام عمل كند.

به دليل پيچيدگي تامين مالي پروژه محور، وام دهندگان بايد براي تنظيم قراردادهاي پروژه، از حقوقدانان كمك بگيرند. مشاوران حقوقي به وام دهندگان جهت پرداخت وام و تنظيم اسناد آن مشاوره مي دهند.همچنين مهندس مشاور نيز براي مطالعه ي طرح و ارايه مشاوره هاي فني بايد استخدام شود. نكته مهم اين است كه پرداخت حق الزحمه ي افرادي كه به وام دهندگان مشاوره مي دهند حتي در صورتي كه وام دهندگان با پرداخت وام موافقت نكنند، بر عهده ي متوليان پروژه است.[237]

درج شرط ثبات قراردادي[238] در قرارداد اكتشاف و بهره برداري به ميزان زيادي از ريسك هاي مرتبط با تغيير قوانين و مداخله هاي دولت ميزبان مي كاهد و كمك زيادي به تضمين بازپرداخت تامين مالي پروژه محور مي كند. به عبارت ديگر به وسيله شرط ثبات قراردادي مي توان از وام هاي دريافتي حفاظت كرد. زماني كه بازپرداخت وام از منافع و درآمدهاي پروژه صورت خواهد گرفت، درج شرط ثبات قراردادي به وام دهندگان اين اطمينان را مي دهد كه دولت ميزبان تمايلي به ايجاد اختلال در بازپرداخت وام ها ندارد. با كمك اين شرط مي توان با ضريب اطمينان بالايي گفت كه جريان نقدينگي پروژه(مثلا افزايش هزينه ها) تحت تاثير مداخله هاي دولت قرار نمي گيرد. وام دهندگان نيز به كمك مشاوران حقوقي و فني تلاش مي كنند تا ثبات قرارداد را در زمان ارزيابي سرمايه گذاري مورد مطالعه قرار دهند.[239]

گفتار دوم- تامين مالي ساختاريافته[240]

همان طور كه در تامين مالي پروژه محور توضيح داديم، وام دهندگان بر اساس ارزيابي اعتباري كه از درآمدهاي آينده ي پروژه ايجاد خواهد شد، اقدام به اعطاي وام مي كنند. بنابراين هر رويدادي كه منجر به افزايش مخارج پروژه يا شكست آن شود، مي تواند به عنوان يك ريسك در برابر بازپرداخت وام تلقي گردد. به همين منظور، متوليان پروژه تلاش مي كنند تا از عدم قطعيت اجتناب كنند و اين كار با قراردادهاي متعددي كه براي انجام عمليات پروژه منعقد مي شود، صورت مي گيرد. براي وام دهندگان و شركت مخصوص پروژه ريسك هزينه هاي ساخت كه ممكن است بيش از وام هاي دريافتي شود از اهميت ويژه اي برخوردار است؛ زيرا افزايش هزينه هاي ساخت مي تواند به افزايش قروض شركت مخصوص پروژه، عدم توانايي در بازپرداخت وام و ناتواني در دريافت وام هاي ديگر بينجامد.[241]

قرارداد ساخت كه با پيمانكار منعقد مي شود، پيمانكار را متعهد مي كند تا بر اساس مبلغ توافق شده در زمان مشخص، عمليات را به اتمام رساند. به منظور اجتناب از ريسك هايي نظير تاخير در ساخت پروژه، افزايش هزينه هاي انجام عمليات و موفقيت آميز بودن عمليات، شركت مخصوص پروژه با پيمانكار قرارداد كليد در دست منعقد مي كند. البته پذيرش اين ريسك ها به وسيله ي پيمانكار متضمن اين است كه شركت مخصوص پروژه دستمزد قراردادي قابل توجهي را به پيمانكار اختصاص دهد. همچنين پيمانكار در صورت تاخير در ساخت پروژه مطابق قرارداد كليد در دست بايد به شركت مخصوص پروژه خسارت دهد؛ در مقابل اگر پيمانكار پروژه را زودتر از موعد تحويل دهد پاداش هايي را مطابق قرارداد دريافت خواهد نمود.[242]

در مواردي كه شركت مخصوص پروژه تاخير در ساخت يا رويدادهايي كه منجر به افزايش هزينه ها را پيش بيني مي كند و اموال يا استقراض هاي اضافي را در نظر مي گيرد لزومي ندارد تا به پيمانكار مبلغ بيشتري را پرداخت كند. در اين صورت وام دهندگان، متوليان پروژه را ملزم مي كنند تا ضمن قرارداد، اموال اضافي براي پوشش ريسك هاي موجود در حين انجام عمليات ساخت را به تمليك شركت مخصوص پروژه در آورند. بدين ترتيب تامين مالي ساختاريافته به تامين مالي پروژه محور با رجوع محدود شباهت پيدا مي كند.[243]

مهم ترين دليل ايجاد روش تامين مالي ساختاريافته اين است كه اغلب سرمايه گذاري هايي كه بر اساس اين روش انجام شده اند قابليت اجرايي به وسيله ي روش هاي رايج را نداشتند. به عبارت ديگر روش تامين مالي ساختاريافته يك روش سفارشي براي اعطاي وام است.[244] في الواقع تامين مالي ساختاريافته گامي است در جهت كمك به متوليان و سرمايه گذاران پروژه تا اطمينان حاصل كنند كه ريسك هاي پروژه به اشخاصي كه در پروژه مشاركت دارند و توانايي مديريت ريسك را دارند تخصيص يابد. اين مساله مي تواند به كاهش هزينه ي وام بينجامد از اين حيث كه وام دهندگان حمايت اعتباري از متوليان پروژه كسب مي كنند. همچنين تامين مالي ساختاريافته به متنوع شدن منابع دريافت وام كمك مي كند.

تصور كنيد كه هيچ هزينه ي معاملاتي وجود ندارد، مالياتي از سوي دولت ها وضع نمي شود، كمبود سرمايه وجود نخواهد داشت و اطلاعات كامل كه در اختيار همگان است. اين موارد ويژگي هاي يك بازار كامل سرمايه است. با وجود چنين بازاري، استفاده از تامين مالي ساختاريافته به دليل داشتن هزينه هاي بالا جذاب نيست. اما در دنياي واقعي، چنين بازار كاملي وجود ندارد بنابراين استفاده از روش تامين مالي ساختاريافته مي تواند توجيه اقتصادي داشته باشد.[245]

دريافت وام ها به وسيله ي شركت مخصوص پروژه كه به وسيله ي متوليان پروژه ايجاد مي شود، صورت مي گيرد. از آنجايي كه اخذ وام به وسيله ي يك شخصيت حقوقي مجزا انجام مي شود تمام نتايج ناشي از اخذ وام بر عهده ي شركت مخصوص پروژه خواهد بود. بنابراين وام دهندگان، تامين مالي شركت پروژه را انجام داده اند و توجه چنداني به موسسان شركت و متوليان پروژه ندارند. از آنجايي كه شركت مخصوص پروژه دريافت كننده ي وام است و با توجه به اين مساله كه اين شركت ارزش ويژه و اموال خود را براي مديريت پروژه دارد كه از اموال متوليان و موسسان شركت پروژه تفكيك شده است بنابراين تا زمان ايجاد جريان نقدينگي، اموال شركت مخصوص پروژه به عنوان وثيقه اي براي وام دهندگان خواهد بود. با توجه به اين ويژگي ها مي توان اين طور گفت كه تامين مالي ساختاريافته تامين مالي خارج از ترازنامه است.[246]

گفتار سوم- تامين مالي شركتي[247]

در تامين مالي شركتي، متوليان پروژه تمام اموال و جريان نقدينگي بنگاه اقتصادي خود را جهت تضمين بازپرداخت وام به وثيقه مي گذارند. در صورت شكست پروژه، تمام اموال باقي مانده و جريان هاي نقدينگي به عنوان منبعي براي بازپرداخت وام به خدمت گرفته مي شود. به عبارت ديگر تامين مالي شركتي از ديگر روش هاي تامين مالي است كه در آن وام دهندگان در صورت شكست پروژه حق رجوع به اموال شركت را دارند. بر خلاف تامين مالي پروژه محور يا با حق رجوع محدود كه وام دهندگان بر اساس دارايي ها و جريان نقدينگي پروژه اقدام به پرداخت وام مي كنند.[248]

از آنجايي كه در تامين مالي شركتي، وام بر اساس اعتبار شركت مادر و به پشتوانه ي درآمدهاي شركت پرداخت مي شود، نرخ بازپرداخت تسهيلات اعطايي و ميزان وثايق دريافتي نسبت به تامين مالي پروژه محور كمتر است زيرا ريسك هاي كمتري در مورد بازپرداخت وام وجود دارد.[249]

با توجه به تعاريف و ويژگي هايي كه براي هر يك از اين دو روش تامين مالي بر شمرديم مي توان تفاوت هاي آنها را در اين موارد مشاهده نمود:

  • وثيقه هاي لازم براي تامين مالي پروژه اي، اموال پروژه است اين در حالي است كه در تامين مالي شركتي، اموال وام گيرنده به عنوان وثيقه قرار مي گيرد.
  • تامين مالي پروژه محور از توان مالي شركت ها نمي كاهد اما تامين مالي شركتي، توان مالي و انعطاف پذيري آنها را كاهش مي دهد. به عبارت ديگر بدهي ناشي از دريافت وام در ترازنامه ي شركت ثبت مي شود بدين ترتيب قدرت دريافت وام مجدد محدود مي گردد ولي در تامين مالي پروژه محور اين چنين نيست.[250]
  • متغيرهايي كه هنگام تامين مالي شركتي مورد توجه قرار مي گيرد توان مالي شركت وام گيرنده، سوددهي آن و ميزان اقبال مشتريان به اين شركت است اما در تامين مالي پروژه محور، جريان نقدينگي آينده اي كه از پروژه ناشي خواهد شد در نظر گرفته مي شود.
  • اهرم اساسي براي وام دهندگان در تامين مالي پروژه محور، جريان نقدينگي پروژه است اما در تامين مالي شركتي ترازنامه[251] ي شركت وام گيرنده حرف اصلي را مي زند.[252]

تامين مالي شركتي براي شركت هاي نفتي داراي رتبه ي اعتباري بالا بسيار مطلوب است زيرا ترازنامه ي قوي اين شركت ها مي تواند روند دريافت وام را تسهيل كند. همچنين از آنجايي كه سرمايه گذاري در بخش اكتشاف و بهره برداري نفت خام از ريسك بالايي برخوردار است به نظر مي رسد كه استفاده از منابع داخلي شركت يا استفاده از وام هاي شركتي كم هزينه تر از تامين مالي پروژه محور است.

گفتار چهارم- اوراق قرضه[253]

بر مبناي اين روش تامين مالي، صادركننده ي اوراق قرضه متعهد مي شود تا به خريدار اوراق قرضه در زمان هاي مشخصي سود ثابتي را تا زمان سر رسيد آن بپردازد. خريداران اوراق قرضه در واقع سرمايه گذاران يك پروژه ي نفتي خواهند بود كه براي ترغيب آنها، صادركننده ي اوراق قرضه بايد سود ثابتي را براي مدت زمان معيني به سرمايه گذاران بپردازد بدون آن كه سرمايه گذاران در ريسك هاي پروژه مشاركت كنند.

«يوگن فون بوم-باورك» يكي از اقتصاددانان مطرح مكتب اقتصادي اتريش است كه لزوم پرداخت بهره و سود را مد نظر قرار داد. بوم-باورك در جلد دوم كتاب «سرمايه و بهره»، نظريه ي سرمايه بر پايه ي زمان را ارايه كرد. وي در تلاش بود تا نشان دهد نرخ بهره مثبت اجتناب ناپذير است. بوم-باورك براي اثبات نظريه خود استدلال كرد كه درآمدها معمولا در طول زمان افزايش مي يابند با وجود اين، مردم ترجيح مي دهند كه از افزايش يك دلاري آينده چشم پوشي كنند و در مقابل اكنون يك دلار دريافت نمايند. همچنين مردم ترجيح مي دهند تا كالاها را اكنون مصرف كنند زيرا آينده غير قطعي است؛ بنابراين براي انصراف مردم از مصرف كنوني بايد به آنها پاداشي داده شود كه همانا بهره است. بوم-باورك در نهايت استدلال نمود از آنجايي كه فرآيندهاي توليد غير مستقيم داراي بهره وري بالايي است، وام گيرنده نه تنها استطاعت پرداخت نرخ هاي بهره ي مثبت را دارد بلكه بايد آن را بپردازد.[254]

تفاوت كليدي ميان اوراق قرضه و وام ها در اين است كه اوراق قرضه يك سند قابل معامله است و حداقل در نظر قابليت نقدشوندگي بالايي دارد. اوراق قرضه اغلب به وسيله ي سرمايه گذاراني نظير صندوق هاي بازنشستگي و شركت هاي بيمه خريداري مي شود كه به دنبال يك سود بلند مدت و ثابت هستند. اوراق قرضه ممكن است به صورت عمومي به فروش برسد يا تنها به تعداد محدودي از سرمايه گذاران عمده فروخته شود.[255]

با توجه به اين كه صدور اوراق قرضه نسبت به روش هاي تامين مالي پروژه محور و شركتي داراي ريسك هاي كمتري است بنابراين نرخ هاي سود پايين تري به آنها تعلق مي گيرد. بدين ترتيب شركت هاي نفتي مي توانند با هزينه ي كمتري اقدام به تامين مالي پروژه هاي خود نمايند. همچنين سررسيد اوراق قرضه معمولا بيش از ده سال است و از اين لحاظ نسبت به وام ها مزيت بيشتري دارند.[256]

در مقابل صدور اوراق قرضه مستلزم سنجش اعتبار از سوي موسسات اعتبارسنجي است. همچنين هزينه ي زياد معاملاتي را به شركت نفتي تحميل مي كند زيرا دسترسي به بازارهاي اورق قرضه نيازمند صرف وقت و هزينه است.[257]

در ايران پس از تصويب «قانون عمليات بانكي بدون ربا»(1362) صدور اوراق قرضه كه بخشي از عمليات متعارف بازارهاي مالي است با توجيه ربوي بودن ممنوع اعلام شد. اما در سال 1376 با تصويب «قانون نحوه ي انتشار اوراق مشارت»(1376) انتشار اوراق مشاركت جايگزين اوراق قرضه گرديد و شركت هاي سهامي و تعاوني مجاز شدند تا براي انجام پروژه هاي خود اوراق مشاركت منتشر كنند.

دارندگان اوراق مشاركت به نسبت قيمت اسمي و مدت زمان مشاركت، در سود حاصل از اجراي طرح مربوط شريك خواهند بود(ماده 2 قانون نحوه ي انتشار اوراق مشاركت). سود اوراق مشاركت به صورت علي الحساب محاسبه مي شود و در سر رسيد اوراق، سود واقعي محاسبه و مابقي آن به دارنده ي اوراق مشاركت پرداخت مي شود. تنها تفاوت اوراق قرضه و مشاركت در پرداخت بهره است و در ساير موارد با يكديگر مشابهت دارند.

عموما استفاده از اوراق قرضه يا مشاركت براي تامين مالي پروژه هاي نفتي نيازمند بازارهاي مالي توسعه يافته و پروژه هاي استاندارد است. اما انعطاف پذيري و تنوع استقراض از بانك ها و موسسات مالي، آنها را براي مراحل عمليات و ساخت پروژه هاي پيچيده، بسيار مناسب مي كند.[258]

لازم به يادآوري است كه در كشورهاي مسلمان عمدتا از انتشار اوراق صكوك به عنوان يكي از انواع ابزارهاي تامين مالي استفاده مي كنند. استفاده از اوراق صكوك نخستين بار به سال 1983 ميلادي باز مي گردد. در اين سال بانك مركزي مالزي از اوراق بهادار بدون بهره به اسم گواهي سرمايه گذاري دولتي استفاده نمود. بهره ي اين اوراق از پيش مشخص نشده بود و دولت آن را به تشخيص خود و با توجه به ملاحظات كيفي طرح محاسبه مي كرد. بدين ترتيب دولت با توجه به شرايط اقتصاد كلان، نرخ تورم و نرخ بازدهي ساير اوراق بهادار اقدام به تعيين نرخ بازدهي اين اوراق مي كرد و به زعم خود مساله ي پرداخت ربا را مرتفع مي نمود.[259]

صكوك[260] شركتي به اوراقي گفته مي شود كه شركت ها براي جبران كمبود نقدينگي خود اقدام به صدور آن مي كنند و بخشي از نقدينگي موجود در بازارهاي مالي را براي انجام پروژه هاي خود جذب مي نمايند. طرفداران انتشار صكوك بر اين باورند كه سرمايه گذاري در اوراق قرضه بر مبناي نرخ بهره ي ثابت است كه منتشركننده ي اوراق قرضه بايد در مواعد مشخص آنها را پرداخت كند اين در حالي است كه بهره در صكوك نقش تعيين كننده ندارد. همچنين سرمايه گذاري در صكوك به معني سرمايه گذاري در دارايي هاي مشهود است و با بخش حقيقي ارتباط دارد. به عبارت ديگر صكوك مانع از رونق كاذب و معاملات  كاغذي مي شود.

از آنجايي كه بهره در اوراق صكوك به مانند اوراق قرضه نقش كليدي را بازي نمي كند ميزان موفقيت آن و خريداري اوراق صكوك مستلزم ارايه ي مشوق هايي است. همچنين استفاده از اوراق قرضه يا صكوك به منظور تامين مالي پروژه ها مستلزم افشاي طرح اكتشاف و بهره برداري، مفاد قراردادها، دستمزدها، هزينه هاي طرح و... است. اين در حالي است كه تامين مالي از طريق بانك ها(پروژه محور يا شركتي) نيازمند در معرض عموم قرار دادن اين مسايل نيست و فقط وام دهندگان بايد از اين مسايل آگاه شوند.

از سوي ديگر، انعطاف پذيري اوراق قرضه يا صكوك در مقايسه با دريافت وام پايين است. زماني كه پروژه به مشكلاتي برمي خورد مذاكره با وام دهندگان اغلب آسان تر از مذاكره با تعداد زيادي از دارندگان اوراق قرضه است. وام دهندگان بر خلاف دارندگان اوراق قرضه نقش فعال تري دارند و به دقت پروژه را مورد بررسي قرار مي دهند. همچنين مذاكره با وام دهندگان به صورت محرمانه برگزار مي شود اين در حالي است كه مذاكره با دارندگان اوراق قرضه بايد به صورت عمومي باشد.[261]

با توجه به مطالبي كه در اين مبحث گفتيم سواي انتخاب هر يك از اين روش هاي تامين مالي، دولت ميزبان بايد تامين مالي پروژه هاي اكتشاف و بهره برداري را به شركت هاي نفتي خارجي منتقل كند تا از اين راه ضمن انتقال ريسك هاي تامين مالي، ملزم نباشد كه بخش عمده اي از بودجه هاي سالانه ي خود را به سرمايه گذاري در پروژه هاي نفتي اختصاص دهد. يكي از نويسندگان به درستي بيان مي كند: «هدف اصلي دولت در به خدمت گرفتن شركت هاي نفتي چند مليتي اطمينان از انتقال ريسك تامين مالي پروژه هاي نفتي است. دولت ميزبان با كاهش ريسك هاي قانوني و ايجاد تسهيلات براي ورود اين شركت ها به مهارت هاي مديريتي و فن آوري هاي آنها نيز دست پيدا مي كند...بدين ترتيب پروژه هاي اكتشاف و بهره برداري با سرعت بيشتري به پايان مي رسد و در صورتي كه نفت خام در مقياس تجاري استخراج شد دولت ميزبان مطمئن است كه شركت هاي نفتي چند مليتي سرمايه گذاري هاي لازم را براي استخراج حداكثر نفت خام، انجام خواهند داد زيرا منافع اين شركت ها و بازپرداخت هزينه هاي آنها نيز به استخراج نفت گره خورده است».[262]

به نظر مي رسد كه تامين مالي پروژه هاي بالادستي صنعت نفت(اكتشاف و بهره برداري) در صورت امكان بهتر است كه به وسيله ي دارايي هاي شركت نفتي خارجي يا دريافت وام به اعتبار ترازنامه شركت، تامين مالي شود و در صورتي كه پيمانكار توانايي دريافت وام به اعتبار ترازنامه را ندارد از روش تامين مالي پروژه محور استفاده نمايد. به منظور تسهيل دريافت وام به صورت پروژه محور، متوليان پروژه بايد اطلاعات جامعي را در اختيار وام دهندگان بگذارد، همچنين دولت ميزبان بايد تا جايي كه امكان دارد ريسك هاي قانوني و اقتصادي را كاهش دهد و متعهد شود كه بازپرداخت وام از نفت خام ميدان صورت گيرد.

حال كه با روش هاي عمده تامين مالي پروژه هاي اكتشاف و بهره برداري آشنا شديم، لازم مي دانيم تا در مبحث بعد، ريسك هاي اقتصادي كه ممكن است به سود آوري پروژه لطمه وارد آورد سخن به ميان آوريم و نحوه مديريت آنها را نيز به اختصار توضيح دهيم.

مبحث دوم- مديريت ريسك هاي اقتصادي

گفتار نخست- تورم

با توجه به زمان عمليات پروژه، نرخ تورم مي تواند يك ريسك يا يك منفعت به شمار آيد. در طول زمان ساخت اگر تورم موجب زيادتر شدن هزينه هاي پروژه گردد، شاهد نتيجه اي جز كسري بودجه و افزايش هزينه هاي پروژه نخواهيم بود.

در نظر بگيريد كه شركت نفتي براي انجام پروژه اقدام به دريافت وام با نرخ بهره ي شناور مي كند. در اين صورت با افزايش تورم نرخ بهره ي شناور نيز تغيير خواهد كرد، بدين ترتيب بازپرداخت وام با مشكل مواجه مي شود. به عبارت ساده تر زماني كه هزينه هاي پروژه سريع تر از درآمدهاي آن افزايش مي يابد شاهد بروز مشكلاتي در زمينه ي بازپرداخت خواهيم بود.

به منظور مديريت ريسك تورم، شركت هاي وام گيرنده مي توانند با يك بانك پوشش دهنده ي ريسك قرارداد سوآپ منعقد كنند. از آنجايي كه در قرارداد اكتشاف و بهره برداري افزايش تورم منجر به افزايش هزينه ها مي شود شركت وام گيرنده مي تواند در قرارداد سوآپ قيد كند كه در صورت افزايش تورم، بانك مذكور به اين شركت مبلغي را پرداخت كند و در صورتي كه تورم كاهش مي يابد، شركت وام گيرنده اقدام به پرداخت مبلغي به بانك نمايد.

قرارداد سوآپ اين ويژگي را دارد كه مي توان آن را به اشكال مختلف تنظيم كرد مثلا اگر افزايش تورم به نفع درآمدهاي پروژه و كاهش آن به ضرر پروژه باشد، شركت پروژه مي تواند با انعقاد قرارداد «سوآپِ شاخص قيمت مصرف كننده» تاثير افزايش يا كاهش تورم بر جريان نقدينگي پروژه تا حدود زيادي تحت كنترل درمي آيد. بدين ترتيب پس از توافق بر نرخ تورم پايه در صورتي كه تورم از اين ميزان كمتر شود ارزش اسمي جريان نقدينگي پروژه كاهش مي يابد بنابراين براي متعادل شدن آن از سوي بانك پوشش دهنده ي ريسك مبلغي به شركت نفتي پرداخت مي شود. در مقابل زماني كه تورم از تورم پايه مندرج در قرارداد سوآپ بالاتر رود بدين معنا است كه ارزش اسمي جريان نقدينگي بيشتر شده است و براي بازگرداندن تعادل به آن شركت نفتي بايد مبلغي را به بانك پوشش دهنده ي ريسك پرداخت كند.[263]

تورم يكي از شاخص هاي اقتصاد كلان است و به باور پول گرايان[264]، چاپ پول بدون پشتوانه و عدم رعايت انضباط مالي دولت مي تواند منجر به افزايش تورم شود. دولت ميزبان معمولا بايد با اتخاذ سياست پولي مناسب، جواز ورود و خروج آزادانه ي ارز و اعمال نرخ بهره متناسب با نرخ تورم اقدام به كنترل تورم نمايد.

از آنجايي كه قرارداد سوآپ به منظور مديريت ريسك تورم چندان متعارف نيست شركت هاي نفتي خارجي اغلب براي مديريت ريسك افزايش نرخ تورم، با تراضي دولت ميزبان اقدام به درج شرط مذاكره مجدد در قرارداد مي نمايند و بدين ترتيب قرارداد را انعطاف پذير مي كنند. قراردادهاي بالادستي صنعت نفت اغلب به صورت بلندمدت تنظيم مي شوند اين در حالي است كه اوضاع و شرايط كشورها مي تواند در طول زمان دچار تغيير و تحول شود. شرط مذاكره مجدد طرفين قرارداد را ملزم مي كند تا تمام قرارداد يا بخشي از آن را مورد مذاكره مجدد قرار دهند. در صورتي كه در قرارداد، شرط مذاكره مجدد به صورت صريح قيد شود، عدم قطعيت و ريسك هايي كه در آينده ممكن است به وجود آيد به ميزان زيادي كاهش مي يابد.[265]

شرط مذاكره مجدد عمدتا به دو دليل در قراردادهاي بالادستي صنعت نفت قيد مي شود: احتمال تغييروضعيت اقتصادي و بلندمدت بودن قراردادها.

بر اين اساس طرفين بايد اين حق را براي خود در نظر بگيرند كه در صورت تغيير بنيادين عناصر مربوط به تعادل قراردادي به ميز مذاكره بازگردند و در رابطه با كليت يا بخشي از قرارداد خود اقدام به مذاكره مجدد نمايند. شرط مذاكره مجدد امكان توافق بر مسائلي را فراهم مي­كند كه طرفين در زمان انعقاد قرارداد نسبت به آنها قطعيت نداشتند و به مرور زمان و با دستيابي به اطلاعات دقيق­تر، طرفين اقدام به مذاكره مجدد مي­كنند.[266]

در گذشته شرط ثبات قراردادي به معناي انجماد قانونگذاري بود و دولت ميزبان به هيچ وجه نمي توانست قوانين خود را اصلاح كند شرط انجماد[267] قانونگذاري در بسياري از رسيدگي ها غير قابل اجرا تلقي مي گرديد زيرا دولت ميزبان نمي تواند با انعقاد قرارداد از حق قانونگذاري مجالس خود استنكاف كند. رفته رفته شرط ثبات قراردادي به منظور عدم بر هم خوردن ثبات قراردادي يا تعادل اقتصادي[268] در نظر گرفته شد بدين ترتيب ميان منافع دولت ميزبان و شركت هاي نفتي خارجي تعادل برقرار گرديد. بدين ترتيب دولت ميزبان مي تواند قوانين خود را تغيير دهد مشروط بر اين كه تعادل قراردادي را بر هم نزند و در صورت بر هم خوردن آن، دولت ميزبان بايد خسارات را جبران كند. بايد خاطر نشان كرد كه شرط تعادل اقتصادي بايد ناظر به تاثيرات منفي و بسيار مهم بر پروژه باشد و تاثيرات نه چندان عمده بايد مستثني گردد.[269]

ممكن است شرط ثبات قراردادي و مذاكره مجدد متناقض به نظر برسند زيرا شرط ثبات قراردادي با هدف عدم تغيير درج مي­شود اما بايد خاطر نشان كنيم كه اين دو شرط تناقضي ندارند بلكه مكمل يكديگر هستند. برخي از رويدادها مثل افزايش تورم يا دشواري در اجراي قرارداد وضعيت­هايي غير قابل اجتناب هستند بنابراين با درج شرط مذاكره مجدد مي­توانيم اين ريسك­ها را مديريت كنيم اما شرط ثبات قراردادي به منظور مديريت ريسك­هاي غير تجاري و اقتصادي است. به عبارت ديگر شرط ثبات قراردادي براي جلوگيري از تغيير قوانين و قواعد حاكم بر قرارداد به صورت يكجانبه و تبعيض­آميز يا به منظور اجتناب از اعمال يكجانبه دولت ميزبان است.[270]

گفتار دوم- نرخ بهره

اگر پروژه اي با نرخ بهره ي ثابت تامين مالي شود يا وام هاي دريافتي با نرخ بهره ي غير قابل تغييري باشد مي توان گفت كه ريسك نرخ بهره به وجود نخواهد آمد.

در بسياري از پروژه ها، وام دهندگان، وام هاي پرداختي به صورت بلندمدت را با نرخ هاي بهره ي ثابت اعطا نمي كنند زيرا وام هاي بلندمدت با نرخ بهره ي ثابت كاملا غير اقتصادي و نامقدور است. نرخ بهره در تامين مالي پروژه ها اغلب به فواصل معيني تغيير پيدا مي كند. به عبارت ديگر نرخ هاي بهره شناور مورد استفاد قرار مي گيرد. در بازارهاي مالي جهان مهم ترين نرخ بهره ي شناور، «نرخ بهره بين بانكي لندن»(LIBOR)[271] است كه مطابق آن، بانك ها نرخ هاي بهره براي وام دادن يا قرض گرفتن توسط تمام ارزهاي عمده ي دنيا اعلام مي كنند.[272]

بهره ي وام دريافتي تا زمان اتمام عمليات پروژه به صورت نقدي پرداخت نمي گردد. در دوران ساخت بهره ي معوقه معمولا به ميزان وام دريافت شده اضافه مي شود. بنابراين بهره در دوران ساخت بخشي از بودجه ي سرمايه اي پروژه مي گردد و اگر نرخ بهره به صورت شناور مقرر گردد مي توان گفت كه بهره ي معوقه بخشي از افزايش هزينه ي ساخت پروژه است. وام دهندگان عموما اجازه نمي دهند تا هزينه ي عمومي ساخت براي پوشش اين ريسك مورد استفاده قرار گيرد.[273]

روش هايي را كه اغلب براي مديريت ريسك ناشي از افزايش نرخ بهره در نظر مي گيرند عبارت است از:

  1. قراردادهاي سلف[274]: قرارداد سلف واجد معامله اي با يك توافق موخر است. اشخاص شرايط قراردادي از جمله قيمت و روز توافق را تنظيم مي كنند و به محض امضاي قرارداد، اين قرارداد الزام آور مي شود. قراردادهاي سلف يكي از شايع ترين روش هاي كاهش ريسك نرخ هاي بهره ي شناور است. به وسيله ي آن، خريدار ملزم مي شود تا در زمان هاي معين، نرخ هاي بهره ي توافق شده را بپردازد. از ديگر سو فروشنده متعهد مي شود تا نرخ بهره ي ثابتي را بر اساس نرخ بهره ي آينده بپردازد. به عبارت ديگر پس از انعقاد قرارداد، خريدار ملزم به پرداخت نرخ هاي بهره ي آينده است مشروط بر اين كه اين نرخ ها كمتر از نرخ توافق شده ي قرارداد سلف باشد. در مقابل اگر نرخ هاي بهره ي آينده بيش از نرخ بهره ي توافق شده باشد، فروشنده موظف به پرداخت تفاوت نرخ ها است. بدين ترتيب ريسك نرخ بهره تا حدود زيادي كاهش مي يابد.[275]

قراردادهاي سلف بر خلاف قراردادهاي آتي قابليت انتقال به شخص ثالث را ندارند. قرارداد سلف عقدي لازم است و هيچ يك از طرفين قرارداد نمي تواند به صورت يك جانبه آن را فسخ كند و تنها مي توان قراردادهاي سلف را با توافق طرفين اقاله نمود. به همين دليل قراردادهاي سلف نسبت به قراردادهاي آتي جذابيت كمتري دارند.[276]

  1. قراردادهاي آتي[277]: قراردادي است كه در آن تمام مواد قراردادي به صورت استاندارد تهيه شده اند به عنوان نمونه تاريخ سررسيد و تاريخ تحويل اسناد مورد نظر معين شده است. استاندارد كردن عمدتا به اين دليل صورت مي گيرد تا تجارت اين اسناد را تسهيل كنند و به آن سرعت بخشند. در بازارهاي آتي، يك اتاق پاياپاي[278] اقدام به تضمين تعهدات منتج از داد و ستدهاي آتي مي نمايد. اين سازمان تجار را ملزم مي نمايد تا مبلغي را به عنوان وثيقه تا زمان انعقاد قرارداد نزد اتاق بگذارند. بنابراين قراردادهاي آتي به دلايل كاهش ريسك براي شركا و نقدشوندگي بالاتر، از قراردادهاي سلف تفكيك مي گردند.[279]

پوشش ريسك نرخ بهره شناور تنها زماني به وسيله قراردادهاي آتي قابل كنترل است كه در بازار قرارداد مشابهي با نرخ بهره ي پرداخت شده بر اساس وام دريافتي وجود داشته باشد. در صورتي كه چنين قرارداد مشابهي وجود نداشته باشد وام گيرنده با ريسك تفاوت ميان قرارداد وام اصلي و قرارداد آتي مواجه مي شود.[280]

  1. قراردادهاي سوآپ: ممكن است هر شركتي براي انجام پروژه هاي خود توانايي اندكي براي دريافت وام با بهره كم(اعم از ثابت و متغير) داشته باشد. مثلا شركت «الف» قادر به دريافت وام با بهره ثابت و پايين است و شركت «ب» مي تواند وام با بهره شناور دريافت نمايد. اين در حالي است كه دو شركت مذكور ترجيحات مختلفي نسبت به نحوه پرداخت بهره وام ها دارند. در نظر بگيريد كه شركت الف علاقه مند به پرداخت بهره هاي شناور است و در مقابل شركت ب تمايل به پرداخت بهره هاي ثابت دارد. با كمك قرارداد سوآپ نرخ بهره اين دو شركت مي توانند با انعقاد قراردادي، تعهد به پرداخت نرخ هاي بهره را با يكديگر معاوضه كنند.

   به مثال بالا بازمي گرديم؛ در نظر بگيريد كه شركت الف و ب پس از دريافت وام(مبلغ وام ها بايد برابر باشد)، قرارداد سوآپ منعقد مي كنند و مطابق آن شركت ب متعهد مي شود كه به شركت الف نرخ بهره ثابت 5 درصد به صورت ساليانه را پرداخت كند؛ در مقابل شركت الف متعهد به پرداخت بهره وام به نرخ شناور(معمولا LIBOR) شركت ب مي شود. نخستين پرداخت مطابق قرارداد سوآپ سه ماه پس از انعقاد آن است. شركت ب بايد مبلغ x را با توجه به نرخ بهره ثابت وام به شركت الف بپردازد. شركت الف نيز بايد در سررسيد مبلغ y را با توجه به نرخ بهره شناور به شركت ب پرداخت كند. بايد توجه كنيم كه هيچ مبلغي ميان طرفين رد و بدل نمي شود بلكه شركتي كه مبلغ بيشتري را نسبت به طرف مقابل بايد پرداخت كند، به ميزان تفاوت ميان پرداخت ها به شركت ديگر مي پردازد.[281]

بدين ترتيب مطابق روش سوآپ نرخ بهره، قراردادي ميان طرفين منعقد مي شود مبني بر اين كه يكي از شركا بايد نرخ بهره ي ثابت كه به صورت قراردادي مقرر شده است را بپردازد و شريك ديگر در صورتي كه نرخ بهره ي واقعي بيش از نرخ بهره ي ثابت قراردادي شد مازاد آن را پرداخت مي كند. در تامين مالي پروژه محور، شركت پروژه متعهد به پرداخت نرخ بهره ي شناور مطابق قرارداد وام است اما شركت پروژه به وسيله ي انعقاد قراردادي با يك شركت ديگر اين تعهد را به آن منتقل مي نمايد و در مقابل شركت پروژه متعهد به پرداخت نرخ بهره ثابت وام شركت مي شود. بدين ترتيب اگر نرخ بهره ي شناور در بازار كمتر از نرخ بهره ي ثابت در قرارداد سوآپ باشد شركت پروژه مازاد تفاضل نرخ بهره ثابت و شناور را مي پردازد و در صورتي كه نرخ بهره ي شناور بيش از نرخ بهره ي ثابت باشد شركت طرف قرارداد سوآپ ملزم به پرداخت تفاوت آن به شركت پروژه است.[282]

قراردادهاي سوآپ اغلب به منظور اصلاح شرايط دريافت وام مورد استفاده قرار مي گيرد. به طوري كه هرشركت با توجه به مزيت هاي خود اقدام به دريافت وام با نحوه بازپرداخت مشخص مي كند و با انعقاد قرارداد سوآپ ريسك بازپرداخت را به يكديگر منتقل مي نمايند. قراردادهاي سوآپ جنبه رسمي ندارند و طرفين با توجه به شرايط خود اقدام به انعقاد آن مي كنند.[283]

  1. نرخ هاي بهره ي اختياري[284](سقف، كف و مختلط): قراردادهايي هستند كه به خريدار اجازه مي دهند(وي را متعهد نمي كنند) تا مالي را در آينده به قيمت ثابت مثلا قيمت امروز بخرد. بر خلاف قراردادهاي مذكور قراردادهاي اختياري به خريدار اين حق را مي دهد تا قرارداد را در موعد مقرر بپذيرد يا آن را رد كند. هزينه ي اين انتخاب مبلغي است كه از سوي خريدار به فروشنده پرداخت مي گردد.[285] از اين نوع قراردادها براي كاهش نوسانات نرخ بهره نيز استفاده مي شود بدين ترتيب سه نوع نرخ بهره ي توافقي به وجود مي آيد كه طرفين قرارداد به فراخور شرايط يكي از آنها را گزينش مي كنند:

الف) به وسيله ي نرخ بهره ي سقف[286]  خريدار با پرداخت مبلغي فروشنده را ملزم مي كند تا در صروت افزايش نرخ هاي بهره ي آينده از نرخ بهره ي سقف(توافق شده) آن را بپردازد. به عنوان نمونه اگر خريدار نرخ بهره ي سقف براي مدت زمان پنج سال خريداري نمايد فروشنده موظف به پرداخت نرخ هاي بهره ي آينده است در صورتي كه اين نرخ ها از نرخ بهره ي توافق شده بالاتر رود و در زماني كه نرخ هاي بهره ي آينده از نرخ توافق شده پايين تر باشد خريدار موظف به پرداخت آن است.[287]

ب) در نرخ بهره ي كف[288] خريدار با پرداخت مبلغي حق دريافت تفاوت ميان نرخ هاي بهره ي متغير و توافق شده را در صورتي كه كمتر از نرخ بهره ي كف باشد، دريافت مي كند و اگر تفاوت ميان اين دو نرخ بيشتر از نرخ بهره كف باشد خريدار چيزي دريافت نمي كند. نرخ بهره ي كف معمولا زماني مورد استفاده قرار مي گيرد كه پيش بيني ها حكايت از روند نزولي نرخ هاي بهره دارد.[289]

ج) نرخ بهره ي مختلط از ادغام نرخ بهره ي سقف و كف ايجاد مي شود. اگر نرخ بهره ي آينده از نرخ بهره ي سقف مندرج در قرارداد فيمابين فراتر رود، فروشنده بايد نرخ بهره را بپردازد و در مقابل اگر نرخ هاي بهره ي آينده از نرخ بهره ي كف كمتر شود خريدار بايد تفاوت اين دو را به فروشنده بدهد. در صورتي كه نرخ هاي بهره ي آينده ميان نرخ بهره ي سقف و كف نوسان داشته باشد خريدار موظف به پرداخت نرخ هاي بهره است. نرخ بهره ي مختلط، مكانيسمي را براي تقسيم ريسك ها به وجود مي آورد.[290]

با توجه به مطالب اين گفتار به نظر مي رسد كه استفاده از قراردادهاي سوآپ نرخ بهره مي تواند به شكل مناسبي ريسك نرخ هاي بهره شناور را مديريت كند. همچنين با توجه به اين كه قرارداد سوآپ در مقايسه با قرارداد سلف از انعطاف پذيري بيشتري برخوردار است مي تواند با توجه به شرايط تنظيم شود. در صورتي كه شركت پروژه قادر به پيش بيني نرخ هاي آينده بهره است مي تواند با انعقاد قرارداد «اختياري» ريسك تغيير نرخ هاي بهره را به بانك يا شركت ديگر منتقل كند.

گفتار سوم- تبديل ارز

ريسك تبديل ارز علي الاصول زماني به منصه ظهور مي رسد كه در مراحل دريافت وام ها، صرف هزينه براي پروژه، تامين مخارج آن و درآمدهاي ناشي از اتمام پروژه با بيش از يك ارز سر و كار داريم؛ در اين صورت پروژه موضوع نوسانات نرخ ارز قرار مي گيرد و ممكن است كه از اين نوسانات ضررهايي حادث شود.[291]

به نظر مي رسد كه براي جلوگير
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۳۳:۴۴ توسط:پايان نامه موضوع:

تعريف سرمايه گذاري

 

2-1-1 انواع و شيوه هاي سرمايه گذاري

انواع سرمايه گذاري خارجي

1-2-1-1 سرمايه گذاري مستقيم خارجي

سرمايه گذاري مستقيم خارجي به گونه رائج آن به شكل سرمايه گذاري در توليد، ساخت كالا و استخراج مواد خام انجام مي شود و كشورها براي پر كردن شكاف بين پس انداز ملي و سرمايه گذاري، دستيابي به دانش فني و زدودن تنگناهاي ارزي از آن استقبال مي كنند.

سازمان تجارت جهاني[2] سرمايه گذاري مستقيم خارجي رابه اين صورت تعريف مي كند: زماني كه يك سرمايه گذار ساكن در يك كشور (كشور مبدأ) دارايي اي را در كشور ديگري  كشور ميزبان) به قصد مديريت آن دارايي خريداري مي كند. FDI   اتفاق مي افتد. [3]

 

2-2-1-1 سرمايه گذاري خارجي در سبد مالي يا سرمايه گذاري غير مستقيم

سرمايه گذاري خارجي در سبد مالي (FPI) تمام سرمايه گذاري هاي يك شخصيت حقوقي مقيم در يك كشور، در اوراق قرضه يك بنگاه مقيم در كشور ديگر را در بر مي گيرد. اين بنگاه در درجه نخست در پي جمع آوري سرمايه مورد نياز خود است و لازم نيست كه سود قابل توجه و پايداري به سرمايه گذار بر گرداند. همه سرمايه گذاريها در زمينه اوراق مشاركت و سفته نوع غير مستقيم سرمايه گذاري محسوب    مي شود.[4]

 

3-1-1 شيوه هاي سرمايه گذاري خارجي

تقسيم بندي نوع سرمايه گذاري، از جهات گوناگون امكان پذير است. ساده ترين گونه، انتساب به زمينه هاي فعاليت سرمايه گذاري است. مانند سرمايه گذاري توليدي، بازرگاني، اعتباري، صرافي (ارزي) و غيره. اما اصولاً سرمايه گذاري را در دو دسته كلي قرار مي دهند؛ «سرمايه گذاري عمومي» و «سرمايه گذاري خصوصي»

1-3-1-1 سرمايه گذاري عمومي خارجي

به آن نوع سرمايه گذاري، كه توسط دولتها به مفهوم خاص و يا توسط سازمانهاي بين المللي صورت مي گيرد، سرمايه گذاري عمومي گفته مي شود، برخي طرحهاي توسعه و يا فعاليتهاي بازرگاني كه به حيات اقتصادي يك كشور بستگي داده توسط دولت سرمايه گذاري مي شود.

2-3-1-1 سرمايه گذاري خصوصي خارجي

سرمايه خصوصي، يك منبع مهم براي سرمايه گذاري خارجي محسوب مي شود. در كشورهاي صنعتي غربي، سرمايه خصوصي بخش مهمي از سرمايه گذاري هاي صورت گرفته در خارج از كشور را تشكيل مي دهد. در كشورهاي در حال توسعه نيز، نياز فوري به جريان رو به تزايد سرمايه خصوصي وجود دارد. هدف اصلي اشخاص يا شركتهاي خصوصي از سرمايه گذاري در خارج تحصيل سود است. همين عنصر كسب منفعت، سرمايه گذاري خارجي را از ساير موارد تأمين مالي خارجي جدا مي سازد .[5]

4-1-1عوامل تعيين كننده در سرمايه گذاري خارجي

داشتن چارچوب مشخص براي سرمايه گذاري مستقيم خارجي در كشورها با توجه به گسترش تجارت آزاد و جهاني شدن، اهميت خود را از دست داده است. ابزار كشورها براي جذب سرمايه گذاري مستقيم خارجي شامل قوانين و مقرراتي است كه چگونگي ورود سرمايه و رفتار سرمايه گذاران خارجي، معيارهاي عملكرد شركتهاي خارجي وابسته و عملكرد بازارها را مشخص مي كند. بعضي از عوامل گوناگون مؤثر براي جذب سرمايه گذاري مستقيم خارجي با عنوانهاي سياسي، اقتصادي، جغرافيايي و حمايتي و تشويقي شناخته مي شود. به طور مثال در عوامل اقتصادي مباحثي چون وجود زيرساختهاي اقتصادي گسترده، بازبودن سيستم اقتصادي و ... مورد بررسي قرار مي گيرد و يا در عوامل حمايتي و تشويقي مباحثي چون معافيتهاي مالياتي، تسهيلات زيربنايي و .... مطرح مي گردد .[6]

5-1-1 سرمايه گذاري خارجي ونقش آن در توسعه اقتصادي كشور ميزبان

جهاني شدن اقتصاد و وابستگي اقتصاد كشورها به همديگر، تبادل و تعامل را براي فعالان اين عرصه به ضرورتي غير قابل گريز بدل كرده است. سرمايه گذاري خارجي نقش مهمي در زندگي اقتصادي كشورها ايفا مي كند. منابع هنگفتي در كشور هاي خارجي سرمايه گذاري مي شود كه مي تواند به دليل وجود نيروي كار ارزانتر در آن كشورها يا بهره برداري از منابع داخلي آنها باشد.[7] طرحهاي سرمايه گذاري خارجي در كشورهايي نظير ايران مي تواند ضمن ايجاد فرصتهاي شغلي، باعث افزايش صادرات غير نفتي، تكميل   حلقه هاي زنجيره توليد، اكتشاف، بهره برداري ازمنابع و فر آوري، رونق بخشيدن به بازار رقابت، افزايش كيفيت كالاها و خدمات و كاهش قيمتها شود. امروزه تقريباً غير قابل تصوّر است كه بدون كسب مجوز مقامات و مراجع داخلي بتوان در كشوري سرمايه گزاري كرد. كشوري كه در آن سرمايه گذاري صورت مي گيرد يا كشور ميزبان، مبناي حقوقي اين سرمايه گذاري را ترسيم مي كند. در اصل قوانين داخلي در بيشتر كشورها، به نحوي يكسان در مورد سرمايه گذاري به وسيله اتباع داخلي يا خارجي قابل اعمال است.[8] در عين حال كشورهاي سرمايه پذير ممكن است.محدوديتهايي براي سرمايه گذاري خارجي خصوصاً از لحاظ حوزه هاي فعاليّت قايل شوند. براي احتناب از اين محدوديتها يكي از رايج ترين ابزارهاي فعاليت شركت هاي سرمايه گذاري در خارج، تأسيس شركت فرعي با سرمايه خود در كشور ميزبان است. اين شركت تحت پوشش تابعيت محلي سرمايه گذاري مي نمايد. به اين ترتيب شركت مادر با حفظ اكثريت مطلق سهام شركت فرعي، نظارت كامل بر فعاليت آن دارد. در عين حال مي تواند بخشي از سهام شركت فرعي را به سرمايه گذاران محلي عرضه كند.[9]

6-1-1 مزايا و مشوقهاي سرمايه گذاري خارجي دركشور ما

طبق قانون تجارت ايران نيز شركت هاي خارجي به همين صورت مي توانند با ايجاد شركتهاي وابسته و فرعي اقدام به سرمايه گذاري نمايند خصوصاً كه از نظر تحصيل تابعيت ايراني شركت، تابعيت سهامداران مؤثر نمي باشد. براين اساس در بسياري موارد شركت هاي فرعي با تابعيت ايراني و صد در صد سرمايه خارجي تشكيل شده است. در ايران براي حمايت از سرمايه گذاري خارجي  قانون مصوب 1334 امتيازاتي را به قرار زير پيش بيني كرده است.[10]

اولاً، اين قبيل سرمايه گذاري هاي خصوصي خارجي مشمول حمايتها و معافيتهاي مختلف مالياتي و گمركي كه براي سرمايه گذاري هاي مشابه داخلي در قوانين مختلف پيش بيني مي شود، خواهند بود.
ثانياً، اجازه بازگرداندن اصل سرمايه و سود حاصل از سرمايه گذاري طبق همان ارزي كه وارد كشور شده است وجود دارد.

ثالثاً، چنانچه با وضع قانون خاصي از صاحب سرمايه سلب مالكيت شود، دولت جبران عادلانه خسارت وارده را تضمين مي كند.

با توجه به اعطاي اين امتيازات، سرمايه گذاري هايي كه در چارچوب اين قانون صورت مي گيرد بايد در زمينه امور توليدي اعم از صنعتي، معدني و كشاورزي باشد و تنها رشته ي خدماتي كه اين قانون صراحتاً اجازه فعاليت در آن را به خارجيان مي دهد، حمل و نقل است. به عبارت ديگر بسياري از بخش هاي اقتصادي طبق اين قانون بر روي سرمايه گذاري خارجي بسته است مگر اينكه سرمايه خارجي طبق قانون تجارت وارد كشور شده و در قالب يك شركت ايراني به ثبت برسد. همچنين سرمايه گذار خارجي بايد شخص حقيقي بوده يعني دولت خارجي نبايد در سرمايه شركت سهيم باشد. افزودن بر اين سهم اشخاص حقيقي خارجي جز در موارد استثنايي نبايد از 49 درصد سرمايه فراتر رود. [11]

پس از گذشت حدود نيم قرن از زمان تصويب اولين قانون سرمايه گذاري خارجي در ايران، در سال 1381 قانون جديدي تحت عنوان «قانون تشويق و حمايت از سرمايه گذاري خارجي» به تصويب رسيد كه جايگزين قانون پيشين «قانون جلب و حمايت سرمايه هاي خارجي» مصوب 1334 گرديد.

خلاصه اي از مفاد مواد اين قانون عبارتند از:

1: پذيرش سرمايه گذاران خارجي بر اساس اين قانون و با رعايت ساير قوانين و مقررات جاري كشور مي بايست به منظور عمران و آبادي  فعاليت توليدي اعم از صنعتي، معدني، كشاورزي و خدمات صورت پذيرد.

2: سازمان سرمايه گذاري و كمكهاي اقتصادي و فني ايران، تنها نهاد رسمي تشويق سرمايه گذاريهاي خارجي در كشور و رسيدگي به كليه امور مربوط به سرمايه گذاريهاي خارجي مي باشد.

3: اصل سرمايه خارجي و منافع آن يا آنچه از اصل سرمايه در كشور باقي مانده باشد، با دادن پيش آگهي سه ماهه به هيات سرمايه گذاري خارجي بعد از انجام كليه تعهدات و پرداختها كسورات قانوني و تصويب هيأت و تأييد وزير امور اقتصادي و دارايي قابل انتقال به خارج خواهد بود. [12]

7-1-1 معاهدات سرمايه گذاري ميان دولتها

سرمايه گذاران خارجي جهت كسب تضمين هاي بيشتر در بسياري از موارد در چارچوب معاهدات سرمايه گذاري منعقد ميان دولت ها عمل مي كنند و از حمايتهاي مقرر در اين معاهدات بهره مند مي شوند. هدف اين معاهدات تشويق سرمايه گذاري و تعيين رفتار كشور ميزبان در مورد سرمايه گذاري است. اگر كشور ميزبان اين معاهده را نقض كند در مقابل دولت متبوع سرمايه گذار خارجي، مسئول بوده و بايد خطر مجازاتهاي بين المللي را پذيرا باشد. در تعدادي از معاهدات دو جانبه مربوط به روابط اقتصادي ايران و ساير كشور ها، اموال اتباع و شركت هاي هر يك از طرفين متعهد از جمله منافع اموال آنها از حداكثر حمايت و امنيت كه در هيچ مورد كمتر از مقررات حقوق بين الملل نباشد، برخوردار است. اين اموال جز به منظور مصالح عمومي آن هم به شكلي كه غرامت عادلانه آنها در اسرع وقت پرداخت شود گرفته نخواهد شد. غرامت مزبور بايد به وجه مؤثري قابل تحقق بوده و به نحو كامل معادل مالي باشد كه تملك شده است. [13]

8-1-1 سازو كارهاي موجود براي حمايت از سرمايه گذاري

1-8-1-1 سازش و داوري مركز بين المللي حل و فصل اختلافات سرمايه گذاري

به منظور حمايت از سرمايه گذاران خارجي در برابر رويه هاي حقوقي داخلي، تلاشهايي در زمينه تدوين مقررات بين المللي در خصوص حل و فصل اختلافات سرمايه گذاري صورت گرفته است كه حاصل آن كنوانسيوني بود كه در سال 1965 در زمينه حل و فصل اختلافات سرمايه گذاري ميان دولتها و اتباع ساير دولتها در واشنگتن منعقد شد. اين كنواسيون از 23 اكتبر 1978 لازم الاجرا گرديد.

اين كنواسيون كه زير نظر بانك جهاني اداره مي شود نظامي را براي سازش و داوري ميان طرفين اختلاف در قراردادهاي سرمايه گذاري طراحي كرده است كه هدف آن حمايت از سرمايه گذاري در مقابل خطر سلب مالكيت است. سرمايه گذاران و كشور ميزبان عضو اين كنوانسيون مي توانند اختلافات خود را طبق شرايط زير به مركز بين المللي حل و فصل اختلافات سرمايه گذاري كه طبق كنواسيون فوق تشكيل شده است ارجاع دهند.[14] اختلاف بايد به سرمايه گذاري مربوط باشد هم كشوري كه در آن سرمايه گذاري مي شود و هم دولتي كه سرمايه گذار تبعه آن است، بايد طرف كنواسيون مورد بحث باشند. سرمايه گذار و همين طور ميزبان بايد صلاحيت اين مركز را پذيرفته باشند. البته اين مركز خود به حل و فصل اختلاف نمي پردازد و تنها چار چارچوب حقوقي لازم براي چنين حل و فصلي را ارايه مي كند كه مي تواند در قالب سازش يا داوري باشد.

2-8-1-1 تضمين سرمايه گذاري

براي تضمين جريان سرمايه گذاري خصوصاً در كشور هاي در حال توسعه در مقابل اقدامات سلب مالكيت از يك سو، تأمين منافع سرمايه گذاري و از سوي ديگر بانك جهاني ابتكاري را در قالب آژانس چند جانبه تضمين سرمايه گذاري[15] به اجرا گذاشته است. اين موسسه قانونا طبق كنواسيون در 1985 تشكيل شد و فعاليت خود را از 1988 آغاز كرد.[16]

كنواسيون مؤسس آژانس، چهار نوع خطر غير تجاري را بيمه مي كنند:[17]

انتقال ارز، سلب مالكيت و اقدامات مشابه، نقض قرارداد، جنگ و ناآرامي هاي داخلي در صورت تقاضاي كشور ميزبان و سرمايه گذار هيأت مديره آژانس مي توانند ساير خطرهاي غير تجاري را تحت پوشش قرار دهند. براي استفاده از اين پوشش بيمه لازم است قراردادهايي ميان آژانس و سرمايه گذار منعقد گردد. در قرارداد تضمين تعريفي از استفاده كننده ضمانت نامه، پروژه سرمايه گذاري، ماهيت سرمايه گذاري، خطرهاي تحت پوشش شرايط ضمانت نامه و ساير توافقات مشخص مي شود. ميزان حق بيمه بستگي به پوشش مورد تقاضا دارد.

2-1 مفهوم و انواع ريسك در سرمايه گذاري

ريسك در عرصه هاي مختلف اقتصادي و مالي به معناي ايجاد شرايطي در اقتصاد يك كشور است كه موجب زيان دهي شركت هاي خارجي يا سرمايه گذاران خارجي در كشور ميزبان شود يا اينكه سبب شود آنها بازدهي مورد انتظار را به دست نياورند. از انواع ريسك در علم اقتصاد مي توان به ريسك اقتصادي، ريسك سياسي، ريسك حقوقي، ريسك تورمي، ريسك سياليت پولي، ريسك اعتباري، ريسك مالي، ريسك سيستميك يا ريسك بازاري اشاره كرد كه سه نوع اول بيشتر به بحث ما يعني امر سرمايه گذاري مربوط   مي شود كه در باره هريك توضيحاتي خواهيم داد.

 

1-2-1 ريسك اقتصادي

1-1-2-1 مفهوم ريسك اقتصادي

ريسك اقتصادي يكي از انواع ريسك هايي است كه اقتصاد هر كشوري را تهديد مي كند. تمامي انواع ريسك ها از جهت تأثيرگذاري روي ميزان جذب سرمايه هاي خارجي اهميت دارند. سرمايه گذاران خارجي هنگامي كه براي سرمايه گذاري وارد كشور ديگري مي شوند در محاسبه هزينه هاي خود فاكتوري به عنوان ضريب ريسك در نظر مي گيرند. اين ضريب براي كشورهاي مختلف و شركت هاي مختلف متفاوت است. اگر ريسك اقتصادي در يك منطقه بالاتر از استاندارد آن شركت باشد شركت هاي سرمايه گذار در ازاي دريافت مزاياي بيشتر حاضر به فعاليت خواهند بود. اما در صورتي كه ريسك اقتصادي كشوري بيشتر از سطح مشخصي باشد حتي در صورت دريافت مزاياي بيشتر هم حاضر به حضور در بستر اقتصاد آن كشور نخواهند بود. زيرا زيان ناشي از اجراي پروژه و سرمايه گذاري در كشور بيشتر از مزايايي است كه دريافت مي كنند.يا اينكه با سرمايه گذاري همان مبلغ و نيروي انساني در يك منطقه ديگر ميتوانند سود بيشتر و مزاياي بالاتري به دست آورند.[18] هنگامي ورود يك شركت يا فرد خارجي براي سرمايه گذاري در ابتدا به ميزان ريسك اقتصادي آن كشور توجه مي كند. البته هميشه سرمايه گذاري در كشور ديگر درصدي ريسك دارد ولي اين درصد كم در محاسبه هزينه هاي سرمايه گذاري در يك كشور ديگر لحاظ مي شود. اگر ريسك اقتصاي حضور در يك كشور ديگر زياد باشد در مورد سرمايه گذاري در آن كشور بايد مطالعات بيشتري انجام شود. بنابراين برخي از پژوهشگران تعريف ريسك اقتصادي را اين طور عنوان مي كند: ريسك اقتصادي خطر تغيير ساختار اقتصادي يك كشور يا نوسان مداوم نرخ برابري ارز و قوانين اقتصادي آن سرزمين است به اندازه اي كه نرخ بازگشت سرمايه هاي خارجي را در آن كشور كمتر كند.

 

2-1-2-1 عوامل پيدايش ريسك اقتصادي

در خصوص چگونگي ايجاد ريسك اقتصاد جهاني اختلاف نظرهاي زيادي وجود دارد. اما شمار زيادي از دست اندركاران امور اقتصادي ريسك اقتصاد را هم راستا با ريسك سياسي مي دانند و بر اين باورند در شرايطي كه ريسك سياسي در كشوري زياد باشد به تدريج ريسك اقتصادي هم بيشتر مي شود. اينان معتقدند ريسك اقتصادي در اثر تغيير زيان آور اهداف سياست هاي اقتصادي زير ساختي (كليدي) از قبيل سياست هاي مالي، سياست هاي پولي، سياست هاي بين المللي، تغيير و ايجاد ثروت يا تغيير مشخص در مزاياي مقايسه اي كشور از جمله تخليه منابع طبيعي آن كشور، كاهش رشد صنعت و تغييرات دموگرافيك ايجاد مي شود .از آنجا كه ريسك اقتصادي ارتباط نزديكي با تغيير سياست هاي اقتصادي يا تغيير قوانين دارد بنابراين در اغلب موارد با ريسك سياسي همپوشاني دارد. طبق آمارهاي موجود هر چه ريسك اقتصادي يك كشور بيشتر باشد سرمايه گذاران خارجي تمايل كمتري براي ورود به اقتصاد آن كشور دارند زيرا حضور در آن سرزمين براي آنها سود چنداني ندارد.[19]

 

2-2-1 ريسك سياسي

مفهوم و انواع

ريسك سياسي يعني اين احتمال كه نيروهاي سياسي در يك جامعه معين ممكن است بر سودآوري يا كوشش شركت هاي چند مليتي براي رسيدن به اهداف ديگر خويش كارشكني كنند و بر آنها اثر منفي بگذارند. در هر كشوري كه از ديدگاه سرمايه گذاران مقدار ريسك بالاتر از اندازه  قابل قبول باشد، هيچ ترفند مالي براي جلب سرمايه موفق نخواهد شد. در واقع، فراهم كردن شرايط مطلوب و امن براي سرمايه گذاري، از بخشودگي مالياتي، يا واگذاري زمين براي ايجاد كارخانه و حتي ايجاد مناطق آزاد با اهميت تر است. در كلي ترين حالت، سرچشمه هاي ريسك سياسي عبارتند از: انتخابات: كه ممكن است به انتخاب شدن گروه يا حزبي بينجامد كه با حضور شركت هاي خارجي در كشور موافق نيست. انقلاب: پيامدش تغيير حاكميت سياسي و به احتمال زياد، دگرگون شدن سياست ها و جهت گيري هاي اقتصادي است.كودتاي نظامي: گذشته از گسترش احتمالي ناامني، به تغيير حاكميت سياسي و سياست هاي اقتصادي نيز مي انجامد. [20]

ريسك سياسي نيز به نوبه خود به دو گروه عمده تقسيم مي شود[21]:

1-2-2-1 ريسك سياسي كلان

كه شامل همه  شركت هاي خارجي مي شود. سلب مالكيت از خارجي ها كه مي تواند با پرداخت يا بدون پرداخت غرامت باشد.[22]

- بايكوت اقتصادي مثل بايكوت اقتصادي شركت هايي كه در فلسطين شعبه دارند.

- زمينه هاي قانوني براي بومي كردن مالكيت. در برخي از كشورها، براساس قوانين جاري مالكيت صددرصد خارجي ها امكان پذير نيست و حتي در مورادي پيش شرط مالكيت كمتر از ۵۰درصد را ملاك كار قرار مي دهند.

- قوانين محدودكننده سرمايه گذاري خارجي در رشته هاي خاص. براي نمونه، تا مدتي پيش دولت كانادا سرمايه گذاري خارجي در بخش انرژي و دولت آمريكا سرمايه گذاري خارجي در بانك ها را مجاز نمي دانستند.[23]

2-2-2-1 ريسك سياسي خرد

ريسك سياسي خرد، ريسكي است كه تنها در بخش هايي از اقتصاد يا در پيوند با شركت هاي مشخص خارجي وجود دارد. ريسك سياسي خرد گونه هاي متفاوت دارد:[24]

- مقررات ويژه براي برخي صنايع؛

- وضع ماليات برگونه هاي خاص از فعاليت هاي اقتصادي و تجاري و قوانين مربوط به بومي كردن توليد.

 3-2-1 منشأ ريسك سياسي:[25]

الف) اقدامات دولت در كشور ميزبان؛

ب) مناسبات ميان دولت ها (دولت ميزان و دولت مبدأ)

ج) عوامل خارجي، يعني عوامل بيرون از حوزه  عملكرد دولت هاي ميزبان و مبدأ.

1-3-2-1 اقدامات دولت ميزبان

اين اقدامات اصولاً به چند صورت ظاهر مي شود:

محدوديت هاي عملياتي: كارشكني درمورد مسافرت اتباع خارجي به كشور ميزبان. اين محدوديت ها مي تواند به صورت اقدامات رسمي دولتي درآيد مثل ندادن رواديد يا به شكل اقدامات خشونت آميز از سوي عناصر غيردولتي. براي نمونه، حمله به توريست ها در مصر يا سختگيري شديد در صدور رواديد.

- كارشكني در حمل و نقل آزادانه  توليدات كه مي تواند به صورت محدوديت هاي مقداري يا تعرفه هاي سنگين يا در نهايت، مقررات دست و پا گير و كاغذ بازي وقت كش و پرهزينه درآيد.

- محدوديت هاي نقل و انتقال ارز.

  • محدوديت هاي تبعيض گرايانه عليه شركت هاي خارجي از قبيل:
  • ماليات، تعرفه، محدوديت هاي مقداري، كنترل قيمت ها، اصرار بر انتقال مالكيت بر بومي ها، محدوديت هاي عملي كه شكل عمده اين محدوديت ها، ضبط اموال خارجي هاست كه از سوي دولت ميزبان انجام مي گيرد، ضبط اموال با پرداخت يا بدون پرداخت غرامت و ملي كردن صنايع و دارايي ها.[26]

2-3-2-1 روابط دولت ها

همان گونه كه مسلّم است وقتي روابط  دولتها با هم به وخامت مي گرايد زمينه براي رشد و گسترش ريسك سياسي بيشتر مي شود.

3-3-2-1 عوامل خارجي

عواملي كه در حوزه عملكرد دولت ها قرار ندارد ولي موجب بالا رفتن ريسك سياسي مي شود عبارتند از: برخوردهاي مذهبي، ناآرامي هاي اجتماعي، تروريسم و بي ثباتي سياسي و ناتواني واقعي يا صوري دولت در حفظ امنيت و اجرا نكردن قوانين.وقتي سياست هاي خرد و كلان دولت دستخوش دگرگوني هاي ناگهاني مي شود، فضاي زندگي اقتصادي در جهت افزايش ريسك سياسي متحوّل مي شود و اين گونه دگرگوني ها در فراري دادن سرمايه و سرمايه گذاران خارجي آثار چشمگيري دارد. نكته  اساسي اين است كه سرمايه گرچه در همه جا طالب سود است ولي در عين حال، شامه اي بسيار حسّاس و آمادگي رميدن از خطر دارد و از سود بيشتر ولي نامطمئن و بي ثبات در برابر سود كمتري كه با امنيت همراه باشد، چشم مي پوشد. قانون گريزي يا ناتواني دولت در اجراي قوانين، هم مي تواند منشأ ساختاري داشته باشد، هم ناشي از عملكرد ناقص ساختاري باشد كه في نفسه نقص و ايرادي ندارد.[27] با اين همه، واقعيت اين است كه مناسبات سرمايه سالارانه در همه سطوح مناسباتي براساس پايبندي بر قانون «قرارداد» است كه ميان دو طرف خريدار و فروشنده، سرمايه دار و كارگر، صادركننده و واردكننده اجرا مي شود. اگر به اجراي اين قانون اساسي و تعيين كننده در يك جامعه سرمايه سالار، اعتماد نباشد يا كم باشد، انگيزه هاي حقيقي و حقوقي، ضمانت اجرايي نخواهد داشت.[28]

4-2-1 عوامل كاهش ريسك سياسي[29]

1-4-2-1 عوامل اقتصادي و سياسي

- ثبات نظام سياسي و همگوني و همخواني اجزاي گوناگون ساختار سياسي.

- كوشش براي كاستن از احتمال بروز درگيري و خشونت هاي داخلي.

- كوشش براي كاستن از احتمال بروز ناامني هاي برون مرزي كه مي تواند ثبات سياسي كشور ميزبان را به مخاطره اندازد.

- درجه اعتماد به كشور ميزبان به عنوان يك سعي در كاستن از احتمال بروز آنها.

- تدوين تضمين هاي حقوقي كافي در قانون اساسي كشور ميزبان در زمينه  حفظ منافع غيربومي ها و پايبندي عملي به قوانين بين المللي.[30]

- بهبود كارايي نهادها و سازمان هاي دولتي، وزارتخانه ها و حكومت هاي محلي.

- روابط مناسب كارگري و امنيّت و قانونمندي اجتماعي.

2-4-2-1 شرايط اقتصادي كشور ميزبان[31]

- ميزان جمعيت به عنوان زمينه اي براي تخمين اندازه احتمالي بازار.

- درآمد ملي سرانه و چگونگي توزيع درآمد و ثروت.

- رشد مطلوب اقتصادي كشور ميزبان در پنج تا ۱۰ سال گذشته و ميزان تورم در سه تا پنج سال گذشته.

- درجه رشد و تكامل بازار سرمايه در كشور ميزبان و آسان بودن بهره گيري از آن به وسيله خارجيها.

- احتمال استخدام غيربومي ها و تأمين امنيت اقتصادي و اجتماعي آنان.

- زيرساخت ها، شبكه حمل ونقل و ارتباطات و ميزان كارآمدي آنها.

- مناسبات اقتصادي خارجي و بين المللي و سياست كلي دولت در زمينه  سرمايه گذاري خارجي و به طور كلي مناسبات بين المللي.

- رفع محدوديت هاي موجود انتقال ارز.و موفقيت تبديل آزادانه و نامحدود پول بومي به پول ديگر كشورها.[32]

- وضع تراز پرداخت هاي كشور ميزبان.

5-2-1 ريسك سياسي و سرمايه گذاري خارجي در ايران

در سال هاي اخير، در كنار و همراه با جهاني كردن اقتصاد و تجارت، بررسي ريسك سياسي نيز اهميت روز افزون يافته است. سرمايه گذاران خارجي و همچنين دولت ها در كشورهاي ميزبان به اين بررسي توجه خاص نشان مي دهند. براي دولت ها، علت اصلي و اساسي بررسي زمينه هاي ريسك سياسي اين است كه موفقيت خويش را در جلب سرمايه خارجي، تضمين و درصورت امكان با هزينه كمتري شركت هاي فرامليتي را به سرمايه گذاري در كشور خود تشويق كنند.[33] علت توجه شركت هاي سرمايه گذار به بررسي ريسك سياسي نيز روشن است: سرمايه گذاران مي كوشند با اطمينان خاطر بيشتري از سرمايه گذاري در كشوري ديگر بهره مند شوند. برخلاف نگرشي كه در چند دهه  پيش وجود داشت، امروزه كمتر كشوري در جهان است كه با همه توان براي جلب سرمايه خارجي نكوشد. رقابت و مسابقه اي بي امان براي جلب سرمايه  خارجي در جريان است كه توفيق در آن نه تنها از ديدگاه دولتمردان كه حتي از ديد شهروندان عادي نيز بازتاب مقبوليت سياست ها و جذابيّت فضايي اقتصادي و سياسي است. در ميان بورس كالاهاي مختلف، بورس نفت به عنوان يكي از استراتژيك ترين كالاها، از اهميت فوق العاده اي برخوردار است. در اين ميان بورس لندن و نيويورك كه بيشتر بر منافع مصرف كنندگان تأكيد دارند سالهاست كه مديريت دادوستد نفت را تحت پوشش دارند.

جمهوري اسلامي ايران نيز با توجه به نقش و جايگاه نفت در اقتصاد خود، راه اندازي بورس نفت را سالهاست كه در دستور كار خود قرار داده است. اين اقدام جمهوري اسلامي ايران در ميان كشورهاي عضو اوپك و مصرف كننده، بازتاب شديد رواني را به همراه داشته است كه اهميت تجزيه و تحليل آن را دوچندان مي كند.

6-2-1 ريسك حقوقي

قانون سرمايه گذاري خارجي داراي ساختار حقوقي نابهنجاري است كه توسعه  اقتصادي كشور را در چنبره خود محبوس كرده است.[34]

براي مثال، در زمينه  نفت ماده ۸۱ قانون اساسي استفاده از قراردادهاي مشاركت در توليد كه شيوه  متداول قراردادهاي بين المللي براي سرمايه گذاري در صنعت نفت است را عملاً غيرممكن ساخته است. اين امر موجب شده تا سرمايه گذاري در بخش نفت به مراتب دشوارتر و پرهزينه تر شود. در سال هاي اخير شركت ملي نفت ايران كوشيده است تا با استفاده از قراردادهاي بازخريد Buy Back اين مانع حقوقي را دور بزند يا به اصطلاح اين ريسك حقوقي را از بين ببرد. اما ساختار اين نوع قراردادها، به ويژه تناسب  ريسك- بازده آن به دلايل مختلف براي سرمايه گذاري در بخش نفت مناسب نيست براي مثال در چارچوب اين نوع قراردادها سرمايه گذار خارجي هيچ گونه كنترل بر روي مراحل بعد از توسعه نخواهد داشت.

اين امر از ديد سرمايه گذار خارجي موجب افزايش ريسك پروژه و كاهش بازده  پروژه مي شود. شركت نفت كوشيده است تا با تضمين كارايي پروسه توليد بر اين مشكل فائق آيد. اما ساختار حقوقي همچنان به صورت مانعي در برابر جلب سرمايه گذاري خارجي عمل مي كند و اين به معناي وجود ريسك حقوقي در اين زمينه براي سرمايه گذار خارجي تلقي مي شود[35].

از جمله ريسكهاي ديگر حقوقي موجود در اين قانون اين است كه قانونگذار تلاشي نكرده كه بتواند سرمايه گذار خارجي را وادار به انتقال فناوري سازد يا آن را به سوي توليدات با فناوري بالاHigh Teech هدايت كند.

قانونگذار ايران توجهي به حق امتيازهايي كه براي واردات فناوري از خارج داده مي شود نداشته و محدوديتي در اين مورد ايجاد نكرده است.آنچه موردنظر قانونگذار بوده مسائل مالي پيرامون سرمايه گذاري خارجي بوده و به تازگي نيز به اين نكته كه سرمايه گذاري خارجي مي تواند منجر به گسترش صادرات شود عنايت اندكي شده است.[36]

حتي اشاره اي به آموزش هايي كه توسط سرمايه گذاران داده مي شود و از راه هاي اصلي انتقال فناوري است نشده و اگرچه فصل يازدهم قانون برنامه سوم به توسعه  علوم و فناوري اختصاص يافته است ولي در زمينه گسترش فناوري فقط به توليد آن توجه شده ولي واردات آن و نيز دستيابي به آن از راه جذب سرمايه گذاري خارجي و همچنين جذب دانش فني خارجي فراموش شده است. و سرمايه گذار خارجي در نهايت با محاسبه تمامي اين ريسكها پاي ميز مذاكره با طرف ايراني مي نشيند و بديهي است كه هر يك از ريسك هاي موجود عاملي جهت كاهش رغبت طرف خارجي سرمايه گذار خواهد بود.

 

3-1 تاريخچه سرمايه گذاري

سرمايه گذاري در جهان و ايران

تاريخچه سرمايه گذاري خارجي

1-3-1 تاريخچه سرمايه گذاري خارجي در جهان

از اواخر سده نوزدهم ميلادي، سرمايه گذاري خارجي نقش مهمي در اقتصاد جهاني ايفا كرده است. در آن زمان بريتانيا مهمترين ملت اعتبار دهنده جهان به شمار مي رفت. مسير حركت سرمايه هاي خصوصي خارجي در دو مقطع قبل از جنگ جهاني اول از كشورهاي اروپايي به سوي كشورهاي تازه صنعتي شده آن زمان يعني ايالات متحده امريكا، كانادا، آرژانتين و استراليا بود. در واقع يكي از عوامل مهم توسعه اقتصادي اين كشورهارلآاآر، جريان سرمايه خصوصي از اروپا بود. در دهه 1960 بعد از پايان ركورد سرمايه گذاري ناشي از دو جنگ چهاني شاهد اين نوع سرمايه گذاري و نقش مؤثر آن در توسعه اقتصادي آسياي  جنوب شرقي هستيم. تا جايي كه در دهه 1980 آسيا بزرگترين دريافت كننده سرمايه گذاري مستقيم  خارجي در فاصله 1982 تا 1990 بود.[37]

 2-3-1 سابقه سرمايه گذاري خارجي در ايران

در ۱۲۸۹ هجري قمري نخستين قرارداد سرمايه گذاري مستقيم خارجي در ايران بين رويتر و دولت ايران بسته شد ولي در آن سال تحقق نيافت تا آن كه در سال ۱۸۸۹ ميلادي امتياز تأسيس بانك شاهنشاهي به مدت ۵۰ سال به او سپرده شد. در سال هاي پاياني سده  سيزدهم و آغاز سده  چهاردهم هـ . ق دادوستد ميان ايرانيان و بازرگانان خارجي گسترش يافت.

به سبب مشكلات بازرگانان غربي در دادوستد با ايرانيان و مشكلات امور بانكي و نيز تمايل روس ها به گسترش مبادلات، بانك جديد شرق، بانك شاهنشاهي و بانك استقراض توسط خارجيان تأسيس شد.[38]

آمار بيانگر آن است كه در جريان جنگ جهاني اول دولت روسيه نزديك به ۱۷۳ ميليون روبل و دولت انگليس ۷/۹ ميليون ليره استرلينگ در ايران سرمايه گذاري كرده اند.[39]  در ۱۳۰۰ شمسي قانون شركت ها و در ۱۳۱۰ قانون تجارت، زمينه انواع سرمايه گذاري هاي خارجي به ويژه براي بخش خصوصي را فراهم آورد و شركت هايي همچون نوارلند، كمپاني لمپته و شركت ايرنسكا كمپانيت اكتيو در شمار نخستين شركت هاي سرمايه گذاردر ايران بودند. پس از حوادث ملي شدن نفت و كودتاي ۲۸ مرداد ۱۳۳۲، دولت براي جلب سرمايه هاي خارجي از راه قانون تجارت و ثبت شركت ها، قانون جلب و حمايت سرمايه هاي خارجي را تصويب كرد كه در ۱۳۳۵ به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد. اين قانون زمينه ساز آغاز فعاليت شركت هاي فرامليتي در ايران از سال ۱۳۳۶ شد.[40]

تا سال ۱۳۵۳ شمار شركت هاي فرا مليّتي زير حمايت دولت به ۱۶۳ رسيد. بيشترين سرمايه گذاري ها در ايران در دوره هاي اوليه سرمايه گذاري به ويژه پيش از ۱۳۳۵ بيشتر به شكل واگذاري امتياز و عقد قراردادهايي بوده است كه بيشتر آنها منافع طرف خارجي را برآورده مي كرده است.

سرمايه گذاري در برنامه هاي عمراني و توسعه

1-2-3-1  قبل از انقلاب

1-1-2-3-1 برنامه عمراني اول ۳۴- ۱۳۲۷

به علت حوادث ملي شدن نفت و كودتاي ۱۳۳۲ و سياست هاي قدرت هاي بزرگ بين المللي در اعمال فشار به ايران، بالتبع حجم سرمايه گذاري هاي خارجي رقم درخور توجهي نبوده و بيشتر به شكل وام هاي خارجي بوده است.[41]

2-1-2-3-1 برنامه عمراني دوم ۴۱- ۱۳۳۵

در اين دوران به دلايلي همچون وجود آرامش و فضاي مناسب سياسي و از سوي ديگر حمايت هاي دولت و نيز تصويب شدن قانون جلب و حمايت از سرمايه هاي خارجي، سرمايه گذاران خارجي تشويق به سرمايه گذاري در كشور شدند. در اين دوره حجم سرمايه گذاري هاي انجام شده نزديك به ۲۵ درصد پس انداز داخلي بود.[42]

 

3-1-2-3-1 برنامه سوم ۴۶-۱۳۴۲

اين دوره متعلق به سرمايه گذاري هاي انجام شده در بخش صنايع سنگين است و اين علتي ندارد جز اتخاذ سياست هاي صنعتي شدن شتابان و انتخاب استراتژي جانشيني واردات توسط دولت كه پس از اصلاحات ارضي به عمل آمد. در اين دوره جمعاً دو ميليارد و ۹۷۱ ميليون ريال سرمايه گذاري خارجي انجام شد. [43]

4-1-2-3-1 برنامه عمراني چهارم ۵۱-۱۳۴۷

۵/۱۴۲ ميليون دلار سرمايه  خارجي جذب شد كه بيشترين سرمايه گذاري ها از سوي آمريكا و كشورهاي اروپايي انجام شده بود.[44]

5-1-2-3-1 برنامه پنجم ۵۶-۱۳۵۲

با افزايش بهاي نفت طي اين سال ها و بالتبع افزايش قدرت خريد انگيزه  قوي براي سرمايه گذاري هاي خارجي به وجود آمد به گونه اي كه در سال نخست برنامه، سرمايه گذاري هاي خارجي در ايران ۲۰۳ درصد رشد داشت.

2-2-3-1 برنامه هاي عمراني پس از انقلاب [45]

پيروزي انقلاب فضا و نظام تازه اي براي سرمايه گذاري هاي خارجي ايجاد كرد. به سبب شرايط آغاز انقلاب سرمايه گذاري هاي خارجي سخت كاهش يافت تا آنجا كه به سبب نگرش هاي منفي خارجي نسبت به انقلاب، برخي از قراردادهاي سرمايه گذاري پيش از انقلاب نيز لغو شد. با آغاز جنگ، خطرپذيري سرمايه گذاري در كشور افزايش يافت و در عمل روند سرمايه گذاري خارجي را مختل كرد. تحريم اقتصادي نيز بي ميلي بر سرمايه گذاري خارجي در ايران را تشديد كرد.[46]

1-2-2-3-1 برنامه اول ۷۲-۱۳۶۸

در اين دوره به دلايلي همچون نبود بستر قانوني لازم و خط مشي و سياست هاي اجرايي مقتضي، بي ثباتي قيمت ها و نرخ ارز، اين برنامه توفيقي در جذب سرمايه گذاري خارجي به دست نياورد. تنها در ۱۳۷۲ نزديك به ۳/۲۰ ميليون دلار سرمايه نقدي و غيرنقدي وارد كشور شد كه ۱۷ صدم درصد كل سرمايه گذاري هاي كشور و ۲۳ صدم سرمايه گذاري هاي بخش خصوصي را دربر مي گرفت. [47]

 

2-2-2-3-1 برنامه دوم ۷۸-۱۳۷۳

قانون برنامه دوم گوياي آن است كه ديدگاه و روش هاي مناسبي براي جذب سرمايه هاي خارجي ايجاد شده است. تصويب قانون چگونگي اداره  مناطق آزاد تجاري- صنعتي و همچنين چگونگي تنظيم قراردادها براي اشخاص حقيقي و حقوقي از جمله نكات مثبت اين برنامه بود. در اين دوره مجموعاً ۱/۸۴۸ ميليون دلار وارد كشور شده است.[48]

3-2-2-3-1 برنامه سوم ۸۳-۱۳۷۹

جريان سرمايه گذاري خارجي در اين دوره نمايانگر يك حركت سينوسي بوده و طي ساليان مختلف افزايش يا كاهش داشته است. در مجموع، شواهد تاريخي نشان مي دهد كه نخستين سرمايه گذاري هاي خارجي در ايران بيشتر به صورت اعطاي امتياز و نتيجه  بسياري از اين امتيازات انتقال منافع به طرف خارجي بوده است، با اصلاح قانون تجارت و همچنين تصويب قانون جلب و حمايت از سرمايه هاي خارجي دگرگوني بسيار در روند ورود سرمايه هاي خارجي ايجاد شده است.

با اين وجود هنوز مشكلات متعددي در روند جذب سرمايه هاي خارجي وجود دارد كه باعث افزايش ريسك حقوقي، سياسي و اقتصادي اين امر مي شود.[49]

قانون سرمايه گذاري خارجي داراي ساختار حقوقي نابهنجاري است كه توسعه  اقتصادي كشور را در چنبره خود محبوس كرده است. براي مثال، در زمينه  نفت ماده ۸۱ قانون اساسي[50] استفاده از قراردادهاي مشاركت در توليد كه شيوه متداول قراردادهاي بين المللي براي سرمايه گذاري در صنعت نفت است را عملاً غيرممكن ساخته است. اين امر موجب شده تا سرمايه گذاري در بخش نفت به مراتب دشوارتر و پرهزينه تر شود. در سال هاي اخير شركت ملي نفت ايران كوشيده است تا با استفاده از قراردادهاي بازخريد BuyBack اين مانع حقوقي را دور بزند. اما ساختار اين نوع قراردادها، به ويژه تناسب ريسك - بازده  آن به دلايل مختلف براي سرمايه گذاري در بخش نفت مناسب نيست براي مثال در چارچوب اين نوع قراردادها سرمايه گذار خارجي هيچ گونه كنترل بر روي مراحل بعد از توسعه نخواهد داشت. اين امر از ديد سرمايه گذار خارجي موجب افزايش ريسك پروژه و كاهش بازده پروژه مي شود.

شركت نفت كوشيده است تا با تضمين كارايي پروسه توليد بر اين مشكل فائق آيد. اما ساختار حقوقي همچنان به صورت مانعي در برابر جلب سرمايه گذاري خارجي عمل مي كند. سطح نامطلوب سرمايه گذاري يكي از مشكلات پايه اي كشورمان است. هرچند مسؤولان حكومت با روش هاي گوناگون از جمله ايجاد مناطق تجاري آزاد و ايجاد تسهيلات براي سرمايه گذاري هاي خارجي و دعوت از ايرانيان خارج از كشور تلاش كرده اند تا بر اين مشكل فائق آيند اما تاكنون اين تلاش ها در مجموع ناموفق بوده اند. زيرا علل اصلي پايين بودن سرمايه گذاري در ايران در ساختار اقتصادي و نهادي نهفته است.

همان طور كه قبلاً اشاره شد نرخ سرمايه گذاري بخش خصوصي در اقتصاد به بازده سرمايه گذاري و ميزان ريسكي كه با آن مواجه است بستگي دارد. ميزان ريسك و رابطه  آن با بازده سرمايه تعيين مي كند كه به چه ميزان، در چه كشورهايي، در چه مناطقي و در چه بخش هايي سرمايه گذاري شود. سرمايه گذاري به خصوص نوع خارجي آن دست كم با پنج نوع ريسك مواجه است: ريسك سياسي، ريسك هاي مربوط به حقوق و قوانين سرمايه و كار، ريسك تغيير سياست هاي دولت، ريسك ارزي و ريسك اقتصادي. ساختار اقتصادي و سياسي كشور به طور سيستماتيك موجب افزايش بسيار زياد ريسك هاي فوق و لذا كاهش شديد سرمايه گذاري در كشور شده است.[51] علل عمده اين امر عبارتند از:

۱- تكثّر مراكز قدرت و تصميم گيري و ناروشني نقش و رابطه  اين مراكز با يكديگر.

۲- تداخل قواي سه گانه  كشور يعني قوه  مقننه، مجريه و قضائيه.

۳- شفاف نبودن قوانين و وجود برداشت هاي متفاوت و متناقض از آنها در عرصه هاي حكومتي. همچنين وجود قوانين نامناسب و دست و پاگير مانند قانون كار، قوانين مالكيت، قوانين بانكي و قوانين گمركي.[52]

4- نقض آزادي هاي اقتصادي.

5- بي ثباتي سياست هاي اقتصادي دولت. [53]

6- فساد اقتصادي از قبيل باندبازي، رشوه و ارتشا و كمرنگ بودن فرهنگ توليد و كار .

7- سياست هاي نادرستي كه منجر به نابساماني اقتصادي مانند تورم، بيكاري، كسري بودجه،بدهي هاي خارجي و تشديد تنگناهاي ساختاري شده و توان كشور را در جذب سرمايه هاي خارجي كاهش داده اند.

شاخص بهره وري مبين ناكارايي عوامل اقتصادي در استفاده از منابع است. پايين بودن اين شاخص ها بيانگر نبود زيرساخت هاي فيزيكي مناسب، نبود قوانين مناسب، فقدان امنيت و ثبات سياسي و نيروي كار ماهر است. در چنين شرايطي سرمايه داران به ويژه سرمايه داران خارجي تنها در صورتي در ايران سرمايه گذاري خواهند كرد كه به آنها امتيازاتي استثنايي داده شود.[54]

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۳۱:۳۸ توسط:پايان نامه موضوع:

قراردادهاي معاوضي

مطالعه اين نوع از قراردادها نشان مي دهد كه قراردادهاي مغابنه اي و معاوضي خود به دو صورت تحقق مي يابند، قراردادهاي مفيد "انتقال مالكيت" و قراردادهاي مفيد "ايجاد تعهد". سابقه تاريخي تحولات قراردادهاي نفتي در منطقه خاورميانه نشان دهنده آن است كه قراردادهاي معاوضي مبتني بر مغابنه و به هدف انتقال مالكيت اولين نوع قراردادهاي جاري در صنعت نفت و گاز مي باشند. بر اين اساس به تحليل اين نوع از قراردادها مي پردازيم.

 

1-1-2 قراردادهاي ناقل حق عيني

مطالعه اجمالي اين نوع از قراردادها نشان دهنده آن است كه اين نوع از قراردادها نيز خود به دو نوع اصلي تقسيم مي شوند.

الف) قراردادهاي مفيد "انتقال مالكيت عين" كه در شكل "قراردادهاي امتيازي"[65] و حسب امكان در نوع جديد از قراردادها در "قراردادهاي ساخت، بهره برداري و انتقال"[66] تبلور مي يابند؛

ب) قراردادهاي مفيد "انتقال مالكيت منفعت" و يا "بهره برداري از حق انتفاع" كه در قالب قراردادهاي اجازه اي "[67] متبلور مي شوند.[68]

2-1-2 قراردادهاي ناقل مالكيت عين

نمونه بارز اين نوع قراردادها را مي توان در "قراردادهاي امتيازي" و نيز در صورت امكان در نوع جديد از قراردادهاي توسعه صنعتي يعني "قراردادهاي ساخت، بهره برداري و انتقال" جستجو كرد.

1-2-1-2 قراردادهاي امتيازي (ConcessionAgreement)

اين نوع قرارداد از اولين نوع قراردادهاي اجرا شده در دنيا و ايران است كه مبتني بر واگذاري مخزن يا ميدان مشخص از سوي دولت، به عنوان مالك مخزن به شركت خارجي يا شركت خاص در راستاي انجام فعاليت هاي اكتشافي، توليدي، بهره برداري و بازاريابي محصولات است. بر اساس قراردادهاي امتيازي، دولت امتياز اكتشاف و توليد نفت را در منطقه اي مشخص و براي دوره زماني معيني به شركت عملياتي واگذار مي كند. اين شركت پس از سرمايه گذاري و بهره برداري از ذخاير هيدروكربوري، بهره مالكانه و ماليات به دولت پرداخت مي كند. در اين روش شركت سرمايه گذار كليه هزينه هاي طرح از جمله عمليات اكتشاف، توسعه، بهره برداري و بازار يابي محصولات را تقبل مي كند و در قبال امتيازهاي دريافت شده، به كشور ميزبان اجاره زمين، بهره مالكانه و درصدي از درآمد خالص مخزن را به عنوان ماليات پرداخت مي كند.[69] قراردادهاي امتيازي بر اساس مقاطع زماني مختلف و ويژگي هر كدام، به انواع زير تقسيم مي شوند:

2-2-1-2 قراردادهاي امتيازي سنتي

اين شيوه قراردادي به قبل از دهه 1950 بازمي گردد و دامنه بسيار وسيعي از مناطق عملياتي را شامل و امتيازات فراواني براي شركت سرمايه گذار داشته است. شركت سرمايه گذار تنها حق امتيازي به مقدار ثابت به كشور مالك پرداخت مي كرد كه از جمله اين قراردادها مي توان به قرارداد دارسي در ايران -كه سال 1901ميلادي به مدت 70 سال منعقد شد - اشاره كرد كه درآمد كشور از درآمد كل ميدان ها 16 درصد بود. در اين شيوه قراردادي شركت سرمايه گذار كنترل تمام فعاليت هاي توليدي و توسعه نفت را در اختيار مي گيرد و مالكيت مخازن به سرمايه گذار منتقل مي شود و در اين صورت منافع كشور سرمايه پذير در راستاي توليد صيانتي تأمين نمي شود.[70]

3-2-1-2 قراردادهاي امتيازي متعادل (50-50)

اين شيوه قراردادي به دهه 1950 به بعد باز مي گردد كه نسبت به امتيازي سنتي، وسعت دامنه عمليات و امتيازهايي كه به سرمايه گذار داده مي شد، كمتر شده است. اين نوع قرارداد بين كشورهاي ونزوئلا و عربستان منعقد شده است. اين روش شكل تكامل يافته روش سنتي است كه در آن تسهيم سود بين طرفين به صورت50-50 است بدين صورت كه شركت سرمايه گذار نيمي از درآمد منابع زير زميني را پس از كسر كليه هزينه هاي انجام شده براي اكتشاف، توسعه، بهره برداري و بازاريابي را به عنوان ماليات به كشور ميزبان پرداخت مي كند و ديگر اجاره زمين و حق امتيازي به كشور مالك پرداخت نمي شود.[71] در اين شيوه سرمايه گذار ملزم به تأمين مصارف داخلي نفتي كشور ميزبان بوده و پس از تأمين مصارف مي تواند باقيمانده منابع را به هر شكلي كه خواست به فروش يا به مصرف برساند و كشور ميزبان در مورد نحوه فروش آن و اينكه به چه كشوري بفروشد نمي تواند دخالت كند.[72]

4-2-1-2 قراردادهاي امتيازي جديد

كاهش شديد قيمت اقلام نفتي و كاهش يك طرفه قيمت هاي اعلام شده توسط شركت هاي نفتي و همچنين واكنش كشورهاي صادركننده نفت در اوايل دهه 1960 باعث به وجود آمدن قراردادهاي امتيازي جديد و پيدايش سازمان صادركننده نفت شد و كشورهايي مانند ونزوئلا به اين نوع قراردادها روي آوردند. در اين روش علاوه بر نرخ ماليات بر درآمد كه به ميزان 50 درصد سود ناخالص درآمد نفتي شركت سرمايه گذار است، 5/12درصد قيمت اعلان شده نفت حق الامتياز(Royalty) به عنوان هزينه فرصت از بهره برداري از منابع و ذخاير در اختيار كشور مالك مخازن قرار مي گيرد.[73]

5-2-1-2 ويژگيهاي قراردادهاي امتيازي[74]

از اين نوع قراردادها به عنوان اولين روش انعقاد قرارداد به ويژه در منطقه خاورميانه استفاده شده است. اين نوع از قراردادهاي امتيازي سنتي ويژگي هايي خاص به شرح زير دارند:

ويژگي اول: شركت سرمايه گذار خارجي كه به عنوان پيمانكار عمليات نفت وارد قرارداد اكتشاف و توسعه مي گردد، داراي حق انحصاري اكتشاف و بهره برداري از منابع زيرزميني به هزينه و با ريسك خود مي باشد.

ويژگي دوم: اصولاً شركت خارجي تعهدي نسبت به عرضه منابع استخراجي نفت و گاز به بازار داخل نداشته و مي تواند به صورت مستقل و آزادانه منابع استخراجي را تصفيه و صادر كنند. معهذا در قراردادهاي امتيازي درج اين شرط قراردادي متصوّر است كه شركت خارجي مكلف گردد بخشي از نفت و گاز استخراجي را در اختيار كشور ميزبان جهت مصرف داخلي قرار دهد.[75]

ويژگي سوم: مالكيت تمام تجهيزات سر چاه كه جهت عمليات اكتشافي و استخراجي قرار گرفته در مالكيت شركت خارجي باقي مي ماند و فقط در صورت توافق، وبا رعايت شرايط قراردادي، مالكيت آنها مي تواند به دولت ميزبان منتقل شود.

ويژگي چهارم: تعهدات شركت خارجي نيز در اين گونه از قراردادها بسيار محدود است. تعهد اين شركت پرداخت مبلغ معين به عنوان "حق مالكانه"[76] تا زمان اختتام قرارداد مي باشد كه نوعاً به صورت پول نقد يا كالا به دولت ميزبان تسليم مي گردد كه خود يكي از اساسي ترين تعهدات قراردادي شركت سرمايه گذار مي باشد.

ويژگي پنجم: همچنين شركت خارجي مي تواند متعهد به بكارگيري بخشي از نيروهاي كار محلي گردد.

ماهيت استعمار قراردادهاي امتيازي و وقوع جنبش هاي ملي دهه 60-5، سبب شد كه به واسطه اعتراض كشورهاي در حال توسعه، در اين گونه از قراردادها بازبيني شده و شرايط قراردادي به نحوه ي ديگر و در جهت تأمين منافع دولت ميزبان ترسيم شود.

6-2-1-2 تعديل هاي قراردادهاي امتيازي

1-6-2-1-2 تعديل اول: افزايش سهم منافع كشورهاي ميزبان

افزايش حقوق دولت ميزبان در قراردادهاي امتيازي، گاه به صورت مستقيم و مؤثر، ناظر به حقوق مالي دولت ميزبان است. براي مثال مي توان به افزايش "حق مالكانه" اشاره كرد كه دولت ميزبان از سهمي بيشتر از نفت استخراجي بهره مي برد. هم چنين با تحقق عناوين جديد مانند اجاره محل، پرداخت ماليات و پرداخت بخشي از سود ناشي از فعاليت به دولت ميزبان به عنوان حق مشاركت، سعي در تأمين منافع مالي دولت ميزبان تلاش مي شود.[77]

هم چنين، در كنار اين مفهوم كاملاً مالي و اقتصادي، شركت سرمايه گذار خارجي تكاليف بيشتر در زمينه عمليات اكتشافي و استخراجي به عهده مي گيرد. براي مثال، شركت نفتي خراجي مكلف است نسبت به رها كردن بخشي از منطقه اكتشافي كه موفق به كشف نفت در زمان معين در آن نگرديده[78] مي باشد. در واقع، تقليل دوران اكتشاف و دوران مربوط به توسعه و استخراج و غيره نيز، سبب شده كه منافع مالي دولت ميزبان در كنار منافع ماي شركت هاي سرمايه گذار خارجي تأمين گردد.

2-6-2-1-2 تعديل دوم: مداخله دولت ميزبان در عمليات اكتشافي و استخراجي

روش ديگر براي حفظ حقوق دولت ميزبان همانا مداخله بيش از پيش دولت در اداره عمليات اكتشافي، توسعه و استخراج است. در بدو امر، دولت ميزبان از طريق مداخله بسيار محدود نمايندگان خود در قراردادهاي اكتشافي و استخراجي، مداخله مديريتي خود را در اين گونه قراردادها آغاز كرد، معهذا در طول زمان اين نوع مداخله دولت در مديريت عمليات اكتشاف و استخراج افزايش مي يافت. امروزه با تشكيل "كميته هاي مديريتي" (management committee) در قراردادهاي نفتي، مداخله دولت در عمليات اكتشافي و استخراجي به طور مؤثر تحقق مي يابد.[79]

3-6-2-1-2 تعديل سوم: مشاركت در محصولات اكتشافي

صرف نظر از جنبه هاي مالي و اداري فوق الذكر، مداخله دولت در عمليات استخراج و مشاركت دولت در سهم محصولات استخراجي نيز راه كار سومي براي حفظ منافع ملي دولت ميزبان مي باشد. اين نحو مداخله دولت، سبب مي گردد كه دولت نقشي مؤثرند در توليد و كنترل منابع زير زميني داشته و به هيمن اعتبار امروزه در بعضي از قراردادهاي امتيازي با تشكيل شركت مشترك به عنوان شركت عملياتي، دولت حداكثر مداخله و مشاركت را در عمليات توليد اعمال مي كند.

نبايد فراموش كرد كه عنصر اساسي در تمام قراردادهاي نفتي، همانا وصول به نتيجه مشترك يعني تأمين منافع ملي طرفيت قرارداد است. هدف از تمامي شروط قراردادي، قطع نظر از شكل و روش تدوين قراردادهاي نفتي، رسيدن به يك هدف واحد است كه اين هدف واحد چيزي جز تقسيم منافع، مشاركت در اداره و مديريت و تقسيم منصفانه سود ناشي از فعاليت بين دو طرف، شركت خارجي و دولت ميزبان نيست. به هر حال، قراردادهاي امتيازي سنتي، نمونه اعلاي قراردادهاي مغابنه اي كه در آن مالكيت به شركت خارجي تعلق دارد، از لحاظ تاريخي، شروعي براي عمليات اكتشافي و استخراجي بسياري از منابع نفت و گاز در جهان بوده است. امروزه شاهد اين مهم هستيم كه در نوع جديد از قراردادهاي امتيازي، منافع دولت ميزبان از طريق تقسيم منافع، مشاركت در اداره و مديريت و تقسيم منصفانه سود ناشي از فعاليت تأمين مي گردد.

3-1-2 قراردادهاي ساخت، بهره برداري و انتقال    built operation transfer

در ادامه اين سير تحولي، بايد از قراردادهاي مغابنه اي نام برد كه در آنها مالكيت در شكل جديد به شركت سرمايه گذار خارجي تعلق دارد و از شكل قرارداد امتياز سنتي فاصله اساسي و مشهود دارد. قرارداد احداث، بهره برداري، انتقال، يكي از جديدترين قراردادهاي تأمين مالي مي باشد كه از اوايل دهه 1980 يعني هنگامي كه دولت تركيه اعطاي امتياز چند نيروگاه را به مناقصه گذاشت به رسانه هاي مالي راه يافت. مهم ترين اين قراردادها كه امروزه به ويژه در صنعت برق و آب مورد استفاده قرار مي گيرد، و به زعم بعضي حقوق دانان از لحاظ اجرائي مي تواند در صنعت نفت و گاز نيز مي تواند مورد بهره برداري قرار گيرد. قراردادهاي ساخت، بهره برداري و انتقال (bot)[80] مي باشد. استفاده از اين تكنيك، به ويژه در مورد تأسيسات زير بنايي بتدريج توسعه يافت . بطوريكه هم اكنون اين روش در كشورهاي در حال توسعه مقبوليت زيادي يافته است در اين روش ، ساخت و بهره برداري پروژه به مدت معيني، توسط شركتي كه اصطلاحاً شركت پروژه ( Progect development company ) نام مي گيرد انجام مي شود و انتقال پروژه به كارفرما، پس از طي مدت معيني و بعد از تحصيل درآمد لازم، تحقق مي يابد.

قابل ذكر است كه كارفرما، باز پرداخت هيچ وامي را از طرف سرمايه گذاران يا متولّيان پروژه تضمين نمي كند و با توجه به اينكه سرمايه گذاري مستقيم از بودجه دولتي نيز نمي باشد ، فشار ناشي از استقراض كاهش مي يابد و علاوه بر آن ريسك هاي مربوط به ساخت و تكنولوژي هاي جديد بكار برده شده نيز، به بخش خصوصي انتقال داده مي شود. همچنين دولت يا كارفرما، علاوه بر موارد فوق ، هم در زمان ساخت پروژه و هم در زمان بهره برداري پروژه توسط شركت خصوصي، منافع بسياري از تجربه هاي بخش خصوصي بدست مي آورد. بنابراينB.O.T در واقع يك روش مستقل قراردادهاي اجرايي نيست، بلكه بيشتر روشي براي تأمين مالي پروژه است.

 

 

4-1-2 قراردادهاي ناقل حق انتفاع

در كنار اين نوع قراردادها كه با انتقال مالكيت عين بر منابع زيرزميني در ديدگاه حقوق خصوصي سنتي مواجه هستيم. نوعي ديگر از قراردادهاي نفتي نيز قابل تصور و طرح بوده كه در آن مالكيت منافع در قالب "قراردادهاي اجاره"[81] اجاره استفاده از منابع زيرزميني[82] مورد استفاده قرار مي گيرد.

در اين نوع قرارداد، سرمايه گذار خصوصي، نسبت به ساخت پروژه اقدام نموده و دولت هزينه هاي سرمايه گذاري بخش خصوصي را از طريق اجاره دادن پروژه تحت يك شرايط و برنامه توافق شده پرداخت مي كند.[83] مالكيت پروژه پس از انقضاي دوره اجاره به دولت بر مي گردد.

اين قرارداد شامل احداث، اجاره، واگذاري است كه تابع شرايط پيمان مربوطه مي باشد. در اين نوع از قراردادها كه در قالب "قراردادهاي اجاره"، يا "قراردادهاي اجازه استفاده از منابع زيرزميني" مطرح     مي شود، مالكيت عين منابع و مخازن نفتي در ملكيت مطلق دولت ميزبان باقي مي ماند. معهذا شركت خارجي مي تواند منافع ناشي از عمليات استخراجي را به تملك در آورد و يا از حق انتفاع بر آنها منتفع گردد و بر همين اساس مي توان از آن به مالكيت منافع و يا تمتع از حق انتفاع[84] تغبير كرد. اين روش قراردادي، اقبال چنداني در كشورهاي در حال توسعه در منطقه خاورميانه نداشته است و فقط در كشورهاي اروپايي مواردي از استفاده از اين نوع قرارداد ديده مي شود.

در "قراردادهاي اجاره اي"[85] مالكيت منفعت جدا از عين و در دوران محدود به شركت خارجي منتقل و در "قراردادهاي اجازه استفاده از منابع زيرزميني" حق انتفاع و بهره بردن از منابع استخراجي به صورت محدود و در حدود اجازه اعطائي به شركت خارجي منتقل گرديده بود، بديهي است وصف عقد اجازه نسبت به اين گونه از قراردادها در نظام حقوقي ايران با اين اشكال مواجه است كه صحت اجاره منوط به آن است كه عين با استفاده از منفعت زايل نگردد[86] و حال آنكه عين منابع نفتي با استخراج تقليل و النهاهي زايل مي گردد. ممكن است در توجيه اين امر بر اين باور باشيم كه عين مال همانا مخازن نفتي بوده و منفعت آن نفت و گاز استخراجي. بديهي است اين استدلال نيز با اين اشكال مواجه است كه عرفا منبع به اعتبار نفت و گاز ذخيره شده در آن داراي ارزش عرفي مالي مي باشد.

همان گونه كه ملاحظه شد، در تمامي اين قراردادها، انتقال حق مالكيت به صورت حق مالكيت عين و يا منفعت، تبلور خاص خود را در قراردادهاي نفتي داشته است.در مقابل، با تحول قراردادهاي نفتي تحت تأثير جنبش هاي ملي، با نوعي ديگر از قراردادهاي مغابنه اي مواجه مي شويم كه ماهيت آن در تحليل حقوق خصوصي به عنوان "قراردادهاي خدماتي" محسوب و از مصاديق رابطه"ديني" تلقي مي گردد.[87]

5-1-2 قراردادهاي خدماتي يا قراردادهاي موجد تعهد

بر اساس حقوق مدني اين نوع قراردادها موجد حق ديني براي طرفين هستند. به اين معنا كه شركت خارجي در مقابل مبلغ معين تعهد به انجام خدمات معين به نفع دولت ميزبان مي كند. قراردادهاي خدماتي از قديمي ترين شكل هاي روابط قراردادي شناخته شده ميان افراد از يك سو و جوامع از سوي ديگر به شمار مي آيند. قراردادهاي خدماتي به سه دسته قراردادهاي صرفاً خدماتي، قراردادهاي خريد خدمات همراه با ريسك و قراردادهاي خدماتي بيع متقابل تقسيم مي شوند. قراردادهاي خريد خدمات همراه با ريسك در قياس با انواع ديگر قراردادها كاربرد كمتري دارد و تنها زماني كه ريسك در ميان باشد، به آن توجه مي شود كه ريسك مربوط به كشف ميدان هاي نفت و گاز باشد. بدان گونه كه مانند يك شرط ضمن عقد تلويحي اگركشفي صورت نگيرد، قرارداد به خودي خود لغو خواهد شد، اما اگر نفت يا گاز كشف شود، شركت ملزم است آن را به مرحله توليد برساند.[88]

در اين نوع قرارداد توليد در اختيار كشور ميزبان قرار خواهد گرفت و شركت عامل طبق شرايط قرارداد يا از مبلغي مقطوع به عنوان بازپرداخت سرمايه به همراه نرخ بهره و ريسك بهره مند خواهد شد و يا براساس درآمد حاصل از ميزان نفت توليد شده پس از كسر ماليات سهم خواهد برد. در قرارداد بيع متقابل، شركت سرمايه گذار خارجي كليه وجوه سرمايه گذاري همچون نصب تجهيزات، راه اندازي و انتقال فناوري را برعهده مي گيرد و پس از راه اندازي به كشور ميزبان واگذار مي كند. بازگشت سرمايه، همچنين سود سرمايه شركت سرمايه گذار از طريق دريافت محصولات توليدي انجام مي شود. علت طبقه بندي قرارداد بيع متقابل در رده قراردادهاي خريد خدمت اين است كه انجام بازپرداخت اصلي و سود سرمايه گذاري از محل مايعات گازي، نفت خام و فرآورده هاي نفتي صورت مي گيرد.[89]

اين نوع قرارداد در كشورهايي كه قوانين آنها هرگونه مالكيت بخش خصوصي و يا خارجي را بر صنعت نفت منتفي مي داند، استفاده مي شود. در اين قرارداد، پيمانكار وظيفه تأمين مالي طرح، مسئوليت اجرايي و مهندسي، مسئوليت سفارش ها، ساخت و نصب، تصويب خواهي از كشور ميزبان به وسيله كميته مشترك مديريت، انتقال فناوري، آموزش و راه اندازي و تحويل ميدان پس از توسعه آن به كشور ميزبان را دارد و همه مراحل يادشده با نظارت فني و مالي كشور ميزبان صورت مي گيرد. هيچ يك از قراردادها به خودي خود، خوب يا بد نيست. نوع قرارداد تنها چارچوب و ظرفي براي تقسيم منافع ناشي از همكاري است. از اين نظر، اين كه چه نوع قراردادي در چه شرايطي بتواند منافع طرفين قرارداد را تأمين كند و ظرف قرارداد با چه مظروفي پر شود، به عوامل متعدد بستگي دارد. شركت هاي نفتي و كشورهاي ميزبان با توجه به شرايط متفاوت، به انواع گوناگون قرارداد علاقه نشان مي دهند، اما اين گرايش عمومي به اين معنا نيست كه نوع انتخاب شده، بهترين نوع قرارداد است و مي تواند منافع طرفين را تضمين كند.

اين گونه از قراردادهاي خدماتي خود به دو نوع تقسيم مي شوند:

الف - "قراردادهاي خدماتي محض ويا بدون خطر"

ب -  "قراردادهاي خدماتي با خطر پذيري پيمانكار"

1-5-1-2 "قراردادهاي خدماتي محض ويا بدون خطر"

"قراردادهاي خدماتي محض و يا بدون خطر" آن نوع از قراردادهايي است كه در آن دولت ميزبان در قالب انعقاد "قرارداد كليد در دست"، شركت خارجي را به انجام عمليات اكتشافي، توسعه و استخراج منابع نفتي و گازي دعوت مي كند. در اين نوع قراردادها، دولت ميزبان با تأمين منابع مالي براي پرداخت خدمات مربوطه، شركت خارجي را به ارائه خدمات مشخصي در خصوص اكتشاف، توسعه و استخراج متعهد ميكند. شكل قراردادها در قالب قراردادهاي كليد در دست، قراردادهاي طراحي، مهندسي، ساخت، راه اندازي است كه يكي از كامل ترين نمونه هاي قراردادي در صنعت نفت وگاز محسوب مي گردد.[90]

1-1-5-1-2 قرارداد كليد در دست(Turnkey)

روش كليد در دست كه به آن طراحي– ساخت[91] و يا Package deal نيز ناميده مي شود، مسئوليت طراحي و اجرا را بطور كامل بر عهده پيمانكار، مي گذارد بگونه اي كه بعد از تكميل پروژه، كارفرما فقط با چرخاندن يك كليد مي تواند بهره برداري از تأسيسات اجراء شده را آغاز نمايد. در اين روش، كارفرما يا مشاورين او، فقط در فرآيند مناقصه و نظارت عاليه بر كار پيمانكار دخالت خواهند داشت . كليد در دست، حد اعلاي سپردن مسئوليت طراحي و اجرا به پيمانكار است. بنابراين نيازي نيست كه مشخص شود آيا يك نقيصه بدليل طراحي غلط بوده يا از اجراي ضعيف ناشي شده است و به عنوان يك قانون كلي، مسئوليت هر عيب و نفقصي كه در محدوده تعريف شده كار رخ دهد، بعهده پيمانكار خواهد بود. البته كارفرما ممكن است پيمان كليد در دست را فقط براي قسمت مشخصي از پروژه انتخاب نمايد كه به عنوان نيمه كليد در دست[92] يا معروف است. در واقع، بسته به ميزان كاري كه كارفرما بصورت مستقيم يا توسط مشاورين يا پيمانكاران ديگري مستقل از پيمانكار كليد در دست انجام مي دهد، مقدار مسئوليت كارفرما، هم براي كاري كه خود انجام مي دهد و هم هماهنگي با وظايف پيمانكار كليد در دست، افزايش مي يابد.

2-1-5-1-2 قراردادهاي (طراحي تأمين تجهيزات EP) و (طراحي تأمين تجهيزات ساخت EPC)

قراردادهاي E.P- E.P.C از قابليتهاي قرارداد Turnkey ميباشند. ملموس ترين الگوي كار، پروژه هاي مطرح در صنايع پتروشيمي است كه در آن غالباً از الگوي طراحي + تأمين تجهيزات يا E.P استفاده مي كنند. الگوي مطرح ديگر براي اجراي پروژه هاي صنعتي، قراردادهاي طراحي + تأمين تجهيزات + اجراء E.P.C مي باشد. اگر چه قراردادهاي در قالب E.P.C نسبت به قراردادهاي نوع E.P.C براي كارفرما به لحاظ تداوم و پيوستگي مسئوليتهاي پيمانكار، از ابتدا تا پايان كار، داراي مزيت بيشتري است. اما از طرف ديگر، با توجه به اينكه اين قراردادها معمولاً بصورت (Finance) تأمين اعتبار و اجراء مي گردند، تأمين هزينه هاي ريالي در اين شكل براي پيمانكار همراه با مشكلات مي باشد. ليكن اگر كارفرما تأمين مالي را رأساً عهده دار شود راه حل مناسب همان روش E.P.C است. در پروژه هاي E.P.C - E.P چه براي ارائه قيمت و يا پس از آن جهت انجام كار طراحيهاي بنيادي(basic design) لازم است، مطالعات اوليه (Feasibility study) همراه با طراحيهاي محتوايي (Conceptual design) انجام شده باشد. بدون وجود چنين مطالعات مقدماتي كه بر اساس آن، شرح نياز با طراحيهاي محتوايي تثبيت گرديده باشد ارائه قيمت در فرصت محدود مناقصه ها ميسر نمي شود. بعلاوه عدم تثبيت مباني پروژه در مدارك مناقصه، منجر به ارائه پيشنهادات همسو توسط پيمانكاران نخواهد گرديد كه اين وضعيت تصميم گيري در مورد پيشنهادات دريافتي را براي كارفرما دشوار خواهد نمود. اگر چه مراحل اجراي كار بصورت مراحل متوالي مي باشد، اما بايد در نظر داشت كه در پيمانهاي E.P.C–E.P عملاً مراحل كار با يكديگر همزماني دارند. مهمترين وجه تفاوت در قراردادهاي E.P-E.P.C در بخش عمليات ساختماني است.در پيمان EPC، مسئوليت پيمانكار از ابتدا تا انتها يكسره و يك پارچه است كه اين موضوع، براي كارفرما بسيار حائز اهميت است. مسئوليت مديريت اجرا، كنترل كيفي و كنترل پروژه در پيمان E.P.C بعهده پيمانكار است، در حاليكه اين مسئوليت در پيمان E.P به عهده كارفرما مي باشد. در چنين شرايطي، پيمانكار اصلي در انتخاب پيمانكاران جز داراي انعطاف بيشتري است در حاليكه كارفرماي دولتي معمولاً به روش مناقصه و انتخاب بر اساس حداقل قيمت طبق مقررات عمل مينمايد.يكي از فصل مشتركهاي مهم كه در پايان كار اجرايي پيمان E.P.C مطرح خواهد بود، نقطه بازگشت مسئوليت ها به پيمانكار اصلي براي راه اندازي كار است. بنابراين تعيين نقطه (Erection completion) و قبولاندن آن در عمل به پيمانكار اصلي بر اساس مدارك و مشخصات فني پروژه، از مواردي است كه طبيعتاً به سادگي تحقق نمي يابد.[93] مشاركت اعضا در مرحله راه اندازي پروژه در دو الگوي E.P- E.P.C مي تواند متفاوت باشد. در پيمانهاي E.P.C مشاركت پيمانكار اصلي (General Contractor) در كار ساختمان و نصب پروژه و آشنايي تيم اجرايي وي با جزئيات نصب سبب مي شود كه در مراحل پيش راه اندازي و راه اندازي پروژه مشاركت پيمانكار اصلي تداوم يابد، بخصوص وقتي كه پيمانكار اصلي يك شركت از كشور ميزبان است، بسيار حائز اهميت خواهد بود، زيرا درگيري و بار مشاركت فني – مديريتي طرف ايراني، بنحو مطلوبي تا پايان پروژه گسترش مي يابد.

2-5-1-2 "قراردادهاي خدماتي با تقبل خطر"

در كنار اين گونه از قراردادها كه قراردادهاي خدماتي محض بدون خطر تلقي مي گردند، نوعي ديگر از قراردادها، "قراردادهاي خدماتي با تقبل خطر" وجود دارند[94] كه مانند قرارداد بيع متقابل، عمدتاً براي اجراي طرحهاي نفت و گاز مورد استفاده قرار مي گيرد، شركت سرمايه گذار خارجي، كليه وجوه سرمايه گذاري همچون نصب تجهيزات، راه اندازي و انتقال تكنولوژي را بر عهده مي گيرد و پس از راه اندازي به كشور ميزان واگذار مي كند. بازگشت سرمايه و همچنين سود سرمايه شركت سرمايه گذار از طريق دريافت محصولات توليدي صورت مي گيرد. شركت خارجي مكلف است به هزينه و با ريسك خود نسبت به انجام عمليات اكتشافي اقدام كند و چنانچه اين عمليات منجر به كشف ميدان نفتي در حد تجاري و در طول مدت قرارداد گردد، نسبت به ارائه پيشنهاد منطقي خود در خصوص توسعه و استخراج نفت و گاز به دولت ميزبان اقدام نمايد. چنانچه اين پيشنهاد مورد قبول واقع گرديد، قرارداد توسعه و استخراج با شركت خارجي منعقد تا براساس شرايط قراردادي نسبت به توسعه ميدان نفتي و گازي و استخزاج از آن اقدام نمايد و هزينه عمليات اكتشافي و توسعه و سود متعارف فعاليت هاي خود را از محل فروش نفت و گاز حاصل تحصيل مي نمايد.[95]

اين نوع قرارداد در كشورهايي كه قوانين آنها هرگونه مالكيت بخش خصوصي يا خارجي را در صنعت نفت منتفي مي داند، مورد استفاده قرار مي گيرد. به نظر مي رسد حق به ظاهر ديني پيمانكاران نفتي، در اين گونه قراردادها و در تحليلي حقوقي از ديدگاه حقوق تجارت بين الملل و از منظر داوران تجاري   بين الملل مي تواند به نحوي به "تعهد عيني" نزديكي گردد.[96] به اين معنا كه موضوع تعهد مشخصاً نفت و گاز، منبع مشخصي بوده كه در صورت رسيدن به نقطه اقتصادي يعني تجاري قلمداد شدن منابع نفتي اكتشافي مي تواند موضوع ادعاي شركت خارجي قرار گيرد.[97] در كنار اين قراردادهاي مغابنه اي كه مي تواند به عنوان قرارداد ناقل مالكيت عين و يا منفعت و حسب مورد، قرارداد ناظر به حق انتفاع محسوب و يا به عنوان قراردادهاي عهدي با پذيرش خطر و يا بدون پذيرش خطر تلقي گردد، با دسته اي ديگر از قراردادها مواجه هستيم كه به عنوان قراردادهاي مشاركتي تلقي مي گردند كه امروزه با استقبال خاصي مواجه گرديده اند و به عنوان نسل جديد در قراردادهاي نفتي محسوب مي شوند.

6-1-2 قراردادهاي بيع متقابل[98]

1-6-1-2 شرح قراردادهاي باي بك

علت طبقه بندي قرارداد بيع متقابل در رده قراردادهاي خريد خدمت اين است كه انجام بازپرداخت اصلي و سود سرمايه گذاري از محل مايعات گازي، نفت و فرآورده هاي نفتي صورت مي گيرد. همچنين پرداخت ها به صورت نقدي و غير نقدي امكان پذير مي باشد. اين توع قرارداد در كشورهايي كه قوانين آنها هر گونه مالكيت بخش خصوصي و يا خارجي را به صنعت نفت منتفي مي داند مورد استفاده قرار مي گيرد. يكي از ويژگي هاي بيع متقابل ريسك پذير بودن آن است. به طوري كه در اين نوع قراردادها، سرمايه گذار پس از سرمايه گذاري ـ چنانچه توسعه به محصولي برسد از محل فروش محصول پولش را مي گيرد كه درصدي را به دليل هزينه پولش در شرايط ريسك پذير و درصدي را هم به عنوان پاداش دريافت مي كند، بنابراين از يك طرف گران تر از ساير قراردادها هستند ولي از طرف ديگر اگر در نتيجه توسعه محصولي حاصل نشود، چيزي عايد پيمانكار نخواهد شد بلكه به نفع كارفرما خواهد بود.[99] پيمانكار وظيفة تأمين مالي طرح (به صورت كامل)، مسئووليت اجرايي و مهندسي، مسئوليت سفارشات، ساخت و نصب، تصويب خواهي از كشور ميزبان بوسيلة كميته مشترك مديريت، انتقال تكنولوژي، آموزش و راه اندازي و تحويل ميدان پس از توسعة آن به كشور ميزبان را به عهده دارد و كليه مراحل مذكور تحت نظارت فني و مالي كشور ميزبان صورت مي گيرد.

2-6-1-2 ملاحظات حقوقي لازم در عقد قراردادهاي خدماتي در چارچوب بيع متقابل

۱) حاكميت و مالكيت كامل كشور ميزبان بر منابع هيدروكربوري و نفي مشاركت و سرمايه گذاري خارجي

۲) حاكميت قوانين كشور ميزبان بر قرارداد و همچنين بر حكميت

۳) حاكميت قوانين پولي كشور ميزبان بر روابط ارزي فيمابين

۴) كنترل كامل توليد توسط كشور ميزبان

۵) بازپرداخت، صرفاً از محل توليد مخزن

۶) ارايه نكردن تضمين بانكي يا دولتي

۷) اعمال حق كنترل و نظارت فني و مالي

۸) تأمين بالاترين ضريب برداشت با ملاحظات فني و حفظ مخزن

۹) به حداكثر رساندن مشاركت توان فني، مهندسي و ساختماني داخلي

۱۰) انتقال تكنولوژي و آموزش [100]

 3-6-1-2 ويژگيهاي قراردادهاي بيع متقابل

مهمترين ويژگي اين گونه قراردادها به ترتيب زير است:

1- شركت هاي خارجي نقش پيمانكار را ايفا مي كنند. وظيفه آنها تأمين همه سرمايه مورد نياز عمليات اكتشاف و توسعه، نوسازي و بازسازي ميادين مي باشد.

2- كليه مخارج و هزينه هايي كه پيمانكاران متحمل مي شوند، به همراه بهره سرمايه هاي بكار گرفته شده و نرخ سود توافق شده از درآمد حاصل از فروش نفت يا گاز باز پرداخت خواهد شد.[101]

3- نرخ بازده ساليانه سرمايه گذاري متناسب با پروژه متغيير بوده و در قالب اقساط مساوي به پيمانكار پرداخت خواهد شد.

4- پس از پايان دوره پرداخت اصل و بهره سود سرمايه گذاري، پيمانكار داراي هيچ گونه حقي در ميادين نفت و گاز كشور ميزبان نخواهد بود .[102]

5- همچنين پس از پايان دوره عمليات اجرايي پروژه، راه اندازي توليد و شروع توليد، كشور ميزبان كنترل عمليات را بر عهده خواهد گرفت و مسئول تأمين هزينه عمليات جاري خواهد بود.[103]

6- پيمانكار خارجي در اين سرمايه گذاري هاي مشترك فاقد سهم مي باشد.

در اين نوع قرارداد پروژه ها فاقد خطر پذيري اكتشاف مي باشد. زيرا همگي در ميادين كه داراي ذخائر اثبات شده نفت و گاز هستند به اجرا در خواهند آمد. ضمناً خطر پذيري قيمت به كشور ميزبان منتقل شده است و كشور ميزبان پرداخت وجوه مورد توافق را تضمين كرده است.[104] با اين حال پيمانكار وظيفه تأمين مالي طرح (به صورت كامل)، مسئوليت اجرايي و مهندسي،مسئوليت سفارشات، ساخت و نصب، به تصويب رساندن توسط كشور ميزبان بوسيله كميته مشترك مديريت، انتقال تكنولوژي، آموزش و راه اندازي و تحويل ميدان پس از توسعه آن به كشور ميزبان را به عهده دارد و كليه مراحل مذكور تحت نظارت فني و مالي كشور ميزبان صورت مي گيرد.

4-6-1-2 اشكالات قراردادهاي بيع متقابل

اين نوع قرارداد معايبي نيز دارد، كه برخي از آنها را به اختصار مي توان اينگونه بيان نمود:

۱) در قرارداد هاي بيع متقابل عرف قراردادي اينگونه است كه نرخ برگشت سرمايه ثابت است. اين مسأله ممكن است براي بخش خارجي، به خصوص در زماني كه قيمت نفت تنزيل پيدا مي كند، سودمند باشد؛ اما در حالت كلي انگيزه اي براي بهبود عملكرد يك پروژه، توسط شركت خارجي ايجاد نمي كند.[105]

۲)  همچنين دورة قراردادها كوتاه است و انگيزه كمي براي به كارگيري معيارهاي افزايش بهره وري توسط سرمايه گذار خارجي، ايجاد مي كند؛ كه متخصصين فني ميگويند در نظرگرفتن اين معيارها، حداقل به يك دوره ۲۰ ساله نياز دارد.[106]

۳)يكي ديگر از اشكالات بيع متقابل اين است كه شرايط اين قراردادها انعطاف پذير نيستند و راهي براي تعديل شرايط، در آنها پيش بيني نشده است. مثلاً براي گسترش كار در شرايط پيش بيني نشده، موارد لازم درنظر گرفته نشده است.[107]

۴)اصولا دوره كوتاه قراردادهاي بيع متقابل، انگيزه اي براي انتقال تكنولوژي ايجاد نمي كند. به دليل اينكه كشور ميزبان، كنترل توليد و بهره برداري را تحت قرارداد به دست مي گيرد، مسلماً طرف خارجي حاضر به بكارگيري تكنولوژي هاي برتر در معامله بيع متقابل نخواهد بود.[108]

و به طور كل مي توان گفت وقتي پيمانكار طرح را پس از توسعه تحويل داد، ارتباط كارفرما با پيمانكار فقط در حد بازپرداخت پولش است و پيمانكار هيچ نظارت و تعهدي بر تأسيساتش ندارد؛ ايرادي كه برخي با تكيه بر آن از روند كاهشي توليد ميادين در سال هاي پس از توسعه مي گويند. از طرفي در دوران هزينه كردن مديريت پول با پيمانكار است و كارفرما فقط مي تواند نظارت كند، بنابراين به طور معمول اين نظارت هم مانند اجرا قوت و قدرت ندارد.[109]

2-2 قراردادهاي مشاركتي

1-2-2 شرح قراردادهاي مشاركتي

قراردادهاي مشاركتي، محصول اراده مشترك شركت سرمايه گذار خارجي و دولت ميزبان بوده و شرايط قراردادي، نحوه تملك نفت وگاز، زمان مالكيت بر نفت و گاز نيز از موضوعاتي است كه توسط طرفين در قالب قرارداد تدقيق و تنظيم مي گردد.[110] قراردادهاي مشاركت در سرمايه گذاري، نوع پيشرفته تري از قراردادهاي مشاركتي به شمار مي آيند. براساس اين قرارداد، كشور صاحب نفت و شركت عامل در سود و ريسك توافق نامه هاي نفتي سهيم مي شوند. ميزان مشاركت در عقد قراردادهاي مختلف متفاوت است. در اين قرارداد دولت همانند شريك در توليدي كه براساس قرارداد انجام مي شود، سهيم است. سهم هزينه دولت مستقيم و يا از طريق اختصاص بخشي از سهم توليد به شركت نفتي پرداخت مي شود.در قراردادهاي مشاركت در سرمايه گذاري، كشور ميزبان افزون بر ماليات درصدي از سود واقعي سرمايه گذاري را نيز به خود اختصاص خواهد داد. در اين نوع قرارداد در صورت موفق نبودن عمليات اكتشاف يا نبود امكان بهره برداري تجاري از آن، هزينه ها به عهده سرمايه گذار خواهد بود.

صرف نظر از اين كه از ديدگاه صرف تئوري[111]، آيا مالكيت مي تواند در مخازن نفتي نسبت به نفت و گاز تحقق يابد و يا فقط در نقطه تحويل آن در سر چاه ويا در نقطه تحويلي توافقي ديگري اين تمليك قابل تصور مي باشد، اصولاً به نظر مي رسد، چنانچه توافقي نسبت به لحظه انتقال مالكيت صورت نگرفته و به نحو اطلاق طرفين در مقام تدوين قرارداد مشاركت بر آيند، قراردادهاي مشاركتي خود به دو دسته تقسيم  مي گردند:

1-قراردادهايي كه در حال اطلاق مفيد مالكيت مخزن نبوده و عرف مستمر تجاري بين المللي دلالت بر آن دارد كه اين نوع از مشاركت، مشاركت در مخزن نفت و گاز نمي باشد. (فصل اول)

2-قراردادهايي كه در حال اطلاق مفيد مالكيت مخزن بوده و عرف مستمر تجاري بين المللي دلالت بر آن دارد كه اين نوع از مشاركت، مشاركت در مخزن نفت و گاز مي باشد مگر اينكه شرط خلافي در قرارداد ذكر گردد.

2-2-2 مشاركت و عدم افاده مالكيت در حال اطلاق

از جمله اين گونه از قراردادهاي مشاركتي، قراردادهاي خدماتي عملياتي(operating service contract) را مي توان نام برد كه در آن مالكيت مخزن به دولت ميزبان تعلق دارد و شركت خارجي فقط حق انحصاري خريد ميزان مشخصي از نفت يا گاز توليد شده از حوزه قرارداد را خواهد داشت.

اين قرارداد با توجه به شيوه معمول قراردادهاي خدماتي با ريسك شركت سرمايه گذار قرار گرفته كه ريسك مراحل عملياتي بين دولت و شركت نفتي تقسيم گردد. به عبارت ديگر طرفيت بدواً توافق مي نمايند كه نسبت به تشكيل شركتي به عنوان "شركت عملياتي و اجرائي"[112] اقدام و اين شركت نسبت به انجام عمليات اكتشافي و استخراجي اقدام نمايد. در اين صورت، ريسك عمليات بين دولت و "شركت عملياتي و اجرائي" تقسيم مي شود. اين نوع از تقسيم خطر و ريسك سبب مي گردد كه در ما مناطقي كه امكان اكتشاف و استخراج ميسور نمي باشد ويا تكنولوژي برتر و سرمايه گذاري هاي بيشتري لازم دارد، دولت ميزبان با مشاركت در سرمايه گذاري نسبت به تسهيل عمليات اكتشافي و استخراجي اقدام نمايد.[113]

نوعي ديگر از قراردادهاي كه در مقام اطلاق، مفيد مالكيت شركت خارجي بر منابع زيرزميني           نمي باشد، همانا قراردادهاي "مشاركت در توليد" (production sharing agreement (PSA)) است. در اين نوع از قراردادها، اصولاً شركت خارجي، ماكيتي در مخازن زيرزميني از ديدگاه نفس قرارداد و قانون حاكم و قانون داخلي نخواهد داشت. در اين نوع از قراردادها به شركت خارجي اجازه مي دهند با موفقيت آميز بودن عمليات اكتشافي و استخراجي، در نهايت بخشي از سود حاصل از عمليات و سرمايه گذاري هاي انجام شده را از محل نفت وگاز استخراجي از همان حوزه قراردادي برداشت نمايد.

مي دانيم كه در قراردادهاي مشاركت در توليد، دولت به عنوان مالك به شركت سرمايه گذاري خارجي اجازه مي دهد نسبت به انجام عمليات اكتشافي و استخراجي اقدام نمايد و در صورت موفقيت آميز بودن عمليات اكتشافي واستخراجي، از محل منافع حاصل از استخراج، سهم خود را به صورت نقدي و يا سهمي از محصول نفت و گاز دريافت نمايند.[114]

مشخصات عمده اين گونه از قراردادها آن است كه شركت خارجي به عنوان شركت عملياتي در منطقه و در دوره اي مشخص كه در قرارداد تعيين گرديده، به عمليات اكتشافي مبادرت كند و در نوع خطرپذير آن، همه هزينه ها با رعايت شرايط و با نظارت دولت ميزبان بر عهده شركت عملياتي مي باشد. تمام محصولات توليدي، متعلق به دولت ميزبان بوده و شركت عامل مي تواند براي جبران هزنيه هاي عمليات و تأمين هزينه هاي توسعه نسبت به ذخيره بخشي از توليد، حسب توافقات قراردادي، بي آن كه مفيد انتقال مالكيت باشد، اقدام نمايد. در آمد شركت خارجي مشمول مقررات ماليات بوده و در بعضي از قراردادها، مالكيت دولت نسبت به تجهيزات بعد از پرداخت و بعد از جبران كامل هزينه هاي توسعه، مستقر مي گردد. در اين نوع از قراردادها شركت سرمايه گذار خارجي ملزم به پرداخت ماليات به دولت ميزبان است، معهذا نوعاً نرخ اين ماليات كمتر از قراردادهاي امتيازي است. در مقابل بهره مالكانه نيز مي تواند موضوع شروط قراردادي قرار مي گيرد، اگر چه اين امردر قراردادهاي مشاركتي مي تواند شايع نباشد. زمان قرارداد در صورت كشف ميدان، معادل عمر آن يعني حدود 25 تا 40 سال است. اهميت اين قراردادها در صنعت نفت و گاز سبب مي شود كه تحولات آن، بررسي شود.[115]

3-2-2 تاريخچه قراردادهاي مشاركت در توليد

قراردادهاي مشاركت در توليد براي نخسيتن با در كشور اندونزي براي عمليات اكتشاف و استخراج نفت مورد استفاده قرار مي گرفت. سپس قراردادي بين شركت دولتي نفت مصر و شركت ايتاليايي در قالب قراردادهاي مشاركت در توليد منعقد گرديد.[116] در قانون نفت سال 1336 ايران نيز با هدف مشاركت شركت ملي نفت در عمليات اكتشاف و غيره، دو نوع مشاركت پيش بيني شده است اول شركت ملي نفت ايران و شركت سرمايه گذار خارجي، شركت ثالثي را تشكيل و ناحيه معين را در اختيار آن شركت مي گذاشتند و آن شركت كليه عمليات نفتي را بصورت انحصاري انجام مي داد و از محل درآمد اكتسابي، ماليات دولت ايران را پرداخت مي نمود. مفاد بند 4 ماده 1 قانون نفت 1336 در تعريف سازمان مشترك مورد استفاده قرار مي گيرد. در نوع دوم به جاي سازمان مشترك، دستگاه مختلطي توسط طرفين قرارداد با سهام مساوي بوجود مي آمد كه اين دستگاه فاقد شخصيت حقوقي بود. بند 5 ماده 1 قانون نفت 1336. و به نظر اساتيد از لحاظ حقوقي شبيه شركت در قانون مدني بوده و اين شركت مدني به عنوان مختلط، كليه عملياتي را كه مورد توافق طرفين بود، انجام مي داد.[117] اولين قراردادي را كه ايران در قالب قراردادهاي مشاركت، براساس ايجاد شركتي با شخصيت حقوقي مستقل يعني شركت عملياتي منعقد نمود، بين شركت ملي نفت ايران و شركت نفت اني ايتاليا بود. به موجب اين قرارداد، طرفين با سهام مساوي شركت مستقلي به نام ايران سيريپ و يا شركت نفت ايران تشكيل دادند، به موجب اين قرارداد نفت توليد شده در مالكيت شركت ايراني بوده و توسط آن به فروش مي رسيد و منافع حاصله بين دو شركت به نحو مساوي تقسيم مي شد.[118]

به هر حال، اطلاق قرارداد مشاركت در توليد، بدون تشكيل شخصيت حقوقي در فرضي كه منجر به تشكيل شخصيت حقوقي شركتي مستقل نگرديده و در فرضي كه دستگاه مختلط در قالب كنسرسيوم نسبت به انجام عمليات اقدام نمي نمايد، به نحو مطلق مفيد انتقال مالكيت نسبت به مخازن نخواهد بود.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۲۹:۳۲ توسط:پايان نامه موضوع: