منزل مبله شیراز   اجاره سوئیت در شیراز   
 سايت منبع پايان نامه ها سايت منبع پايان نامه ها .

سايت منبع پايان نامه ها

مسئوليت بر مبناي نظريه مسئوليت محض

نظرياتي همچون تقصير نوعي، فرض تقصير، و تضمين ايمني در برابر عموم نيز با وجود ايراداتي كه دارند نمي توانند جوابگوي نيازهاي جامعه امروز باشند.

به همين دلايل، اين فكر به تدريج رونق مي گيرد كه به جاي كاوش درباره تقصيري كه سازنده كالاي معيب مرتكب شده، او به طور كلي ضامن ايمني فرآورده هاي خود باشد.

مسئوليت محض در واقع، مسئوليت بدون تقصير است، توليد كننده حتي اگر تمام احتياطات لازم را نيز به عمل آورده باشد باز مسئول شناخته مي شود. اين تئوري حربه اي است براي مصرف كنندگاني كه نمي توانند خود را در برابر سيل عظيم كالاها محافظت نمايند. سازنده اي كه كالايش را درمعرض فروش مي گذارد و انتظار خريد آن را دارد بايد سلامت آن را تأمين كند. دلال و واسطه باعث انتفاي مسئوليت توليد كننده نمي شوند. پذيرش مسئوليت محض به معني نفي ضرورت اثبات تقصير و يا تضمين و يا رابطه قراردادي است.

در مسئوليت محض عملكرد توليد كننده مورد  اعتراض واقع نمي شود تا نياز به اثبات تقصير باشد، بلكه خود كالاي فاقد اطلاعات و معيوب، منظور مسئوليت محض قرار مي گيرد، حتي مسئوليت محض توليد كننده به دليل تبليغاتش از كالا نيست، بلكه به دليل صرف وجود كالا در بازار است[1].

علمدار تئوري مسئوليت محض، ايالات متحده است كه اكنون پس از فراز و نشيبهاي بسيار در رويه قضايي خود، مسئوليت محض توليدكنندگان را مطلقاً پذيرفته است.در اين نظام حقوقي كسي كه كالايي را در وضعيت ناقص يا معيوبي كه به طور غيرمتعارفي به حال استفاده كننده يا مصرف كننده يا اموال وي خطرناك است مي فروشد، براي زيان بدني و مادي كه به واسطه آن بر آخرين استفاده كننده يا مصرف كننده يا اموال وي وارد مي شود مسئول است.

در واقع بر اساس اين ماده عدم ارائه اطلاعات را بدون اينكه بتواند تقصير محسوب شود، منشاء مسئوليت دانسته اند و در واقع نوعي مسئوليت محض را در نتيجه عدم ارائه اطلاعات پذيرفته اند.

يكي از اين موارد، جايي است كه سازنده خود خطر احتمالي ناشي از كالا را نمي داند تا آن را اعلام كند، با اين همه عدم ارائه اطلاعات و عدم اخطار و هشدار در اين موارد نيز گاه موجب مسئوليت دانسته شده است، اگرچه خطر قابل پيش بيني نبوده است[2].

دادرسان آمريكا در طرفداري از اين نظريه دلايلي را بيان نموده اند از جمله:

-مصرف كنندگان ناگزير از خريد و استعمال كالا مي باشند، ليكن توانايي حفظ منافع منابع خويش را ندارند. لزوم اين حمايت مسئوليت توليد كنندگان كالا را مي تواند توجيه كند.

-سازندگان كالا با تبليغات پرشور و گسترده خود اعتماد عمومي مردم را جلب مي نمايند كه كالايي مناسب و بي خطر عرضه مي نمايند. بنابراين نبايد به بهانه نداشتن قرارداد و تقصير بتوانند از زير بار مسئوليت وعده هاي خود شانه خالي كنند.

-پذيرفتن مسئوليت محض براي سازنده كالا از بروز بسياري از دعاوي بيهوده و بي نتيجه جلوگيري مي كند.

حقوقدانان آمريكايي رعايت احتياط در طرح، ساخت و مواد سازنده كالا و نيز ارائه اطلاعات نسبت به طرز استفاده از آن را براي رهايي سازنده از مسئوليت كافي ندانسته اند، بلكه معتقدند مثلاً اگر ماده تغيير كننده فاضلاب چنانچه همراه با مايع سفيد كننده مصرف شود، خطرناك و ناايمن است، سازنده بايد اخطار دهد والا مسئول است. زيرا  به موجب بند يك بخش 402 مجموعه مقررات مسئوليت مدني، كالا در وضعيت ناقص و معيوبي است كه براي استفاده كننده يا مصرف كننده به طور غيرمتعارف خطرناك است.[3]

آنان همچنين معتقدند كه سازنده مكلف است تغييرات احتمالي كالا و خطر ناشي از آن را پيش بيني كند.

در يك دعوا شخصي براي مغازه خود كه محل فروش كالاهاي چوبي خانگي است اره اي مي خرد ولي وسيله اي كه براي حفاظت تيغ اره تهيه شده بود را مانع از برش هاي ظريف چوب مي بيند براي همين آن را بر مي دارد. چند هفته بعد او به هنگام انجام يك برش دقيق سه انگشت خود را قطع مي كند. سازنده در مقام دفاع از خود مي گويد كه نبايد مسئول دانسته شود زيرا خريدار قسمتي كه براي تأمين ايمني كالا در آن طراحي شده بود را خود برداشته است.

سازنده كالا مكلف است نسبت به تمام خطرات احتمالي كه عرفاً قابل پيش بيني مي باشد به استفاده كننده هشدار دهد. بسياري از دادگاه ها در موارد مشابه اين دعوا، سازنده را مسئول دانسته اند. استدلال اين عقيده اين است كه اگر در كالايي وسيله ايمني چون محافظ تيغ تمهيد شده است سازنده بايد توجه كند كه آيا اين وسيله ايمني به استفاده كالا خلل مي رساند يا خير.  اگر اخلال وسيله ايمني در قابليت استفاده كالا قابل پيش بيني باشد احتمال برداشتن آن به وسيله استفاده كننده نيز قابل پيش بيني خواهد بود، حتي اگر چنين عملي استفاده كننده را در معرض صدمه و آسيب قرار دهد. در اين موارد، سازنده مكلف است كه يا به استفاده كننده راجع به خطر برداشتن وسيله ايمني هشدار دهد يا كالا را طوري طراحي كند كه قسمت ايمني قابل برداشتن و جدا كردن نباشد[4].

در ايالات متحده دو پرونده، نقش عمده اي در خلق مسئوليت محض دارند. در يكي از آنها[5] شخصي اتومبيلي را از واسطه براي همسرش خريداري مي كند به علت عيب در فرمان، اتومبيل از كنترل راننده خارج مي شود و همسر خريدار مجروح مي شود. خريدار و همسرش عليه واسطه و سازنده طرح دعوا مي نمايند و دادگاه توليد كننده را مسئول مي شناسد و عدم وجود رابطه قراردادي با توليد كننده را بي اهميت تلقي مي كند. در پرونده ديگري[6] قطعه چوبي از يك دستگاه خراطي پرتاب شده و بر سر خواهان اصابت مي كند. خواهان مصدوم با توليد كننده دستگاه رابطه قراردادي نداشته؛ خوانده در مقام دفاع به عدم وجود رابطه قراردادي ميان خود و خواهان استناد مي كند، اما دادگاه مورد را مشمول مسئوليت محض تلقي كرد[7].

دادگاه هاي انگليسي در برابر مسئوليت محض مقاومت كرده اند و آن را به طور وسيع نپذيرفته اند.

با اين وجود اگرچه حقوق اين كشور از پذيرش مسئوليت محض در حوادثي كه بر طبق سنت كامن لو، وجود تقصير در آنها ضرورت داشته، امتناع كرده است، (مانند حوادث رانندگي و حوادث صنعتي) اما آن را در اعمالي كه طبيعتي خطرناك دارند و انجام دادن آن مستلزم دقت و مهارتي تام است و بي مبالاتي در آنها منجر به مرگ يا صدمات جاني شديد مي شود، مثل مسئوليت توليد كالا، تصويب كرده است و قانون حمايت از مصرف كننده (مصوب 1987) مسئوليت محض را قانوناً بر عهده توليد كنندگان نهاده است.

البته در حقوق آمريكا طبق ماده A 204 مسئوليت محض هنگامي بر فروشنده تحميل مي شود كه اولاً شغل تجاري فروشنده فروش همان نوع كالاهايي باشد كه ايجاد خسارت كرده (يعني فروشنده حرفه اي باشد) بنابراين در موردي كه خانم خانه دار مرباي دست ساز فاسد خود را به همسايه مي فروشد جايي براي مسئوليت محض وجود ندارد و ثانياً كالا بايد بدون هيچگونه تغيير اساسي به دست مصرف كننده رسيده باشد. در بند 2 همين ماده مقرر شده است : «قاعده بيان شده در بند 1 اعمال مي شود، حتي اگر :

A : فروشنده همه مراقبت هاي لازم را در آماده كردن و فروش كالايش انجام داده باشد.

B: استفاده كننده و مصرف كننده، كالا را از فروشنده نخريده باشد و يا  هيچ رابطه قراردادي با فروشنده نداشته باشد[8].»

در تعريف مسئوليت محض در زمينه توليد، گفته شده است : «نظامي است كه انديشه هاي حقوقي را از راه نفوذ در آراء قضايي يا در قوانين، پرداخته است؛ نظامي كه هدف اصلي آن حمايت از مصرف كننده است و خطر ناشي از محصولي معيب را بر  عهده توليد كننده مي نهد، خواه سبب آن خطاي طرح كننده يا كارگران و كارگزاران عرضه كالا باشد يا سفارش ويژه طرف قرارداد و نقص تعهد»[9].

بنابراين در دعواي بر مبناي اين تئوري كافي است خواهان اثبات نمايد كه اولاً : كالاي توليد شده يا فروخته شده بوسيله توليد كننده و فروشنده معيوب بوده است. ثانياً : از وجود عيب در كالا ضرري به وي وارد شده است. در چنين صورتي، دادگاه بدون توجه به تقصير يا عدم تقصير عامل زيان و بدون توجه به وجود يا عدم رابطه قراردادي بين عامل زيان و متضرر، حكم به جبران زيان هاي وارده خواهد داد.

آنچه در رابطه با اين مبنا لازم به ذكر است اين است كه اين قانونگذار است كه مي تواند با وضع مقررات ويژه اي براي توليد كنندگان كالاهاي خطرناك و مورد نياز عمومي مسئوليت محض ايجاد كند. در نظام حقوقي ما دادرس مجري قانون است نه موجد آن و به همين جهت نمي تواند ، به خاطر حفظ نظم عمومي و حمايت از مصرف كنندگان، مسئوليتي ايجاد كند كه قوانين براي اشخاص نشناخته اند. بنابراين رشد و توسعه اين مبنا در نظام حقوقي بدون وضع مقرراتي در اين زمينه كان لم يكن است. هرچند در اين زمينه گامهايي برداشته شده است كه به بررسي آنها خواهيم پرداخت.

گفتار دوم: قوانين موضوعه در رابطه با تعهد به دادن اطلاعات در روابط غير قراردادي

بند اول: قانون نظام صنفي كشور مصوب 1382

شايد مهمترين قانوني كه به صورت كلي تئوري مسئوليت محض را پذيرفته است، قانون نظام صنفي باشد و يكي از نمونه هاي بارز الزام قانوني به تعهد به دادن اطلاعات به افرادي است كه هيچ رابطه قراردادي با هم ندارند.

بر طبق ماده 15 اين قانون افراد صنفي عرضه كنندگان كالا و خدمات مكلفند با الصاق برچسب روي كالا يا نصب تابلو در محل كسب يا خدمت، قيمت واحد كالا يا دستمزد خدمت را به طور روشن و مكتوب و به گونه اي كه براي  همگان قابل رويت باشد اعلام كنند. كه اين خود نوعي الزام به اطلاع رساني به عموم است. به علاوه در تبصره همين ماده تسليم صورتحساب به مشتري كه در آن نوع و مشخصات كالا قيد شده باشد الزامي است. و در تبصره 4 همين ماده آمده است كه واحد صنفي مسئول مطابقت كيفيت و كميت كالاي ارائه شده با صورتحساب است.

تبصره ماده 17  اين قانون مجاز نبودن افراد صنفي در انجام تبليغات خلاف واقع براي جلب مشتري درباره محصولات، كالاها يا خدمات را مورد توجه قرار داده است و ضمانت اجراي آن درماده 68 جريمه نقدي در نظر گرفته شده است به اين صورت كه متخلف بايد جريمه نقدي از دويست هزار ريال تا پانصد هزار ريال را در هر بار تخلف بپردازد.

ضمانت اجراي تخلف هاي مقرر در اين قانون در ماده 67 مذكور است، به اين صورت كه چنانچه بر اثر وقوع تخلف هاي مندرج در اين قانون، خساراتي به مصرف كنندگان وارد شود، به درخواست شخص خسارت ديده فرد صنفي متخلف، علاوه بر جريمه هاي مقرر در اين قانون، به جبران زيان هاي وارد شده به خسارت ديده نيز محكوم خواد شد.

بر مبناي مندرجات تبصره 2 ذيل ماده 17 مي توان گفت :

-موضوع تبليغ مي تواند كالا، محصولات و يا خدمات باشد.

-تبليغ خلاف واقع ممنوع است. در اين ماده به تبليغات كه داراي ابهام بوده و ممكن است موجب فريب افراد شود اشاره اي نشده است.

-صرف تبليغات خلاف واقع جرم محسوب مي شود و نيازي به تحقق اغفال و فريب نيست.

البته مجازاتي كه در متن قانون وضع شده با شرايط اقتصادي امروز همخواني ندارد و ناچيز و غيرواقعي مي باشد.

بند دوم: قانون حمايت از مصرف كنندگان

قانون حمايت از حقوق مصرف كنندگان مصوب 15/7/1388 با بيش از يك دهه تأخير بالاخره، به تصويب رسيد. ضرورت اطلاع رساني به مصرف كنندگان در بند 2 ماده 3 اين قانون به شرح آتي مورد تأكيد قرار گرفته است: «عرضه كنندگان كالا و خدمات و توليد كنندگان مكلفند اطلاعات لازم شامل نوع، كيفيت، كميت، آگاهي هاي مقدم بر مصرف، تاريخ توليد و انقضاي مصرف را در اختيار مصرف كنندگان قرار دهند.»

عنوان « آگاهي هاي مقدم بر مصرف» عنواني عام و مبهم است و مصاديق روشني ندارد. مصاديقي را كه مي توان جزء آن دانست، طرز استفاده صحيح كالا، نتايج و آثار ناشي از استعمال كالا و نيز استعمال نابجاي كالا و تمامي اطلاعاتي است كه عرفاً جهت استفاده از كالا و نيز چگونگي به كارگيري خدمات و نتايج حاصله از آن و هشدارهاي مربوط به خطرات  احتمالي ناشي از كالا مي باشد.

در اين قانون مقرر شده است، عرضه كنندگان و توليدكنندگان كالا و خدمات مكلفند، نمونه هاي كالاي موجود در انبار را جهت فروش در معرض ديد مصرف كنندگان قرار دهند و چنان چه امكان نمايش آن ها در فروشگاه وجود ندارد بايد مشخصات كامل كالا را به اطلاع مصرف كنندگان برسانند.

ماده 5 مقرر مي دارد : «كليه عرضه كنندگان كالا و خدمات مكلفند با الصاق برچسب روي كالا، يا نصب تابلو در محل كسب يا حرفه، قيمت واحد كالا يا دستمزد خدمت را به طور روشن و مكتوب به گونه اي كه براي همگان قابل رويت باشد، اعلام نمايند.

همچنين ماده 6 بيان داشته است : كليه دستگاه هاي دولتي، عمومي، سازمانها، شركت ها، بانك ها، نهادها شهرداري ها و همچنين دستگاه هايي كه شمول قانون بر آن ها مستلزم ذكر يا تصريح نام است ملزم مي باشند. در ابتدا كليه اطلاعات لازم در خصوص انجام كار و ارايه خدمت را در اختيار مراجعان قرار دهند.

ماده 7 اين قانون تبليغ خلاف واقع و ارائه اطلاعات نادرست را ممنوع  اعلام نموده است.اين ماده قانوني مقرر مي دارد : «تبليغات خلاف واقع را به اطلاعات نادرست كه موجب فريب يا اشتباه مصرف كننده، از جمله از طريق وسايل ارتباط جمعي، رسانه هاي گروهي و برگه هاي تبليغاتي شود، ممنوع مي باشد»

در اين ماده قانوني، شرط تحقق تبليغات خلاف واقع، فريب يا اشتباه مصرف كننده در نظر گرفته شده است. ضمانت اجراي نقض تعهد اطلاع رساني در ماده 19 قانون حمايت از حقوق مصرف كنندگان به اين شرح است : «عرضه كنندگان كالا و خدمات و توليدكنندگاني كه مبادرت به تخلفات موضوع مواد 3  الي 8 اين قانون نمايد در صورت ورود خسارات ناشي از مصرف همان كالا و خدمات به مصرف كنندگان علاوه بر جبران خسارت وارده به جزاي نقدي حداكثر دو برابر خسارت وارده محكوم خواهند شد»

از نوآوري هاي مفيد اين قانون، جرم انگاري تخلف از اطلاع رساني و در نظر گرفتن جزاي نقدي به عنوان مجازات توليدكننگان و عرضه كنندگاني است كه بدون رعايت حقوق مصرف كنندگان صرفاً به دنبال كسب سود و منفعت مالي هستند.

قانونگذار با اعلام ضرورت جبران خسارت هاي وارده و پيش بيني محكوميت پرداخت جزاي نقدي در اين قانون حمايت از مصرف كنندگان را افزايش داده است.

بند سوم: قانون تجارت الكترونيك مصوب 1382

فروشنده اي كه به تجارت الكترونيكي مي پردازد مسئوليت سنگيني از حيث اطلاعات بر دوش دارد زيرا در زمان قرارداد، خريدار كالاي مورد علاقه خود را از نزديك نمي بيند كالا صرفاً به صورت مجازي، كه در بهترين حالت سه بعدي است به او نشان داده مي شود. به همين دليل ضرورت اطلاع رساني براي تصميم گيري مصرف كننده به تفصيل مورد تأكيد در قانون تجارت الكترونيك مصوب 5/11/1382 قرار گرفته است: ماده 33 اين قانون مقرر مي دارد : « فروشندگان كالا و ارايه دهندگان خدمات بايستي اطلاعات موثر در تصميم گيري مصرف كنندگان جهت خريد و يا قبول شرايط را در زمان مناسبي قبل از عقد در اختيار مصرف كنندگان قرار دهند. حداقل اطلاعات لازم شامل موارد زير مي باشد.

الف-مشخصات فني و ويژگي هاي كاربردي كالا و يا خدمات

ب-هيأت تأمين كننده، نام تجاري كه تحت آن نام به فعاليت مشغول مي باشد و نشاني وي

ج-آدرس نشاني الكترونيكي، شماره تلفن و يا هر روشي كه مشتري در صورت نياز بايستي از آن طريق با فروشنده ارتباط برقرار كند.

د-كليه هزينه هايي كه براي خريد كالا بر عهده مشتري خواهد بود. (از جمله قيمت كالا و يا خدمات، ميزان ماليات، هزينه حمل، هزينه تماس)

ه-مدت زماني كه پيشنهاد ارائه شده معتبر مي باشد.

و-شرايط و فرآيند عقد از جمله ترتيب و نحوه پرداخت، تحويل و يا اجرا، فسخ، ارائه خدمات پس از فروش»

اين ماده از ماده 19 قانون اعتمادسازي در اقتصاد ديجيتالي مصوب سال 2004 فرانسه گرفته شده است[10].

به منظور تضمين هرچه بيشتر حقوق مصرف كننده ماده 34 اين قانون مقرر مي دارد : «تأمين كننده بايد به طور جداگانه ضمن تأييد اطلاعات مقدماتي، اطلاعات زير را ارسال نمايد. الف-آدرس محل تجاري يا كاري تأمين كننده براي شكايت احتمالي

ب-اطلاعات راجع به ضمانت و پشتيباني پس از فروش

ج-شرايط و فراگرد فسخ معامله به موجب مواد 37 و 38 اين قانون.

د-شرايط فسخ در قراردادهاي  انجام خدمات.»

ضمانت اجراي نقض تكاليف ياد شده در ماده 69 اين قانون جريمه از ده ميليون ريال تا پنجاه ميليون ريال تعيين شده است.

همانطور كه ملاحظه مي شود، قانون مزبور با پيش بيني دقيق و همه جانبه اي تكليف اطلاعات لازم را به عنوان تكليفي قانوني بيان نموده و ضمانت هاي اجرايي نيز براي نقض آن پيش بيني نموده است.

فصل دوم از مبحث دوم (مواد 50 تا 57) به قواعد تبليغ در بستر مبادلات الكترونيكي اختصاص داده شده است.

قانون تجارت الكترونيكي ايران بر ضرورت قابل شناسايي بودن اشخاص تبليغ كننده بر روي اينترنت تأكيد كرده است. بر اساس ماده 53 : «در تبليغات و بازاريابي بايد هويت شخص يا بنگاهي كه تبليغات به نفع اوست روشن و صريح باشد.»

و درماده 54 مي گويد : «تأمين كنندگان نبايد از خصوصيات ويژه معاملات به روش الكترونيك جهت مخفي نمودن حقايق مربوط به هويت يا محل كسب خود سوء استفاده كند».

همانطور كه ملاحظه مي شود هر دو ماده در حقيقت بيانگر يك موضوع هستند، و آن اينكه بايد هويت تبليغ كننده و محل كسب او براي كاربران روشن و صريح باشد و قالب الكترونيكي بهانه اي براي مخفي كردن هويت تبليغ كننده و بنگاه او قرار نگيرد.

ضمانت اجراي تخلف از ممنوعيت موضوع ماده 54 در ماده 70 قانون تجارت الكترونيكي ذكر شده است.

بر اساس اين ماده متخلف از ماده 54 به مجازات از بيست ميليون (20.000.000 ) ريال تا يكصد ميليون (100.000.000) ريال محكوم خواهد شد.

ماده 50 قانون تجارت الكترونيكي تصريح مي كند : «تأمين كنندگان در تبليغ كالا و خدمات خود نبايد مرتكب فعل يا ترك فعلي شوند كه سبب مشتبه شدن و يا فريب مخاطب از حيث كميت و كيفيت شود.» اين ماده حاوي دو ممنوعيت است : اول اينكه تبليغ كالا و خدمات نبايد به گونه اي باشد كه موجب اشتباه گرفتن آنها با كالا يا خدمات مشابه شود. به عبارت ديگر تاجر نبايد از عناوين، اسم ها و علامت هايي استفاده كند كه متعلق به كالا يا خدمات مشابه ديگر است. ممنوعيت دوم اين است كه تبليغ نبايد مشتري را از حيث كميت و كيفيت فريب دهد. به عنوان مثال تاجر نبايد وصفي از كالا بكند كه آن كالا فاقد آن است. در اين ماده قانوني تبليغ خلاف واقع مورد توجه مستقيم قانونگذار قرار نگرفته بلكه تبليغ ممنوع در اين ماده قانوني تبليغي است كه سبب مشتبه شدن و يا فريب مخاطب از حيث كميت و كيفيت شود. تبليغي كه از سوي عرضه كننده صورت مي گيرد بايد مطابق واقع باشد. بنابراين اين بهتر بود براي تقويت جنبه پيش گيرانه اين قانون، صرف تبليغ خلاف واقع به عنوان موضوع تحقق تخلف در نظر گرفته مي شد.

ماده 52 تا 54 اين قانون بر لزوم شفافيت در اطلاعات ارائه شده دلالت دارند، ماده 52 مقرر مي دارد: «تأمين كننده بايد به نحوي تبليغ كند كه مصرف كننده به طور دقيق، صحيح وروشن اطلاعات مربوط به كالا و خدمات را درك كند» به بيان ديگر اطلاعات ارائه شده نبايد موجز، غلط و مبهم باشد چه درغير اين صورت مصرف كننده درباره كميت و كيفيت كالا و يا قيمت آن به اشتباه مي افتد. ماده 53 را هم كه بيان شد حاكي از لزوم صريح و روشن بودن هويت شخص يا بنگاه تبليغ كننده است بايد در راستاي اصل شفافيت تفسير كرد.

ماده 70 قانون تجارت الكترونيكي ضمانت اجراي نقض مواد 52، 53 و 54 را 20.000.000 ريال تا 100.000.000 ريال جزاي نقدي تعيين  كرده است. بديهي است چنانچه در نتيجه عدم شفافيت يا سوء استفاده از خصوصيات ويژه قراردادهاي الكترونيكي ضرر و زياني متوجه خريدار شود، مطالبه آن بر اساس شرايط قراردادي يا قواعد عمومي مسئوليت مدني وجود دارد.

ماده 51 اين قانون يك قاعده مقرر مي دارد : كه از نوآوري هاي اين قانون است «تأمين كنندگاني كه براي فروش كالا و خدمات خود تبليغ مي كنند نبايد سلامتي افراد را به خطر اندازند»

ضمانت اجراي اين قاعده نيز مطابق ماده 70قانون تجارت الكترونيكي جزاي نقدي مي باشد.

بند چهارم: قانون تعزيرات حكومتي امور بهداشتي و درماني مصوب 1367

متداول ترين نوع اطلاع رساني، درج اطلاعات بر روي بسته بندي كالا و يا الصاق برچسب هاي حاوي اطلاعات بر روي محصولات و فرآورده هاي توليدي است. ماده 34 قانون تعزيرات حكومتي امور بهداشتي و درماني مصوب 23/12/1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام مقرر مي دارد :

«كليه توليدكنندگان موظفند برچسب اطلاعاتي بر روي كليه محصولات و فرآورده هاي توليدي الصاق نمايند و شماره پروانه ساخت و مهلت اعتبار مصرف (تاريخ مصرف) را نيز روي محصولات، حسب مورد درج نمايند. تخلف از اين امر جرم بوده و متخلف به مجازات هاي زير محكوم مي شود : مرتبه اول:

اخطار و جريمه نقدي تا مبلغ دويست هزار ريال. مرتبه دوم : جريمه نقدي تا مبلغ پانصد هزار ريال. مرتبه سوم : جريمه نقدي تا مبلغ يك ميليون ريال»

در اين ماده قانوني اطلاعاتي كه بايد ارايه شود مشخص نشده است. بنابراين چنانچه در مقررات خاصي چگونگي اطلاع رساني مشخص شده باشد بايد مطابق آن عمل گردد. در غير اين صورت، اطلاع رساني بايد متعارف و قابل بهره برداري عموم باشد.

اين ماده فقط توليد كنندگان را موظف به الصاق برچسب دانسته است و توزيع كنندگان متخصص را موظف به انجام آن ننمود.

نكته ديگر اين قانون اين است كه صرف عدم الصاق برچسب اطلاعاتي جرم بوده و ملازمه با آسيب و صدمه به مصرف كننده ندارد. اين اقدام قانوني موجبات پيش گيري از ورود  خسارت را فراهم مي آورد.

بند پنجم: قانون مواد خوردني، آشاميدني و آرايشي و بهداشتي مصوب 1346

بر اساس مندرجات قانون مواد خوردني، آشاميدني و آرايشي و بهداشتي مصوب 22/2/1346 اطلاعات لازم بايد بر روي بسته بندي يا ظرف محتوي جنس قيد شود. طبق ماده 11 قانون ياد شده در موسسات داخلي كه نوع آنها از طرف وزارت بهداري تعيين و صورت آن منتشر مي گردد، صاحبان آن ها مكلفند طبق دستور وزارت بهداري مشخصات لازم را در مورد هر نوع فرآورده به خط فارسي خوانا بر روي بسته بندي يا ظرف محتوي جنس قيد نمايند، بايد فرمول محصولات پيشتر به وزارت بهداري تسليم و شماره پروانه آن روي بسته بندي ذكر گردد. متخلفين از مقررات اين ماده به پرداخت غرامت از پنج هزار تا بيست هزار ريال محكوم خواهند شد.

اين قانون از متون نسبتاً قديمي نظام حقوقي ايران در زمينه اطلاعات خلاف واقع است.

ماده 5 اين قانون مقرر مي دارد : «هيچ يك از موسسات فرهنگي و دارويي و صاحبان فنون پزشكي و داروسازي و ساير موسسات مصرح در ماده اول اين قانون حق انتشار آگهي تبليغاتي كه موجب گمراهي بيماران يا مراجعين به آنها باشد و يا به تشخيص وزارت بهداري بر خلاف اصول فني و شئون پزشكي يا عفت عمومي باشد ندارند و استفاده از عناوين مجعول و خلاف حقيقت روي تابلو و سر نسخه و يا طرق ديگر و دادن وعده هاي فريبنده ندارند و همچنين دخل و تصرف و يا تغيير در نسخه پزشكي، به هر صورت كه باشد بدون اجازه خود پزشك از طرف داروساز ممنوع مي باشد. متخلفين براي بار اول به پرداخت پنج هزار ريال تا بيست هزار ريال و براي دفعات بعد هر دفعه از بيست هزار ريال تا 50 هزار ريال جزاي نقدي و يا حبس تأديبي از يك ماه تا چهار ماه و يا به هر دو مجازات محكوم خواهند شد».

از مندرجات اين ماده قانوني مي توان نتيجه گرفت:

-تبليغات نبايد گمراه كننده باشد كه تشخيص آن بر عهده محكمه رسيدگي كننده است.

-صرف انتشار آگهي تبليغايت گمراه كننده جرم تلقي مي شود و نيازي به تحقق ضرر و يا گمراه كردن افراد نيست.

-مبالغ تعيين شده به عنوان جزاي نقدي با وضعيت اقتصادي امروز متناسب نيست.

ماده واحده قانون مجازات استفاده غيرمجاز از عناوين علمي مصوب 16/12/1388 اين ماده واحده براي پردازش نظريه ممنوعيت اطلاع رساني غلط قابل بهره برداري است. اين ماده واحده مقرر مي دارد : «استفاده از عناوين علمي دكتر، مهندس و مانند آن ها كه شرايط اخذ آن مطابق قوانين و مقررات مربوط تعيين مي گردد توسط هر فرد براي خود مستلزم داشتن آن مدرك معتبر از مراكز علمي و دانشگاهي داخلي و يا خارجي مورد تأييد رسمي وزارتخانه هاي علوم، تحقيقات و فناوري يا بهداشت، درمان و آموزش پزشكي و شوراي عالي انقلاب فرهنگي مي با شد. مرتكبين استفاده غيرمجاز از عناوين علمي مذكور به مجازات ماده 556 فصل هشتم قانون مجازات اسلامي محكوم خواهند شد.

 

 

 

 

 

 

 

 

نتيجه گيري

آنچه از مجموعه مباحث مطروحه مي توان نتيجه گرفت اين است كه اهميت داشتن اطلاعات در جهاني كه سرعت افزايش و انتقال اطلاعات به شدت در حال افزايش است تبديل به اساسي ترين نياز هاي جامعه شده است. به گونه اي كه هر يك از ما در طول شبانه روز بار ها و بار ها به دانستن آن ها نياز مبرم پيدا مي نماييم.

در بررسي مبناي تعهد به دادن اطلاعات به اين نتيجه دست يافتيم كه مبناي واحدي را براي انواع مختلف تعهد به دادن اطلاعات نمي توان اتخاذ نمود.

معيار تحقق تسليم توانايي بالقوه مشتري در اعمال انحاء تصرفات و انتفاعات مي باشد ، كه تسليم مادي به تنهايي براي تحقق اين مهم كافي نمي باشد. بنابراين فروشنده بايد اطلاعات ضروري و لازم در خصوص استفاده بهينه از مورد تعهد و چگونگي بهره برداري صحيح از كالا را در اختيار خريدار قرار بدهد، تا اينكه تسليم تحقق يابد. نتيجه اينكه مبناي تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با طريقه بهره برداري ، راه اندازي، نصب ، نگهداري،مواد تشكيل دهنده و استفاده بهينه از كالا در روابط قراردادي تسليم عرفي است، كه امكان بهره برداري كامل از مبيع را فراهم مي آورد.

نوع ديگر اطلاعات ارائه اخطارها در رابطه با موضوع مورد معامله مي باشد، براي انتخاب مبنا در رابطه با اين نوع از ارائه اطلاعات قائل به تفكيك مي شويم ، به اين صورت كه آنجا كه ارائه اخطارها و هشدارها در رابطه با نحوه استفاده، راه اندازي و نگهداري از كالا و مدت مصرف باشد، مبناي آن تسليم ميباشد چرا كه با عدم ارائه اين اطلاعات خريدار متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات نمي باشد. اما آنجا كه عدم ارائه اخطارها عيب كالا تلقي شود ،تسليم تحقق يافته است و اين مبنا كار ساز نمي باشد. ضمانت اجراي نقض ارائه اطلاعاتي از اين قبيل آن است كه متعهد له مي تواند متعهد را اجبار به تسليم عرفي (ارايه اطلاعات نمايد) و در صورت عدم امكان اجبار و عدم امكان انجام آن توسط ديگري مي تواند معامله را فسخ نمايد.به علاوه در مدتي كه فروشنده از تسليم عرفي امتناع مي نمايد يد او ضماني مي باشد و مسئول كليه خسارات وارده بركالا مي گردد ، همچنين در صورتي كه از باب عدم تسليم عرفي خسارتي متوجه مشتري شود ، ورابطه سببيت ضرر با عدم انجام تعهد ثابت گردد فروشنده ملزم به جبران خسارت مي باشد. در نظام كامن لو از ديدگاه حقوق آمريكا خريدار متضرري كه كالا را از فروشنده دريافت نكرده مي تواند براي دريافت خسارات اقامه دعوي نمايد.

در رابطه با مطابقت كالا ، اساس معيار تأمين اين مطابقت اين است كه فروشنده در رابطه با موضوع معامله اطلاعات ضروري را ارائه كند. به عبارتي لازمه احراز مطابقت كالا با قرارداد وجود يك سري اطلاعات است.

آنچه كه باعث عدم مطابقت كالا با قرارداد مي گردد، عدم  ارائه اطلاعات صحيح در رابطه با موضوع معامله است، چرا كه در صورتي كه فروشنده از وجود عيب مخفي يا وجود حق غير در مبيع اطلاع دهد، كالا مطابق با قرارداد خواهد بود.

ضمن اينكه بايد بين مطابقت كالا وتسليم قائل به تمايز شد، چرا كه در رابطه با عين معين تسليم كالايي كه مطابقت با قرارداد ندارد تسليم محسوب ميگردد ونمي توان كالا را مسترد نمود والزام به تسليم كالاي منطبق با قرارداد نمود .(ماده 278 ق.م)

با توجه به آنچه در رابطه با مطابقت كالا با قرارداد گفته شد، به عقيده اينجانب مطابقت كالا با قرارداد در حقوق داخلي نمي تواند معياري براي تعهد به دادن اطلاعات قرار گيرد ، بلكه در واقع اثر ارائه اطلاعات خلاف واقع ،عدم مطابقت كالا با قرارداد مي باشد. عدم مطابقت ممكن است در خصوص مقدار،جنس و وصف كالا  صورت گيرد كه هر يك آثار خود را دارد. اما اگر عدم مطابقت به دليل فقدان وصفي باشد كه به طور متعارف در مبيع موجود است ،(وصف سلامت) مشتري خيار عيب دارد و مي تواند معامله را فسخ نمايد يا با تنفيذ آن ارش بگيرد.

ليكن همانطور كه گفته شد يكي از مهم ترين تضمينات ضمني شرط «قابليت بازرگاني» داشتن يا «كيفيت مطلوب» است كه در توصيف آن در قانون ايالات متحده آمريكا يكي از شروط كيفيت مطلوب درج اطلاعات كالا بر روي آن است. (U.CC 2-314)  اين امر در حقوق انگليس نيز تأكيد شده است. بنابراين براي اينكه كالا مطابق با قرارداد باشد بايد داراي كيفيت مطلوب باشد، و شرط وجود كيفيت مطلوب درج اطلاعات بر روي كالا است. بنابراين ارائه اطلاعات در مورد مبيع جزء تضمين ضمني كيفيت مطلوب است، كه در صورت نقض آن ، كالا با قرارداد مطابقت نخواهد داشت. با توجه به اين نص صريح شايد بتوان در حقوق كامن لو مطابقت كالا با قرارداد را مبنايي براي تعهد به دادن اطلاعات قلمداد نمود.

در رابطه باشرط ضمني هم در نظام حقوقي ايران وهم در نظام كامن لو در تحقق شرط ضمني عرفي علم وجهل طرفين تاثيري ندارد. يكي از شروط ضمني عرفي در روابط قراردادي كه مورد پذيرش همه نظامهاي حقوقي است شرط ضمني سلامت مبيع مي باشد. ودر صورتي قابل استناد است كه برخلاف آن صراحتي وجود نداشته باشد. بنابراين اين شرط ضمني ايجاب مي كند كه چنانچه عيبي در كالا وجود داشته باشد فروشنده ملزم به اطلاع رساني نسبت به آن مي باشد .در واقع مضمون اين شرط ضمني چنين است كه هر كالايي كه مورد معامله قرار مي گيرد فاقد عيب مي باشد وچنانچه عيبي در آن باشد فروشنده به صورت ضمني متعهد شده است كه راجع به آن اطلاع رساني نمايد. بنابراين مبناي تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با عيوب ،شرط ضمني عرفي ميباشد .

اگر خريداركالا را براي هدفي خاص تهيه نمايد و فروشنده نيز از قصد وي آگاه باشد.خريدار، فروشنده را ملزم مي داند اطلاعاتي صحيح و كافي در رابطه با مناسب بودن براي هدف خاص ارائه دهد. اين تعهد نوعي شرط بنايي مي باشد ،در نتيجه مي توان مبناي تعهد به دادن اطلاعاتي از اين دست را شرط ضمني بنايي انگاشت.

به علاوه دسته اي از اخطار ها به گونه اي مي باشند كه عدم ارايه آنها موجب عيب در كالا مي گردد به اين نحوكه كالا تسليم شده محسوب مي گردد، ليكن به دليل عدم ارائه اخطارهاي لازم ،كالا معيوب مي باشد. به عنوان مثال مي توان اخطارهاي راجع به عوارض ناشي از داروها را ذكر كرد. در مورد اين قبيل اطلاعات نيز مي توان شرط ضمني عرفي سالم بودن و عاري از هر گونه عيب بودن را مبنا قرار داد و از اين طريق الزام به ارائه اين نوع اطلاعات را توجيه نمود.

ضمانت اجراي تعهد به دادن اطلاعاتي از اين دست قابل انطباق با دو شرط صفت و شرط فعل مي گردد، در صورتي كه اوصاف غير واقعي يا اطلاعاتي ناقص ارائه شود ، مصداق نقص مثبت تعهد به دادن اطلاعات است و تخلف از شرط وصفي شده كه به صورت ضمني در عقد آمده است و در صورتي كه هيچ گونه اطلاعاتي را ارائه نشود، مخالف شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات است كه به صورت ضمني در قرارداد وجود دارد . بنا براين در شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات (راجع به بيان عيوب و آن دسته از اخطارها كه عدم بيان آنها منجر به معيوب شدن كالا مي گردد)،كه الزام خود را از شرط ضمني سلامت مبيع مي گيرد، ابتدا بايد متعهد را به انجام تعهد ملزم نمود و در صورت عدم امكان انجام آن از سوي ديگري معامله را فسخ نمود .

در قانون متحدالشكل تجاري آمريكا (ماده 314-2) و قانون بيع كالا انگليس (ماده 14) شرط تعهد به دادن اطلاعات به عنوان يك شرط ضمني قانوني پذيرفته شده است كه در ذيل شرط ضمني «كيفيت بازرگاني» جاي مي گيرد

از جمله مباني مهم تعهد به دادن اطلاعات، مباني اخلاقي و ضرورت رعايت حسن نيت و انصاف در قراردادهاست .و در ايالات متحده آمريكا و بسياري از نظامهاي داراي حقوق نوشته مبناي بلامنازعي براي انواع  مختلف  تعهد به دادن اطلاعات قلمداد مي گردد ، اما در نظام حقوقي انگلستان وايران اين اصل به عنوان يك اصل كلي پذيرفته نشده است و حقوقدانان انگليسي معتقدند وجود قواعد انصاف آنها را بي نياز از اين اصل نموده است.

چنين وضعيتي در حقوق ايران ناشي از سابقه نداشتن آن در فقه اماميه به عنوان منبع عمده حقوق موضوعه ايران است.

ضمانت اجراي عدم حسن نيت به دوقسم تقسيم ميشود :ضمانت اجراهاي خاتمه دهنده و ضمانت اجراي جبران خسارت.

در روابط قراردادي عدم تعهد به دادن اطلاعات دو نوع اثر  ايجاد مي نمايد .

[1] -دكتر جعفري تبار، همان ، ص 42

[2] -William L.Prosser,Hand Book of the law of Torts, forth. edition, west publishing co., 1971, p.300

[3] -Thomas W.Dunfee, Frank F. Gibson, John D. Blackburn, Dauglas Whitman, F. William McCarty & Bartley A. Brennan, Modern Business law, secand edition, Rondam House Business Division, NewYork, 1989, P.535et seq

به نقل از جنيدي، همان، ص 39

[4] -Ibid., P.577  به نقل از جنيدي، همان، ص40

[5] -Henningson V.Bloomfield Motor inc. (1960); Available at:http://www.casebriefs.com/

[6] -Green man V. Yuba power Products inc.(1963); Available at:http://www.casebriefs.com/

[7] -دكتر جعفري تبار، همان ، ص 44

[8] -k.w. Clarkson west’s Business/6th ed NewYork west 1992. p.467 به نقل از مددي، صادق، همان، ص 77

[9] -دكتر كاتوزيان، ناصر، مسئوليت ناشي از عيب توليد، همان، ص 130

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۲۳:۴۴ توسط:پايان نامه موضوع:

مباني و زمينه ­هاي شكل­ گيري مقررات حقوق بين ­الملل اقتصادي

براي تحقق و اجراي حق توسعه به مثابه­ي يك حق غير قابل سلب و انكارناپذير بشري در كشورهاي جهان سوم، چه بايد كرد؟ چگونه مي­توان جهان توسعه­يافته را وادار به احترام و عمل به حق توسعه كرد؟ در اين ميان مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي چه نقشي مي­تواند داشته باشد؟ آيا مقررات حقوق بين الملل اقتصادي مي­تواند كمكي به روند تحقق حق توسعه داشته باشد؟ عملكرد جامعه­ي بين­المللي در اين زمينه چگونه مي­باشد؟

در پاسخ به اين سؤالات و ديگر سؤالات نظير آن، در اين فصل ابتدا در بخش اول به تاريخچه و مبناي شكل­گيري مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي و اسناد و سازمان­هاي بين­المللي فعال در زمينه­ي اين مقررات مي­پردازيم. تا پس از آشنايي با اين مقررات در بخش دوم با برشمردن اصول حق توسعه و اصول حاكم بر مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي، اصول و مشتركات ميان مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي را با حق توسعه تحليل و بررسي كنيم. در بخش سوم نيز با نگاهي به سير تكامل حقوقي مقررات اقتصادي بين­المللي و دريافتن ميزان توجه و اهميت جامعه­ي بين­الملل  به اين مقررات، رويارويي آن را با حق توسعه بررسي خواهيم نمود. در مبحث آخر بخش سوم، عملكرد و رويه­ي بين­المللي حاضر در رابطه با حق توسعه با عنايت به مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي را از نظر مي­گذرانيم.

بخش اول: مباني و زمينه ­هاي شكل­ گيري مقررات حقوق بين ­الملل اقتصادي

سازمان ملل متحد به­عنوان بزرگترين سازمان جهاني، نقش زيادي در كمك به ايجاد و تدوين يك سري كامل و منسجمِ مقررات حاكم بر حقوق بين­الملل اقتصادي داشته است. از مهم­ترين اسنادي كه سازمان در اين زمينه ايجاد كرده است مي­توان به اعلاميه­ي نطم نوين اقتصادي بين­المللي و منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها اشاره نمود.

در اين قسمت پس از بررسي تاريخچه مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي، اسناد و سازمان­هاي بين­المللي فعال در زمينه­ي اين مقررات را بررسي مي­كنيم.

گفتار اول: تاريخچه­ي مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي

حقوق بين­الملل اقتصادي، به آن دسته از مقررات حقوق بين­الملل اطلاق مي­شود كه بر مناسبات اقتصادي تابعان حقوق بين­الملل حاكم است. (بايد توجه داشت كه در اين تعريف مناسبات تجاري ميان كشورها، ازجمله مناسبات اقتصادي ميان آن­ها مي­باشد.)

در مورد تاريخچه­ي مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي به­طور قطع نمي­توان زمان مشخصي را تعيين نمود؛ چراكه از زمان­هاي بسيار دور بشر مراودات اقتصادي داشته است و بر اين روابط خود اصول و مقرراتي را ـ هرچند مختصر و ابتدايي ـ حاكم مي­دانسته است. از طرفي به نظر مي­رسد تغييرپذيري عوامل اقتصادي و دشواري تشخيص در آن­ها و دخالت عامل انساني در عملكرد عوامل اقتصادي موجبات ديگري براي عدم تمايل حقوق­دانان به پرداختن به حقوق اقتصادي مي­باشند.

تا قبل از ايجاد جامعه­ي ملل، قراردادهاي اقتصادي زيادي موجود بوده است كه مقررات حاكم بر اين قراردادها اغلب ناشي از عرف و عادت بين­المللي بود. البته در اين دوران حقوق بين­الملل اقتصادي را با حقوق تجاري بين­المللي يكي مي­دانستند. (Makarczyk, 1988, 8)

ازجمله اين قراردادها مي­توان به كنگره­ي وين 1815 (در اين كنگره معاهداتي در رابطه با منع خريد و فروش برده و نظام حاكم بر رودخانه­هاي بين­المللي تصويب شد)، كنوانسيون جهاني ضد بردگي در 1840، كميسيون بين­المللي رود دانوب در 1865، كنگره­ي بين­المللي اوزان و مقادير در 1867 و كنوانسيون ايمني دريا در 1914 اشاره كرد.

در دوران جامعه­ي ملل قراردادهاي خصوصي و بين­المللي در زمينه­ي مسائل اقتصادي، به مراتب قاعده مندتر از قبل شده بود؛ اما هنوز هم مقررات خاصي بر روابط اقتصادي حاكم نبود و اين مقررات در قالب قراردادهاي دوجانبه و چندجانبه يا عرف و عادت تبيين مي­شد.

ميثاق جامعه­ي ملل، اهميت چنداني به پايه­هاي اقتصادي و اجتماعي ايجاد صلح نداد و تنها دو ماده از مفاد ميثاق صراحتاً به همكاري­هاي اقتصادي اشاره مي­كند. (Reddy, 1994, 51) ميثاق در بند "د" و "ه" ماده­ي 23 خود، بر لزوم ايجاد مقرراتي براي نظارت بر روابط تجاري بين­المللي عادلانه تأكيد مي­كند. البته بايد توجه داشت كه در زمان جامعه­ي ملل، تفاوت چنداني ميان حقوق تجارت و حقوق اقتصادي قائل نبودند.

شرايط و مخصوصاً ركود اقتصادي در سال 1929، اين واقع­بيني را ايجاد كرد كه ميثاق جامعه ملل بايد تشكيلاتي را ايجادكند كه به مسائل اقتصادي بپردازد و پايه­هاي همكاري اقتصادي ميان كشورها در جامعه­ي جهاني را بنيان­گذاري كند. در اين راستا شوراي جامعه­ي ملل، چند كميته­ي فني مثل كميته­ي اقتصادي و مالي، كميته­اي براي ارتباطات و ترانزيت و كميته­ي بهداشت را ايجاد كرد. (Reddy, 1994, 51)

ازجمله كنفرانس­هاي اقتصادي كه توسط جامعه­ي ملل و به كمك كميته­هاي آن تصويب شد، مي­توان به كنوانسيون آزادي ترانزيت[1] در سال 1921، كنفرانس جنوا[2] در سال 1922، كنفرانس ژنو[3] در سال 1927 و كنفرانس لندن[4] در سال 1933 اشاره كرد. (Voitovich, 1995, xvi)

البته بايد توجه داشت كه در دوران جامعه­ي ملل و قبل از آن، مقررات حاكم بر قراردادهاي اقتصادي بين­المللي بر پايه­ي برابري نبود و معمولاً طرفِ با توان اقتصادي بالاتر، مزاياي بيشتري در قرارداد داشت.

قبل از تأسيس سازمان ملل، يكي از اهداف منشور آتلانتيك كه در سال 1941 بين روزولت و چرچيل به توافق رسيد، ايجاد يك سيستم تجارت بين المللي بر اساس عدم تبعيض و مبادله­ي آزاد كالاها و خدمات بود. (Themaat, 1981, 139)

همچنين در اين زمان يك پديده­ي جديد برجسته و چشم­گير در اقتصاد جهانيِ بعد از جنگ جهاني دوم، ظهور شركت­هاي فرامليتي (TNCs) به­عنوان واحدهاي اقتصادي است كه اكثر كشورهاي درحال­توسعه و حتي بسياري از كشورهاي توسعه­يافته را محدود نموده و كوچك جلوه مي­دهد. همين­قدر كافي است بگوييم كه اكنون تقريباً 40 درصد از كل تجارت جهاني بين كمپاني­هاي مادر و شركت­هاي وابسته­ي TNCها صورت مي گيرد. (هتنه، 1388، 166) اين شركت­ها قسمت عظيمي از اقتصاد جهان را در دست دارند و اغلب آمريكايي، اروپايي و ژاپني هستند.

همچنين بعد از جنگ جهاني دوم، دولت­هاي غربي به رهبري آمريكا و با حمايت انگليس در صدد برآمدند تا يك نظام قوي پولي و تجاري در جهان ايجاد كنند. در اين راستا در سال 1944 در محلي به ­نام "برتون وودز"[5]، تشكيل جلسه دادند و اصول نظم نويني را طراحي كردند. (بركشلي، 1374، 1) قرار بود در اين اجلاس سه نهاد يعني صندوق بين­المللي پول، بانك جهاني و سازمان تجارت جهاني پايه­ريزي شوند. اما به­دليل مخالفت­هاي آمريكا، سازمان تجارت جهاني ايجاد نشد. ازجمله اهداف نهادهاي برتون وودز (صندوق بين­المللي پول و بانك جهاني) ايجاد شرايطي براي حفظ صلح از طريق تضمين امنيت اقتصادي، برقراري يك نظام متعادل اقتصاد جهاني همراه با رشد اقتصادي و بازسازي اقتصادي كشورهاي صدمه­ ديده­ي بعد از جنگ جهاني بود. در اهميت برتون وودز مي­توان گفت اگر براي حقوق­دانان جاهاي مهمي چون كنفرانس يالتا و ژنو وجود داشته باشد كه نقطه­ي عطفي در شكل­گيري مقررات حقوق بين­الملل باشد، براي حقوق­دانان اقتصادي هيچ جا بيشتر از برتون وودز تداعي­كننده­ي يك مكان مهم نيست؛ زيرا آنان در اين مكان چارچوب اقتصادي جديدي براي نظام مالي بعد از جنگ ايجاد كردند.

با ايجاد سازمان ملل متحد و اشاره به حقوق اقتصادي در بند 3 ماده­ي 1، ماده­ي 55، 56 و 57 منشور ملل متحد، لزوم ايجاد مقرراتي حاكم بر حقوق اقتصادي بيشتر احساس شد.

البته بايد توجه داشت كه منشور سازمان ملل صرفاً برلزوم ايجاد آن دسته از مقررات اقتصادي بين­المللي اشاره داشت كه در ارتباط با حقوق بشر بود. يعني در واقع با ايجاد سازمان ملل بود كه حقوق بشر اقتصادي مورد توجه قرار گرفت. علاوه بر منشور ملل متحد، مجمع عمومي و ديگر نهادهاي وابسته به ملل متحد نيز در اين زمينه موافقت­نامه­ها و اسناد زيادي را به تصويب رسانيده­اند.

در ادامه بعد از تأسيس سازمان ملل متحد، سازمان تجارت جهاني در سال 1948 با كمك سازمان ملل متحد ايجاد شد و سپس به­صورت يك سازمان مستقل در آمد. هسته­ي اصلي اين سازمان موافقتنامه­ي عمومي تعرفه و تجارت (گات)[6] مي­باشد. از سال ايجاد اين سازمان تاكنون، اعضاي آن در هشت دور ديگر جمع شدند تا موانع تجاري را تا حد امكان كاهش دهند.

در فاصله­ي سال­ 1948 تا سال 1970، كشورها در سياست­هاي تجاري و صنعتي خود آزادي عمل كامل داشتند و اين موضوع تا زماني­كه آن­ها برخي از محدوديت­هاي مرزي بر تجارت را از بين بردند و ميان طرف­هاي تجاري­شان تبعيض قائل نشدند ادامه داشت. قوانين ايجاد شده در آن زمان، برخي از محدوديت­ها را جايز نمي دانست؛ اما اين امر در مورد تعرفه­هاي وارداتي صادق نبود. در زمينه­ي سرمايه­گذاري­هاي بين­المللي، كشورها مجاز بودند و درواقع تشويق مي­شدند محدوديت­هايي بر جريان سرمايه داشته باشند. اين امر به آن­ها، امكانِ جستجو و پيگيري سياست­هاي خلاف و  طرف­دار اقتصاد كلان را مي­داد. در نتيجه اين دوره به­عنوان "عصر طلايي"[7] درنظر گرفته شده است. (General Assembly, 2010, 18)

گذار از موافقت­نامه­ي عمومي تعرفه و تجارت به تأسيس سازمان تجارت جهاني در اواسط 1990، بيش از يك تغيير نام ساده بود. سازمان تجارت جهاني يك مكانيسم قوي حل و فصل اختلافات ايجاد كرده است كه به­ظاهر قادر به پيش­برد منافع كشورهاي درحال­توسعه است؛ اما در عمل براي ارجاع به آن كشورهاي درحال­توسعه بايد هزينه­هاي سنگيني را متحمل شوند كه از عهده آن­ها تا حدود زيادي خارج است.

در سال­هاي بعد تنظيم مقررات اقتصادي از طريق نشست‏هاي گات و فعاليت صندوق بين‏المللي پول و بانك جهاني مقدور شد.

ازجمله اسناد مهمي كه سازمان ملل متحد در راستاي تدوين مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي ايجاد كرد، اعلاميه­ي حق دائم بر منابع طبيعي، اعلاميه­ي نظم نوين اقتصادي بين­المللي و منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها بود.

لزوم ايجاد منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها، به دنبال نطق لوييس اچه ورريا[8]، رئيس جمهور مكزيك، در سومين اجلاس آنكتاد در سانتياگوي شيلي در 19 آوريل 1972، اعلام شد. در اين رابطه ايشان اظهار داشتند كه: "اقتصاد بين­المللي بايد بر مبناي حقوقي محكم استوار گردد و براي رسيدن به اين چنين هدفِ مهمي، يك منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها لازم مي­باشد." (Brower and Tepe, 1975, 295)

در راستاي شكل­گيري مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي، در سال 1974، اعلاميه­ي نظم نوين اقتصادي بين­المللي (NIEO) نيز ايجاد شد كه يك مجموعه­ي كامل از گزينه­هاي سياست­هاي چندجانبه با هدف بهبود موقعيت كشورهاي جهان سوم در روابط اقتصادي جهاني نسبت به ثروتمندترين كشوررها بود.

گفتار دوم: اسناد بين­المللي مرتبط با مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي

در حقوق بين­الملل شناسايي مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي عمدتاً از طريق اسناد سازمان ملل متحد بوده است. اعلاميه­ي نظم نوين اقتصادي بين­المللي در سال 1974 و منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها 1974، از جمله مهم­ترين اسناد شناسايي شده توسط سازمان ملل متحد در زمينه­ي شكل­گيري اين مقررات هستند. همچنين در مواد 1، 55، 56 و 57 منشور سازمان ملل متحد نيز بر لزوم توجه به مسائل اقتصادي بين­المللي و اقدامات و همكاري­هاي لازم در اين زمينه تأكيد شده است.

در اين بخش مهم­ترين اسناد منطقه­اي و جهاني در زمينه­ي مقررات حاكم بر حقوق بين­الملل اقتصادي را برمي­شماريم.

- در 21 دسامبر 1952 مجمع عمومي سازمان ملل متحد قطعنامه­ي "حق بهره­برداري آزاد از ثروت­ها و منابع طبيعي"[9] را كه مستقيماً در ارتباط با حق حاكميت كشورهاي درحال­توسعه بر منابع طبيعي خود بود تصويب كرد.[10]

- در سال 1954، حاكميت دائمي بر ثروت­ها و منابع طبيعي، طي قطعنامه­اي[11] كه توسط مجمع عمومي سازمان ملل متحد، صادر شد، مجدداً مورد تأييد قرار گرفت. عبارات اين قطعنامه، حاكميت دائم را ناشي از اصل خودمختاري مي­دانست و حق حاكميت دائم بر منابع طبيعي را حق مسلم كليه­­ي كشورها برشمرد.[12]

- در سال 1957، مجمع عمومي تصويب قطعنامه­ي "پايه­هاي همكاري اقتصادي بين­المللي"[13] را در دستور كار خود قرار داد. بايد گفت هرچند اين قطعنامه كوتاه رأي نياورد اما از اين جهت كه از اولين توجهات ملل متحد به مسائل اقتصادي با توجه به منشور مي­باشد، حائز اهميت است.

- در سال 1958، مجمع عمومي قطعنامه­ي شماره­ي 1314[14] را صادر نمود كه به­موجب آن كميسيوني تحت عنوان "حاكميت دائمي بر منابع طبيعي"[15] ايجاد شد.

- "معاهده­ي قطب جنوب"[16] در سال 1959، به­دنبال مجادلات بسيار بر سر منابع اقتصادي قطب جنوب، توسط دولت­هاي ذينفع در اين منطقه ايجاد شد. در اين پيمان بسياري از اصول پايه­اي مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي[17] از جمله اصل تعهد به همكاري بين­المللي[18]، اصل روابط اقتصادي عادلانه و اصل وفاي به عهد به­رسميت شناخته شد.

- بر مبناي گزارش كميسيون "حاكميت دائمي بر منابع طبيعي" كه طي قطعنامه­ي 1958 ايجاد شده بود، مجمع عمومي ملل متحد در قطعنامه­ي شماره 1803[19] مورخ 14 دسامبر 1962، حاكميت دائمي مردم و ملت­ها بر منابع و ثروت­هاي طبيعي­شان را به­رسميت شناخت؛ و آن را لازمه­ي اصل حق تعيين سرنوشت ملت­ها و اصل حاكميت اقتصادي آن­ها معرفي كرد. در اين قطعنامه تأكيد شده است كه حق حاكميت دائم ملت­ها نسبت به ثروت و منابع طبيعي­شان بايد در جهت رشد اقتصاد ملي، افزايش رفاه مردم و توسعه­ي ملي كشورشان مورد استفاده قرار گيرد.[20] در اين قطعنامه همچنين بر اصل تعهد به همكاري اقتصادي و اصل حسن نيت در قراردادها تأكيد شده است.

- "كنوانسيون تجارت ترانزيت كشورهاي محصور در خشكي"[21] در سال 1965، با توجه به ماده­ي 55 منشور ملل متحد براي ترويج شرايط پيشرفت اقتصادي كشورها و يافتن راه­حل­هايي براي مشكلات اقتصادي بين­المللي توسط مجمع عمومي سازمان ملل ايجاد شد.

- در كنفرانس بين­المللي حقوق بشر تهران 1968، بر توسعه­ي اقتصادي به­عنوان يك معيار مهم حقوق بشري اشاره شد. به­علاوه در مواد اين اعلاميه برخي اصول حاكم بر مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي، مثل حق حاكميت اقتصادي در ماده­ي 5 يا تعهد به همكاري براي رسيدن به توسعه­ي اقتصادي در ماده­ي 9 نيز به­رسميت شناخته شد.

- مجمع عمومي سال 1969 در "اعلاميه­ي پيشرفت اجتماعي و توسعه" تقريباً تمام اصول حاكم بر مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي را برشمرده است.[22]

- در سال 1972، آنكتاد در قطعنامه­ي شماره­ي 45 بر فوريت ايجاد و پذيرفتن مقررات عمومي براي كنترلِ نظام­مندِ روابط اقتصادي بين­المللي و در عين حال توجه به كشورهاي درحال­توسعه و پيشرفت تأكيد كرد.

- مجمع عمومي در اول مه 1974 به پيشنهاد برخي كشورهاي آفريقايي و آسيايي، دو قطعنامه تصويب نمود. يكي قطعنامه­ي (3201) (S-VI) تحت عنوان "اعلاميه جهت استقرار يك نظم نوين اقتصادي بين المللي"[23] است و ديگري قطعنامه­ي (3202) (S-VI) تحت عنوان "برنامه­ي عملي جهت استقرار يك نظم نوين اقتصادي بين­المللي"[24] مي­باشد. قطعنامه­ي 3201، كليه­ي اصول حاكم بر مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي را به­رسميت شناخته است[25] و قطعنامه­ي 3302، برنامه­هاي عملي لازم براي رسيدن به اين اصول، يعني مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي را برمي­شمارد[26]. اما اين قطعنامه­ها با مخالفت شديد كشورهاي بلوك غرب روبه­رو شد و اين امر به نحو قابل ملاحظه­اي اقتدار قانوني آن را كاهش داد. در مقدمه­ي قطعنامه­ي 3202، بر لزوم ايجاد يك منشور كه حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها را مشخص كند، تأكيد شده است.

- در 12 دسامبر 1974، مجمع عمومي "منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها" را در جهت عمل به اهداف اعلاميه­هاي پيشين تصويب كرد. در اين منشور به اصول حاكم بر مقررات اقتصادي بين­المللي و حقوق اقتصادي بين­المللي اشاره شده است. در واقع اين منشور در محدوده­ي روابط اقتصادي بين­المللي و وظايف كليه­ي دولت­ها در اين زمينه، مخصوصاً كشورهاي توسعه­يافته، بحث مي­كند.

- در "اعلاميه­ي كوكويوك" 1974، با اشاره به روابط اقتصادي نابرابر در سطح بين­المللي، بر لزوم كمك به اصلاح اين روابط در جهت رشد اقتصادي برابر كشورها همراه با توزيع عادلانه­ي كالا تأكيد شده است.

- در سپتامبر سال 1975 "اعلاميه­ي توسعه و همكاري اقتصادي بين­المللي"، در مقدمه­ي خود بر اهداف برنامه­ي عملي جهت استقرار يك نظم نوين اقتصادي بين­المللي و منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها تأكيد كرد و هدف اصلي خود را رسيدن به يك نظم نوين اقتصادي بين­المللي در پرتوي اصلاح عدم توازن اقتصادي بين­المللي برشمرد.

- در سال ۱۹۷۵ كنوانسيون لومه 1[27] در راستاي همكاري تجاري و اقتصادي به­عنوان يك اتفاق بسيار مهم در روابط اقتصادي بين­المللي ايجاد شد؛ چراكه تا آن زمان روابط اقتصادي بين كشورهاي صنعتي و درحال­توسعه، در يك موافقتنامه­ي جامع تعريف نشده بود. كنوانسيون لومه 1 و جانشين آن لومه 2، به خوبي با نظم نوين اقتصادي بين­المللي دهه­ي 70، هم از جهت شكل و ساختار و هم از لحاظ محتوي، هماهنگ بود. (Arts, 2000, 127-128)

- در 17 دسامبر 1979، اعلاميه "تحكيم و توسعه­ي مترقيانه­ي اصول و قواعد حقوق بين­الملل و اقتصادي به­ويژه در رابطه با جنبه­هاي حقوقي نظم نوين اقتصادي بين­المللي"[28] اين اعلاميه با تأكيد بر اعلاميه­هاي قبلي مرتبط با مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي، در راستاي ماده­ي 13 منشور ملل متحد كه يكي از وظايف مجمع عمومي را توسعه­ي حقوق بين­الملل من­جمله حقوق بين­الملل اقتصادي مي­داند، ايجاد شد.

- اعلاميه­ي حق توسعه در 1986 را مي­توان بيان غير مستقيم اين مطلب دانست كه دولت­ها براي توسعه و اجراي تعهدات خود در اين زمينه دچار محدوديت­هايي توسط جامعه­ي بين­المللي  مي­شوند. بنابراين در واقع هدف اصلي اين اعلاميه ايجاد نظم اقتصادي بين­المللي است كه به كمك همكاري­هاي جامعه­ي بين­المللي علي­الخصوص همكاري­هاي اقتصادي بتواند بي­عدالتي­هاي اقتصادي موجود را كاهش دهد.

- "اعلاميه­ي مربوط به توسعه­ي تدريجي اصول عام حقوق بين­الملل در ارتباط با نظم نوين اقتصادي بين­المللي" در 1986، اصول حاكم بر مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي را به­طور كامل بيان مي­كند و بر ايجاد يك نظم اقتصادي بين­المللي و عمل به منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها تأكيد مي­كند.

- در كنفرانس دوم جهاني حقوق بشر وين 1993، بر لزوم اصلاحات اقتصادي ازجمله حذف موانع توسعه، كاستن از بار بدهي كشورهاي درحال­توسعه، روابط اقتصادي عادلانه در سطح جهاني و ايجاد فضاي اقتصادي مطلوب در سطح بين­المللي تأكيد شد.

- موافقتنامه­ي منطقه­اي كتنو 2000 (ميان اتحاديه اروپا و دولت­هاي آفريقايي، كارائيب و اقيانوس آرام) در اصل 21 خود، برخي مقررات اقتصادي لازم براي ادغام شدن در اقتصاد جهاني را براي كشورهاي درحال­توسعه و عقب مانده برمي­شمارد. ازجمله اين مقررات مي­توان خصوصي­سازي و اصلاحات سازماني، ظرفيت­سازي در تمام زمينه­هاي تجاري و پشتيباني از سرمايه­گذاري در بخش خصوصي را نام برد.

- اعلاميه­ي بروكسل در 2001 بر تقويت مقررات مالي و تجاري در سطح بين­المللي (ماده­ي 7) و از بين بردن قروض كشورهاي عقب­مانده (ماده­ي 9) براي پيشرفت اقتصادي آن­ها تأكيد مي­كند.

- در سال 2002، در اجماع مونتروي[29]، بر ايجاد مقرراتي براي تجارت بين­المللي و همچنين همكاري­هاي مالي بين المللي براي رسيدن به نظام اقتصادي عادلانه و فراگير جهاني تأكيد شده است.

- در ماه دسامبر سال 2003، مجمع عمومي اعلاميه­ي "همكاري اقتصادي و فني ميان كشورهاي درحال­توسعه"[30] را با هدف به اشتراك­گذاري امكانات تكنولوژيكي و اقتصادي ميان كشورهاي جنوب تصويب كرد.

- در سال 2010، اعلاميه­اي با عنوان تكراري "به­سمت نظم نوين اقتصادي بين­المللي"[31]، در مجمع عمومي تصويب شد. در ماده­ي 1 اين اعلاميه، اصول نظم نوين اقتصاديبين­المللي، برابري، حاكميت دائم، استقلال، منافع مشترك، همكاري و اتحاد ميان همه­ي كشورها اعلام شد.

- در مارس 2011، مجدداً اعلاميه­اي با عنوان "به­سمت نظم نوين اقتصادي بين­المللي"[32]، در مجمع عمومي تصويب شد. در ماده­ي 3 اين اعلاميه، ايجاد يك نظم اقتصادي جهاني را راهي به­سوي جهاني سازي و استقلال مي­داند.

گفتار سوم: سازمان­هاي بين­المللي فعال در زمينه­ي مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي

از مهم­ترين اهداف ايجاد اين سازمان­ها در سطح بين­المللي و منطقه­اي، كمك به توسعه­ي اقتصادي كشورهاي ضعيف، يكسان سازي سطح اقتصادي كشورها در سطح منطقه­اي يا بين­المللي، تلاش در ايجاد مقررات حقوق بين­المللي اقتصادي يك­دست و كمك به ادغام همه­ي كشورها در اقتصاد جهاني همراه با مقررات متحدالشكل مي­باشد.

سازمان ملل متحد مهم­ترين سازمان بين­المللي در زمينه­ي ايجاد مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي مي باشد. در اين راستا سه دسته از فعاليت­هاي اين سازمان، محتملاً بيشتر از ساير آن­ها در اين زمينه مؤثرند. كه عبارتند از:

1) قطعنامه­هاي مربوط به شوراي اقتصادي و اجتماعي و مجمع عمومي سازمان ملل متحد.

2) رويه­هاي سازمان ملل در كاربرد ضمانت اجرا در ضمانت اجراهاي مخصوص اقتصادي. (اين ضمانت اجراها كه غالباً به­صورت تحريم اقتصادي كشورهاي خاطي مي­باشد، ناقض مقررات حقوق بشري هستند و در مخالفت با حق توسعه مي­باشند.)

3) كنوانسيون­هاي چندجانبه كه اغلب توسط سازمان ملل سازماندهي مي­شوند.

به دليل اهميت سازمان ملل متحد در زمينه­ي مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي، در اين قسمت ابتدا مجمع عمومي سازمان ملل، شوراي اقتصادي و اجتماعي و سازمان­هاي تخصصي وابسته به آن را بررسي مي­كنيم و از آن­جا كه اغلب روابط اقتصادي در غالب مصوبات سازمان­هاي بين­المللي خاص رقم مي­خورد، بعد از آن برخي از مهم­ترين سازمان­هاي منطقه­اي و بين­المللي مؤثر در اين زمينه را از نظر مي­گذرانيم.

1- مجمع عمومي

بر اساس بند ب ماده­ي 13 منشور، مجمع عمومي وظيفه­ي ترويج همكاري­هاي بين­المللي در زمينه­ي اقتصادي را برعهده دارد. در اين زمينه يكي از كميسيون­هاي مجمع، كميسيون اقتصادي و اجتماعي مي­باشد كه وظيفه­ي اصلي آن كم كردن شكاف اقتصادي كشورهاي شمال و جنوب و ايجاد روابط اقتصادي عادلانه است.

از طرفي مجمع با تصويب اعلاميه­هاي متعددي در زمينه­ي انسجام دادن به مقررات حقوق  بين­الملل اقتصادي و اصول اصلي حاكم بر اين حقوق، مثل حق حاكميت دائمي بر منابع طبيعي، سعي در توسعه و پيشبرد اين مقررات داشته است. البته بايد خاطرنشان كرد كه اين اعلاميه­هاي مجمع عمومي از نظر حقوقي الزام­آور نيستند؛ اما مجراي مهمي براي شكل­گيري عرف بين­المللي مي­باشند. در اين راستا مجمع عموميبا كمك نهادهاي وابسته­اش توانسته است كمك شاياني به اين امر داشته باشد. براي آگاهي از عملكرد و فعاليت­هاي نهادهاي وابسته به مجمع عمومي، در اين قسمت برخي از مهم­ترين اين نهادها را برمي­شماريم:

الف) آنكتاد

با آشكار شدن ناتواني طرح­هاي گات در رويارويي با مسائل بنياني كشورهاي درحال­رشد و كاهش قيمت مواد اوليه اي كه اين كشورها توليد مي­كردند، آنكتاد در پي تلاش جهان سوم از طريق جنبش غيرمتعهدها كه خواهان اصلاح نظام اقتصادي بين­المللي بودند در سال 1964 ايجاد شد؛ به طوري­كه مي­توان گفت ايجاد اين نهاد عكس­العملي در مقابل گات، كه جهان سومي­ها آن را يك سازمان غربي تلقي مي­كردند، بود. در واقع اين نهاد يكي از مهم­ترين سازمان­هاي بين­المللي در راستاي مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي مي­باشد كه در عمل در پي بحث و جدل بر سر روابط و مقررات اقتصادي بين­المللي ايجاد شد. بنابراين از مهم­ترين اهداف مندرج در اساسنامه آنكتاد، مي­توان به اين موارد اشاره كرد:   الف) افزايش رشد اقتصادي كشورهاي درحال­توسعه   ب) ارائه­ راه­حل­هاي مناسب پيرامون سياست­هاي اقتصادي   ج) بررسي مسائل توسعه­ي اقتصادي و ارائه­ راه­حل.

در راستاي اين اهداف، آنكتاد در دومين نشست خود موضوع نظام جديد اقتصادي بين­المللي را مطرح كرد و در نشست­هاي بعدي، تصويب منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها نيز در دستور كار اين سازمان قرار گرفت.

كشورهاي درحال­توسعه، ابتدا كوشيدند تا آنكتاد را تكيه­گاه اصلي اقتصاد جهاني در مسير تحولات خود كنند، اما اين امر با بي­توجهي كشورهاي صنعتي روبرو شد. (بركشلي، 1374، 25)

ب) صندوق سرمايه­ي توسعه­ي ملل متحد[33]

از جمله اهداف اين صندوق، كمك به پيدايش زيرساخت­هاي اقتصادي در كشورهاي كمتر توسعه­يافته مي­باشد كه اين مهم را از طريق "برنامه­هاي توسعه­ي محلي"[34] خود، در اين كشورها انجام مي­دهد. اخيراً صندوق برنامه­هايي پيشگام با رويكرد نوآورانه به "توسعه­ي اقتصادي محلي"[35] درجهت حمايت از كشورهاي كمتر توسعه­يافته را راه­اندازي كرده است.[36] در مجموع شايد بتوان مهم­ترين اهداف اين سازمان را كمك به توسعه­ي اقتصادي كشورهاي عقب­مانده با هدف ادغام آينده­ي آن­ها در روابط اقتصادي بين المللي ارزيابي كرد؛ چراكه روابط اقتصادي بين­المللي، يك كل به هم پيوسته مي­باشد كه هر عضو جامعه ي بين­المللي در پيشبرد يا مانعيت آن نقش دارد؛ پس بايد در شكل­گيري مقررات آن نيز سهيم باشد.

ج) برنامه­ي عمران ملل متحد

هدف اين برنامه مساعدت به كشورهاى درحال­توسعه براى تسريع توسعه اقتصادى و اجتماعى از طريق كمك­هاي اقتصادي و فني بود كه به صورت چندجانبه در خصوص اجراي طرح­هاي عمراني و زيرساخت­هاي اقتصادي داده مي­شد. در زمينه­ي اقتصادي، اين برنامه نيز اهداف بلند مدت صندوق سرمايه­ي توسعه­ي ملل متحد را دنبال مي­كند.

به­علاوه مي­توان اين سازمان را همراه با صندوق بين­المللي پول و بانك جهاني نقطه­ي آغازيني درجهت قاعده­مندكردن مشكلات پولي و مالي بين­المللي قلمداد كرد. (Themaat, 1981, 26)

2- شوراي اقتصادي اجتماعي

فعاليت­هاي اقتصادي درون سازماني سازمان ملل و آژانس­هاي تخصصي آن، توسط شوراي اقتصادي و اجتماعي هماهنگ مي­شود. شورا همچنين از طريق كميسيون­هاي منطقه­اي خود، بر فعاليت­هاي اقتصادي در مناطق مختلف جهان نظارت دارد. به­علاوه طبق بند 1 ماده­ي 62 منشور سازمان ملل، شورا مي­تواند در مواردي توصيه­هايي به مجمع عمومي، نهادهاي تخصصي و اعضاي ملل متحد در زمينه­ي مسائل و مقررات اقتصادي بين­المللي بنمايد.

3- نهادهاي تخصصي وابسته به سازمان ملل متحد

الف) صندوق بين­المللي پول

صندوق بين­المللي پول به­عنوان يكي از معتبرترين منابع ارزيابي و پيش بيني وضعيت اقتصادي جهان در سال 1944 درجهت ايجاد چارچوبي براي همكاري­هاي اقتصادي جهاني و حفظ ثبات مالي بين­المللي تشكيل شد. صندوق اهدافي چون كمك به كشورهاي عضو در مقابل مشكلات اقتصادي ناشي از جهاني شدن، تسهيل رشد تجارت بين­المللي، تحقيق در مورد بازارهاي اقتصادي بين­المللي و توصيه برخي سياست­هاي مربوط به مقررات اقتصادي بين­المللي به كشورهاي عضو را دنبال مي­كند.

در راستاي اين اهداف، صندوق دونشريه "چشم­انداز اقتصاد جهاني"[37] و "گزارش ثبات مالي جهاني"[38] را دو بار در سال در كنار نشريات ديگر منتشر مي­كند. (لطفي­هرگلان، 1387، 95)

ب) بانك جهاني

هدف مشترك گروه بانك جهاني، كاهش فقر در سراسر جهان با تقويت اقتصادي ملت­هاي ضعيف و فقير است. گروه بانك جهاني علاوه بر سه مؤسسه­اي كه در قسمت سازمان­هاي مرتبط با حق توسعه گفته شد، شامل آژانس چندجانبه­ي تضمين سرمايه گذاري (ميگا)[39] نيز مي­باشد. از اهداف اين سازمان، فراهم كردن تضميناتي براي محافظت كشورهاي درحال­توسعه­ي عضو در مقابل خطرات غير تجاري ناشي از سرمايه­گذاري­هاي برون­مرزي و تحقيق و مطالعه در مورد مسائلِ اقتصاديِ جهانيِ مرتبط با سرمايه­گذاري مي­باشد.

ج) سازمان خواربار و كشاورزي جهاني (فائو)

اين سازمان با بستن موافقتنامه­هاي كالا براي برخي از محصولات كشاورزي، نقطه­ي شروعي درجهت شكل­گيري مقررات بازارهاي بين­المللي اقتصادي را رقم مي­زند. (Themaat, 1981, 26) همچنين در مقدمه­ي اساسنامه­ي فائو، گسترش اقتصاد جهاني از طريق بهبود كيفيت محصولات غذايي، ازجمله اهداف مهم آن قلمداد شده است.

4- ساير نهادها و سازمان­هاي بين­المللي جهاني و منطقه­اي

الف) سازمان تجارت جهاني

سازمان تجارت جهاني مهم­ترين سازمان جهاني در زمينه مسائل تجاري و اقتصادي بين­المللي مي­باشد. در اين راستا اين سازمان اهداف خود را بر پايه­ي اصولي چون اصل عدم تبعيض، اصل آزادسازي تجاري، اصل تجارت عادلانه، اصل شفافيت، اصل رفتار ويژه و متفاوت با كشورهاي درحال­توسعه تعقيب مي­كند؛ اصولي كه همگي از اصول پايه­اي مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي مي­باشند. در واقع سازمان با تعقيب اصول فوق، در شكل­گيري و اجراي بهتر مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي كمك شاياني مي­كند.

ب) سازمان همكاري اقتصادي و توسعه

اين سازمان به­تعبيري عمده­ترين و برجسته­ترين سازمان تصميم­گيرنده­ي اقتصادي بين­المللي مي­باشد كه برآمده از كشورهاي توسعه يافته است. مهم­ترين اصل اين سازمان، اقتصاد آزاد و دموكراتيك مي باشد. از اهداف مهم سازمان مي­توان به اين موارد اشاره كرد:  الف) دستيابي به بالاترين رشد پايدار اقتصادي، اشتغال و افزايش استاندارد زندگي در كشورهاي عضو؛ در حال حفظ ثبات مالي و در نتيجه كمك به اقتصاد جهاني.   ب) شركت كامل در توسعه­ي اقتصادي كشورهاي عضو و غيرعضو.   ج) كمك به پيشرفت تجارت چندجانبه­ي جهاني بر پايه­ي عدم تبعيض در ارتباط با الزامات بين­المللي.

ج) سازمان همكاري اقتصادي (اكو) [40]

اكو يك سازمان منطقه­اي اقتصادي مي­باشد كه در سال 1985 تأسيس شد. يكي از زمينه­هاي كاري اين سازمان، تحقيق در زمينه­ي پروژه­ها و مقررات اقتصادي بين­المللي با هدف پيشرفت كشورهاي عضو مي باشد. از اهداف ديگر اين سازمان تلاش در جهت رفع موانع تجاري در سطح منطقه­اي، گسترش تجارت فرامنطقه­اي، بهره­برداري از منابع منطقه­ي اكو و دسترسي آزادتر به بازارهاي اقتصادي جهان مي­باشد.

د) مركز بين­المللي حل و فصل اختلافات سرمايه­گذاري (ايكسيد)[41]

اين مركز يك سازمان مستقل بين­المللي است كه در سال 1966 تحت كنوانسيون حل و فصل اختلافات سرمايه گذاري بين دولت­ها و اتباع كشورهاي ديگر توسط بانك جهاني ايجاد شد. هدف اصلي اين مركز، فراهم كردن تسهيلاتي براي مصالحه و داوري اختلافات سرمايه­گذاري بين­المللي مي­باشد. رويه­هاي اين نهاد مي­تواند به­عنوان يكي از منابع مقررات حقوق بين­المللي اقتصادي در شكل­گيري عرف بين­المللي كمك شاياني داشته باشد.

ه) مركز تجارت بين­المللي[42]

اين سازمان از سال 1964 بر اساس گات ايجاد شد و از سال 1986 تحت نظارت مشترك گات و آنكتاد قرار گرفت. (بيگ­زاده، 1389، 452) ازجمله اهداف اين سازمان كاهش فقر از طريق رفع نيازهاي كشورهاي كمتر توسعه­يافته در قلمروي توسعه­ي تجاري و رسيدن به اهداف توسعه­ي هزاره مي­باشد.

و) جامعه­ي آمريكايي حقوق بين­الملل (اصيل)[43]

اصيل يك سازمان غيرانتفاعي و غيرحزبي است كه در سال 1906 ايجاد شد. اين نهاد داراي وضعيت مشورتي رده­ي II با شوراي اقتصادي و اجتماعي سازمان ملل است. وظيفه­ي اصلي اين سازمان اغناي مطالعات حقوق بين­الملل و ارتقاي روابط بين­المللي بر اساس حقوق برابر و عدالت است. بسياري از فعاليت­هاي اين انجمن توسط اعضا و در قالب گروه­هاي مختلف انجام مي­شود. "گروه علاقه­مند حقوق بين­الملل اقتصاديِ"[44] اين انجمن 20سال پيش تأسيس شد و تاكنون موفق­ترين گروه اصيل بوده است. عمده­ترين اهداف اين گروه عبارتند از ترويج تحقيقات، مباحثات و موضوعات حقوق بين­الملل اقتصادي كه مربوط به تنظيم روابط افراد، خدمات و سرمايه­هاست. ازجمله موضوعاتي كه در حوزه­ي كاري اين گروه مورد توجه قرار مي­گيرد، نقش حقوق توسعه در روند شكل­گيري مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي مي­باشد.[45]

ز) كميسيون حقوق تجارت بين­المللي سازمان ملل متحد (آنسيترال)[46]

اين سازمان در سال 1966 با هدف يكنواخت­سازي مقررات تجارت بين­الملل ايجاد شد. ازجمله وظايف اين سازمان متحدالشكل كردن مقررات كنوانسيون­هاي بين­المللي تجاري و اقتصادي از طريق همكاري با سازمان­هاي بين­المللي علي­الخصوص همكاري با آنكتاد است. يكي از دلايل مهم همكاري اين نهاد با آنكتاد اين است كه در راستاي تدوين مقررات اقتصادي بين­المللي، موقعيت كشورهاي درحال­توسعه نيز در نظر گرفته شود.

در زمينه مسائل و مقررات اقتصادي بين­المللي، سازمان­ها و نهادهاي جهاني و منطقه­اي ديگري چون "بانك پرداخت­هاي بين­المللي"[47]، "انجمن اقتصاد جهاني"[48]، "مؤسسه­ي اقتصاد بين­الملل"[49]، "سازمان همكاري اقتصادي آسيا و اقيانوس آرام"[50]، "سازمان كشورهاي صادركننده نفت" (اوپك)[51] و "آژانس بين­المللي انرژي"[52] نيز وجود دارند، اما به­دليل اختصار كلام از توضيح آن­ها خودداري مي­كنيم.

بخش دوم: بررسي اصول مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي و حق توسعه در سه جهان

در حقوق بين­الملل هر حقي بر يك سري اصول خاص سنتي و پويا استوار است كه شايد بتوان گفت شكل­گيري اين اصول مي­تواند نقطه­ي آغازيني براي رسيدن به حق مزبور باشد و رسيدن به برخي از آن اصول نيز، مقدمه­ي براي تحقق ساير اصول خواهد بود. در اين قسمت ابتدا اصول حاكم بر مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي و حق توسعه را برمي­شماريم، سپس ريشه­هاي تشابه يا تفاوت اين اصول را بررسي مي­نماييم.

گفتار اول: اصول مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي

مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي مبتني بر اصول سنتي حقوق بين­الملل نظير موارد زير است:

1) اصل وفاي به عهد[53]: پايبندي به اين اصل ناشي از طبيعت آدمي است و در سازگاري كامل با ساختار دروني و اخلاقي انسان­هاست؛ بنابراين قدمت اين اصل به اندازه­ي قدمت انديشه­ي بشري است. اين اصل كشورها را ملزم مي­كند كه قراردادهاي خود را با كمال حسن نيت انجام دهند.

در زمينه­ي حقوقي، اين اصل در واقع تصديق نهاد حقوق بين­الملل به­عنوان قانون است و تابعان حقوق بين­الملل تحت اين اصل موظفند آن­چه را قانون تعيين مي­كند، انجام دهند. (Lukashuk, 1989, 513) بسياري از انديشمندان معتقدند[54] كه اصل وفاي به عهد به­عنوان يك قاعده آمره در حقوق بين­الملل مورد شناسايي قرار گرفته است. لازم به ذكر است كه عدالت و انصاف در شمار مباني اصل وفاي به عهد بوده و موجب رويكرد مثبت قانونگذاران نظام­هاي حقوقي به سوي چنين اصلي شده است.

2) اصل آزادي قراردادها[55]: بر مبناي اين اصل، چهار آزادي در موقع انعقاد قرارداد وجود دارد كه بر مبناي اصل رضايت طرفين بنا شده­است. اين آزادي­ها همان­طور كه در كتاب "قرارداد: وضعيت و مواد" مشخص شده است، شامل: "آزادي طرفين قرارداد براي شركت در قرارداد، آزادي طرفين قرارداد براي فسخ قرارداد، آزادي طرفين قرارداد در انتخاب شكل قرارداد و آزادي طرفين قرارداد براي تصميم ­گيري در مورد محتواي قرارداد" (Beale and Bishop and Furmston, 2007, 57)  مي­باشند. اين اصل در مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي، از اصل برابري حاكميت­ دولت­ها نتيجه مي­شود. بدين معنا كه برابري و مساوات، آزادي در انتخاب كليه­ي شرايط و حتي طرفين قرارداد را به­دنبال دارد.

آقاي زايدل هوهن در كتاب "حقوق بين­الملل اقتصادي"، ايجاد "قوانين ضدكارتل" را در راستاي توجه به اصل آزادي قراردادي مي­داند.[56]

3) اصل برابري حاكميت­ها[57]: برابري حاكميت­ها يك قضيه­ي اثبات شده­ي بنيادي و اساسي در مقررات حقوقي بين­المللي از جمله مقررات اقتصادي بين­المللي مي­باشد. اين اصل به­عنوان يكي از اصول بنيادي ايجاد سازمان ملل مطرح شد و در بند 1 ماده­ي 2 منشور سازمان ملل بر اين اصل تأكيد شده است. البته بايد توجه داشت كه اين اصل، رسماً به­عنوان برابري فرصت براي دولت­ها شناخته شده است كه بر اين مبنا، برابري سياسي و اقتصادي آن­ها را تضمين نمي­كند. بدين معنا كه صرفاً برابري شكلي كشورها را شامل مي­شود و برابري مادي آن­ها را به­دنبال ندارد؛ چراكه كشورها از نظر توان اقتصادي با هم برابر نيستند.[58]

به عبارت "برابري حاكميت" در "اعلاميه چهار قدرت"[59] نيز اشاره شده است كه محتملاً بر دو مشخصه عموماً شناخته شده­ دولت­ها به­عنوان تابعان حقوق بين­الملل، يعني حاكميت و برابري تأكيد دارد و در واقع برابري، به­عنوان نتيجه اصل حاكميت­ها در نظر گرفته مي­شود. (Kelsen, 1944, 207)

4) اصل عدم مداخله[60]: بر اساس اصل حاكميت دولت­ها و اصل حق تعيين سرنوشت، هيچ دولتي حق ندارد در امور داخلي دولت ديگر دخالت كند. اصل عدم مداخله بر اكثر روابط بين­المللي، من­جمله روابط اقتصادي، حاكم است. شايد يكي از دلايل پايه­اي بودن اين اصل در مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي، اين باشد كه سطح اقتصادي نابرابر كشورها اغلب در روابط اقتصادي بين­المللي، نوعي شرايط يك طرفه، ازجمله شروطي چون تغيير برخي سياست­هاي داخلي را به­دنبال داشت؛ كه اين اصل عدم مشروعيت چنين شروطي را تأييد مي­كند. البته بايد توجه داشت شرايط موجود در قرارداهاي بين­المللي اقتصادي كه مستلزم برخي تغييرات در اقتصاد داخلي مي­شود، در قلمروي اين اصل قرار نمي­گيرد؛ چراكه اين شروط معمولاً طرفيني و متقابل مي­باشد.

5) اصل برابري حقوق خلق­ها[61]: اصل برابري حقوق خلق­ها يكي از بنيادي­ترين و قديمي­ترين اصول حقوق بين­الملل مي­باشد كه در شاخه­هاي مختلف آن نيز مورد توجه قرار مي­گيرد. بر اساس اين اصل همه­ي مردم جهان در هر منطقه و با هر نژاد و مذهبي، با هم برابرند؛ و در نتيجه­ي اين برابري، حق دارند كه از حقوق اقتصادي برابر و بدون تبعيض نيز برخوردار شوند.

6) اصل حق تعيين سرنوشت اقتصادي[62]: اين اصل از اصل حق تعيين سرنوشت[63] نشأت گرفته و در واقع هم­زمان با تحولات حقوق بين­الملل با گذار از مرحله­ي سنتي به مرحله­ي جديد بيان شد. در راستاي اين اصل، دولت­ها بايد آزادي كامل براي تعيين نظام اقتصادي خود و حق انتخاب و تصميم­گيري در زمينه­ي روابط اقتصادي بين­المللي داشته باشند. در اين زمينه قراردادهاي اقتصادي بين­المللي نبايد به­گونه­اي تنظيم شود كه به­دليل تفاوت فاحش توان اقتصادي مابين كشورهاي  توسعه­يافته و كشورهاي درحال­توسعه، كشورهاي گروه اخير براي پيوستن به اين قراردادها ملزم به قبول شرايطي در جهت محدود شدن آزادي و انتخابشان در مورد سرنوشت اقتصادي خود شوند. در اعلاميه­ي مجمع عمومي با عنوان "اعطاي استقلال به ممالك و ملت­هاي تحت استعمار"[64] در سال 1960، بر آزادي ملت­ها براي انتخاب وضع اقتصادي خود، تأكيد شده است.

7) اصل تقابل[65]: در پي روابط تجاري نابرابر ميان كشورهاي پيشرفته­ي صنعتي و مؤسسات مالي بين­المللي از يك سو و كشورهاي درحال­توسعه­ي دريافت­كننده­ي كمك از سوي ديگر، يك نوع عدم تعادل در روابط اقتصادي بين­المللي ايجاد شد. در اين راستا اصل تقابل به­جاي دائمي كردن اين تمايزات و نابرابري­ها ميان جهان توسعه­يافته و درحال­توسعه، نوعي تعادل قانوني و رفتار مساوي ميان حاكميت­ها و بازيگران سازماني را پيشنهاد مي­كند. (Sarkar, 2009, 99) يعني در واقع اين اصل به­دنبال نابرابري­هاي موجود در روابط و مقررات حقوق اقتصادي بين­المللي ايجاد شد تا با پيشنهاد نوعي عمل متقابل در رفتارها و به­دنبال آن ايجاد تعهدات متقابل در روابط اقتصادي بين­المللي، از شكاف مابين شمال و جنوب بكاهد.

8) اصل حاكميت اقتصادي[66]: از نظر پروفسور زايدل هوهن: "دولتي برخوردار از حاكميت واقعي است كه در زمينه­ي اقتصادي نيز بر سرنوشت خويش حاكم باشد." (زايدل هوهن فلدرن، 1385، 48) در واقع حاكميت اقتصادي به­معناي كنترل داشتن يك كشور بر كليه­ي فعاليت­هاي اقتصادي خود، خواه فعاليت هاي ملي و داخلي خواه روابط خارجي و بين­المللي، مي­باشد. اين اصل به­دنبال استقلال مستعمرات و پيدايش كشورهاي جديد در نظام بين­الملل، توسط اين كشورها مطرح شد؛ بدين دليل كه اين كشورها دريافتند، حاكميت و استقلال سياسي بدون حاكميت اقتصادي كامل نمي­شود. اصل حاكميت دائم بر منابع طبيعي، يكي از مهم­ترين نتايج اصل حاكميت اقتصادي مي­باشد.

حقوق بين­الملل اقتصادي همچنين بر اصول نوين و پويايي نظير موارد زير، تكيه دارد:

1) اصل تعهد به همكاري[67]: "در واقع تعهد به همكاري، وحدت عمل براي پايان مشترك و نتيجه­ي مشترك مي­باشد." (Bulajic, 1993, 100) بدين معنا كه هرجا عملي توسعه­ي ديگر ملت­ها را تسهيل كند، كشورهاي شمال و جنوب، بايد با يكديگر با حسن نيت معامله كنند؛ چراكه كشورها نوعي مسئوليت و تعهد مشترك در مديريت اقتصاد جهاني كه از خصلت يكپارچه و به هم تنيده­اي برخوردار است، دارند. بنابراين در نظام اقتصادي بين­المللي، دولت­ها ملزمند همكاري و همبستگي لازم را براي كمك به كشورهاي فقير و داراي توان كم اقتصادي داشته باشند؛ زيرا برطبق اصل وابستگي، ركود و مشكلات اقتصادي در كشورهاي ضعيف­تر بر عملكرد اقتصادي كل كشورها، حتي كشورها ثروتمند تأثير مي­گذارد. در راستاي اين اصل مي­توان به كنوانسيون لومه­ي 1 به­عنوان يك نقطه­ي عطف مهم در تاريخ همكاري هاي اقتصادي در جهت رسيدن به توسعه، اشاره كرد.[68]

2) اصل حاكميت دائم بر منابع طبيعي[69]: اين اصل زيرمجموعه­ي اصل حق بر تعيين سرنوشت اقتصادي مي­باشد. اهميت اين اصل در مقررات حقوق بين­الملل اقتصادي تا بدان­جاست كه شايد بتوان آن را به عنوان يكي از دلايل اساسي طرح اصل حاكميت اقتصادي نيز دانست؛ چراكه هنگامي­كه كشورها در آرزوي شروع سياست توسعه­ي اقتصادي مستقل بودند، يكي از اولين ابتكارات مورد نظر آنان بهره­برداري از منابع طبيعي خود، با تكيه بر سياست­هاي اقتصادي ملي بود. بدون ترديد مي­توان گفت اصل حاكميت دائمي هر دولتي بر منابع طبيعي و بر فعاليت­ها و تصميم­گيري­هاي اقتصادي خود، در بسياري از اسناد بين­المللي، مخصوصاً اسناد اقتصادي بين­المللي وجود دارد. بر اين اصل در منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها نيز تأكيد شده است.[70]

البته در رابطه با اهميت اين اصل نظرات مخالفي نيز وجو دارد؛ براي مثال، فرانسوا ريگو در اين زمينه اظهار مي­دارد: "اهميت اين اصل هراندازه كه باشد، بايد گفت كه فقط يكي از وجوه بد توسعه يافتن را مورد توجه قرار مي­دهد. زيرا در عصري كه
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۲۱:۵۶ توسط:پايان نامه موضوع:

اختلافات تجاري بين ­المللي

 

گفتار اول: تعاريف

در روابط قراردادي و معاملات تجاري ايجاد اختلاف همواره محتمل است. بدون شك هر چه ميزان تعاملات تجاري ميان دو كشور افزايش مي­يابد، اختلافات تجاري نيز بيشتر بروز پيدا مي­كند. احتمال وقوع دعاوي حقوقي هرگز در معاملات تجاري بين­المللي منقضي نيست. صادر كننده متعارفي كه به رغم دقتي كه در تهيه قرارداد فروش به كار برده بايد توسل به قانون را عليه خريداري پيش­بيني كند كه قرارداد را نقض كرده، كه ممكن است در اوضاع و احوال مناسب ترجيح دهد به جاي اين كه درگير جريان پر هزينه و طولاني رسيدگي شود، جلوي زيان­هايش را بگيرد. اگر صادر كننده به نفع حل و فصل فرا قضايي دعوا تصميم بگيرد مي­تواند يك قيد سازش يا يك قيد داوري را در قرارداد درج كند. حل و فصل اختلافات يكي از اشتغالاتي است كه هر جامعه­اي بايد نسبت به انجام آن با حسن نيت اقدام نمايد. از آنجا كه نظام بين­المللي تابع حاكميت قانون است بنابراين ساز و كارهايي بايد وجود داشته باشد تا اجراي عيني و عملي اين قواعد را در اختلافات بين بازيگران عرصه بين­المللي تضمين نمايد. به ويژه در خلال قرن بيستم دولت­ها هر از گاهي در خصوص آيين­ها و ساز و كارهاي تخصصي متناسب با نيازهاي خود توافق كرده­اند. به كارگيري عيني و عملي اين آيين­ها عموما به ارزيابي سياسي طرفين اختلاف از يك آيين خاص براي پيشبرد منافعشان بستگي دارد. در حالي كه امروزه اختلافات بين دولت­ها در هسته مركزي بحث قرار دارد اما ساز و كارهاي مناسبي براي حل و فصل اختلافات سازمان­هاي بين­المللي و حتي اشخاص در كنار آيين­هاي شكلي سنتي مقرر شده است. همچنين بايد از پيدايش «فرهنگ داوري بين­المللي» نام برد كه هم در زمينه اختلافات بين دولت­ها و هم در زمينه اختلافات بين اشخاص خصوصي در عرصه بين­المللي رشد و كاركرد موثري داشته است. اين فرهنگ از طريق پذيرش كنوانسيون­ها (به ويژه كنوانسيون 1958 نيويورك)، قانون نمونه آنسيترال 1985، قوانين نمونه راجع به داوري، تشكيل نهادهاي داوري، بحران نفت در دهه 1970، رشد و توسعه تجارت بين­المللي و... ايجاد شده است.

بند اول) مفهوم اختلاف تجاري

بدان جهت كه مصاديق و موارد انواع اختلافات جاري ميان انسان­ها بسيار متعدد و متنوع مي­باشد لذا به دست آوردن يك تعريف جامع افراد و مانع اغيار بر مبناي حد تام منطقي براي مفهوم اختلاف بسيار دشوار است. رفتار و اعمال مبتني بر اختلاف زماني شكل مي­گيرد كه يك طرف موضعي مغاير با خواست­ها يا منافع طرف مقابل و شايد باقي طرف­هاي ثالث اتخاذ مي­كند در چنين شرايطي اگر يك طرف رفتار و اقدامات طرف مقابل را به زيان خود تلقي نمايد اوضاع به سمت بحران سير مي­كند. در گذشته عمده اختلافات بر سر گسترش سرزمين يا دفاع از آن بروز مي­كرد، اما در عصر كنوني موضوعاتي كه موجب اختلاف مي­گردند در زمينه­هاي مختلف سياسي، امنيتي، اقتصادي و بازرگاني و قومي گسترده شده و موضوعاتي همانند سلاح­هاي كشتار جمعي و هسته­اي، حقوق بشر و تروريسم نيز بر آنها افزوده شده است. اختلاف در موضوعات مطروحه به اين دليل بروز مي­نمايد كه قدرت­ها و دولت­ها در ارتباط با اين موضوع براي خود منافع ملي و منطقه­اي يا جهاني قائلند و در صورتي كه شرايط مغاير خواست و منافع در نظر گرفته شده پيش رود زمينه بروز اختلاف فراهم مي­گردد.

بند دوم: انواع حل و فصل اختلافات

الف) حل و فصل مسالمت آميز اختلاف

اصل حل و فصل مسالمت­آميز اختلافات بخشي از ساز و كارهاي نظم عمومي بين­المللي است همه دولت­ها بايد اختلافات خود را به طور مسالمت­آميز حل و فصل نمايند بر خلاف اصل خودداري از به كارگيري زور كه داراي استثنائات خاصي مي­باشد. اصل حل و فصل مسالمت­آميز اختلافات مستلزم حل و فصل همه اختلافات تنها به روش­هاي مسالمت­آميز مي­باشد. بند 13 بخش 1 اعلاميه مانيل به طور صريح مقرر مي­دارد كه «نه وجود اختلاف و نه شكست يك روش حل و فصل مسالمت­آميز اختلافات به كارگيري استفاده از زور يا تهديد به زور توسط هر يك از دولت­هاي طرف اختلاف را اجازه نمي­دهد» (همچنين برابر بند 3 ماده 2 منشور ملل متحد) اختلافات بايد «بر طبق اصول عدالت و حقوق بين­الملل» (بند 1 ماده 1 منشور ملل متحد) و «به شيوه­اي كه صلح و امنيت بين­المللي و عدالت به خطر نيفتد» حل و فصل شوند. با وجود اين اگر دولت­ها از قبل به اراده خويش تصميم بگيرند تا برخي از اختلافات خود را با روش مسالمت­آميز حل و فصل نمايند اين امر با آزادي انتخاب منافاتي ندارد و آن را از اعتبار نمي­اندازد به موجب ماده 33 منشور سازمان ملل متحد «1ـ طرفين هر اختلاف كه ادامه آن محتمل است حفظ صلح و امنيت بين­المللي را به خطر اندازد بايد پيش از هر چيز از طريق مذاكره، ميانجيگري، سازش، داوري، رسيدگي قضايي و توسل به موسسات يا ترتيبات منطقه­اي يا ساير وسايل مسالمت­آميز بنا به انتخاب خود راه حل آن ار جستجو نمايند. 2ـ شوراي امنيت در صورت اقتضا از طرفين اختلاف خواهد خواست كه اختلافات خود را به شيوه­هاي مزبور حل و فصل نمايند».[1]

ب) حل و فصل اجباري اختلافات

وقتي از حل و فصل اجباري اختلافات سخن مي­گوييم دو تفسير به ذهن متبادر مي­شود، نخست آن كه تعهد به توسل به يك روش خاص و دوم تعهد به پذيرش تصميم الزام­آور طرف ثالثي كه با رضايت طرفين در اختلاف مشاركت دارد به نظر مي­رسد كه برداشت و تفسير اول مناسب باشد زيرا روش­هاي كلاسيك حل و فصل اجباري يعني داوري و حل و فصل قضايي نيز از نيروي الزام­آوري برخوردارند. اما از سوي ديگر اين نكته را هم نمي­توان رد كرد كه برخي از روش­هاي حل و فصل اختلافات وجود دارند كه مستلزم تعهد به توسل به يك روش خاص هستند بدون اين كه دربردارنده تصميم الزام­آور يك ركن ثالث باشند. آيين سازش عموما به عنوان يك روش ديپلماتيك حل و فصل اختلافات و منوط به اراده و خواست طرفين قلمداد مي­شود اما در سال­هاي كنوني در مواردي اين سازش به صورت اجباري و به عنوان يك تعهد به كار گرفته شده است.

نمونه بارز اين مورد را مي­توان در ماده 66 كنوانسيون وين در مورد حقوق معاهدات و در پيوست كنوانسيون مزبور مشاهده كرد كه در آن ساز و كار سازش پيش­بيني شده است كه به عنوان الگويي در مورد ماده 85 كنوانسيون وين در مورد نمايندگي دولت­ها در روابطشان با سازمان­هاي بين­المللي داراي ويژگي جهاني به كار مي­رود. همچنين در ماده 284 كنوانسيون راجع به حقوق درياها (1982) به طور مفصل ساز و كار سازش را پيش­بيني مي­كند. اما حتي اين متون معاهده­اي اخير نيز ويژگي عدم الزام­آور بودن گزارش كميسيون سازش را بيان مي­كند. از اين رو سازش حتي در شكل مدرن يا جديد در مقوله آيين حل و فصل اجباري اختلافات قرار نمي­گيرد و در آيين­هاي حل و فصل اجباري بيشتر از داوري و حل و فصل قضايي سخن به ميان آمده است. حتي در ماده 33 منشور كه روش­هاي مسالمت­آميز حل و فصل اختلافات را برشمرده داوري و حل و فصل قضايي تنها روش­هايي هستند كه عملا مي­توان آن را روش­هاي اجباري ناميد. در عين حال مي­توان اجباري بودن روش­ها غير از داوري و قضايي را يك امر نسبي دانست. طرفين مي­توانند توافق نمايند كه تصميم اتخاذي براي آنها الزامي و اجباري مي­باشد.[2]

بند سوم: مفهوم طرف­هاي اختلاف

مواد يك و دو منشور ملل متحد بر اين نكته تاكيد دارند كه اصل حل و فصل مسالمت­آميز اختلافات به «اختلافات بين­المللي» مربوط مي­شود. از اين رو طرف­هاي يك اختلاف بين­المللي دولت­ها هستند. اصل مورد بحث به اختلافات داخلي تسري داده نمي­شود و اين با ديگر اصل بنيادين منشور يعني اصل عدم مداخله (بند 7 ماده 2) ارتباط دارد. اصل عدم مداخله، مداخله در اموري كه اساسا در چارچوب صلاحيت هر دولت قرار دارند منع مي­كند به موجب بند 6 ماده 2 منشور ملل متحد دولت­هايي كه عضو ملل متحد نيستند نيز بايد به روش­هاي مسالمت­آميز متوسل شوند. با توجه به تحولات صورت گرفته در عرصه بين­الملل به ويژه بعد از دهه 1990 مي­توان گفت طرفين اختلاف ممكن است تنها دولت­ها نباشند، بلكه سازمان­هاي بين­المللي و ديگر تابعان حقوق بين­المللي نيز باشند، يعني اشخاصي كه مي­توانند طرف حق و تكليف در حقوق بين­الملل باشند. در صورتي كه يك دولت در حمايت از تبعه خود به حمايت ديپلماتيك اقدام نمايد در اين حالت اختلاف خصوصي به يك اختلاف بين­المللي (ميان دو دولت) تبديل خواهد شد.

اختلافات ممكن است به صور ذيل ديده شود:

1ـ گاهي اختلافات بين دو يا چند دولت باشد و مراجع رسيدگي شامل: (PCA، WTO، ITLOS، IC) مي­باشند و راي مقتضي را صادر مي­نمايند.

2ـ گاهي فرد از يك دولت اقامه دعوا مي­نمايد مانند نهادهاي حقوق بشري اروپا به طور مثال تبعه كشور فرانسه از دولت انگليس طرح دعوا مي­نمايد و معمولا در مباحث حقوق بشري مطرح مي­باشد.

3ـ گاهي يك سازمان بين­المللي از يك دولت طرح دعوا مي­كند مانند حقوق درياها، اختلاف بين بستر درياها و دولت­ها قابل رجوع است به ديوان دايمي داوري (PCA).

4ـ گاهي افراد عليه سازمان­هاي بين­المللي طرح دعوا مي­نمايند مثلا طرح دعوا فرد عليه بانك جهاني.

5ـ گاهي جامعه بين­الملل به طور كلي عليه يك فرد طرح دعوا مي­نمايد مانند ديوان­هاي جنايت جنگي.

6ـ گاهي شركت­ها عليه يك دولت يا به صورت نادر دولت­ها عليه يك شركت طرح دعوا مي­نمايند و رسيدگي آن در ديوان دايمي داوري مي­باشد.

7ـ گاهي شركت­ها عليه شركت­ها طرح دعوا مي­نمايند كه در ICC شعبه بين­الملل تجاري ميان شركت­ها قابل رسيدگي است.

8ـ گاهي شركت­ها و يا يك NGO و يا يك شركت عليه يك سازمان اقامه دعوا مي­نمايند مانند بانك جهاني.[3]

گفتار دوم: شيوه­هاي مسالمت آميز حل و فصل اختلافات

حل و فصل اختلافات يكي از اشتغالاتي است كه هر جامعه­اي بايد نسبت به انجام آن با حسن نيت اقدام نمايد. از آنجا كه نظام بين­المللي تابع حاكميت قانون است بنابراين ساز و كارهايي بايد وجود داشته باشد تا اجراي عيني و عملي اين قواعد را در اختلافات بين بازيگران عرصه بين­المللي تضمين نمايند. به ويژه در خلال قرن بيستم دولت­ها هر از گاهي در خصوص آيين­ها و ساز و كارهاي تخصصي متناسب با نيازهاي خود توافق كرده­اند. به كارگيري عيني و عملي اين آيين­ها عموما به ارزيابي سياسي طرفين اختلاف از يك آيين خاص براي پيشبرد منافعشان بستگي دارد اما ساز و كارهاي مناسبي براي حل و فصل اختلافات سازمان­هاي بين­المللي و حتي اشخاص در كنار آيين­هاي شكلي سنتي مقرر شده است. شيوه­هاي حل و فصل اختلافات بين­المللي را مي­توان در دو نوع ساز و كارهاي غير حقوقي (سياسي) و حقوقي بيان كرد.[4]

بند اول: ساز و كار غير حقوقي حل و فصل اختلافات (سياسي)

در وضعيت كنوني حقوق بين­الملل كشورها گرايش بيشتري به ساز و كارهاي غير حقوقي مسالمت­آميز حل و فصل اختلافات دارند. اين ساز و كارها كه شامل مذاكره، مساعي جميله، ميانجيگري، سازش روش­هايي هستند كه نتيجه اعمال آنها ارايه راه­حل­هاي اختياري و غير الزامي است. برخلاف ساز و كار حقوقي كه نتيجه به كارگيري اين روش­ها ارايه راه حل الزام­آور براي طرف­هاي اختلاف است. در اين قسمت به بررسي مهمترين ساز و كارهاي غير حقوقي حل و فصل اختلافات پرداخته مي­شود.[5]

الف) مذاكره

بدون ترديد مذاكره يكي از قديمي­ترين و مهمترين روش­هاي همكاري و تعاون بين­المللي است. حقوق بين­الملل خود نيز از مذاكرات شكل مي­گيرد. به طور قطع مذاكرات رايج­ترين و مهمترين ابزار حل و فصل مسالمت­آميز اختلافات هستند. در مقايسه با روش­هاي قضايي حل و فصل مسالمت­آميز مذاكرات ديپلماتيك مقيد به قواعد شكلي صرف نيستند. در صورت بروز يك اختلاف طرفين مربوطه خودشان در مورد تمام جزئيات مذاكرات تصميم مي­گيرند. عليرغم فقدان قواعد شكلي طرف­هاي مذاكره كننده ملزم به رعايت اصول بنيادين حقوق بين­الملل به ويژه منع زور و تعهد به حل و فصل اختلافات به شيوه­اي كه صلح و امنيت و عدالت بين­المللي به خطر نيفتد هستند. تساوي حاكميتي دولت­ها و منع مداخله نيز بايد محترم شمرده شوند. همچنين مذاكرات بايد با حسن نيت، آمادگي براي سازش و مصالحه باشد تا بتوان آنها را مسالمت­آميز به معناي مندرج در ماده 33 منشور ملل متحد تلقي كرد، در غير اين صورت مذاكرات صرفا از يك ويژگي صوري برخوردارند. مذاكره شيوه اوليه و مقدماتي حل و فصل اختلافات است.

ب) مساعي جميله

زماني كه مذاكره مستقيم ميان طرف­هاي اختلاف امكان­پذير نباشد و يا مذاكرات به بن­بست برسد مداخله طرف سوم در مدل­هاي اوليه در شكل مساعي جميله ضرورت پيدا مي­كند. مساعي جميله تلاش دوستانه شخص يا دولت سومي است كه قصد دارد با فراهم كردن زمينه­هاي گفت و گو و تبادل نظر طرف­هاي درگير را به توافق برساند. در مساعي جميله طرف سوم دخالتي در حل ماهوي اختلاف ندارد و تنها شرايط انجام ملاقات و مذاكره را فراهم مي­سازد. در روش مساعي جميله دخالت طرف سوم بسيار كم است و حتي نمي­تواند پيشنهادي ارايه دهد. همچنين پس از انجام ملاقات و مذاكره ميان طرف­هاي اختلاف عملا مساعي جميله خاتمه يافته تلقي مي­شود. مساعي جميله ارايه شده توسط يك دولت و يا يك سازمان بين­المللي ممكن است به ابتكار خودشان باشد كه در اين صورت رضايت طرف­هاي اختلاف در ابتدا ضرورتي ندارد اما پيش از هر گونه كمك موثري بايد رضايت طرف­هاي مناقشه كسب شود. ممكن است مساعي جميله به درخواست طرف­هاي اختلاف باشد كه در اين صورت نيز درخواست بايد از سوي تمامي طرف­هاي درگير ارايه شده باشد. همچنين مساعي جميله توسط كشورهايي كه درگير مناقشه نيستند و يا اين كه متحد نزديك يكي از طرفين اختلاف نيستند قابل اجرا مي­باشد و از شرايط موفقيت آن اعتماد طرفين اختلاف به بي­طرفي طرف ثالث است.[6]

ج) ميانجيگري

از دوران قديم ميانجيگري به عنوان يكي از ابزارهاي مسالمت­آميز حل و فصل اختلافات مورد استفاده بوده و ميانجيگران نقش عمده­اي در اين ميان داشته­اند. مدارك تاريخي حاكي از آن است كه در ادوار بسيار دور اختلافات خشونت بار ميان دو قبيله، دو جامعه روستايي يا دو دولت، شهر در نظام­هاي سياسي ابتدايي، ميانجيگري طرف يا طرف­هاي سوم به عنوان وسيله جلوگيري از درگير شدن طرف­هاي ديگر در اختلاف اغلب مورد استفاده قرار گرفته است. در آسيا كشورهاي كهني همچون چين، هند و ايران به ويژه در دوران پس از اسلام با بهره­گيري از آموزه­هاي ديني عموما پذيرفته بودند كه محدود نگهداشتن افزايش خشونت در ميان جوامع دشمن از طريق پا درمياني طرف يا طرف­هاي سوم به نفعشان است. در جوامعي مانند يونانيان روش­هايي را براي ميانجيگري و داوري به وجود آوردند. ميانجيگري به عنوان يك روش و رويه براي كنترل منازعه و حل و فصل اختلافات از طريق مسالمت­آميز در طول تاريخ و در فرهنگ­هاي مختلف همواره وجود داشته است و ميانجيگري به عنوان يك ابزار كارآمد براي كنترل منازعه و حل و فصل اختلافات از طريق مسالمت­آميز از اهميت ويژه­اي برخوردار است. ميانجيگري امري است كاملا اختياري اما بايد متذكر شد كه به موجب برخي قراردادهاي چند جانبه بين­المللي نوع ويژه­اي از ميانجيگري كه جنبه اجباري دارد نيز ابداع شده است كه در اين نوع ميانجيگري دو يا چند دولت توافق مي­كنند در صورتي كه ميان آنها كشمكش و اختلافي رخ داد به دولت ثالثي كه به عنوان ميانجي قبول كرده­اند، رجوع كنند تا آن دولت به رفع اختلاف اقدام نمايد و ميانجيگري اجباري نخستين بار در كنگره 1856 پاريس اعلام گرديد.[7]

د) سازش

سازش يا آشتي اقدامي است كه به منظور نزديك كردن مواضع طرف­هاي اختلاف و از طريق ارايه پيشنهادات لازم توسط كميسيون سازش صورت مي­گيرد و به روشي اطلاق مي­شود كه در ان يك كميسيون بين­المللي موارد اختلاف ماهوي، حقوقي و يا سياسي موجود بين طرفين مناقشه را از ابعاد مختلف و بدون جانبداري از يك طرف بررسي و مشخص كرده و راه حل­هايي نيز جهت حل و فصل مسالمت­آميز اختلافات پيشنهاد مي­كند. روش سازش و آشتي از تركيب تحقيق و ميانجيگري به وجود آمده است. از لحاظ تاريخي سازش يكي از روش­هاي نسبتا جديد در زمينه حل و فصل مسالمت­آميز اختلافات بين­المللي به شمار مي­رود و نخستين بار در معاهده 1909 منعقده بين ايالات متحده آمريكا و متعاقب آن در سال 1911 در معاهدات آمريكا با فرانسه و انگليس و در سال­هاي 1913 و 1914 در معاهدات با برخي ديگر از كشورها پيش­بيني و به قراردادهاي بريان معروف گشت. طبق مواد 11 و 15 ميثاق استفاده از روش سازش به دولت­ها توصيه گرديد اين روش مهمترين شيوه حل و فصل اختلافات سياسي است كه به صورت قواعد و مقررات درآمده است و همچنين در اين روش طرف سوم ابتدا حق ابتكار را ندارد و نمي­تواند خود به خود براي سازش دادن دو دولت اقدام كند؛ بلكه اين طرف­هاي اختلاف هستند كه با رضايت خود شخص يا كميسيوني را براي اين هدف تعيين مي­كنند. ضمن اين كه نظر كميسيون­هاي سازش به هيچ وجه براي طرفين اختلاف الزامي نبوده و اين اظهار نظرها فقط ماهيت سياسي دارند.[8]

بند دوم: ساز و كارهاي حقوقي حل و فصل اختلافات

در ابتدا لازم است مفهوم اختلاف حقوقي بيان شود. «در صورتي كه بين دو يا چند موضوع يا تابع حقوق بين­الملل در زمينه مسايل حقوقي (از قبيل تطبيق، اجرا و تفسير يك حق موجود) تضاد درخواست پديدار گردد و در نتيجه اختلاف بروز كند آن را اختلاف حقوقي گويند». اين نوع اختلافات معمولا به موجب مقررات حقوق بين­الملل حل و فصل مي­گردد. روش­هاي حقوقي يا ساز و كارهاي حقوقي حل و فصل مسالمت­آميز اختلافات بين­المللي روش­هايي است كه داراي ماهيت و شرايط حقوق بين­المللي مي­باشند و در اين روش­ها از قوانين و مقررات حقوق بين­الملل براي حل و فصل اختلافات بين­المللي بين دولت­ها استفاده مي­شود. عمده­ترين مراجع حل و فصل اختلافات بين­المللي در روش حقوقي حل و فصل اختلافات به شرح زير مي­توان نام برد:

الف) ديوان بين­المللي دادگستري Icj[9]

منشا ايجاد يك سازمان قضايي بين­المللي را بايد در كنفرانس دوم صلح لاهه در سال 1907 جستجو كرد. همچنين در طرح پيشنهادي اليهودوت قاضي آمريكايي و يكي از ده نفر اعضاي كميته عهده­دار تهيه اساسنامه ديوان دايمي پيش­بيني شده بود و نهاد قضايي سازمان ملل است. پيش از ديوان بين­المللي دادگستري «ديوان دايمي بين­المللي دادگستري» وجود داشت، اساسنامه آن نيز كه بر مبناي اساسنامه ديوان دايمي بين­المللي دادگستري تنظيم گرديده است جزء لاينفك منشور ملل متحد به شمار مي­رود. اساسنامه ديوان در 26 ژوئن 1945 به امضاي نمايندگان 51 دولت شركت كننده در كنفرانس سانفرانسيسكو رسيد. صلاحيت ديوان در رسيدگي به اختلافات بين دولت­ها بستگي به رضايت دولت­هاي طرف دعوي دارد و ديوان مي­تواند طبق ماده 6 اساسنامه در هر مساله قضايي به تقاضاي هر سازمان و يا موسسه­اي كه در منشور ملل متحد پيش­بيني شده راي مشورتي صادر كند. بنابراين صلاحيت ديوان شامل صلاحيت ترافعي و صلاحيت مشورتي است. مقر ديوان در كاخ صلح شهر لاهه هلند قرار دارد. [10]

ب) ديوان بين­المللي حقوق درياها (ITLOS)[11]

يكي از مراجع مذكور در ماده 287 كنوانسيون حقوق درياها در زمينه حل و فصل اختلافات مي­باشد. سابقه تشكيل آن به سال 1982 بر مي­گردد و يك نهاد بين­المللي مستقل است و هيچ گونه پيوند رسمي نهادي با ملل متحد ندارد. دولت­هاي طرف كنوانسيون سازمان ملل متحد در مورد حقوق درياها (1982) به موجب بند 1 ماده 291 و بند 1 ماده 20 اساسنامه دادگاه مي­توانند به اين دادگاه مراجعه نمايند. در خصوص ديوان حقوق درياها حق دسترسي به صلاحيت مراجعه به ديوان تنها منحصر به دولت­ها نشده است بلكه براساس بند 2 ماده 20 اساسنامه ديوان در اوضاع و احوال مقتضي به موسسات افزون بر دولت­هاي عضو كنوانسيون نيز امكان رجوع به ديوان بين­المللي حقوق درياها داده شده است.[12]

ج) ديوان بين­المللي كيفري ICC[13]

نخستين دادگاه بين­المللي كيفري براي رسيدگي به جنايات جنگي بين­المللي ارتكابي در سال 1998 اساسنامه آن تصويب و در اول ژوئيه 2002 لازم­الاجرا شد. پذيرش اساسنامه به منزله پذيرش صلاحيت ديوان در رسيدگي به جنايات واقع در صلاحيت اين ديوان مي­باشد و اين ديوان صلاحيت رسيدگي به چهار دسته از جنايات را دارد: 1ـ نسل كشي؛ 2ـ جنايات بر عليه بشريت؛ 3ـ جنايات جنگي؛ 4ـ جنايات تجاوز. [14]

گفتار سوم: نهادهاي فيصله دهنده اختلافات تجاري بين­المللي

بند اول: سازمان­هاي مهم داوري بين­المللي

برخي سازمان­هاي داوري گر چه ماهيت ملي دارند اما در عمل با سازمان­هاي بين­المللي تفاوتي ندارند؛ زيرا براي دعاوي بين­المللي امكانات و تسهيلات فراهم مي­كنند. براي مثال ICC[15] گر چه يك نهاد فرانسوي است اما در واقع يك سازمان بين­المللي مي­باشد زيرا از فدراسيون كميته­هاي ملي در كشورهاي مختلف كه توسط انجمن­ها (اتاق­هاي) بازرگاني ايجاد گرديده­اند، تشكيل مي­شود. اما براي مثال دادگاه داوري بين­المللي لندن با موسسه داوري اتاق بازرگاني استكهلم، سازمان­هاي ملي هستند كه داوري دعاوي بين­المللي را برگزار مي­كنند. به طور كلي سازمان­هاي داوري دو گونه هستند، يكي سازمان­هاي داوري كه به موجب حقوق خصوصي ايجاد مي­شوند و ديگري سازمان­هاي داوري كه به موجب حقوق عمومي تشكيل شده­اند. در اينجا شرحي از برخي سازمان­هاي داوري مشهور در سطح بين­المللي اعم از خصوصي و عمومي بيان مي­شود.

برخي از سازمان­هاي داوري مشهور در سطح بين­المللي عبارتند از:

دادگاه داوري بين­المللي اتاق بازرگاني بين­المللي (موسوم به داوري آي. سي. سي)، دادگاه داوري بين­المللي لندن، انجمن داوري آمريكا، موسسه داوري اتاق بازرگاني استكهلم، كميسيون داوري تجاري و اقتصادي بين­المللي چين، مركز داوري بين­المللي سنگاپور، مركز داوري بين­المللي هنگ كنگ، مركز منطقه­اي داوري تجاري بين­المللي قاهره، مركز داوري و ميانجيگري سازمان مالكيت فكري جهاني، انجمن داوري تجاري ژاپن، هيات داوري تجاري كره، مركز منطقه­اي داوري كوالالامپور، مركز داوري تجاري بين­المللي بريتيش كلمبيا (وانكوور) و مركز داوري بين­المللي اتاق اقتصادي فدرال اتريش. [16]

الف) دادگاه داوري بين­المللي اتاق بازرگاني (ICC)[17]

يكي از سازمان­هاي اتاق بازرگاني بين­المللي است كه در سال 1919 تاسيس گرديده و مقر آن در پاريس (كشور فرانسه) مي­باشد و اكنون بيشترين و گسترده­ترين مقبوليت را در صحنه تجارت بين­الملل دارد. اتاق در سال 1923 ميلادي دادگاه داوري بين­المللي خود را براي اداره و نظارت بر داوري­ها تشكيل داد. در واقع آي. سي. سي. از طريق اين نهاد امور سازماني خود را در ارتباط با داوري پيگيري مي­نمايد.

گر چه آي. سي. سي از لحاظ اداري در پاريس واقع است، اما وظايفش را به طور كلي و در مورد داوري با مشورت كميته­هاي ملي كشورهاي عضو انجام مي­دهد. اين كميته­ها هياتي از داوران را در حوزه قلمرو خود دارند كه در صورت لزوم براي تشكيل ديوان­هاي داوري آي. سي. سي. مورد استفاده قرار مي­گيرند. محل داوري­هاي آي. سي. سي مي­تواند در هر كشوري از پنج قاره جهان باشد و قواعد داوري اختصاصي آن بر همه داوري­هاي آ. سي. سي. در هر كجا كه برگزار شوند، اعمال مي­شود.

براي دادگاه داوري بين­المللي آي. سي. سي اختيارات نظارتي مشخصي وجود دارد كه در اينجا مي­توان به برخي از آنها اشاره نمود: اين دادگاه تصميم مي­گيرد كه آيا برحسب ظاهر موافقت نامه داوري وجود دارد يا نه، در شرايطي داور يا سر داور را انتخاب و نصب مي­نمايد، در شرايطي محل داوري را تعيين مي­كند، حق­الزحمه داوران و هزينه­هاي داوري و مقدار پيش پرداخت اوليه آنها را معين مي­كند، در مواردي داوري نامه را تصويب مي­كند، درباره جرح داور تصميم­گيري مي­كند، مهلت­ها را تمديد مي­كند و در آخر راي داوري را از لحاظ شكلي بررسي و تصويب مي­نمايد.

ب) دادگاه داوري بين­المللي لندن (LCIA)[18]

قديمي­ترين سازمان داوري است كه در سال 1893 تاسيس شده است. اين دادگاه در آن زمان با عنوان اتاق داوري لندن شناخته مي­شد. در اواخر دهه 1970 تجديد ساختار شده است.[19]

ج) انجمن داوري آمريكا AAA[20]

در سال 1926 تاسيس گرديده و فعاليت آن در همه رشته­هاي حقوقي و در تمامي نقاط ايالات متحده مي­باشد. دفتر مركزي آن در نيويورك است و در همه شهرهاي عمده ايالات متحده دفاتر محلي دارد.

اين انجمن حدود هشتاد سال است كه خدمات داوري انجام مي­دهد و داراي بيشترين حجم پرونده­هاي داوري (داخلي و بين­المللي) را در بين سازمان­هاي بين­المللي مي­باشد. اين سازمان با الگو گرفتن از قواعد داوري آنسيترال قواعد داوري تخصصي براي دعاوي بين­المللي، تجاري، ساختماني و حقوق انحصاري (حق اختراع) تدوين نموده است. انجمن در سال 1996 «مركز بين­المللي حل و فصل اختلافات» را به عنوان يك بخش جدا از خود براي اداره پرونده­هاي بين­المللي تاسيس كرده كه داراي كارمندان اداري متخصص در دفتر نيويورك است. در سال 2001 ميلادي نيز نخستين دفتر اروپايي اين مركز در دابلين آغاز به كار كرده است.[21]

د) موسسه داوري اتاق بازرگاني استكهلم (AISCC)[22]

يك سازمان داوري سوئدي است كه در سال 1917 ميلادي توسط اتاق تجارت استكهلم كه خود در سال 1902 ميلادي تاسيس شده، تشكيل گرديده است. شهرت اين موسسه در اين است كه در دوره معروف به جنگ سرد، انجمن داوري آمريكا و كميسيون داوري تجاري خارجي روسيه توافق نمودند كه قراردادهاي بين موسسات روسي و آمريكايي به اين سازمان ارايه شود. به اين ترتيب در قراردادهاي بين­المللي شوروي سابق و طرف­هاي غربي به طور معمول داوري موسسه استكهلم پيش­بيني مي­گرديد، بنابراين اين موسسه به ويژه به تبع موقعيت جغرافيايي كشور سوئد كه بين شرق و غرب واقع است، يك موسسه بي­طرف بين اين دو بلوك شناخته مي­شد. حتي پس از فروپاشي شوروي و در زمان حال نيز در قراردادهاي تجاري كه بين طرف­هاي روسي و ساير جمهوري­هاي استقلال يافته از شوروي سابق و طرف­هاي غربي منعقد مي­شود از داوري اين موسسه استفاده مي­گردد. همچنين اين موسسه شهرت خوبي در داوري­هاي پرونده­هايي كه يك طرف آنها دولت يا نهادهاي دولتي هستند، دارد.[23]

ه) كميسيون داوري تجاري و اقتصادي بين­المللي چين (CIETAC)[24]

اين كميسيون كه بزرگ­ترين موسسه در جمهوري خلق چين مي­باشد، تحت نظارت «شوراي چين براي توسعه تجارت بين­الملل» در سال 1956 تشكيل شده است و از اين جهت تحت كنترل و نفوذ دولت چين قرار دارد. شوراي چين يك مركز پر قدرت براي تجارت با چين مي­باشد و به طور معمول طرف­هاي چيني قراردادها اصرار بر داوري توسط اين كميسيون داوري دارند.

دفتر مركزي اين كميسيون در پكن و دو شعبه فرعي آن يكي در شانگهاي و ديگري در شن­ژن است. اين كميسيون حدود بيست دفتر رابط در شهرهاي مختلف چين دارد. جلسات استماع داوري اين سازمان كه به طور معمول كوتاه است در چين برگزار مي­شود، مگر اين كه خلاف آن توافق شده باشد.[25]

و) مركز داوري بين­المللي هنگ كنگ (HKIAC)[26]

در سال 1985 ميلادي تاسيس شد تا در آسيا و خاور دور يك محل داوري مستقل براي حل و فصل انواع اختلافات تجاري باشد. اين مركز در ابتدا توسط جامعه بازرگانان و دولت هنگ كنگ حمايت مالي مي­شد، اما اكنون از لحاظ مالي خودكفا و مستقل از اين دو است.[27]

ز) مركز داوري بين­المللي سنگاپور (SIAC)[28]

در سال 1991 توسط دولت سنگاپور تاسيس گرديد و اكنون به عنوان سازماني غير انتفاعي و مستقل از دولت فعاليت مي­كند. اين مركز در سال­هاي كنوني به عنوان يك محل بي­طرف در آسيا براي داوري چيني­ها و اروپايي­ها شهرت يافته و مورد قبول نهادهاي تجاري اين دو ناحيه مي­باشد. شمار پرونده­هاي ثبت شده در اين مركز در سال 2005 بيش از هفتاد عدد مي­باشد.[29]

ح) مركز منطقه­اي داوري تجاري بين­المللي قاهره (CRCICA)[30]

به موجب قراردادي بين كميته مشورتي حقوقي آسيا ـ آفريقا و دولت مصر در سال 1983 و 1986 براي برپايي مركزي بي­طرف در خاورميانه و با درك نيازها و نگراني­هاي طرفين دعاوي در جهان عرب تاسيس شد. هدف ديگر از تشكيل اين مركز استفاده از داوران كشورهاي عربي براي انجام داوري­ها است، چيزي كه ادعا مي­شد سازمان­هاي داوري غربي به ندرت به آن اهتمام داشتند. مركز داوري قاهره يك سازمان خواهر خوانده در كوالالامپور (مركز منطقه­اي داوري كوالالامپور) دارد.[31]

ط) مركز منطقه­اي داوري كوالالامپور (KLRCA)[32]

در سال 1978 در پايتخت مالزي تشكيل گرديد. اين مركز تحت نظارت كميته مشورتي حقوقي آسيا ـ آفريقا مي­باشد و هدف از برپايي آن حل و فصل اختلافات تجاري و سرمايه­گذاري و توسعه داوري تجاري بين­المللي در منطقه آسيا ـ اقيانوسيه است.[33]

ي) مركز داوري و ميانجيگري سازمان مالكيت فكري جهاني[34]

در شهر ژنو قرار دارد. سازمان مالكيت فكري جهاني در سال 1994 اين مركز را براي ارايه خدمات ميانجيگري و داوري براي اختلافات اشخاص خصوصي به ويژه در موضوعات فن­آوري و اختراعات ايجاد نمود. قواعد ميانجيگري و داوري اين مركز با كمك گروهي از متخصصان داوري بين­المللي و دعاوي مالكيت فكري تدوين گرديده است. تسهيلات داوري و ميانجيگري ارايه شده توسط اين سازمان به طور خاص با هدف حل دعاوي مربوط به مالكيت فكري طراحي شده­اند. اين مركز در سطح بين­المللي همچنين به عنوان يك سازمان اصلي براي حل و فصل دعاوي نام­هاي دامنه شناخته مي­شود.[35]

بند دوم: ساير سازمان­هاي حقوقي حل و فصل اختلافات بين­المللي

الف) كميسيون حقوق تجارت بين­الملل سازمان ملل متحد (آنسيترال)

مجمع عمومي سازمان ملل در دهه 1960 ميلادي در پاسخ به لزوم ايفاي نقشي فعال در رفع و كاهش موانع قانوني جريان تجارت بين­الملل در 17 دسامبر 1966 كميسيون حقوق تجارت بين­الملل سازمان ملل متحد را به منظور بهبود و توسعه ساختارهاي حقوقي تجارت بين­الملل و پيشبرد هماهنگي و يكپارچگي آن تاسيس نمود.

هدف از تاسيس آنسيترال عبارت است از يكسان سازي و نوسازي حقوق تجارت بين­الملل از طريق ابزارهاي قانونگذاري و غير قانون­گذاري در موضوعات گوناگون حقوق تجارت بين­الملل. آنسيترال از نهادهاي وابسته به سازمان ملل متحد است و اعضاي آن از كشورهاي عضو سازمان ملل متحد انتخاب مي­گردد.

فعاليت آنسيترال در سه سطح سازماندهي شده و انجام مي­گيرد: 1ـ نخستين و عالي­ترين سطح آنسيترال كميسيون است. 2ـ سطح دوم فعاليت­هاي آنسيترال در گروه­هاي كاري انجام مي­شود. 3ـ سطح سوم فعاليت­ها در دبيرخانه صورت مي­گيرد.

وظيفه آنسيترال تهيه كنوانسيون­هاي بين­المللي جديد، قوانين نمونه و مقررات متحدالشكل، تشويق كشورها به پيوستن هر چه بيشتر به كنوانسيون­هاي موجود و پذيرش قوانين نمونه و مقررات متحدالشكل، ارتقاي شيوه­ها و روش­ها جهت نيل به اعمال تفسير واحد از كنوانسيون­هاي بين­المللي و مقررات متحدالشكل گردآوري و در اختيار گذاشتن اطلاعات مربوط به توسعه مقررات حقوق و سطح قانون­گذاري ملي كشورها، ايجاد و حفظ ارتباط تنگاتنگ با كنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل متحد.

روش كار آنسيترال، روش قانون­گذاري، تهيه كنوانسيون­ها، تهيه قانون نمونه، تهيه راهنماهاي قانون­گذاري، تهيه مقررات (شروط نمونه).

روش قراردادي: قوانين طرفين در اعمال قوانين از پيش تهيه شده، حاكميت اراده.

روش تبييني: توضيح و شفاف­سازي موارد مبهم در قرارداد: از طريق انتشار مجموعه­اي از راهنماها، فعاليت­هاي صورت گرفته توسط آنسيترال، تهيه كنوانسيون مدت مرور زمان در ارتباط با فروش بين­الملل كالا (1974).

  • تهيه مقررات داوري آنسيترال (1976).
  • تهيه كنوانسيون ملل متحد در زمينه حمل و نقل دريايي كالا (قواعد هامبورگ 1978).
  • تهيه مقررات سازش آنسيترال (1980)
  • تهيه كنوانسيون راجع به قراردادهاي فروش بين­المللي كالا (كنوانسيون وين 1980).
  • تهيه قانون نمونه داوري تجاري بين­الملل (1985) كه در سال 2006 مورد تجديدنظر قرار گرفت.
  • تهيه كنوانسيون راجع به بروات و سفته­هاي بين­المللي (1988).
  • قانون نمونه راجع به انتقالات بين­المللي اعتبار (1992).
  • قانون نمونه راجع به تهيه كالاها و ساختمان و خدمات (1994).
  • تهيه مقررات قانوني نمونه در خصوص تامين پروژه­هاي زيرزميني توسط بخش خصوصي (2003).
  • تهيه و انتشار راهنماي قانون­گذاري مربوط به ورشكستگي (2004).

شروع فعاليت جمهوري اسلامي ايران در كميسيون حقوق تجارت بين­الملل از سال 1989 ميلادي با عضويت در آن آغاز شد. در شهريور 1376 خورشيدي قانون نمونه داوري تجاري بين­المللي به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد. در اجلاس سي­ام اين كميسيون «قانون ورشكستگي برون مرزي» با شركت نماينده جمهوري اسلامي ايران به تصويب رسيد. پايان آخرين دوره عضويت ايران در اين كميسيون سال 2010 ميلادي بوده است.

ب) مركز بين­المللي حل و فصل اختلافات سرمايه­گذاري (ايكسيد)[36]

در سال 1965 به موجب عهدنامه واشنگتن معروف به عهدنامه ايكسيد و به منظور حفظ و موازنه منافع سرمايه­گذاران و كشورهاي ميزبان توسط بانك جهاني تاسيس گرديد. هدف اين مركز ايجاد امكانات و آيين براي حل و فصل دعاوي حقوقي ناشي از (قراردادهاي) سرمايه­گذاري است كه بين يك دولت كشور متعاهد و يك سرمايه­گذار خارجي آن هم از كشور متعاهد ديگر ايجاد شده باشد، مشروط بر آن كه طرفين بر حل اختلاف توسط داوري مركز توافق باشند. براساس عهدنامه واشنگتن، آراي مركز به عنوان يك تعهد بين­المللي عمومي كشورهاي عضو عهدنامه اجرا خواهد شد. ايكسيد خود سازماني خودمختار و مستقل است كه داوري مي­تواند در داخل آن واقع شود. اين مركز ارتباط نزديكي با بانك جهاني دارد، به گونه­اي كه مقر آن در دفتر مركزي بانك جهاني در ايالت واشنگتن دي. سي مي­باشد و رئيس شوراي اجراي آن، رئيس بانك جهاني است و در اين شورا هر كشور عضو يك راي دارد كه به طور معمول اين راي توسط نماينده آن كشور در بانك جهاني اعمال مي­شود. همه اعضاي ايكسيد اعضاي بانك جهاني هم هستند.

مقررات عهدنامه ايكسيد با مقررات و قواعدي كه توسط شوراي اداري ايكسيد پذيرفته مي­شوند تحت عنوان و مقررات و قواعد ايكسيد تكميل مي­گردد. آخرين اصلاحات مقررات و قواعد ايكسيد كه توسط شوراي اداري ايكسيد پذيرفته شده، از تاريخ 10 آوريل 2006 به اجرا درآمده است. اين مقررات و قواعد شامل مقررات اداري و مالي، قواعد آيين تاسيس برگزاري [رسيدگي] ميانجيگري و داوري (قواعد تاسيس)، قواعد آيين برگزاري [رسيدگي] ميانجيگري (قواعد ميانجيگري) و قواعد آيين برگزاري [رسيدگي] داوري (قواعد داوري) مي­باشد.

رجوع به داوري ايكسيد به طور كامل اختياري است و طرفين دعوا بايد با داوري ايكسيد موافقت كرده باشند، اما همه كشورهاي عضو ايكسيد به موجب عهدنامه ملزم هستند كه آراي داوري ايكسيد را شناسايي و اجرا نمايند.

تا تاريخ 4 نوامبر 2007، تعداد 155 كشور عهدنامه ايكسيد را امضا كرده­اند. از اين تعداد در 143 كشور عهدنامه از تصويب گذشته و به اجرا درآمده است. در مركز داوري ايكسيد تا 13 نوامبر 2008، تعداد 152 پرونده رسيدگي و مختومه شده و 123 پرونده در جريان است. ايران عضو اين عهدنامه نيست.

مركز داوري ايكسيد از سال 1978 ميلادي قواعد خاصي را براي فراهم نمودن تسهيلات و ارايه امكانات براي اداره و برگزاري داوري در دعاوي ناشي از قراردادهاي سرمايه­گذاري كه دولت طرف آن يا دولت شخص خارجي طرف دعوا (سرمايه­گذار) عضو عهدنامه نباشند، پيش­بيني نموده است. اين قواعد در سال 2006 مورد بازبيني قرار گرفته است. به اين ترتيب اين مركز امكانات اضافي ارايه مي­دهد و تا كنون تعدادي داوري را نيز تحت اين قواعد به انجام رسانده است. بايد در نظر داشت كه عهدنامه ايكسيد بر داوري­هاي تحت اين قواعد قابل اعمال نخواهد بود. آراي صادره تحت اين قواعد براي دولت­ها همچون آراي داوري عهدنامه ايكسيد، الزام­آور نيست، اما به هر حال چنين آرايي به موجب عهدنامه نيويورك يا ساير عهدنامه­هاي دوطرفه يا چندطرفه براي اجراي آراي داوري قابل اجرا خواهند بود.[37]

ج) حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني

روش حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني تركيبي از روش­هاي مختلف حل اختلاف است كه در مجموع از هر دسته از روش­هاي سياسي و حقوقي متمايز است. آغاز اين روش رسيدگي مشورت اجباري بين دولت­هاي طرف اختلاف است كه يك روش سياسي حل اختلاف است و در پي انقضاي مهلتي معين تشكيل مرجع رسيدگي پيش­بيني شده است. كه نوعي نهاد قابل مقايسه با داوري و يا حتي سازش محسوب مي­شود و پس از انجام وظيفه منحل مي­شود. در عين حال اين مرجع رسيدگي ها حكم صادر نمي­كنند و گزارش مي­دهند كه تصويب يا عدم تصويب آن بستگي به نظر ركن حل اختلاف دارد كه در واقع همان شوراي سازمان است. و عملا ملاحظات سياسي در كار آن دخالت دارد. به علاوه وجود ركن استينافي در اين نظام در مقابل خصيصه­اي كاملا قضايي به اين نظام مي­بخشد. و به اين ترتيب نهايتا نمي­توان نظام مزبور را قاطعانه در زمره روش­هاي حقوقي يا سياسي دانست اما با توجه به اينكه نظام مزبور در پي اصلاحات دور اروگوئه گرايش بيشتري به سمت (قاعده مندي)و قضايي شدن يافته است و وزن و اعتبار عوامل حقوقي در آن بيشتر شده است. بهتر است شبه قضايي خوانده شود تا شبه سياسي.[38]

مرحله اول : مشورت

در صورتيكه بين دو دولت اختلافي پيش آيد اولين مرحله رسيدگي به اين صورت است كه طرفين به صورت خارج از تشريفات و مقررات با يكديگر به گفتگو بنشينند كه به آن اطلاعيه گفته مي­شود. اين اطلاعيه عملا مي­تواند منتهي به گفتگوي رسمي دو دولت شود و اگر به توافقي برسند نتايج به سازمان اعلام مي­شود. در ماده 4 بندهاي يك و دو به اصل مشورت به عنوان اولين اقدام در جهت رفع اختلافات اشاره شده و اعضا را متعهد به انجام آن دانسته است.

درخواست مشورت كتبي بوده و حتما دلايل درخواست و توضيحات مبناي حقوقي شكايت در آن بايد قيد شود طرف متعاهد بايد ظرف 10 روز پاسخ داده و ظرف 30 روز با حسن نيت وارد مشورت شود اين مشورت در طي 60 روز كه براي 60 روز ديگر نيز قابل تمديد است صورت مي­گيرد. مشورت محرمانه بوده و به اطلاع ركن حل اختلاف ساير كشورها و كميته­هاي مربوط مي­رسد. متعاهدين بايد تمام تلاش خود را براي رسيدن به نتيجه انجام دهند ولي اگر به نتيجه نرسند و يا طرف متعاهد وارد مشورت نشود در هر مرحله بعد از عضو شاكي مي­تواند درخواست تشكيل هيئت رسيدگي را بنمايد.[39]

مرحله دوم : رويه­هاي اختياري

در زمان مشورت رويه­هاي اختياري ديگري نيز كه رويه­هايي اصولا ديپلماتيك هستند وجود دارند كه عبارتند از مساعي جميله ـ سازش و ميانجيگري كه عمدتا با مشاركت مدير كل صورت مي­گيرد بايد توجه نمود كه اين سه روش بر خلاف مشورت الزامي نبوده و تنها با توافق طرفين صورت مي­گيرد به كارگيري سه روش فوق­الذكر نه تنها قبل از تشكيل هيات رسيدگي امكان پذير باشد. بلكه در طول كار هيئت نيز انجام آن ميسر بوده و اين نشان دهنده تمايل قانون­گذار به حل و فصل اختلافات براساس توافق طرفين و از طريق داوري مي­باشد تا بر اساس تصميمات و نظرات يك مرجع رسمي و حقوقي. در مورد موضوعاتي كه دو طرف به وضوح مشخص كرده­اند، داوري سريع مي­تواند حل اختلاف را تسريع كند.

توسل به داوري منوط به توافق طرفين است، جز در مورد موضوعاتي كه در موافقت نامه يا به ان تصريح شده است. طرفها بر اجراي راي داوري توافق ميكنند و آرا داوري به ركن شورا يا كميته مربوطه موافقت نامه اعلام ميشود و در هر حال مواد 21و22 درمورد نظارت بر اجرا و جبران و تعليق امتيازات يا در نظر گرفتن تغييرات لازم اعمال مي­شود.

اين نكته حائز اهميت است كه داوري در سازمان تجارت جهاني با آنچه در حقوق بين­الملل و تجارت بين­الملل وجود دارد متفاوت مي­باشد و لذا داوري در سازمان تجارت جهاني خيلي متداول نيست، زيرا در گات داوري داراي قواعد خاصي نيست و درعين حال عنصر قضايي در آن وجود ندارد بلكه هدف از داوري در آن عمدتا دستيابي به يك سازش منصفانه است تا حل و فصل قضايي دبيرخانه سازمان جهاني تجارت به هيات­هاي نمايندگي به ويژه در مورد جنبه­هاي حقوقي، تاريخي و شكلي موضوعات كمك كرده و حمايت­هاي مربوطه را ارائه مي­كند.

يك كارشناس حقوقي از دواير همكاري فني سازمان با حفظ بي­طرفي دبيرخانه در اختيار كشورهاي در حال توسعه قرار مي­گيرد.[40]

مرحله سوم : تشكيل هيئت رسيدگي

درخواست تشكيل هيئت رسيدگي پس از عدم موفقيت راه­هاي قبل به ركن حل اختلاف داده مي­شود و اين ركن در اولين جلسه پس از اينكه درخواست در دستور كار قرار گرفت تشكيل يا عدم تشكيل هيئت را تصويب مي­كند. درخواست بايد كتبي باشد. اعضاي هيئت رسيدگي كه سه نفر هستند و قبلا پنج نفر بودند از سوي دبير خانه به طرفين معرفي مي­شوند. اين اعضا از ميان افراد دولتي يا غير دولتي كه قبلا در هيئت­هاي نمايندگي كار كرده و يا نماينده دولتها در گات شورا يا كميته و... مي­باشند. و در عين حال حقوق يا سياست يا تجاري يك عضو خدمت كرده باشند انتخاب مي­گردند. در مورد كشورهاي در حال توسعه در صورت درخواست دولت مذكور يكي از اعضاي هيات بايد از كشور در حال توسعه باشد.

وظايف هيات رسيدگي عبارتند از:

- كمك به ركن حل اختلاف در ايفاي مسئوليت­هايش

- ارزيابي عيني مساله مطروحه و حقايق موضوع

- دستيابي به يافته­هايي كه ركن را در ارائه توصيه يا صدور حكم كمك كند

- مشورت با طرف­هاي اختلاف و دادن فرصت كافي براي يافتن راه حل مرضي­الطرفين

هيئت رسيدگي مي­تواند از هر فردي يا ركني اطلاعات يا نظرات فني كسب كند. كه محرمانه بوده. هيئت گزارش خود را بدون حضور طرفين اختلاف تهيه كرده و عقايد اعضا بدون ذكر نام درج مي­شود. گزارش نهايي به ركن حل اختلاف داده مي­شود و توزيع مي­گردد دولتها ده روز قبل از تشكيل جلسه ركن حل اختلاف حق اعتراض به اين گزارش را دارند گزارش ياد شده ظرف 60 روز به تصويب ركن حل اختلاف مي­رسد مگر اينكه درخواست استيناف شود و يا اجماع منفي بر عدم تصويب ايجاد شود. در مورد ورود ثالث نيز چنانچه دولتي احساس كند كه منافعش در ميان است مي­تواند در مراحل رسيدگي هيات مزبور شركت نمايد.[41]

مرحله چهارم : استيناف

يكي از ابداعات جديد نظام گات در رسيدگي به اختلاف بين دول قبول تجديد نظر خواهي نسبت به نظرات هيات رسيدگي بدوي مي­باشد. در نظام قبلي گات اين امر از طريق رسمي امكان پذير نبود. ليكن به موجب بند 4 از ماده 16 تفاهم نامه جديد چنانچه يكي از طرفين درخواست تجديد نظر نمايند. ركن حل اختلاف نبايد آراي هيات رسيدگي را تا زماني كه مرجع تجديد نظر نظر نهايي خود را اعلام نكرده است. بررسي كند. ركن حل اختلاف اين مرجع را تشكيل مي­دهد و اعضاي آن مركب از 7 نفر افراد غير دولتي مي­باشد كه صلاحيتشان مورد تاييد بوده و مهارتهاي محرزي در حقوق تجارت بين­الملل و در زمينه موضوع اختلاف دا
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۲۰:۰۰ توسط:پايان نامه موضوع:

مقايسه مزايا و معايب مكانيزم حل و فصل اختلاف در گات و سازمان تجارت جهاني

نظام حل و فصل اختلاف سابق با وجود ايراداتي كه بر آن وارد بود به عنوان يك نظام منحصر به فرد بين­المللي براي رسيدگي به اختلافات بين دول قلمداد شده است. از دلايل ارايه شده براي منحصر به فرد بودن نظام گات در مقايسه با ساير توافق نامه­هاي بين­المللي تكيه بر استفاده از تمام روش­هاي ديپلماتيك و حقوقي موجود و نيز تاكيد بر استفاده و به كارگيري مقررات خود گات به جاي استفاده از ساير مقررات بين­المللي. از ديگر امتيازات گات تمايز بين (تخلف همراه با نقض) و (تخلف بدون نقض) به نحوي كه دول عضو را ملزم مي­نمايد نهايت تلاش خود را جهت اجراي مقررات گات به كار گيرند. از ديگر امتيازات معمولا به ويژه در نظام­ها و قراردادهاي تجاري بين دول در سطوح بين­المللي نقض مقررات يك توافق­نامه زماني به مراجع حل اختلاف ارجاع مي­شود كه متضمن ورود و زياني به دولت و دول جامعه بين­المللي باشد. به عبارت ديگر مادام كه نقض تعهدات بين­المللي منجر به خسارت نشده مسئوليتي به دنبال نمي­آورد ليكن بر اساس مقررات گات صرف عدم اجراي مقررات گات تخلف صرف عدم اجراي مقررات گات تخلف محسوب شده و عضو يا اعضاي متخلف موظفند اقدامات جدي و عملي را در به كارگيري مقررات آن و اصلاح روش­هاي خود به عمل آورند. در نهايت دو امتياز ديگر گات اولا هدف عمده و اساسي ماده 23 آن است كه به هر وسيله ممكن در اسرع وقت اقدامات خلاف مقررات گات متوقف شود كه براي اين منظور مي­توان متوسل به هر گونه داوري قضاوت و يا رجوع به ساير مراجع اداري نمود.

ثانيا: به كارگيري مراجعه و استفاده از مقررات حل و فصل اختلافات در گات بيشتر از ساير مقررات مشابه در زمينه­هاي بين­المللي بوده و اين نشانگر كارآيي بهتر اين نظام مي­باشد.[1]

2) معايب گات

1ـ پراكندگي مقررات مربوط به حل اختلافات در پيمان گات بود كه يك تشكيلات ثابت منسجم را براي رسيدگي به اختلافات در نظر نگرفته بود.

2ـ راه­هاي مناسبي وجود نداشت كه نظام گات بتواند موثر عمل كرده و حاكميت قانون را به نحو مستحكم­تري جامه عمل بپوشاند.

3ـ رويه خاصي براي رسيدگي به اختلاف موجود بين كشورهاي در حال توسعه عضو گات و كشورهاي توسعه يافته نبود.

4ـ اين كه در مواعد و زمان­بندي مراحل مختلف در مقررات راجع به حل و فصل اختلاف ابهام وجود داشت.

5ـ نوعي حق وتو براي اعضاي و بلوكه كردن تصميمات هيات رسيدگي توسط دولت و عضو ذينفع بود بدين معنا كه اگر دولتي تصميمات و گزارش Panel را مخالف منافع خود مي­ديد با راي منفي از اجراي آن جلوگيري مي­كرد به طور نمونه وتوي آمريكا در خصوص واردات موز 1993.

6ـ اين كه سيستم نظارت قوي بر اجراي تصميمات هيات رسيدگي وجود نداشت و در صورت درخواست تجديدنظر نسبت به تصميم هيات رسيدگي مرجعي وجود نداشت كه موضوع به آن ارجاع گردد.

7ـ مهمترين مشكل نظام حل و فصل اختلافات گات وجود مراجع مختلف رسيدگي بود. مراجعي كه در برخي مسايل تجاري داراي صلاحيت متداخل بودند و تصميمات متعدد اتخاذ مي­نمودند.

8ـ يكي ديگر از ايرادات مهم گات اين بود كه بعد از آن كه تقاضاي مجوز براي تعليق امتيازات به موجب بند دو ماده 23 مورد مخالفت واقع مي­شود و رويه اجماع موجب سد شدن اين تقاضاها مي­شود بسياري از كشورهاي شاكي به طور يك جانبه به اقدام متقابل متوسل مي­گشتند در صورتي كه هدف اين نظام جلوگيري از عمل متقابل يك جانبه بود كه به تجارت لطمه مي­زد.[2]

3) مزاياي سازمان تجارت جهاني

1ـ يكي از مهمترين مزايا اين بود كه توانسته اعضا را ترغيب نمايد تا اختلافات خود را به آساني بدون رجوع به هيئت حل اختلاف سازمان تجارت جهاني حل و فصل نمايند و در نتيجه تعداد زيادي اختلافات كه توسط مصالحه دو جانبه و اجتناب از دعواي رسمي حل و فصل شدند.

2ـ نظام يكپارچه حل اختلاف: تفاهم نامه حل و فصل اختلاف بر تمام موافقت­نامه­هاي تحت پوشش موافقت نامه سازمان تجارت جهاني حاكم است و صلاحيت نظام جديد حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهاني به طور قابل توجهي گسترده است.

3ـ گرايش به سمت قاعده­مندي و قضايي شدن: ماهيت اجباري رسيدگي ارگان رسيدگي در سازمان و نداشتن حق اقدام متقابل يك جانبه اجراي برخي از اصول حقوق بين­الملل را در زمينه حل و فصل اختلافات محدود مي­كند. از جمله اصول بايد به آزادي انتخاب شيوه حل و فصل اختلاف طبق ماده 23 منشور ملل متحد و حق توسل به اقدام متقابل در پاسخ به نقض مستمر تعهدات بين­الملل اشاره كرد.

4ـ تصويب نظام حل و فصل اختلاف: نوآوري­هايي كه به تقويت نظام حل و فصل اختلاف منجر شده­اند.

5ـ نظارت بر اجرا نيز يكي از نكات مثبت نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهاني و موجب تقويت اعتماد به اين نظام است كه در چارچوب گات 1947 به اين صورت نبوده است.[3]

4) معايب سازمان تجارت جهاني

عدم برخورداري نظام حمايت اعضا: در اين زمينه بين آن مي­رود كه وضع مانند سابق ادامه نيابد و دولت­ها رغبت كمتري به مشاركت در رويه حل اختلاف داشته باشند.

ـ اقدامات موقتي: در بسياري موارد ممكن است در طول رسيدگي صدور قرار تامين يا اقدامات موقتي ضروري باشد كه تا زمان روشن شدن تكليف اختلاف از ورود زيان بيشتر به ساير اعضا جلوگيري شود.[4]

بند سوم) سازمان­هاي دعاوي خاص

براي رسيدگي به پيامدهاي اقتصادي و تضييع حقوق اشخاص ناشي از وقايعي كه بر افراد متعددي اثر مي­گذارند، مانند ملي يا مصادره كردن اموال اتباع كشورهاي ديگر، انقلاب­ها و جنگ­ها، سازمان­هاي دعاوي خاص در قالب ديوان يا كميسيون­هاي دعاوي تشكيل شده­اند. اين سازمان­ها كه در واقع براي اهداف خاصي تشكيل مي­شوند، حل و فصل نوع خاصي از دعاوي را برعهده دارند و به طور معمول گونه­اي داوري غير ملي برگزار مي­كنند. اشخاصي كه در اين باره ادعايي دارند، مشروط به آن كه داخل در صلاحيت­هاي اين سازمان­ها باشد، بايد ادعايشان را به اين مراجع ارايه نمايند. در اين موارد اغلب دادگاه­هاي ملي فاقد صلاحيت رسيدگي خواهند بود.

اين سازمان­ها عموما به موجب يك توافق­نامه، عهدنامه يا سند بين­المللي براي حل و فصل اختلافات و دعاوي بين دولت­ها يا اتباع آنها (از دولت ديگر) تشكيل مي­شوند. به طور كلي ايجاد سازمان­هاي دعاوي خاص، بخشي از حل و فصل كلي دعاوي سياسي بين دولت­هاي درگير مي­باشد.

سازمان پس از تشكيل، آماده پذيرش دعاوي خواهد بود. ماهيت سازمان و مبناي صلاحيت آن ايجاب نمي­كند كه در عموم دعاوي بين خواهان­ها و طرف­هايي كه عليه آنها ادعايي مطرح مي­شود، توافق­نامه رسمي داوري وجود داشته باشد. طرفي كه عليه او اقامه دعوا مي­شود، اغلب دولت­ها يا سازمان­هاي دولتي مي­باشند كه از قبل صلاحيت و اختيار ديوان را در رسيدگي به اين دعاوي پذيرفته­اند، از سويي ارايه رسمي ادعا از سوي خواهان به سازمان، پذيرش صلاحيت سازمان از طرف خواهان محسوب مي­شود. اين موضوع در واقع به نوعي قبول يك ايجاب موجود مبني بر حل و فصل دعوي توسط سازمان (داوري) مي­باشد.

بنابراين راي سازمان­هاي دعاوي خاص بايد تحت عهدنامه نيويورك در خصوص شناسايي و اجراي آراي داوري خارجي، طبق روال معمول قابل اجرا باشد. افزون بر اين، به طور معمول اسناد تاسيس اين گونه سازمان­ها در صورت نياز ساز و كاري براي اجراي راي تعيين مي­كنند.

سازمان­هاي دعاوي خاص به لحاظ مسايل قانون ماهوي و شكلي و همچنين حجم زياد پرونده­هاي تحت رسيدگي، نقش به سزايي در توسعه داوري بين­المللي داشته­اند. در ذيل به عنوان نمونه به معرفي ديوان دعاوي ايران ـ ايالات متحده (آمريكا) خواهيم پرداخت.

ديوان دعاوي ايران ـ ايالات متحده (آمريكا)

پيش از پيروزي انقلاب اسلامي، ايران و ايالات متحده آمريكا سالانه حدود شش ميليارد دلار مبادلات تجاري متقابل داشتند. نه تنها اتباع آمريكا سرمايه­گذاري چشمگيري در ايران داشتند، بلكه ايران نيز در كشور آمريكا و بسياري از كشورهاي غربي ميلياردها دلار سرمايه­گذاري كرده بود.

در جريان قيام مردمي ايران و پس از پيروزي انقلاب اسلامي (سال 1357 خورشيدي برابر با سال­هاي 1978 تا 79 ميلادي) تنش و خصومت سياسي بسيار عميق و شديدي بين دو كشور به وجود آمد. تنفر شديد مردم ايران از رفتار و اقدامات آمريكا نسبت به ايران و اعتراض آنها، به تسخير سفارتخانه آمريكا و گروگان­گيري كارمندان آن در تهران در تاريخ 13 آذر ماه 1358 (برابر با 4 نوامبر 1979 ميلادي) منجر شد كه اوج بحران در روابط ايران و آمريكا محسوب مي­شود. با وقوع گروگان­گيري كه در ان 52 تن از اتباع آمريكايي در درون سفارت توقيف گرديدند و اين احتمال كه ايران ممكن است پول­هاي خود را از كشور آمريكا خارج نمايد، دولت ايالات متحده در تاريخ 14 نوامبر 1979 با فرمان رئيس جمهور وقت (جيمي كارتر) همه اموال ايران در قلمرو صلاحيت قضايي آمريكا را مسدود نمود. افزون بر اين، اتباع آمريكا نيز دعواهايي عليه ايران در برخي از كشورهاي ديگر اقامه نمودند و در آن كشورها نيز اموال ايران را توقيف كردند.

پس از مسدود نمودن اين اموال بخش عظيمي از آنها در دعاوي قضايي كه در ايالات متحده و دادگاه­هاي خارجي عليه ايران اقامه شد، توقيف گرديد. همچنين آمريكا تحريم­هاي شديدي عليه ايران اعمال نمود.

در 19 ژانويه 1981 ميلادي برابر با 29 دي ماه 1359 خورشيدي با وساطت دولت الجزاير، ايران و ايالات متحده موافقت­نامه­هاي حل بحران و اختلاف امضا نمودند كه به «بيانيه­هاي الجزاير» يا «موافقت­نامه­هاي الجزاير» معروف هستند.

بيانيه­هاي الجزاير را سه سند اصلي تشكيل مي­دهند كه همزمان در يك تاريخ (19 ژانويه 1981) امضا شده­اند:

سند نخست، «بيانيه دولت دموكراتيك و مردمي جمهوري الجزاير» است كه بيانيه كلي يا عمومي نيز ناميده مي­شود. اين بيانيه شرايط عمومي حل اختلافات را پيش­بيني مي­كند. به موجب بند «ب» اين بيانيه، دولت­هاي ايران و آمريكا موافقت كرده­اند به تمامي دعاوي بين هر يك از دو دولت با اتباع دولت ديگر خاتمه داده و ترتيب حل و فصل و خاتمه آنها را از طريق يك داوري الزام­آور بدهند.

سند دوم، «بيانيه حل و فصل دعاوي» است كه در واقع مبناي آن بند «ب» بيانيه عمومي مي­باشد.

سند سوم، سندي است با عنوان «تعهدات» كه يك سند اجرايي است و مبناي آن بند 2 بيانيه عمومي مي­باشد.[5]

گفتار چهارم: اتاق بازرگاني بين­المللي ICC

بند اول: تاريخچه اتاق بازرگاني بين­المللي

اتاق بازرگاني بين­المللي (ICC)[6] توسط عده­اي بازرگان و تجار بخش خصوصي پس از جنگ جهاني اول در سال 1919 و در شهر آتلانتيك با هدف خدمت به تجارت جهاني از طريق ترويج مبادلات و سرمايه­گذاري، گشايش بازارهاي جهان به روي كالاها و خدمات و جريان آزاد سرمايه ايجاد شد. اين اتاق بزرگ­ترين و مهم­ترين تشكل سازمان يافته بخش خصوصي اقتصادي است كه به صورت يك سازمان بين­المللي غير دولتي (NGO)[7] تشكيل گرديده است و در صحنه بازرگاني بين­المللي حضور و نقش موثري داشته است. به نحوي كه امروزه طرف مشورت و همكاري و هماهنگي با سازمان­هاي بين­المللي تخصصي مانند سازمان تجارت جهاني (WTO)، [8] سازمان همكاري و توسعه اقتصادي اروپا (OECD)، [9] شوراي تجارت و توسعه سازمان ملل متحد (UNCTAD)[10] و امثال آنها مي­باشد. ايتن كلمانته[11] نخستين رئيس اين سازمان كه سابقاً وزير بازرگاني كشور فرانسه بوده است نقش موثري در ايجاد و استقرار اين سازمان جهاني داشت و تحت نظارت وي دبيرخانه بين­المللي سازمان در شهر پاريس تاسيس گرديد. وي همچنين در ايجاد ديوان بين­المللي داوري در سال 1923 نقش موثري داشته است. اتاق بازرگاني بين­المللي در طول عمر تشكيل خود در صحنه بازرگاني بين­المللي حضور چشمگيري داشته است. مانند اقدام اتاق بازرگاني در تهيه قواعد داوري و همچنين تاسيس يك ديوان داوري بين­المللي كه از سال 1923 صورت گرفت اقدام موثر و مفيدي در سطح جهاني بوده است. هزاران داوري براساس قواعد اين اتاق صورت گرفته است. به خاطر شيوه نظارت ديوان بين­المللي داوري اتاق بازرگاني بر داوري­ها مي­توان گفت سيستم داوري اتاق بازرگاني از اهميت خاصي برخوردار است.[12]

بند دوم: اهداف اتاق بازرگاني بين­المللي

هدف اصلي و محوري اتاق بازرگاني بين­المللي عبارت است از تسهيل مراودات بازرگاني، هماهنگي فعاليت­هاي تجاري و اقتصادي در سطح جهاني، رفع موانع و مشكلات آن، تقويت سيستم اقتصاد بازار بر مبناي رقابت آزاد، تسريع و روان­سازي مبادلات تجاري با تاكيد بر نقش بخش خصوصي، هماهنگي و يكسان­سازي عرف­ها و رويه­هاي تجاري در زمينه­هاي مختلف و سرانجام حفظ منافع دست­اندركاران تجارت و بازرگاني بين­المللي در كشورهاي جهان. گر چه هدف و محور همه اين فعاليت­ها و اقدامات، بخش خصوصي اقتصادي مي­باشد كه اتاق خود را در برابر آنها مسئول مي­داند، اما هر گاه لازم باشد اتاق با بخش­هاي دولتي تجاري و اقتصادي در كشورهاي مختلف نيز همكاري و هماهنگي لازم را به عمل مي­آورد. از آنجا كه اتاق بازرگاني بين­المللي، بزرگ­ترين و موثرترين سازمان بين­المللي است كه محل تجمع بخش خصوصي كشورهاي مختلف با هر گونه نظام اقتصادي است، مورد توجه خاص سياست­گزاران و رهبران اقتصادي و سياسي جهان مي­باشد، به نحوي كه پس از تشكيل سازمان تجارت جهاني (1994)، اتاق بازرگاني بين­المللي در كليه برنامه و طرح­هاي سازمان يادشده مستقيم مشاركت دارد و مستمر مورد مشورت قرار مي­گيرد.

اتاق بازرگاني بين­المللي براي تحقق اهداف خود طرح­ها و برنامه­هاي گوناگوني را متناسب با نيازها و درخواست­ها، به اجرا مي­گذارد. براي شناخت اين نيازها و مشكلات و يافتن راه­حل­ها و تهيه طرح­ها و برنامه­ها نيز با تجار و بازرگانان بخش خصوصي و به ويژه با اتاق­هاي بازرگاني كشورهايي كه كميته ملي اتاق در آنها تشكيل شده در تماس مي­باشد و تبادل نظر مي­كند. در برخي زمينه­هاي تخصصي نيز اتاق بازرگاني بين­المللي ابتكارهاي خاصي ارايه كرده يا برنامه­هاي منحصر به فردي را اجرا نموده است. يكي از اين ابتكارها و برنامه­هاي مهم اتاق براي تحقق اهداف آن، تاسيس نظام داوري اتاق بازرگاني بين­المللي بوده است.[13]

بند سوم: ساختار اتاق بازرگاني بين­المللي

اتاق بازرگاني بين­المللي به موجب اساس­نامه­اي اداره مي­شود كه در سال تاسيس آن (1919) به تصويب «شوراي جهاني» اتاق رسيده است. مقر و محل اصلي اتاق بازرگاني بين­المللي در پاريس است، اما هيچ گونه ارتباطي با كشور فرانسه ندارد و چنان كه اشاره شد، يك سازمان بين­المللي خصوصي و غير دولتي مستقل (NGO) محسوب مي­شود.

بالاترين مقام اجرايي اتاق، رئيس آن است كه از بين شخصيت­هاي تجاري موجه و معتبر در بخش خصوصي و توسط «شوراي جهاني» اتاق انتخاب و منصوب مي­شود و هم اكنون يك بازرگان لبناني (آقاي عدنان قصار) مقيم پاريس است. «شوراي جهاني» عالي­ترين مرجع تصميم­گيري و سياست­گذاري اتاق است و در واقع مجمع عمومي اتاق به شمار مي­رود. «شوراي جهاني» متشكل از هيات نمايندگان بخش خصوصي در كشورهاي مختلف است كه از طريق «كميته ملي» اتاق در هر كشور معرفي مي­شود. ركن ديگر اتاق «هيات اجرايي» (هيات رئيسه) است كه مي­تواند تا 30 عضو داشته باشد و در حال حاضر 25 عضو دارد. اعضاي هيات اجرايي با پيشنهاد رئيس اتاق و تصويب «شوراي جهاني» آن به مدت سه سال منصوب مي­شوند و وظيفه آن اجراي مصوبات و تصميمات اين شورا است. «دبيرخانه بين­المللي» ركن ديگر از سازمان اتاق است كه كار آن ايجاد هماهنگي بين بخش­هاي مختلف اتاق و نيز انجام ارتباطات اتاق با اعضا و سايرين است.

ساختار مياني اتاق بازرگاني مشتمل است بر كميسيون­هاي تخصصي، گروه­هاي كاري تخصصي و واحدهاي سازماني مستقل. كميسيون­هاي مختلف مهم­ترين واحد سازماني اتاق است كه هر كدام عهده­دار بررسي و مطالعه در يكي از عرصه­هاي تجارت بين­المللي مي­باشند و زير نظر دبيرخانه فعاليت مي­كنند اعضاي كميسيون­هاي اتاق بازرگاني از بين متخصصان رشته­ي مربوط انتخاب مي­شوند و زير نظر دبير كميسيون انجام وظيفه مي­كنند. افزون بر اين، گروه­هاي كاري تخصصي نيز برحسب نياز تشكيل مي­شود كه كار آنها انجام پروژه­هاي تحقيقاتي است. واحدهاي سازماني مستقل كه در داخل چارچوب اتاق ايجاد شده­اند وظايف و اختيارات گسترده­تري دارند و هر يك در يكي از حوزه­هاي مربوط به تجارت بين­الملل فعال مي­باشند. واحدهاي سازماني به صورت مستقل و دايمي تشكيل شده­اند، در حالي كه گروه­هاي كاري پس از انجام كار يا پروژه­ي مربوط، منحل مي­شوند.

ICC داراي 15 كميسيون مي­باشد. اين كميسيون­ها متشكل از كارشناسان برجسته با مليت­هاي مختلف­اند و به صورت دوره­اي جلساتي در پاريس يا محل­هاي ديگر جهان تشكيل مي­دهند و سياست­هاي بازرگاني را در زمينه­هاي مختلف تدوين مي­كنند و به سازمان­هاي بين­المللي و دولت­ها پيشنهاد مي­نمايند. كميته­هاي ملي نيز مي­توانند برحسب علاقه و توجهي كه به موضوعات مورد رسيدگي دارند به اين جلسات نماينده بفرستند. 15 كميسيون ICC در بخش­هاي زير مشغول به فعاليت هستند:

ضد فساد مالي Anti corruption
داوري Arbitration
شيوه و عملكرد فنون بانكداري Banking Technique Practice
تجارت در جامعه Business in Society
مقررات و رويه­هاي بازرگاني Commercial Law and Practice
رقابت Competition
گمرك و مقررات تجارت Customs and Trade Regulation
تجارت الكترونيك، فن­آوري اطلاعات و مخابرات E-Business، IT and Telecoms
محيط زيست و انرژي Environment and Energy
خدمات مالي و بيمه Financial Services and Insurance
مالكيت فكري Intellectual Property
بازاريابي و تبليغات Marketing and Advertising
ماليات Taxation
سياست تجاري و سرمايه گذاري Trade and Investment policy
حمل و نقل و خدمات پشتيباني Transport and logistics

اعضاي ICC در بيش از 90 كشور دنيا يك ساختار رسمي براي اين سازمان ايجاد كرده­اند كه به آن كميته­هاي ملي مي­گويند. در كشورهايي كه كميته ملي وجود ندارد سازمان­ها يا شركت­هايي مانند اتاق­هاي بازرگاني يا انجمن­هاي صنعتي مي­توانند مستقيم به عضويت درآيند. ICC از طريق شبكه كميته­هاي ملي به دولت­ها مرتبط مي­گردد.[14]

گفتار پنجم: كميته ايراني اتاق بازرگاني بين­المللي (ICC Iran) و اركان آن

كميته ايراني اتاق بازرگاني بين­المللي در سال 1342 در ايران آغاز به كار كرد و پس از يك دوره وقفه كوتاه پس از سال 1357، در سال 1364 دوباره فعاليت خود را آغاز نمود. در ابتداي فعاليت دوره جديد، چهار كميسيون «شيوه و عملكرد بانكداري»، «حمل و نقل و خدمات پشتيباني»، «بيمه» و «امور حقوقي و داوري» هر يك به سرپرستي يكي از متخصصان برجسته آن حرفه و عضويت اعضاي كميته ايراني ICC آغاز به كار كرد. كميته ايراني ICC در ايجاد ارتباط گسترده بين كميسيون­هاي خود با كميسيون­هاي معادل در پاريس از يك طرف و ايجاد ارتباط بين اعضاي هر كميسيون از سوي ديگر و همچنين انتقال اطلاعات ICC به آنان و به دولت و همچنين انتقال ديدگاه اعضاي ايراني به ICC، فعاليت مي­نمايد.

در سال 1385 دو كميسيون جديد در كميته ايراني تحت عناوين «تجارت الكترونيكي، فناوري اطلاعات و مخابرات» و «خدمات مالي» هر يك به سرپرستي يكي از اعضاي هيات علمي دانشگاه­ها آغاز به كار كرده است و خدمات گسترده­اي را در دو زمينه فوق، كه در چند سال كنوني در جهان گستردگي بسياري پيدا كرده، در اختيار اعضا مي­گذارد. همچنين از اواخر سال 1387، كميسيون جديد «محيط زيست و انرژي» تاسيس شد و با حضور شركت­هاي مرتبط با انرژي و محيط زيست از جمله شركت ملي نفت ايران و... فعاليت خود را آغاز كرده و حضور جدي در كميسيون معادل در پاريس را پايه­گذاري كرده است.

كميته ايراني ICC تلاش نموده است اعضاي خود را ترغيب نمايد تا در جلسات كميسيون­هاي پاريس و يا در سمينارها و كنگره­هاي ICC كه در نقاط مختلف جهان برگزار مي­گردد، شركت نمايند. حضور كارشناسانه دبيران كميسيون­ها و اعضاي آنان در فعاليت­هاي ICC باعث گرديده كه كميته ايراني در منطقه خاورميانه يكي از كميته­هاي ملي بسيار فعال ICC قلمداد شود.

برگزاري جلسات كميسيون­ها، برگزاري سمينارها و دوره­هاي آموزشي تخصصي، انتشار اخبار و اطلاعات مربوط به اتاق بازرگاني بين­المللي (ICC)، ترجمه و چاپ و انتشار كتب منتشره توسط ICC، ارايه خدمات مشورتي به اعضا و... از جمله فعاليت­ها و خدمات ديگر كميته ايراني ICC به شمار مي­آيند.[15]

اركان كميته ايراني اتاق بازرگاني بين­المللي (ICC Iran)

مطابق با اساس­نامه كميته ايراني ICC، اعضاي كميته ايراني، مجمع عمومي را تشكيل مي­دهند و شوراي كميته ايراني (متشكل از 24 عضو) از بين اعضاي كميته ايراني و براي مدت سه سال با اكثريت نسبي آرا انتخاب مي­شوند. هيات رئيسه كميته ايراني مركب از هشت نفر مي­باشد كه توسط شوراي كميته ايراني براي مدت دو سال با اكثريت نسبي آرا انتخاب مي­گردند. دبير كل كميته ايراني به پيشنهاد رئيس كميته ايراني و تاييد هيات رئيسه براي مدت دو سال برگزيده مي­شود.[16]

[1] . ساعد، نادر، مرجع حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني، پايان نامه، دانشگاه تهران.

[2] . ساعد، نادر، مرجع حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني، همان.

[3] . ساعد، نادر، مرجع حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهاني، همان.

[4] . نيكبخت، حميدرضا، داوري تجاري بين­المللي «آيين داوري»، همان، ص 74.

[5] . نيكبخت، حميدرضا، داوري تجاري بين­المللي «آيين داوري»، همان، ص 76.

[6] . International chamber of commerce

[7] . Non Government organization

[8] . World trade organization

[9] . organization for Economic cooperation and Development

[10] . United Nations council for Trade and TDevelopment

[11] . Etienne Clemente

[12] . محبي، محسن، نظام داوري اتاق بازرگاني بين­المللي، انتشارات كميته ايراني اتاق بازرگاني بين­المللي، چاپ اول، 1380، صص 20-19.

[13] . محبي، محسن، نظام داوري اتاق بازرگاني بين­المللي، همان، ص 19.

[14] . محبي، محسن، نظام داوري اتاق بازرگاني بين­المللي، همان، ص 21.

[15] . محبي، محسن، نظام داوري اتاق بازرگاني بين­المللي، همان، ص 24.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۱۸:۰۷ توسط:پايان نامه موضوع:

معرفي شيوه­هاي جايگزين يا غيرقضايي حل و فصل اختلافات

 

گفتار اول: مفهوم شيوه­هاي جايگزين حل و فصل اختلافات (ADR)[1]

شيوه­هاي جايگزين يا غيرقضايي حل و فصل اختلاف كه اختصارا «آي. دي. آر» ناميده مي­شود به همه روش­هايي اطلاق مي­شود كه حل و فصل اختلاف در خارج از دادگاه صورت مي­گيرد. در اين شيوه­ها كه از آنها به «عدالت خصوصي» نيز تعبير شده است اختلافات به وسيله شخص يا اشخاص ثالثي كه معمولا به وسيله طرفين اختلاف انتخاب مي­شوند و مطابق با روش و آيين رسيدگي مورد توافق طرفين حل و فصل مي­شود. هر چند استفاده از روش­هاي غيررسمي حل اختلاف و به كارگيري داور و ميانجي و روش كدخدا منشي و سازش براي حل نزاع­ها حتي پيش از شكل­گيري دولت و سازمان قضايي امري معمول و متداول بوده است و سابقه و قدمت بيشتري از شيوه رسمي و دادگاهي حل اختلاف دارد اما استفاده از شيوه­هاي جايگزين حل و فصل اختلاف به گونه­اي كه داراي قواعد و مقررات مشخص باشد و در چارچوب مؤسسات خاصي مورد ترويج و تشويق قرار گرفته و به عنوان جايگزين شيوه دادگاهي و رسمي حل اختلاف مطرح باشد و در كل آنچه امروزه به نام «آي. دي. آر» مي­شناسيم چند دهه­اي (از دهه 1970 به بعد) است (7) كه مرسوم شده و انتخاب آن به عنوان روش حل اختلاف روز به روز طرفداران بيشتري پيدا مي­كند. فوايد متعددي كه استفاده از «آي. دي. آر» در بر دارد دولت­ها را مجاب كرده است كه با اتخاذ تدابير و انجام اقداماتي از جمله وضع و اصلاح قوانين و مقررات و تاسيس مؤسسات مربوط بستر مناسبي را جهت رواج و استفاده بيشتر از شيوه­هاي جايگزين حل اختلاف فراهم سازند. مؤسسات متعددي در زمينه «آي. دي. آر» (به ويژه تحت عنوان مؤسسات و مراكز داوري و ميانجي گري) تأمين شده است كه در سطح ملي و بين­المللي فعاليت مي­كنند.

روش هاي حل اختلاف جايگزين (Alternative Dispute Resolution) كه به اختصار ADR ناميده مي شود، امروزه به نحو فزاينده در اكثر كشورهاي دنيا به عنوان ابزار موثري جهت حل و فصل اختلافات ميان اشخاص بكار مي رود. منظور از روش هاي حل اختلاف جايگزين ADR عبارت است از هر آيين و روشي جهت حل و فصل دعاوي ميان اشخاص به استثناي دادرسي قضايي ، نظير داوري و ميانجيگري. بنابراين طبق اين تعريف ADR، به غير از طرح دعوي در دادگاه ها، كليه روش هايي را كه جهت حل و فصل اختلاف ميان اشخاص به كار مي رود، دربر مي گيرد. برخي صاحب­نظران بر جنبه اختياري روش هاي حل اختلاف جايگزين تاكيد داشته و تعريف محدودتري از آن ارايه داده اند كه شامل داوري نمي شود چرا كه ماحصل فرآيند داوري ـ كه همانا راي داور يا هيات داوري است ـ اختياري نبوده و همانند احكام قضايي الزام آور است به عبارت ديگر اين گروه ADR را مخفف عبارت Amicable Dispute Resolution يعني «حل و فصل دوستانه اختلاف » دانسته و آن را شامل روش هايي كه با صدور راي لازم الاتباع فصل خصومت مي كنند، نمي دانند. بدون اينكه خود را وارد اين بحث كنيم كه كدام ديدگاه صحيح يا بهتر است ، ما ديدگاه اول را پذيرفته و ADR را در مفهوم وسيع خود به معني روش هاي حل اختلاف جايگزين بكار مي بريم .

مزاياي زيادي براي روش هاي حل اختلاف جايگزين برشمرده اند كه اهم آن عبارتند از:

۱. كم هزينه بودن : يعني در بيشتر كشورهاي جهان طرح دعوي در محاكم و تشريفات دادرسي قضايي معمولاً براي هر دو طرف دعوي پرهزينه است اما در روش هاي جايگزين برحسب نوعِ روشِ انتخابي طرفينِ اختلاف ، هزينه ها متفاوت بوده و معمولاً در مقايسه با دادگاه ها بسيار كم هزينه تر است .

۲. انعطاف پذيري و سرعت : برخلاف دادرسي قضايي كه دادگاه ها ملزم به پيروي از تشريفات قانوني و آيين دادرسي بوده و اين تشريفات ، كه خود موضوعيت داشته و براي تضمين عدالت واجد اهميت اساسي است ، اغلب طولاني ، زمان­بر و خشك و غيرقابل انعطاف است حال آن كه در روش هاي جايگزين ، طرف ها و يا اشخاصي كه به فصل اختلاف مي پردازند، تابع هيچ تشريفاتي نيستند مگر آنچه كه خود تعيين كنند. به همين علت سرعت و انعطاف پذيري يكي از مهمترين مزاياي غيرقابل انكار روش هاي جايگزين است .

۳. كارآيي و اطمينان : با توجه به نقش اراده طرفين دعوي در تعيين فرآيند، آيين و تشريفات حل و فصل اختلاف ، و فرد يا افرادي كه به حل اختلاف مي پردازند و نيز منشاء ارادي ماحصل اين فرآيند، بايد گفت كه اولاً برخلاف قضات دادگاه ها كه طرفين اختلاف كوچك­ترين نقشي در تعيين ايشان نداشته و حتي شناختي از وي و صلاحيت هاي علمي و اخلاقي او ندارند، داوران و يا اشخاصي كه به ميانجيگري و سازش مي پردازند، منتخب مستقيم و يا با واسطه ، طرفين دعوي و مورد وثوق آنها بوده و بنابراين به جهت نقش فعال طرفين در كل فرآيند رغبت بيشتري به اجراي نتيجه و ماحصل آن (اعم از راي داوري ، سازش نامه و غيره ) دارند.

مزاياي يادشده بالا منجر به اقبال روزافزون اشخاص به ويژه تجار و شركت ها، كه به علت ماهيت فعاليت هايشان بيشتر درگير اختلافات حقوقي هستند، به روش هاي جايگزين در حل و فصل اختلافات ، گرديده است . به ويژه در اختلافات ناشي از معاملات تجاري بين المللي كه طرفين به علت ناآشنايي و بدبيني به سيستم قضايي كشور متبوع طرف دعوي علاقه اي به حضور در دادگاه خارجي ندارند، روش هاي حل اختلاف جايگزين از اهميت بسياري برخوردارند. استفاده از روش هاي جايگزين ممكن است به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد پيش بيني شود كه در اين صورت انجام آن براي طرفين الزامي است به همين علت اين نوع روش را مي توان آيين اجباري جايگزين ناميد چراكه طرفين طبق تعهد قراردادي خود ملزم به طي آن فرآيند مي باشند هرچند كه در نهايت الزامي به تبعيت از نتيجه آن (مثلاً نظريه ميانجي ) نداشته باشند. در مقابل آن آيين اختياري جايگزين وجود دارد كه طرفين پس از بروز اختلاف بر سر آن توافق كرده و درصدد حل اختلاف خود از طريق روش هاي جايگزين برمي آيند. استفاده از آيين هاي حل اختلاف جايگزين از جمله داوري در قراردادها و اختلافات ناشي از آن در بيشتر كشورها (به ويژه كشورهاي توسعه يافته ) كاملاً متداول است اما اين وضعيت در خصوص دعاوي خسارات و اختلافات ناشي از ضمان قهري كاملاً متفاوت است ، زيرا كه اصولاً اين دعاوي منشاء، قراردادي نداشته و قابل پيش بيني نبوده و بنابراين طرفين دعوي مي بايست پس از بروز اختلافات آن را به يكي از طرق جايگزين ، حل و فصل كنند. متاسفانه در حالي كه در بادي امر به نظر مي رسد كه در كشورمان اقبال مردم به آيين هاي حل اختلاف جايگزين براي پرهيز از مراجعه به محاكم علي الاصول بيش از ساير كشورها باشد، اما در كمال تعجب چنين نبوده و استفاده از اين آيين ها چندان ميان مردم كشورمان رواج ندارد و يا حداقل تاثير چنداني ندارد، زيرا دادگاه ها با حجم انبوهي از پرونده ها و دعاوي كه هر روز به خيل آن افزوده مي شود روبرو هستند و عملاً دادگاه ها به علت كمبود منابع مالي و انساني ، عدم تخصص و تراكم پرونده ها زمين گير شده اند. عليرغم گذشت حدود پنج سال از اصلاحات قضايي ، به نظر مي رسد راه درازي در پيش است كه اين خود مي تواند به عنوان مهمترين عامل و پتانسيل جهت توسعه و استفاده روزافزون از آيين هاي حل اختلاف جايگزين در كشور باشد كه متاسفانه تاكنون عليرغم نارضايتي مردم از مشكلاتي نظير ازدحام در دادگاه ها، اطاله دادرسي ، فساد اداري و بعضاً ضعف كيفي و علمي آرا به نظر مي رسد كه مردم همچنان خود را ناگزير از طرح دعوي در محاكم ديده و هنوز آگاهي كافي از امكان حل و فصل موثر دعاوي بدون مراجعه به دادگاه ندارند.

در راستاي اجراي اصلاحات قضايي و در جهت رفع معضلات يادشده و با هدف كاهش تراكم پرونده ها در دادگاه ها، شوراهاي حل اختلاف به عنوان نهاد متولي اجرا و گسترش آيين حل اختلاف جايگزين با صلاحيت هاي اجباري و اختياري ايجاد شدند. برخي روش­هاي جايگزين حل و فصل اختلاف به اختصار به شرح زير مي­باشد:

بند اول: مذاكره Negotiation

روشي است كه در آن شركت كنندگان تلاش مي­كنند كه در خصوص موضوعات مورد اختلاف يا در خصوص اختلافات احتمالي به يك تصميم مشترك برسند. ساده­ترين روش حل و فصل اختلاف مذاكره طرفين اختلاف يا مشاوران آنها است. چرا كه طرفين نقاط قوت و ضعف اختلاف را بهتر از هر كسي ديگر مي­دانند. اگر در جريان مذاكره لازم باشد مي­توانند بسته به موضوع از راهنمايي و مشاوره كارشناسان مختلف مانند وكلا، حسابداران، مهندسين و ساير متخصصان استفاده كنند. نكته اين است كه شيوه مذاكره تنها در صورتي مي­تواند به موفقيت بيانجامد كه طرفين اختلاف از توانايي­هاي علمي و فني لازم براي حل و فصل اختلاف برخوردار باشند. در اغلب موارد چنين توانايي در طرفين يافت نمي­شود. ممكن است طرفين وقت و هزينه زيادي صرف مذاكره كنند اما در نهايت به نتيجه نرسند و چاره را در توسل به روش­هاي ديگر حل و فصل اختلاف ببينند. عكس اين قاعده نيز صادق است. يعني طرفين مي­توانند در ابتدا يكي از شيوه­هاي حل و فصل اختلاف مانند داوري را برگزينند و قبل از صدور راي با مذاكره به توافق مرضي­الطرفين برسند.

در قراردادهاي طولاني مدت معمولا طرفين شرطي در قرارداد مقرر مي­كنند كه در صورت اختلاف از طريق مذاكره به حسن نيت به حل آن خواهند پرداخت. چنين شرطي داراي ابهاماتي است. معلوم نيست چه كسي بايد مذاكره را آغاز كند؟ چه مدت بايد طول بكشد؟ چگونه بايد حسن نيت طرفين احراز شود؟ به دليل همين ابهامات يكي از قضات انگليس در سال 1992 در پرونده­اي اظهار داشت:

«توافق به مذاكره، مانند توافق براي توافق كردن در آينده [قول]، غير لازم­الاجرا است... به دليل اين كه از تعيين لازم برخوردار نيست...».

با اين حال در حال حاضر دادگاه­هاي انگليس با ديد مثبت به شرط مذاكره نگاه مي­كنند و مانند سيستم­هاي حقوقي استراليا و آمريكا مذاكره را به عنوان يكي از طرق حل و فصل اختلاف به رسميت مي­شناسند، به ويژه وقتي مذاكره با تشريفات مناسب به عنوان يكي از طرق جايگزين حل و فصل اختلاف انجام مي­شود. [2]

بند دوم: ميانجيگري Medcation

ميانجيگري در لغت به معناي وساطت و واسطه شدن ميان دو نفر براي رفع اختلاف آنها و در اصطلاح به عنوان يكي از شيوه­هاي ADR مي­باشد.

ميانجيگري روشي است كه در آن يك شخص ثالث بي­طرف، به نام ميانجي، مذاكرات طرفين را تسهيل مي­بخشد تا آنها را در رسيدن به توافق ياري دهد. شيوه ميانجيگري بايد سريع، ارزان و محرمانه باشد. در اين شيوه طرفين تنها در جستجوي استحقاقات حقوقي خودشان نيستند، يعني تمام همت طرفين فقط اين نيست كه ببينند از نظر قوانين حقشان چيست و بايست به آن برسند، بلكه تشويق مي­شوند فراتر از اختلاف فيمابين فكر كنند. به عنوان مثال، در جايي كه ممكن است طرفين در پروژه­هاي آتي با هم كار كنند، يكي از طرفين مي­تواند در خصوص اختلاف فعلي امتيازاتي به طرف مقابل بدهد تا اختلاف حل شود و در مقابل توافق كند تا در طرح­هاي آتي از تخفيف­ها و امتيازاتي بهره­مند شود. اين در جايي سودمند است كه رابطه طرفين به طور غيرقابل برگشت نگسسته باشد.

مثالي كه براي ترسيم ميانجيگري مناسب است اين است كه فرض كنيد اختلاف طرفين بر سر مالكيت يك محموله از پرتقال است. بهترين ميانجيگري اين است كه ميانجي جريان ميانجيگري را به نحوي اداره كند كه هر دو طرف به خواسته خود برسند. در اين مثال يك حالت مطلوب اين است كه يكي از طرفين پرتقال­ها را به خاطر آبش بخواهد و طرف ديگر به خاطر پوستش! در اين صورت هر دو طرف از روند ميانجيگري رضايت خواهند داشت. اين عمل به روش برد ـ برد مشهور است.

ميانجيگري كلمه­اي شايع و تازه­اي در تجارت منطقه اروپاي غربي است و استفاده از آن از سوي جامعه صنعتي مورد استقبال واقع شده و مورد تاييد قرار گرفته است. اين شيوه به طرفين اين امكان را مي­دهد كه حتي پس از اين كه روند ميانجيگري به پايان رسيده است، كار با يكديگر را همچنان ادامه دهند. هدف از ميانجيگري رهيدن از ذهنيت «برد/باخت» است. هيچ يك از طرفين با ديد برنده يا بازنده به ديگري نگاه نمي­كند. آنچه لازم است تسهيل امكان گفتگو با همه طرفين ديگر درگير در اختلاف است تا اطمينان حاصل شود كه اختلاف بالا نمي­گيرد.

در پاسخ به رشد قابل توجه استفاده از شيوه ميانجيگري به عنوان يكي از شيوه­هاي جايگزين حل و فصل اختلاف، كميسيون اروپا در اكتبر 1999 برگ سبز مربوطه به توسعه ميانجيگري تجاري در قلمرو اتحاديه اروپا منتشر كرد. اين برگ سبز به دليل كارهاي انجام شده توسط مركز حل و فصل كارآمد اختلاف و چهار نهاد ميانجيگري از فرانسه، هلند، ايتاليا و بروكسل معرفي شد. آنسيترال نيز به تازگي پيش­نويس قانون نمونه راجع به ميانجيگري/سازش را تهيه كرده است. [3]

بند سوم: سازش Conciliation

سازش همانند ميانجيگري روشي است با مصاحبه كه در ان گفتگوهاي سازش­گر و طرفين اختلافات طرفين حل و فصل مي­شود. بين ميانجيگري و سازش، در صورت وجود، تفاوت اندكي وجود دارد. در انگلستان تصور مي­شد كه اگر بين ميانجيگري و سازش تفاوتي وجود داشت اين تفاوت مربوط به اين بود كه آيا فرد تسهيل كننده در صورت عدم موفقيت فرآيند حل و فصل اختلاف به طرق ديگر پيشنهادي كرده است يا نه. اگر پيشنهادي شده است در اين صورت از شيوه حل و فصل اختلاف عموما به عنوان سازش ياد مي­شد، در حالي كه اگر هيچ پيشنهادي نمي­شد از روند به عنوان ميانجيگري نام برده مي­شد. در عمل نيز حقوقدانان كامن­لا از اصطلاح ميانجيگري استفاده مي­كنند و حقوقدانان نوشته از اصطلاح سازش. با اين حال در خصوص اين كه چگونه مي­توان ميانجيگري و سازش را به طور جداگانه تعريف كرد، بين نويسندگان توافقي وجود ندارد. [4]

بند چهارم: كارشناسي

حضور كارشناسان با دانش ويژه در امور فني، حقوقي، مالي و ساير زمينه­ها مي­تواند در وضعيت­هاي مختلف مفيد واقع شود. مركز كارشناسي بين­المللي اتاق بازرگاني با ارايه سه نوع خدمت متفاوت «معرفي كارشناسان، انتصاب كارشناسان و اداره جريان كارشناسي» به اين نياز پاسخ مي­دهد. انتصاب كارشناسان صالح به ويژه در زمينه بين­المللي كاري ظريف است. موقعيت ممتاز اتاق در قلب سازمان تجاري بين­­المللي براي ايفاي اين نقش به آن جايگاه خوبي اعطا كرده است. «مركز» كارشناسان را معرفي و منصوب مي­نمايد تا نظرات خود را بر موضوعات گسترده از محاسبات و موضوعات قراردادي گرفته تا ارزيابي تجهيزات صنعتي، ارايه نمايند. دنياي تجارت نيازمند صنعت كارشناسي است و از زماني كه مركز كارشناسي بين­المللي اتاق در سال 1976 ايجاد گرديد تا كنون توسعه بسياري پيدا كرده است. همين امر لازم نموده تا به صورت دوره­اي قواعد كارشناسي كه توسط مركز اجرا مي­شود بازنگري گردد. قواعد فعلي كه از اول ژانويه 2003 لازم­الاجرا شد جايگزين مقررات قبلي 1993 شده و انعطاف و شفافيت بيشتري در فرآيند رسيدگي به وجود آورده است. هر يك از خدمات سه گانه مركز به روشني مشخص و به صورت نظام­مند توصيف شده­اند و دو ضميمه هم در خصوص هزينه­هاي آن وجود دارد. كارشناسي اتاق قسمتي از خدمات گسترده­اي است كه به منظور تسهيل روابط تجاري بين­المللي مي­شود. كارشناسي مي­تواند در زمينه­هاي مختلفي از جمله براي رفع بلاتكليفي و ابهام در فعاليت­هاي تجاري كمك به حل و فصل دوستانه اختلافات و يا در ارتباط با دعوايي كه در داوري طرح شده به كار گرفته شود. خدمات كارشناسي چه به صورت مستقل و چه به عنوان نقش تكميل كننده ساير روش­هاي حل اختلاف هر دو ارزشمند است. در مواردي كه موضوع از طريق مرجع داوري كه براساس قواعد داوري اتاق عمل مي­كند به كارشناسي ارجاع شود در مقررات اصلاحي كارشناسي پيش­بيني شده كه از هزينه غيرقابل استرداد براي معرفي كارشناس صرف نظر مي­شود. در خصوص تقاضا نظر كارشناسي، اگر دعوي به موضوعات كيفي و فني مربوط گردد طرفين ممكن است راضي شوند كه دعوي را از طريق نظر يك كارشناس حل و فصل نمايند. در اين چنين موردي طرفين بايد صريحا موافقت كنند كه نظر كارشناس براي آنها الزام­آور است.

بند پنجم: ارزيابي بي­طرفانه Neutral Evaluation

ارزيابي بي­طرفانه روشي است كه طبق آن طرفين دلايل و ادعاهاي خود را در خصوص موضوع مورد اختلاف به يك كارشناسي بي­طرف ارايه مي­كنند و كارشناس مزبور دلايل و ادعاي طرفين را ارزيابي مي­كند و سپس پيش­بيني مي­كند كه دادگاه چگونه در خصوص مورد اختلاف تصميم خواهد گرفت. در روشي كه مي­توان آن را جز شيوه ارزيابي بي­طرفانه تلقي كرد چنانچه اختلاف دربردارنده موضوعي تخصصي باشد كه مستلزم كارشناسي است و آن موضوع علت اصلي اختلاف و مانع از حصول توافق ميان طرفين باشد. طرفين ممكن است توافق كنند كه يك كارشناس بي­طرف راجع به موضوع اتخاذ تصميم نمايد كه نظر كارشناس براي آنها الزام­آور باشد. به عنوان مثال چنانچه اختلاف در خصوص ارزش موضوع يا مورد معامله باشد يا اختلاف در خصوص امور داخلي يك موسسه تجاري باشد همانند اختلاف موسسه با كاركنان آن در مورد حقوق استخدامي يا مطالبات آنها دخالت كارشناس بي­طرف كه در موضوع مورد اختلاف داراي تخصص مي­باشد مي­تواند به اختلاف طرفين پايان دهد. طرفين با حضور نزد كارشناس در خصوص موضوعات ماهوي و حكمي مورد اختلاف دلايل و ادعاهاي خود را ارايه كنند. در ارزيابي بي­طرفانه خواسته طرفين آن است كه يك نظريه غيرالزام­آور ارايه يا يك ارزيابي از موضوع اختلاف به عمل آيد. امر مورد اختلاف ممكن است يك مساله موضوعي باشد يا يك مساله حكمي يا مساله­اي فني مربوط به رشته­اي خاص. اين روش براي تغيير قرارداد يا اصلاح قرارداد نيز مورد استفاده قرار مي­گيرد. [5]

الف) اصول و قواعد مشترك ADR

هدف اصلي شيوه­هاي غيرقضايي حل و فصل اختلاف نيز همچون سيستم دادگاهي و قضايي حل اختلاف پايان دادن به اختلاف طرفين مي­باشد اما «آي. دي. آر» ويژگي­هاي خاصي دارد كه آن را از شيوه رسمي حل اختلاف متمايز مي­سازد. بدون توجه به تنوع شيوه­هاي جايگزين حل و فصل اختلاف مهمترين قواعد مشترك «آي. دي. آر» را مي­توان به شرح زير خلاصه نمود:

1ـ شيوه­هاي «آي. دي. آر» اصولا ارادي و اختياري است. ارجاع اختلاف و نحوه رسيدگي به اختلاف از جمله قانون حاكم بر ماهيت اختلاف و آيين دادرسي مبتني بر توافق و اراده طرفين مي­باشد. ممكن است با توافق طرفين، اختلاف بدون توجه به قانون و مطابق با انصاف با حل و فصل شود و به جز داوري نتيجه كار در ساير شيوه­ها الزام آور نيست مگر با توافق طرفين.

2ـ رسيدگي­هاي «آي. دي. آر» اصولا تك مرحله­اي است و جز در موارد خاص آراء صادر شده قطعي مي­باشد.

3ـ شخص يا اشخاص ثالث بي­طرفي كه براي حل اختلاف در «آي. دي. آر» فعاليت مي­كنند اصولا منتخب خود طرفين مي­باشند و از طريق راه­كارها و قواعد مختلفي تلاش مي­شود كه استقلال و بي­طرفي آنها حفظ شود.

4ـ روند حل اختلاف در «آي. دي. آر» توأم با مذاكره و گفتگوي طرفين است و حل اختلاف در فضايي دوستانه صورت مي­گيرد.

5ـ طرق جايگزين حل اختلاف به طور غيرعلني و محرمانه برگزار مي­شود و جز طرفين اختلاف، وكلاء و نمايندگان آنها اشخاص ديگر حق ورود و دخالت در جريان رسيدگي را ندارند. شخص يا اشخاص ثالث كه به عنوان قاضي حل اختلاف اقدام مي­كنند بايد قواعد رازداري و محرمانه ماندن را رعايت نمايند.

6ـ رسيدگي به اختلاف در دادگاه تا مشخص شدن نتيجه رسيدگي­هاي «آي. دي. آر» متوقف خواهد شد و دادگاه­ها تنها در موارد معدودي همانند صدور دستور موقت و قرار تأمين صلاحيت دارند.

ب) مزاياي استفاده از ADR

رجوع به «آي. دي. آر» فوايد متعددي براي طرفين اختلاف دربردارد كه فوايد مزبور به عنوان مشوق­هايي سبب مي­شود كه اشخاص اختلاف خود را خارج از دادگاه­ها و از طريق «آي. دي. آر» حل و فصل نمايند. از جمله مزاياي استفاده از «آي. دي. آر» مي­توان موارد زير را نام برد:

1ـ معمولا اختلافات در «آي. دي. آر» سريع­تر از دادگاه­ها حل و فصل مي­شود. زيرا اولا تراكم دعاوي و پرونده­ها كه در دادگاه­ها مشاهده مي­شود در «آي. دي. آر» وجود ندارد و ثانيا برخلاف طرفين و قضات دادگاه­ها كه بايد تشريفات كند و گاه پيچيده آيين دادرسي رعايت كنند در «آي. دي. آر» رسيدگي و تشريفات خاصي كه موجب كندي جريان حل اختلاف شود وجود ندارد و ثالثا اشخاص ثالث بي­طرفي كه جهت حل اختلاف به طرفين كمك مي­­كنند نوعا متخصص بوده و به عرف­هاي بازرگاني آگاهي دارند. رابعا مشكلات پيچيده و كند كننده تعارض قوانين در «آي. دي. آر» وجود ندارد. در كنار همه اينها تك مرحله­اي بودن رسيدگي­هاي «آي. دي. آر» سرعت حل اختلاف را افزايش مي­دهد.

2ـ اختلافات با هزينه كمتري حل و فصل مي­شوند. با اينكه حل اختلاف در «آي. دي. آر» نيز مستلزم پرداخت هزينه است اما اين هزينه­ها به طور كلي كمتر از هزينه­هايي است كه مراجع به دادگاه­ها براي طرفين دربر دارد.

بعضي از نويسندگان معتقدند كه در حال حاضر هزينه­هاي طرح دعوا و رسيدگي در«آي. دي. آر» كمتر از دادگاه­ها نبوده و در مواردي نيز بيشتر است. در پاسخ بايد گفت با در نظر گرفتن حل و فصل سريع اختلاف در «آي. دي. آر» و هزينه­هاي جانبي كه مراجعه به دادگاه­ها به طرفين تحميل مي­كند در مجموع حل اختلاف از طريق «آي. دي. آر» ارزان­تر و مقرون به صرفه­تر از مراجعه به دادگاه مي­باشند.

3ـ اختلافات به طور خصوصي محرمانه و غيرعلني رسيدگي شود. در پاره­اي از اختلافات يك طرف بنا به دلايلي تمايل ندارد كه اشخاص ثالث كه با طرفين و موضوع اختلاف هيچگونه ارتباطي ندارند از اختلاف آنها و اسناد و مدارك و اظهارات ارائه شده در طول رسيدگي مطلع شوند و خصوصي و محرمانه بودن «آي. دي. آر» اين امكان را براي طرفين فراهم مي­سازد.

4ـ برخلاف اجراي آراي دادگاه­ها در كشورهاي خارجي كه به علت تعارض با حاكميت داخلي كشور صادر كننده رأي و هم چنين دلايل ديگر با محدوديت­ها و مشكلاتي روبرو مي­باشد آراء صادر شده از طريق «آي. دي. آر» (داوري) با سهولت بيشتري اجرا مي­شود.

5ـ در «آي. دي. آر» اختلافات به وسيله شخص يا اشخاصي رسيدگي مي­شود كه اولا منتخب طرفين و مورد اعتماد آنها مي­باشند ثانيا نسبت به موضوع مورد اختلاف داراي تخصص مي­باشند كه به حل سريع و عادلانه اختلاف كمك مي­كند.

6ـ حل اختلاف در «آي. دي. آر» مبتني بر قواعد مورد توافق طرفين مي­باشد و طرفين اين اختيار را دارند كه قانون و قواعد مناسب را براي حل اختلاف خود گزينش كنند. همچنان كه مي­توانند با تكيه بر انصاف و بدون استناد به قانون اختلاف خود را به طور عادلانه حل نمايند.

7ـ اختلافات در محيطي دوستانه و توأم با همكاري طرفين حل و فصل مي­شود. غير از اينكه ارجاع اختلاف به يكي از شيوه­هاي «آي. دي. آر» با توافق و همفكري طرفين صورت مي­گيرد اصولا مذاكره و گفتگوي طرفين در جريان رسيدگي­هاي «آي. دي. آر» نقش مهمي را ايفا مي­كند و در بيشتر روش­هاي «آي. دي. آر» راه حل نهايي با توافق و رضايت هر دو طرف تنظيم مي­شود و در واقع اجراي عدالت با حفظ دولتي طرفين به ادامه روابط كاري و دوستانه طرفين در آينده كمك مي­كند.

8ـ در بعضي از موارد مي­توان جهت حل اختلاف يا پيشگيري از وقوع اختلاف از يكي از شيوه­هاي غيرقضايي حل اختلاف بهره گرفت در حالي كه در اين موارد رجوع به دادگاه­ها ميسر نمي­باشد همانند تكميل يا تجديدنظر در قرارداد.

9ـ تنوع شيوه­هاي جايگزين حل اختلاف به طرفين اين امكان را مي­دهد كه روشي مناسب براي حل اختلاف خود انتخاب نمايند. طرفين همچنين اين امكان را در اختيار دارند كه در صورت عدم حصول نتيجه به شيوه­اي ديگر متوسل شوند. در كنار تنوع شيوه­هاي «آي. دي. آر» انعطاف آنها نيز به حل سريع و عادلانه اختلاف كمك كرده و سبب مي­شود كه سرانجام راه حلي پيدا شود كه بهتر با نيازهاي طرفين تطبيق كند.

در كنار مزاياي متعددي كه استفاده از «آي. دي. آر» دربردارد معايبي نيز براي آن برشمرده­اند از جمله «آي. دي. آر» با ويژگي­هاي خاصي كه دارد زمينه سوء استفاده بعضي افراد را فراهم مي­سازد. زيرا در مواردي بعضي اشخاص كه هيچ حقي نداشته و شكست طرح دعوا را در دادگاه به خوبي پيش بيني مي­كند سعي مي­كنند از ويژگي محرمانه غيرتشريفاتي بودن «آي. دي. آر» و انعطاف آن سوء استفاده كرده و نفعي عايد خود گردانند كه البته اين ايراد چندان وارد نيست. زيرا گذشته از اينكه امكان طرح دعواي واهي در دادگاه نيز وجود دارد اشخاص ثالثي كه به عنوان قاضي حل اختلاف در «آي. دي. آر» فعاليت مي­كنند نوعا متخصص بوده و امكان به نتيجه رسيدن دعاوي واهي را به حداقل مي­رسانند. داور، ميانجيگر، سازشگر و... هر زمان به بي­حقي يكي از طرفين دعوا پي برد رسيدگي را پايان و رأي به بي حقي وي مي­دهند. وانگهي طرفين بودن رسيدگي­هاي «آي. دي. آر» نيز سبب مي­شود كه طرف مقابل دعواي واهي به راحتي تسليم خواسته اشخاص موصوف نشوند.

ايراد ديگري كه به «آي. دي. آر» وارد شده اين است كه به لحاظ خصوصي و محرمانه و غيرعلني بودن «آي. دي. آر» ارجاع اختلاف و رسيدگي و نتيجه كار در «آي. دي. آر» در معرض ديد و نظارت عمومي قرار نمي­گيرد و اين امر ممكن است هم به سوء استفاده طرف قوي­تر منجر شود و هم اينكه به زيان منافع عمومي جامعه باشد. به عنوان مثال چنانچه شخصي از به كار بردن كالاي معيوبي خسارت ديده باشد توليد كننده تنها خسارات همان مصرف كننده را جبران و پرداخت مي­كند در حالي كه دادگاه ممكن است براي حفظ منافع و سلامت عمومي دستور دهد توليد كننده بايد كليه عيوب كالاهاي از همان نوع را برطرف و حتي رأي به جمع آوري كليه كالاهاي عرضه شده صادر نمايد. در پاسخ مي­توان گفت كه در كشوري كه پاره­اي از دعاوي كه اهميت ويژه­اي بوده­اند و ارتباط آن با نظم عمومي زياد است بايد منحصرا از طريق دادگاه حل و فصل شود و قابل ارجاع به «آي. دي. آر» نمي­باشند (به عنوان مثال ماده 496 قانون آيين دادرسي دادگاه­هاي عمومي و انقلاب در امور مدني) و در مورد مثال ياد شده نيز بايد گفت چنانچه عيب كالا منحصر به يك يا چند كالا نبوده و بيشتر محصولات عرضه شده معيوب و خطر آفرين باشند معمولا مقامات عمومي از وضعيت مطلع شده و براي حفظ نظم عمومي وارد عمل شوند همچنان كه در غالب اوقات توليد كننده به خاطر حفظ شهرت خود نسبت به رفع عيوب از كالاهاي خطرناك و جبران خسارات مصرف كنندگان اقدام مي­كند.

رجوع به «آي. دي. آر» نه تنها براي طرفين دعوا فوائدي دارد مزايايي نيز براي دولتها دربردارد. نخستين امتيازي كه حل اختلافات در خارج از دادگاه­ها براي دولت­ها به دنبال دارد كاهش تراكم دعاوي و پرونده­ها در دادگستري است كه اين امر هم بار مالي دولت را كمتر مي­كند و هم سبب مي­شود دادگاه با دقت و سرعت بيشتري دعاوي طرح شده را رسيدگي نمايند و با حذف اطاله دادرسي و صحت بيشتر آراء موجبات رضايت اصحاب دعوا را فراهم كنند.

همچنان كه گفتيم ماهيت روابط و اختلافات تجاري به ويژه تجارت بين­المللي به گونه­اي است كه حل اختلافات از طريق «آي. دي. آر» و به خصوص داوري مناسبتر از مراجعه به دادگاه­هاست و در واقع تقويت و نهادينه شدن «آي. دي. آر» در يك كشور مي­تواند به رونق تجارت و مخصوصا تجارت بين­المللي در آن كشور كمك نمايد همچنان كه كشورهاي توسعه يافته كه در زمينه تجارت بين­المللي پيشرو مي­باشند داراي مراكز قوي در زمينه «آي. دي. آر» (داوري و ميانجي گري) هستند. و سرانجام اينكه «آي. دي. آر» بر جذب سرمايه­هاي خارجي نيز كه از عوامل رشد و توسعه كشورها و به ويژه كشورهاي توسعه نيافته به شمار مي­رود تأثير مهمي دارد. سرمايه گزاران خارجي در كشورهايي سرمايه­گذاري مي­كنند كه در كنار ساير بسترهاي لازم بتوانند اختلافات خود با اشخاص يا دولت ميزبان سرمايه را به طور قانوني از طريق نظام غيرقضايي حل اختلاف (داوري) حل و فصل نمايند.

امروزه استفاده از «آي. دي. آر» براي حل اختلافات از مرزهاي حقوق خصوصي گذر كرده و به قلمرو حقوق كيفري رسيده است. برخلاف مدل­هاي سنتي و كلاسيك عدالت كيفري (عدالت سزا دهنده كه ناظر به جرم است و عدالت بازپرورانه كه ناظر به بزهكار است) در عدالت ترميمي كه هدف اصلي جبران خسارات زيان ديده است تلاش مي­شود كه در چارچوب فرآيند مذاكره و مصالحه اختلاف بين بزه ديده و بزهكار حل و فصل شود. قاضي شخصا يا از طريق شخصي كه به عنوان تسهيل كننده يا ميانجيگر معين مي­نمايد زمينه مذاكره را به منظور جبران صدمات و خسارات ايجاد شده و در نتيجه حل و فصل اختلاف كيفري و صلح و سازش فراهم مي­نمايد.

گفتار دوم: داوري

بند اول: تعاريف

1) تعريف لغوي

در لغت به معني عمل داور، قضا، حكومت، حكم ديوان كرون، حكميت محاكمه كردن و يكسو نمودن ميان نيك و بد و حكم ميان دو خصم آمده است.

2) تعريف اصطلاحي

فعل داور است و داور كسي است كه سمت قضا در دستگاه دولتي ندارد اما در مرافعات بالقوه يا بالفعل رسيدگي قضايي كرده و فصل خصومت نموده و راي مي­دهد؛ در فقه آن را تحكيم گويند.

از داوري در رابطه با داوري بين­المللي تعاريف مختلفي شده و هر كس بر اساس ديدگاه­هاي حقوقي و وابستگي­هاي خود به قانونگذاري خاص تعريفي را ارايه نموده است. اما از آن ميان تعريف «پروفسور رنه داويد» در كتاب خود تحت عنوان داوري در تجارت بين­المللي جامع مي­باشد. به گفته وي «داوري عبارت است از شيوه­اي كه با استفاده از آن دو يا چند شخص حل مساله­اي را كه در آن ذينفع هستند به يك يا چند شخص ديگر داور يا داوران مي­سپارند كه اختيارشان در حل قضيه ناشي از يك قرارداد خصوصي است و بر اساس اين قرارداد تصميم­گيري مي­كنند بدون آن كه براي انجام اين وظيفه از جانب دولت به آنها تفويض اختيار شده باشد». و تعريف ديگري كه درخور توجه مي­باشد آن است كه در ماده 37 قرارداد سال 1907 لاهه راجع به حل مسالمت­آميز اختلافات بين­المللي منعكس است «هدف و موضوع داوري، حل اختلافات بين كشورها توسط داوران انتخابي خويش بر اساس احترام به مقررات حقوقي است».

بند دوم: شيوه­هاي داوري

از ديدگاهي داوري قضاوت است و جنبه دادگاهي دارد كه روشي است براي حل و رفع اختلافات كه در اين خصوص تصميم داور داراي خصيصه­اي مختوم است و ديگر قابل رسيدگي مجدد توسط يك مرجع قضايي يا داوري نيست و راي داور براي طرفين لازم­الاتباع است. البته بايد دانست اين امر مختوم بدان معني نيست كه راي داوري قابل تغيير نباشد، اما موارد تغيير محدود است به: يكي تفسير راي از جانب مرجع داوري صادر كننده راي و ديگر تجديد نظر در راي چنانچه در قرار حكميت اين امر پيش­بيني شده باشد. از ديدگاهي ديگر داوري جنبه قراردادي دارد در اينجا اختيار و قدرت داور ناشي از اراده طرفين است كه نسبت به موضوع داوري توافق كرده­اند. بايد دانست چنانچه هر طريقي توسط قانون يا دادگاه جهت حل اختلاف به طرفين تحميل شود ديگر موضوع تلقي نمي­شود و ديگر داوري با قضاوت توسط داوران و قضات دولتي متفاوت است چرا كه در نظام­هاي حقوقي جهان قضات داراي صلاحيت­هاي اصلي و ذاتي مي­باشند و قضات جزئي از حاكميت هستند در حالي كه داوري امر استثنايي است و طرفين با اراده آزاد بايد بر آن توافق كرده باشند.[6]

الف) داوري موردي

در داوري موردي يا اختصاصي همان گونه كه از نامش پيداست، ساختار داوري و چگونگي برگزاري آن مختص به دعوا و مورد مطروحه مي­باشد و با توافق طرفين و متناسب با دعواي آنها تعيين مي­شود. اين داوري تنها در خصوص آن دعوا مي­باشد و پس از پايان داوري، ساختار و قالب آن در پرونده مربوطه ضبط و بايگاني مي­شود و به طور معمول نيز در مورد يا دعواي ديگري قابل استفاده نيست. در اين نوع داوري طرفين چگونگي اجراي تمامي مراحل داوري از شروع تا صدور راي را پيش­بيني مي­كنند.

به عبارت ديگر طرفين يا قواعد شكلي مربوط به مراحل مختلف رسيدگي را خود طراحي و تدوين مي­كنند يا از قواعد داوري­هاي موجود به عاريه مي­گيرند.

اين قواعد شامل آيين يا تشريفات داوري، تعداد داوران و چگونگي تعيين يا نصب آنها، ترتيب ارايه مدارك و شهادت شهود، چگونگي زمان­بندي براي اداره و اجراي داوري و ساير موارد لازم براي بازتاب خصوصيات قرارداد موضوع دعوي خواهد بود.

در برخي موارد كه طرفين، داوري را براي حل اختلاف خود انتخاب مي­كنند، جزييات ساختار و چگونگي برگزاري اين داوري را تعيين نمي­كنند يا اين كه براي مثال تنها محل برگزاري را مشخص مي­نمايند. در چنين حالتي كه طرفين در مورد نوع داوري سكوت كرده­اند، داوري به شكل موردي خواهد بود. گر چه به طور معمول قانون يا قواعد داوري محل داوري بايد اعمال گردد تا جزييات و چگونگي برگزاري داوري معين شود.

خصوصيت ويژه­اي نوع داوري ان است كه از همه سازمان­هاي داوري مستقل است و قواعدي كه طرفين تعيين مي­كنند درباره همان دعوا و بين همان طرفين خواهد بود. قواعدي كه طرفين در اين نوع داوري مشخص مي­كنند با وجود اختلافات بين خود آنها، به عمل در مي­آيند و پس از پايان داوري و صدور راي نيز از بين مي­روند.

در داوري موردي سازمان يا موسسه داوري وجود ندارد كه روش تشكيل و كنترل جريان داوري مختص به خود را داشته باشد. به اين دليل، در اين نوع داوري طرفين از نهايت انعطاف­پذيري در توافق و تعيين جنبه­هاي شكلي برخوردارند. اين اختيار و آزادي تنها تابع قواعد آمره قانون محل داوري مي­باشد.

تدوين قواعد داوري موردي

همان گونه كه گفته شد قواعد داوري موردي ساخته و تنظيم شده توسط طرفين داوري است. بنابراين وقتي طرفين قصد دارند كه قواعد داوري مختص به دعواي خود را داشته باشند، بايد در خصوص جزييات اين قواعد و روي برگزاري اين داوري توافق نمايند. در وضع و تدوين اين قواعد طرفين مي­توانند از متخصصان و حقوقدانان (وكلا يا مشاوران حقوقي خود) كمك بگيرند تا قواعدي جامع و فراگير براي مورد خود داشته باشند.

يك راه به نسبت ساده براي تدوين و تنظيم قواعد داوري موردي، انتخاب از قواعد داوري مدون موجود و درج آنها در متن موافقت نامه داوري است. چنين قواعدي تمام يا غالب نكات لازم براي برگزاري داوري را دربر دارند. يكي از قواعد داوري معمول و رايج براي داوري­هاي بين­المللي، قواعد داوري آنسيترال مي­باشد. اين قواعد را مي­توان تعديل نمود تا مناسب داوري مورد نظر باشد. مزيت اين كار اين خواهد بود كه قواعد مربوط به مراحل مهم داوري هيچ گاه از نظر دور نخواهند شد.

در داوري­هاي موردي مي­توان از خدمات يك سازمان داوري بهره جست، براي مثال براي انتخاب داور جايي كه طرفين خود نتوانند در انتخاب آن به توافق برسند، ممكن است يك مقام ناصب را براي تعيين داور انتخاب كنند، اين مقام ناصب مي­تواند يك سازمان داوري بين­المللي باشد.

در صورت فقدان توافق در خصوص قواعد قابل اعمال بر داوري و روش سازماندهي آن، طرفين و در جاي خود داوران انتخاب شده، به طور معمول به قانون محل داوري به عنوان قانون حاكم بر داوري، رجوع خواهند كرد. بنابراين بايد توجه داشت كه با انتخاب محل داوري ممكن است قانون آن محل بر داوري حاكم باشد. پس مهم است كه طرفين از قبل بدانند كه آيا قواعد آن محل براي يك داوري مسالمت­آميز و براي قرارداد يا دعواي آنها مناسب مي­باشد؟ براي مثال آيا آن قواعد در حمايت از جريان داوري است يا براي اعطاي اقدامات تاميني و موقت به داوران اختيار داده است؟ اين عدم اطمينان هميشه در مواردي كه طرفين قادر به توافق در خصوص يك ساختار شكلي خاص يا مجموعه قواعد حاكم بر داوري نباشند، وجود خواهد داشت.[7]

مزاياي داوري موردي

ممكن است طرفين به دليل اين كه داوري موردي براي دعواي آنها مناسب­تر از داوري سازماني است، آن را برگزينند. در مواردي كه دعوا بين طرفين رخ داده و موجود است گزينش داوري موردي معمول و رايج­تر مي­باشد، زيرا در اين وضعيت نيازمندي­هاي رسيدگي داوري به وضوح براي طرفين مشخص بوده و بر اساس آنها قواعد داوري دعواي خود را تنظيم خواهند كرد، گر چه در اين مرحله احتمال رسيدن به توافق سريع كم مي­باشد. اين نوع داوري داراي ويژگي­ها و مزاياي زير مي­باشد:

اول: به طور كلي در جايي كه طرفين براي حل و فصل اختلافات خود از طريق داوري به توافق مي­رسند داوري موردي در نظر است، مگر اين كه آنها بر داوري سازماني تصريح نمايند. در جايي كه طرفين نسبت به انتخاب سازمان داوري نظرات متفاوتي داشته باشند، به طور معمول داوري موردي وجه­المصالحه قرار مي­گيرد.

دوم: در اين نوع داوري طرفين بر روش و آيين داوري كنترل داشته و مايل نيستند كه اين امور از داوري آنها تحت نظارت يا كنترل اداري سازماني خاص قرار گيرد.

سوم: داوري موردي به طور معمول در اختلافاتي كه يك طرف آن دولت يا سازمان­هاي دولتي مي­باشند، به كار گرفته مي­شود. در بيشتر موارد نهادهاي حكومتي تمايل ندارند كه دعواي خود را به مسئولان يك سازمان داوري احاله دهند و آن را خلاف منزلت حاكميتي يا تنزل ارزش حاكميتي مي­دانند. اين تلقي ناشي از بي­طرف يا خنثي ندانستن سازمان داوري خاص يا محلي است كه داوري سازماني در آنجا قرار دارد. برخي دولت­ها به طور كلي ترجيح مي­دهند كه يك روش موردي مستقل براي داوري دعوا يا دعاوي خود ايجاد كنند كه به اين طريق حداكثر درجه اطمينان را از لحاظ غير ملي بودن ايجاد كند و بر حاكميت آنها كمترين تاثير را داشته باشند.

چهارم: در داوري موردي، چون خود طرفين جريان آن را كنترل مي­كنند، مي­تواند كم هزينه­تر از داوري سازماني باشد، به ويژه آن كه هزينه­هاي خدمات داوري سازماني در داوري موردي يا وجود ندارد يا بسيار كم است و همچنين حق­الزحمه داوران به طور معمول توافقي است و ممكن است به كمتر از نرخ داوري سازماني توافق شود.

ب) داوري سازماني و مزاياي آن

در صحنه بين­المللي سازمان­ها يا موسسات داوري بين­المللي بسياري وجود دارد كه به امر داوري مي­پردازند. در سال­هاي كنوني شمار سازمان­هاي جديد در سراسر جهان بسيار زياد بوده است. افزون بر نهادهاي سنتي و موجود، بسياري از كشورها و مراكز عمده تجاري سازمان­هايي را تاسيس نموده­اند كه خدمات داوري ارايه مي­نمايند. اين سازمان­ها به طور معمول قواعد داوري خاص خود را دارند يا ويژه خدمات داوري هستند يا بخشي از فعاليت­ها و وظايف آنها داوري مي­باشد و به حسب ساختار سازماني خود در اداره داوري نقش دارند و ان را تسهيل مي­كنند.

داوري سازماني در جايي است كه طرفين توافق مي­كنند داوري اختلاف آنها توسط يا تحت نظارت يك سازمان داوري موجود برگزار شود يا توسط آن سازمان كنترل، اداره يا مديريت شود.

نخستين موضوع براي طرفين قرارداد اين است كه يك سازمان داوري مناسب براي قرارداد يا دعواي خاصشان انتخاب كنند. به عنوان مثال در دعاوي مربوط به سرمايه­گذاري كه يك دولت طرف دعوا است، داوري ايكسيد مي­تواند مناسب­تر باشد يا براي داوري دعوايي كه مربوط به يك منطقه خاص جغرافيايي مي­شود، سازمان داوري منطقه­اي موجود در آن بخش جغرافيايي ترجيح داده خواهد شد. در بيشتر موارد طرفين سازمان داوري را بدون آگاهي انتخاب مي­كنند، زيرا به طور معمول يكي از طرفين سازماني را پيشنهاد مي­كند و طرف ديگر بدون داشتن اطلاعي در خصوص آن، قبول مي­كند يا ممكن است يك سازمان داوري در منطقه جغرافيايي خاصي يا در يك محدوده حرفه­اي يا صنعتي خاص، خيلي خوب، معروف و شناخته شده باشد و بر اين اساس انتخاب شود. در هر حال اين انتخاب يك تصميم بسيار مهمي است كه بايد در ابتداي مذاكرات قراردادي اتخاذ شود و به بررسي­هاي دقيقي نياز دارد.

هر سازمان داوري ويژگي­هاي خاص خود را دارد و هر يك از سيستم­ها و قواعد سازمان­هاي داوري شرايط و لوازم خاصي براي مسايل مختلف داوري مانند تعداد داوران، حق طرفين در انتخاب، پيشنهاد و نصب داوران، حدود استقلال و بي­طرفي داوران، اختيار داوران در كنترل جريان رسيدگي داوري و به ويژه صدور دستور اقدامات تاميني و موقت، و چگونگي محاسبه هزينه داوري و حق­الزحمه داوران، مقرر مي­نمايند.

بين سازمان­هاي مختلف داوري از جهت سطح و نوع اداره داوري تفاوت اساسي وجود دارد. به عنوان مثال، آي.سي.سي داوري را توسط داوري نامه، تعيين محدوديت زماني براي صدور راي و كنترل راي از لحاظ شكلي اداره مي­كند، در حالي كه دادگاه داوري بين­المللي لندن پس از نصب ديوان داوري، اداره داوري را به رسيدگي به جرح داوران و وساطت در توافق و پرداخت حق­الزحمه آنها محدود مي­كند. بنابراين لازم است هنگام انتخاب يك سازمان داوري طرفين از ويژگي­هاي آن آگاه باشند.

عمده مزيت­ها و ويژگي­هاي داوري سازماني عبارتند از:

اول: به طور معمول سازمان­هاي داوري به گونه­اي هستند كه برگزاري يك داوري خوب را تامين مي­كنند. توسط اين سازمان­ها يا تحت نظارت آنها ديواني تشكيل مي­شود كه بتواند به خوبي داوري را برگزار كند (تشكيل ديوان مناسب داوري) و طرفين و داوران نمي­توانند با عدم همكاري خود، در روند آن خلل ايجاد يا آن را خنثي كنند.

دوم: سازمان­هاي داوري معتبر با عملكرد بي­طرفانه­اي كه در اجرا و نظارت بر داوري دارند، محيط و مرجع مناسبي براي حل اختلافات مرتبط با قطب­هاي سياسي و اقتصادي مختلف مي­باشند.

سوم: سازمان­هاي داوري پرداخت هزينه­هاي داوران را تحت نظر خواهند داشت، حق­الزحمه داوران را مشخص و كنترل خواهند كرد و در جريان داوري هزينه­ها را به حداقل خواهند رساند.

چهارم: سازمان داوري به ويژه براي آغاز داوري در مواردي كه خوانده تمايلي به همكاري در داوري ندارد يك كمك كننده بسيار خوب خواهد بود. با وجود سازمان داوري، در صورت عدم همكاري يك طرف، نياز به رجوع به دادگاه ملي براي تشكيل ديوان داوري و نصب داور (در قانون آن كشور چنين پيش­بيني شده باشد) نخواهد بود.

پنجم: سازمان­هاي داوري، نقص نبود يك قانون داوري خوب و حمايت كننده از موافقت­نامه­هاي داوري را جبران مي­كنند.

ششم: داوري سازماني اعتبار خود را از نام سازمان داوري مربوط مي­گيرد. در كشورهايي كه دخالت سياسي در داوري وجود دارد يا دادگاه­ها و قوانين نظر مساعدي نسبت به داوري ندارند، طرفين داوري اين مزيت را در نظر دارند كه وقتي درصدد اجراي راي داوري بر مي­آيند، راي آنها توسط يك سازمان مورد احترام در سطح بين­المللي صادر شده باشد يا نام آن را با خود داشته باشد. بنابراين طرفين ترجيح مي­دهند راي داوري تحت نام يك سازمان صادر شود. چنين مهري به هر حال كمك و تقويت كننده داوري خواهد بود.

هفتم: در داوري­هاي سازماني يك نوع احساس راحتي و آرامش نهفته است. پرونده­هاي زيادي تحت قواعد سازمان­هاي داوري رسيدگي شده­اند و سال به سال تعداد پرونده­هاي جديد افزايش مي­يابد. اين امر حاكي از وجود احساس آسودگي و آرامش خاطر از داوري سازماني است و از ان جهت است كه طرفين مي­دانند سازمان با تجربه­اي كه دارد، به نحو مطلوبي داوري را برگزار و راي مقتضي را صادر خواهد نمود.

در ساختار سازمان­هاي داوري، به طور معمول جايگاهي براي كمك به داوري وجود دارد؛ براي مثال، در آي.سي.سي. يك دبيرخانه وجود دارد كه در آن مشاوران بسياري حضور دارند و آنها مسئول اداره روزانه پرونده­هاي داوري هستند. بنابراين هم داوران و هم طرفين مي­توانند از مشاوران آي.س
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۱۶:۲۰ توسط:پايان نامه موضوع:

دادرسي در دعاوي حقوقي مربوط به  ابطال چك، ظهرنويسي،ضمانت  و استرداد چك

در اين بخش برآنيم تا دعاوي حقوقي ابطال چك،ابطال ظهرنويسي،ابطال ضمانت و استرداد چك را بررسي نموده و شرايطي را كه خواهان هر يك از اين دعاوي براي رسيدن به حق خود بايد انجام دهند را بيان نماييم.در واقع هدف اين است كه شيوه عملي طرح دعوا بيان شود ولي در همين ابتداي بحث نكته اي قابل ذكر است و آن اينكه با توجه به اينكه اكثر مطالب بخش دوم يعني دعواي مطالبه وجه كه عمدتاً مسائل مربوط به آيين دادرسي مي باشد مختص به دعواي مطالبه وجه نبوده و در ساير دعاوي و از جمله دعواي ابطال چك،ابطال ظهرنويسي،ابطال ضمانت و استرداد چك كاربرد دارد و بر آن منطبق مي باشد لذا براي پرهيز از اطاله ي كلام و مباحث تكراري فقط قواعد اختصاصي مربوط به اين دعاوي بيان شده و در ساير موارد به مطالب بخش دوم ارجاع داده مي شود.بنابراين در اين بخش فصل اول را به دعواي ابطال چك و ابطال ظهرنويسي وابطال ضمانت اختصاص مي دهيم و فصل دوم به دعواي استرداد چك خواهيم پرداخت.

فصل نخست: ابطال چك و ابطال ظهرنويسي و ضمانت

در اين فصل به دعاوي حقوقي ابطال چك،ظهرنويسي و ضمانت  مي پردازيم.قابل ذكر است كه دعواي ابطال چك و ابطال ظهرنويسي و ابطال ضمانت سه دعواي حقوقي كاملاً مستقل محسوب مي شود.اما با توجه به اينكه تمامي قواعدي كه در دعواي ابطال چك وجود دارد در دعواي ابطال ظهر نويسي و ضمانت هم بكار مي رود براي جلوگيري از تكراري بودن مباحث به اين سه دعوا در ضمن يك فصل پرداخته مي شود.

مبحث نخست: شرايط اقامه دعوا و انواع آن

اقامه دعوا كه خود يك عمل حقوقي محسوب مي شود مستلزم وجود شرايطي است كه در صورت فقدان آنها دادگاه به دعواي مطروحه رسيدگي نمي كند.اين شرايط عبارتند از :

1- نفع .2- سمت .3- اهليت.

بنابراين شخصي كه اقامه دعوا مي نمايد بايد داراي نفع (ذينفع) باشد و اگر از جانب شخص ديگري طرح دعوا نموده بايد سمت وي محرز باشد و همچنين اهليت مورد نظر قانونگذار را در زمان طرح دعوا دارا باشد.

همانطور كه در بخش دوم ذكر شد دعاوي را مي توان به عيني و شخصي،منقول و غيرمنقول،مالي و غيرمالي تقسيم نمود.

با بررسي دعواي ابطال با توجه به اينكه ماهيت حقي كه خواهان دعواي مزبور نسبت به خوانده دارد شخصي است،و اينكه خواسته در اين دعوا اجراي تعهد است،و نتيجه حاصل از اين دعوا عدم پرداخت وجه مندرج در چك به دارنده مي باشد،در تقسيم بندي دعاوي در زمره ي دعاوي شخصي،منقول و مالي قرار   مي گيرد.

مبحث دوم:دادگاه صالح

شخص داراي نفعي كه براي احقاق حق خود مايل به مراجعه به دادگاه و طرح دعواست بايد مقررات قانوني را رعايت نمايد.يكي از مهمترين اين مقررات قواعد مربوط به صلاحيت دادگاه هاست.بنابراين ذينفع دعواي ابطال دادخواست خود را بايد به دادگاه صالح تسليم نمايد.

از منظر قواعد مربوط به صلاحيت ذاتي دعواي ابطال در صلاحيت مراجع قضايي عمومي بدوي است.

از منظر قواعد مربوط به صلاحيت محلي به توجه به ماده 11 ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان اصل و قاعده عام صلاحيت قابل پذيرش است.

ماده 11 ق.آ.د.م. بيان مي دارد : «دعوا بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده،در حوزه ي قضايي آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ايران اقامتگاه نداشته باشد،در صورتي كه در ايران محل سكونت موقت داشته باشد،در دادگاه همان محل بايد اقامه گردد...».

ضمناً با توجه به اينكه دعواي ابطال را مالي دانستيم شوراي حل اختلاف حقوقي محل اقامت خوانده صلاحيت رسيدگي به دعواي مزبور را تا خواسته ي حداكثر 20 ميليون ريال در روستا و 50 ميليون ريال در شهر دارا مي باشد (بند 1 ماده 11 شورا) بنابراين با توجه به بند 1 ماده 11 قانون شوراي حل اختلاف دعواي حقوقي ابطال با مبلغ بيش از 50 ميليون ريال در صلاحيت دادگاه عمومي محل اقامت خوانده مي باشد.

مبحث سوم:دادخواست و شرايط آن

يكي از شرايطي كه مدعي ابطال براي احقاق حق خود و طرح دعوا عليه مسئولين بايد انجام دهد دادن دادخواست است.در واقع رسيدگي دادگاه مستلزم تقديم دادخواست است.دادخواست بايد شرايط مورد نظر قانونگذار را دارا باشد.اين شرايط كه در ماده 51 ق.آ.د.م. پيش بيني شده عبارتند از :

1- تنظيم بر برگ چاپي مخصوص. 2- تنظيم به زبان فارسي. 3- امضاي دادخواست. 4- نام و مشخصات خواهان. 5- نام و مشخصات خوانده. 6- تعيين خواسته و بهاي آن. 7- تعهدات يا جهات ديگر استحقاق خواهان. 8- آنچه را مدعي از دادگاه درخواست دارد. 9- ادلّه و وسايل اثبات دعوا.

در رابطه با اين شرايط و ضمانت اجراي فقدان آنها در دادخواست در بخش دوم توضيح كاملي داده ايم و براي جلوگيري از اطاله ي كلام فقط به شرح برخي از آنها خواهيم پرداخت.

گفتار نخست:نام و مشخّصات خواهان

خواهان شخصي است كه حق ادعايي متعلق به اوست و بنابراين نتيجه دادرسي هرچه باشد بر او بار مي گردد.[237]

بنابراين در دعواي ابطال چك،خواهان صادركننده چك و در دعواي ابطال ظهرنويس،خواهان ظهرنويس و در دعواي ابطال ضمانت،خواهان ضامن مي باشد.

به موجب بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م. خواهان در دادخواست بايد نام، نام خانوادگي، نام پدر، سن، اقامتگاه، و حتّي الامكان شغل خود را در دادخواست ذكر كند.در صورتي كه دادخواست توسط وكيل تقديم شود مشخصّات وكيل نيز بايد درج گردد.

گفتار دوم:نام و مشخّصات خوانده

خوانده شخصي است كه دعوا عليه او اقامه شده و حقّ ادعايي عليه اوست و بنابراين نتيجه دادرسي هرچه باشد بر او بار مي گردد.

بنابراين در دعواي ابطال چك و ابطال ظهرنويسي و ضمانت،دارنده چك به عنوان خوانده محسوب مي شود و دعوا بايد به طرفيت او اقامه شود.

به موجب بند 2 مادّه 51 ق.آ.د.م. خواهان بايد نام و نام خانوادگي،نام پدر،سن،اقامتگاه و شغل خوانده را در دادخواست ذكر كند.

گفتار سوم:تعيين خواسته و بهاي آن

از ديگر شرايط دادخواست،تعيين خواسته و بهاي آن است.خواهان بايد خواسته خود را در قسمت مربوط آن در دادخواست مشخّص نمايد. همچنين با توجه به اينكه دعواي ابطال را از دعاوي مالي دانستيم خواهان بايد علاوه بر خواسته، بهاي آنرا در دادخواست تصريح كند.تعيين بهاي خواسته به مفهوم مشخّص كردن ارزش ريالي يا تقويم آن به ريال،وجه رايج كشور مي باشد. در تمام مواردي كه خواسته وجه رايج ايران است تقويم آن موضوعاً منتفي بوده و نوشتن مبلغ مورد تقاضا كفايت مي كند.براي مثال اگر خواسته خواهان ابطال يك فقره چك يا ابطال ظهرنويسي يا ضمانت چكي است كه وجه مندرج در آن بيست ميليون ريال است،بهاي خواسته همان بيست ميليون ريال محسوب مي شود كه مبناي تعيين هزينه دادرسي، تجديد نظر خواهي،صلاحيت دادگاه و ... قرار مي گيرد. اگر وجه مندرج در چك وجه رايج نبوده باشد(چكهاي ارزي) بحث بهاي خواسته مطرح مي شود و خواهان مكلف است بر اساس نرخ رسمي بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران در تاريخ تقديم دادخواست آنرا مورد ارزيابي قرار داده و بهاي آن را در دادخواست قيد نمايد.

بنابراين در دعواي حقوقي ابطال چك كه از سوي صادركننده طرح مي شود خواسته عبارت است از :

ابطال چك به مبلغ ... ريال و همچنين بدواً توقيف عمليات اجرايي بانضمام كليه خسارات قانوني اعم از هزينه دادرسي،حق الوكاله و... .

همچنين در دعواي ابطال ظهرنويسي كه از سوي ظهرنويس اقامه مي شود خواسته عبارت است از :

ابطال ظهرنويسي چك به مبلغ ... ريال و همچنين بدواً توقيف عمليات اجرايي بانضمام كليه خسارات قانوني اعم از هزينه دادرسي،حق الوكاله و... .

دعواي ابطال ضمانت كه از سوي ضامن اقامه مي شود خواسته عبارت است از :

ابطال ضمانت چك به مبلغ ... ريال و همچنين بدواً توقيف عمليات اجرايي بانضمام كليه خسارات قانوني اعم از هزينه دادرسي،حق الوكاله و... .

در ذيل هريك از خواسته هاي مذكور بررسي مي شود.قابل ذكر اينكه در رابطه با خسارتهاي قابل مطالبه در بخش دوم توضيحات كاملي داده شده است و از تكرار آنها خودداري مي نماييم.

بند  نخست : ابطال چك و ابطال ظهرنويسي و ضمانت

يكي از خواسته هاي خواهان كه در واقع خواسته ي اصلي شمرده مي شود خواسته ابطال چك از سوي صادر كننده و يا ابطال ظهرنويسي از سوي ظهرنويس و يا ابطال ضمانت از سوي ضامن  است.همانطور كه قبلاً ذكر شد دعواي ابطال چك و ابطال ظهرنويسي  و ابطال ضمانت سه دعواي حقوقي كاملاً مستقل محسوب مي شود. اما با توجه به اينكه تمامي قواعدي كه در دعواي ابطال چك وجود دارد در دعواي ابطال ظهر نويسي و ضمانت هم بكار مي رود و همچنين خواسته اصلي در هر سه ابطال يك عمل حقوقي است و از اين لحاظ با هم شباهت كامل دارد براي جلوگيري از تكراري بودن مباحث به اين سه دعوا در ضمن يك فصل پرداخته شده است.

در عمل حقوقي «قابل ابطال»، طرفي كه حق ابطال دارد مي تواند از آن صرفنظر كند و بطور صريح يا ضمني آن را تنفيذ سازد. ولي، مفهوم «قابل ابطال» در حقوق ما اصطلاحي است بيگانه كه جنبه استثنايي دارد.در واقع عمل حقوقي قابل ابطال عملي است كه از آغاز بوسيله اشخاص مورد حمايت قانونگذار قابل حذف است و به همين جهت نيز آن را در شمار اعمال حقوقي باطل آورده اند، جز اينكه بطلان آن نسبي است. در واقع قابليت ابطال، ضمانت اجراي بطلان نسبي عمل حقوقي است: بدين معني كه، هرگاه مبناي بطلان حمايت از حقوق اشخاص معين باشد،قانونگذار سرنوشت عمل حقوقي را بدست آنها مي سپارد تا بتوانند ابطال آنرا از دادگاه بخواهند و نهاد مزاحم و زيانبار را از سر راه خود بردارند.

مفهوم قابليت ابطال در حقوق ما بيگانه يا دست كم نادر است. در حقوق ما يا عقد باطل است و هيچ اثر حقوقي ندارد يا غير نافذ و قابل فسخ.بنابراين بايد منظور از عمل حقوقي قابل ابطال را همان عمل حقوقي باطل دانست.[238]

«باطل» حالتي است كه در آن عمل حقوقي وجود حقوقي پيدا نمي كند، خواه در نتيجه واقع نشدن عمل يا بدون موضوع بودن آن و خواه بدليل منع قانون از نفوذ عمل حقوقي نامشروع (الممنوع شرعاً كالممنوع عقلاً).

در عدم نفوذ هم عمل اثر حقوقي ندارد و بي اعتبار است. منتها چون اركان اساسي عمل حقوقي وجود دارد و نقصي را كه سبب بي اعتباري آن شده است مي توان جبران كرد، اين عنوان با «باطل» تفاوت فاحش پيدا مي كند. بدين ترتيب عدم نفوذ به معني عام كلمه بر هر عمل كه داراي اثر حقوقي نباشد گفته مي شود. ولي به معني خاص، عدم نفوذ ويژه عمل حقوقي ناقصي است كه قابليت كمال را دارد و با ضميمه شدن رضايت بعدي حيات حقوقي مي يابد.[239]

عمل صدور چك نيز مستقل از منشأ صدور يك عمل حقوقي است كه طرفين آن صادركننده چك و دارنده هستند و علي الاصول از همه ي شرايط اعمال حقوقي از جمله اهليت، قصد و رضا، موضوع معين و مشروعيت جهت پيروي مي كند.

همچنين نظر به اينكه ظهرنويسي و ضمانت يك عمل حقوقي و ارادي است بنابراين رعايت شرايط اساسي صحت در معاملات موضوع ماده 190 ق.م. ضروري است. وجود، اعلام، انطباق و سلامت اراده ظهرنويس و ضامن، فقدان اجبار، اكراه، اشتباه در ظهرنويسي و ضمانت و تسليم ارادي سند مزبور را مي توان از شرايط ماهوي در ظهرنويسي و ضمانت چك شناخت.

به عنوان مثال شخص بدهكار اعم از اينكه منشأ بدهي وي عمل حقوقي باشد يا واقعه حقوقي،براي تأديه دين خود چك را به طلبكار پيشنهاد مي كند (البته ممكن است پيشنهاد از ناحيه طلبكار صورت پذيرد) و با پذيرش وي مواجه شود.در اين صورت بدهكار (صادركننده يا ظهرنويس) مبادرت به تنظيم (يا ظهرنويسي) چك مورد نظر نموده و آنگاه آنرا به طرف مقابل تسليم مي نمايد. در اين مرحله است كه تسليم كننده چك را صادركننده (يا ظهرنويس)،گيرنده را دارنده و عمل انجام يافته را عمل صدور چك (يا ظهرنويسي) مي ناميم.

بنابراين صدور چك توسط صادركننده (و همچنين ظهرنويسي توسط ظهرنويس)، مستلزم تحقق دو عمل حقوقي جداگانه است :

1- تنظيم. 2- تسليم.

تنظيم يا تحرير عبارت است از عمل حقوقي قبول تعهد از طريق الحاق امضاء صادركننده به ذيل فرم قانوني چك (و همچنين الحاق امضاء ظهرنويس در ظهر چك) قبل از واگذاري آن.[240]

تسليم كه مرحله بعد از تنظيم چك است عبارت است از عمل حقوقي قبول تعهد از طريق در اختيار و تصرف دادن چك به دارنده و انتقال كليه حقوق مندرج در چك به دارنده.

با توجه به مطالب فوق شرايط مندرج در ماده 190 ق.م. بايد هم در زمان تنظيم چك توسط صادركننده

(و همچنين زمان تنظيم ظهرنويسي توسط ظهرنويس) و هم در زمان تسليم چك به دارنده وجود داشته باشد.

«در معاملات با سند عادي فقط امضاي سند كافي براي تحقق دين نيست،بلكه تسليم آن از طرف مديون به داين يا قائم مقام او لازم است،زيرا برحسب عرف و عادت غالباً مديون قبل از گرفتن وجه،نوشته را تنظيم و امضاء مي كند و پس از گرفتن وجه،آن را به داين مي دهد و اگر بعد از امضاء و قبل از اخذ به وسيله خدعه يا سرقت سند به دست داين افتد و اين امر محرز گردد، مجرد بودن سند امضاء شده در دست مدعي كافي براي اعتبار و صحت آن نيست و داين مكلف است كه تحويل وجه و يا اشتغال ذمه را ثابت كند.» (حكم تميزي ش 905 مورخ 10/4 1317 شعبه اول ديوان عالي كشور)

نكته اي كه در اينجا قابل ذكر است اينكه دعواي ابطال چك فقط از طرف صادركننده و عليه دارنده اول قابل طرح است.در واقع اين دعوا در صورتي قابليت طرح را دارد كه چك ظهرنويسي نشده و دست به دست نگشته باشد و روابط بي واسطه باشد.زيرا در موردي كه چك ظهرنويسي شده باشد اصل استقلال امضائات و اصل تجريدي بودن مانع از پذيرش دعواي ابطال چك است و صادركننده تنها مي تواند فقدان شرايط مندرج در ماده 190ق.م. و باطل بودن عمل حقوقي صدور را به عنوان يك ايراد و دفاع در دعوايي كه احتمالاً دارنده (با واسطه) عليه او طرح ميكند بيان نمايد و در صورت اثبات از مسئوليت خارج شود.

همچنين به استناد اصل استقلال امضائات اين تنها صادركننده است كه مي تواند ابطال چك را خواستار شود و به عنوان مثال ضامن صادركننده نمي تواند به استناد اينكه صادركننده در زمان صدور شرايط لازم براي انجام يك عمل حقوقي را نداشته از مسئوليت خارج شود. يا خود خواهان دعواي ابطال قرار گيرد.

بر اين اساس است كه مجعول بودن يك امضاء يا عدم اهليت يكي از امضاء كنندگان به صاحبان امضاهاي ديگر حق نمي دهد كه اينگونه امور را موجب سلب اعتبار يا بطلان و عدم نفوذ سند تجاري قرار دهند و از خود سلب مسئوليت نمايند، زيرا دارنده سند كه آنرا به عنوان يك ارزش همراه با حسن نيت دريافت داشته حق دارد كه وجه آنرا از بقيه امضاء كنندگان مطالبه نمايد البته اگر متعهدي كه تعهد او به هر علتي باطل است، داراي ضامن باشد، مسئوليت ضامن از بين نخواهد رفت.

اگر خواهان دعواي ابطال چك ادعاي خود را به اثبات برساند از مسئوليت يعني پرداخت وجه چك به دارنده معاف مي شود و مي تواند استرداد چك مزبور را خواستار شود.

هر يك از ظهرنويسان و ضامنين در صورت فقدان شرايط مندرج در ماده 190 ق.م. مي توانند دعواي ابطال ظهرنويسي يا ضمانت را حسب مورد طرح نمايند و در صورتي كه هريك از آنها ادعاي خود را اثبات كند تنها آن شخص از مسئوليت خارج مي شود و مسئوليت سايرين به قوت خود باقي مي ماند.

اصل اين است كه هر امضاء كننده چك داراي اين شرايط است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود و اثبات خلاف مطابق ماده 356 قانون آئين دادرسي مدني و ماده 1258 قانون مدني كه مبتني بر اصل كلي «البينه علي المدعي» قرار دارد، بر عهده مدعي است.

در ذيل هر يك از شرايطي كه فقدان آنها باعث ابطال چك يا ابطال ظهرنويسي و ضمانت مي شود بررسي مي گردد.

1- فقدان قصد و رضا

همانطور كه ذكر شده صدور چك يك عمل حقوقي محسوب مي شود و صادركننده بايد در زمان ايجاد تعهد داراي قصد و رضا بوده باشد.همچنين با توجه به اينكه ظهرنويسي و ضمانت يك عمل حقوقي و ارادي است، ظهرنويس و ضامن نيز بايد داراي قصد و رضاي مورد نظر قانونگذار باشد.

عمل حقوقي اعلام اراده اي است كه به منظور ايجاد اثر حقوقي خاص انجام مي شود و قانون نيز اثر دلخواه را بر آن بار مي كند.به بيان ديگر،عمل حقوقي بخشي از اعمال ارادي است، كه اثر آن با آنچه فاعل مي خواسته منطبق است.[241]

انجام دادن هر عمل حقوقي معلول رشته اي از فعاليتهاي دماغي و دروني است كه هر شخص، با مراجعه به وجدان خويش، مي تواند آنرا دريابد. انسان در هر كار ارادي از تصور و ادراك آغاز مي كند، پس از آن به سنجش ميزان نفع و ضرر آن و ملاحظه نيازمنديهاي مادي و معنوي خود مي انديشد (تدبر). لزوم و فايده آن كار را تصديق مي كند. در باطن مايل و مشتاق به انجام دادن آن مي شود. اين اشتياق را در حقوق ما «رضا» مي نامند. پس از گذشتن اين مرحله و احساس رضايت از انجام دادن كار، انسان تصميم مي گيرد و آنرا اجرا مي كند. يعني عمل حقوقي مورد نظر را در ذهن خود ايجاد مي كند و همين مرحله است كه انشاء عقد يا «قصد» ناميده مي شود.پس مبناي هر قصد رضايي است كه، در اثر تصديق عمل، از پيش در ذهن بوجود آمده است. نه تنها رضايي كه منتهي به قصد انشاء نگردد اثري در عالم حقوق ندارد، قصدي هم كه مبتني بر رضاي حقيقي نباشد، بطور كامل مؤثر نخواهد بود.[242]

رضاي امضاء كننده سند تجاري مانند رضاي متعهد در قرارداد و عقود حقوق مدني شرط اعتبار و نفوذ تعهد براتي است ليكن اجراي قواعد راجع به رضا در قلمرو روابط برواتي بسيار ظريف و مشكل مي باشد زيرا ايجاد سازش بين منافع بدهكار و منافع دارنده ثالث سند تجاري كه مي بايست بتواند بر صحت ظاهري امضاهاي مندرج در سند تجاري اعتماد و تكيه كند دشوار خواهد بود.

در عمل صدور چك امضاء چك توسط صادركننده نشانگر قصد و رضاي اوست. همچنين است امضاء ظهر نويس در عمل ظهرنويسي و امضاء ضامن در ضمانت. بنابراين اگر ثابت شود كه به عنوان مثال امضاء صادركننده يا ظهرنويس يا ضامن جعل شده است، آنها به اجبار يا اكراه امضاء نموده اند، در زمان امضاء دچار اشتباه بوده اند و يا به علت مستي، خواب بودن و... هيچ قصدي در زمان امضاء نداشته اند عمل حقوقي آنها باطل بوده و مي توانند ابطال عمل مزبور يعني ابطال چك يا ابطال ظهرنويسي يا ضمانت را خواستار شوند.

ضمناً ممكن است صادركننده در زمان صدور چك و امضاء آن و همچنين ظهرنويس در زمان ظهرنويسي، قصد و رضاي مورد نظر قانونگذار را دارا باشند اما در مرحله تسليم چك به دارنده فاقد قصد و رضا باشند.بنابراين اگر ثابت شود كه به عنوان مثال صادركننده يا ظهرنويس، در زمان تسليم چك، اجبار يا اكراه شده اند كه چك را تسليم دارنده كنند يا چك مزبور مفقود شده بوده يا به سرقت رفته بوده يا از طريق كلاهبرداري يا هريك از جرايم تحصيل شده يا در تسليم آن فاقد قصد بوده اند، عمل حقوقي آنها يعني تسليم چك باطل بوده و حسب مورد مي توانند ابطال چك يا ظهرنويسي را خواستار شوند.

در واقع مي توان عمل تنظيم را ازعمل تسليم چك متمايز نمود. پس صادركننده چك بايد هم در زمان تنظيم و هم در زمان تسليم داراي قصد و رضاي مورد نظر قانونگذار باشد.همچنين است ظهرنويس در زمان ظهرنويسي.

2 - فقدان اهليت

صدور چك يك عمل حقوقي محسوب مي شود و صادركننده بايد در زمان ايجاد تعهد داراي اهليت بوده باشد. همچنين با توجه به اينكه ظهرنويسي و ضمانت يك عمل حقوقي و ارادي است، ظهرنويس نيز بايد داراي اهليت مورد نظر قانونگذار باشد.

اهليت صلاحيتي است كه شخص براي دارا شدن و اجراي حق دارد كه شامل اهليت تمتع و استيفا مي شود.

اهليت تمتع يا تملك صلاحيتي است كه شخص به موجب آن مي تواند از حقوق خصوصي بهره مند شود و صاحب حق و تكليف باشد.

اهليت استيفا يا تصرف صلاحيت اجراي حقي است كه به كسي داده شده است. منظور از اهليت در اين مبحث اهليت استيفاست.[243]

بنابراين از شرايط اساسي ديگر كه در صورت فقدان آن صادركننده يا ظهرنويس يا ضامن مي توانند حسب مورد دعواي ابطال چك يا ابطال ظهرنويسي يا ابطال ضمانت را مطرح كنند اهليت در زمان انجام عمل حقوقي يعني صدور چك توسط صادركننده و ظهرنويسي توسط ظهرنويس و ضمانت توسط ضامن است.

همچنين با توجه به تمايز بين مرحله تنظيم و تسليم چك اين شرط نيز بايد هم در زمان تنظيم و هم در زمان تسليم موجود باشد.

3 عدم مشروعيت جهت

يكي ديگر از شرايطي كه در صورت فقدان آن صادركننده يا ظهرنويس مي توانند حسب مورد دعواي ابطال چك يا ابطال ظهرنويسي يا ضمانت را مطرح كنند مشروعيت جهت صدور چك يا جهت ظهرنويسي يا جهت ضمانت است.

جهت يعني هدف مورد نظر صادركننده يا ظهرنويس يا ضامن كه براي رسيدن به آن اقدام به صدور چك يا ظهرنويسي يا ضمانت مي كنند. اين هدف ممكن است نامشروع باشد. طبق مقررات قانون مدني در معامله لازم نيست جهت آن تصريح شود ولي اگر تصريح شده باشد بايد مشروع باشد والا معامله باطل است. (ماده 217 ق.م.) اين شرط كه متضمن حفظ اخلاق حسنه و نظم عمومي است علي القاعده در مورد چك نيز بايد صادق باشد. يعني هر گاه شخصي بابت پرداخت يك بدهي نامشروع مانند قمار، چكي صادر يا آنرا ظهرنويسي نموده و انتقال دهد و جهت آن را هم تصريح كند يا بر دارنده چك اين موضوع معلوم باشد حسب مقررات ق.م. چك مزبور باطل است.

بند 4 ماده 190 ق.م. از جمله شرايط صحت هر معامله را مشروع بودن جهت آن دانسته است و صحت صدور چك يا ظهرنويسي و ضمانت نيز مانند هر عمل حقوقي مشمول حكم مزبور است. نتيجه آنكه، هرگاه چك براي اسقاط تعهد نامشروعي صادر يا مورد ظهرنويسي يا ضمانت واقع شده باشد، باطل است. هرگاه جهت نامشروع در متن چك قيد شود دارندگان متوالي آن حق مراجعه به متعهد چك ندارند چون هيچ رابطه سندي ميان ايشان ايجاد نمي شود. منتهي هرگاه علت مزبور در متن چك قيد نشده باشد، تجريدي بودن رابطه سندي از روابط موجد اقتضاء دارد كه دارنده با حسن نيت، حق مطالبه چك را داشته باشد.

در فرض اخير كليه ي دارندگاني كه از نامشروع بودن جهت صدور چك اطلاع داشته اند از امتيازات ناشي از چك محروم خواهند بود.

«خلاصه مدافعات آقاي «م-ن» احد از خواندگان آن است كه انتقال چك مورد ادعاي وي به منظور فرار از پرداخت دين شركت نبوده است كه اين مدافعه موجه به نظر نمي رسد. زيرا با توجه به اجراييه كه در تاريخ 9/11/79 به مبلغ...ريال عليه شركت خوانده صادر و درتاريخ 13/11/79 اين اجراييه به شركت مزبور ابلاغ قانوني شده و اينكه تاريخ صدور چك به موجب محتويات پرونده اجرايي مورد استناد وكيل خواهان 15/11/79 و تاريخ انتقال آن به آقاي «م-ن» 18/11/79 مي باشد و شركت قبل از پرداخت ديون مسلم خود به خواهان كه به استناد اجراييه صادر شده بود نمي توانسته وجوهي را به ديگران به عنوان اينكه به آنها هم مديون است انتقال دهد مضافاً به اينكه اين انتقال از طرف شركت به آقاي «م- ن» كه خود مدير عامل شركت مزبور شناخته شده است صورت گرفته كاملاً محرز است كه اين انتقال چك صرفاً به منظور فرار از دين شركت انجام گرفته لذا حكم به ابطال ظهرنويسي چك صادر شده است.» (حكم شماره 504-12/8/1380 شعبه نهم دادگاه عمومي حقوقي گرگان)

بند دوم: توقيف عمليات اجرايي

خواهان دعواي ابطال بسته به اينكه دارنده عليه وي طرح دعوا نموده باشد يا خير شرايط متفاوتي را خواهد داشت.

در فرضي كه دارنده هنوز عليه خواهان دعواي ابطال، دعوايي را اقامه ننموده وي مي تواند دادخواست ابطال اعم از چك يا ظهرنويسي يا ضمانت را تقديم دادگاه نموده و با اثبات ادعاي خود از مسئوليت خارج شود.

اما ممكن است قبل از اينكه صادركننده يا ظهرنويس يا ضامن دعواي ابطال را طرح كنند دارنده عليه آنها به خواسته مطالبه وجه مندرج در چك اقامه دعوا نموده باشد.در اين مورد نيز صادركننده يا هر يك از ظهرنويسان يا ضامنين آنها در جلسه اول دادرسي مي توانند دعواي ابطال را در قالب دعواي تقابل طرح نمايند.در اينصورت نيازي به اقامه دعواي مجزا نخواهد بود. اما اگر دعواي تقابل طرح نكنند و در دعواي اصلي محكوم به پرداخت وجه مندرج در چك به دارنده شوند و اين حكم به مرحله اجراء برسد هر يك از صادركننده و ظهرنويس و ضامن كه مدعي ابطال چك يا ظهرنويسي و ضمانت هستند مي توانند علاوه بر خواسته ابطال، براي جلوگيري از اجراي رأيي كه قبلاً عليه آنها صادر شده خواسته توقيف عمليات اجرايي رأي مزبور را به خواسته ابطال ضميمه كنند.

همچنين است اگر دارنده عليه صادركننده از طريق اجراي ثبت اقدام نموده باشد.ماده 1 قانون اصلاح بعضي از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمي مصوب 1322 بيان مي دارد : « هركس دستور اجراي اسناد رسمي را مخالف با مفاد سند يا مخالف با قانون دانسته يا از جهات ديگري شكايت از دستور اجراي سند رسمي داشته باشد مي تواند به ترتيب مقرر در آيين دادرسي مدني اقامه دعوا نمايد.»

ماده 5 قانون مرقوم بيان مي دارد : «در صورتي كه دادگاه دلايل شكايت را قوي بداند يا در اجراي سند رسمي ضرر جبران ناپذير باشد به درخواست مدعي بعد از گرفتن تأمين،قرار توقيف عمليات اجرايي را

مي دهد.ترتيب تأمين همان است كه در قوانين دادرسي مدني براي تأمين خواسته مقرر است و در صورتي كه موضوع سند لازم الاجرا وجه نقد باشد و مدعي وجه نقد بدهد آن وجه در صندوق ثبت محل توقيف مي شود و تأمين ديگري گرفته نخواهد شد.»  [244]

بند سوم: دستور موقت و منع پرداخت وجه چك

يكي ديگر از خواسته هايي كه صادركننده چك ضمن دعواي ابطال چك مي تواند طرح كند تقاضاي  صدور دستور موقت مبني بر عدم پرداخت وجه چك است.

اداره حقوقي قوه قضاييه در اين خصوص معتقد است : «در صورتيكه صادركننده چك،مدعي عدم استحقاق دارنده چك باشد، مي تواند با رعايت مقررات ق.آد.م. با تقديم دادخواست، ضمن ادعاي بي اعتباري چك و استرداد لاشه آن، تقاضاي صدور دستور موقت را بر عدم پرداخت وجه چك،از طرف بانك با رعايت مقررات مربوطه بنمايد.» (نظريه شماره 8272/7 مورخه 16/12/1372)

اين عقيده به موجب نظريه شماره 0981/7 مورخ 19/8/1377 اداره حقوقي مجدداً به اين شكل مورد تأييد قرار گرفته است : «دستور موقت بر منع پرداخت وجه چك با استفاده از مقررات مربوط به دادرسي فوري و مواد 770 به بعد ق.آ.د.م. به تقاضاي خواهان و ضرورت آن از طرف دادگاه بلااشكال است، و پس از صدور دستور موقت بر منع پرداخت،بانك بايد مطابق دستور دادگاه عمل كند.بنابراين استماع اين درخواست فاقد اشكال قانوني است و با توجه به بند دوم كه بر واريز وجوه و وجه معادل چك در بانك نيز دلالت دارد موضوع تعقيب شكايت كيفري تا ختم رسيدگي به ماهيت دعوا حقوقي مربوط به دستور موقت توجيهي ندارد.» [245]

رسيدگي به دعوا معمولاً طولاني مدت بوده با اطاله همراه است و اين امر كه دادگاه بخواهد وارد ماهيت دعوا شود، ممكن است باعث از بين رفتن فرصت ها گردد. همچنين برخي از امور مقتضي فوريت در انجام آن هستند به همين خاطر قانونگذار نهادي را با عنوان دادرسي فوري (دستور موقت) پيش بيني نموده است.

برابر ماده 310 ق.آ.د.م. «در اموري كه تعيين تكليف آنها فوريت دارد،دادگاه به درخواست ذينفع ... دستور موقت صادر مي نمايد.» تشخيص فوري بودن موضوع درخواست با دادگاه است.(ماده 314 ق.آ.د.م.) و دستور موقت ممكن است داير بر توقيف مال يا انجام عمل و يا منع از امري باشد (ماده 316 ق.آ.د.م.).

بر اساس ماده 311 ق.آد.م. «چنانچه اصل دعوي در دادگاهي مطرح باشد،مرجع درخواست دستور موقت،همان دادگاه خواهد بود، و در غير اينصورت مرجع درخواست دادگاهي مي باشد كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارد». ممكن است دادگاه رسيدگي كننده به تقاضاي دستور غير از دادگاه صالح باشد و آن جايي است كه موضوع دستور موقت در خارج از مقر دادگاه رسيدگي كننده به اصل دعوا واقع باشد. ماده 312 ق.آ.د.م. در اين خصوص مقرر مي دارد «هرگاه موضوع درخواست دستور موقت در مقر دادگاهي غير از دادگاه هاي ياد شده در ماده قبل باشد،درخواست دستور موقت از آن دادگاه به عمل مي آيد اگرچه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را نداشته باشد».

تقديم دادخواست در دادرسي فوري ضروري نيست.ماده 310 ق.آ.د.م. اشعار مي دارد كه در اين موارد به درخواست ذينفع دستور موقت صادر مي شود. بنابراين، دادگاه مي تواند بدون تقديم دادخواست نيز رسيدگي فوري نمايد. همچنين، بر اساس ماده 313 اين درخواست ممكن است كتبي يا شفاهي باشد كه درخواست شفاهي در صورت مجلس قيد و به امضاي خواهان مي رسد. با وجود اين، در عمل در اكثر موارد براي صدور دستور موقت دادخواست تقديم مي گردد. صدور دستور موقت مستلزم پرداخت هزينه دادرسي دعواي غيرمالي است.

بر اساس ماده 319 ق.آ.د.م. «دادگاه مكلف است براي جبران خسارت احتمالي كه از دستور موقت حاصل مي شود از خواهان تأمين مناسبي اخذ نمايد. در اين صورت،صدور دستور موقت منوط به سپردن تأمين

مي باشد». بر اساس اين ماده چون ممكن است بر اثر صدور دستور موقت به طرف مقابل خساراتي وارد شود و يا اينكه بعداً ثابت گردد كه خواهان در دعواي اصلي ذي حق نبوده است، بايد مبلغي را به عنوان خسارت احتمالي به صندوق دادگستري واريز نمايد، تعيين ميزان اين مبلغ بر عهده دادگاه مي باشد كه در عمل حدود 10 الي12 درصد از ميزان خواسته به عنوان خسارت احتمالي در نظر گرفته مي شود.

پس از صدور دستور موقت اگر قبلاً دعوايي اقامه نشده باشد، درخواست كننده بايد ظرف بيست روز از تاريخ صدور دستور به منظور اثبات دعواي خود به دادگاه صالح مراجعه و دادخواست خود را تقديم و گواهي آنرا به دادگاهي كه دستور موقت صادر كرده تسليم نمايد،در غير اينصورت دادگاه صادركننده دستور موقت به درخواست طرف از آن رفع اثر خواهد نمود. (ماده 318 ق.آ.د.م.)

دستور موقت صادره توسط دادگاه مستقلاً قابل تجديدنظرخواهي و يا فرجام خواهي نمي باشد، ولي متقاضي مي تواند ضمن تقاضاي تجديدنظر به اصل رأي نسبت به آن نيز اعتراض و درخواست رسيدگي نمايد. اما در هر حال رد يا قبول درخواست دستور موقت قابل رسيدگي فرجامي نيست. (ماده 325 ق.آ.د.م.)

در صورتي كه طرف دعوا تأميني بدهد كه متناسب با موضوع دستور موقت باشد، دادگاه در صورت مصلحت از دستور موقت رفع اثر خواهد نمود.(ماده 321 ق.آ.د.م.)

فصل دوم: استرداد چك

در اين فصل برآنيم تا دعواي استرداد چك كه بعد از دعواي مطالبه وجه شايعترين دعواي حقوقي نسبت به چك محسوب مي شود را بررسي نمائيم. در واقع در رويه قضايي اغلب دعواي ابطال هم در غالب دعواي استرداد چك مطرح مي شود و در واقع خود يكي از علل استرداد چك تلقي مي گردد.

البته در خصوص استرداد چك رأي اصراري شماره 3886 10/11/1340 قابل ذكر است كه بيان داشته: «دعواي استرداد چك مشمول قسمت اخير شق 6 از ماده 13 ق.آ.د.م . بوده و از جمله دعاوي راجع به اشيايي مي باشد كه بهاي معيني ندارند و داراي نوعي از اعتبار مي باشد و در چنين صورتي شرايط و مقررات راجع به دعاوي مالي نسبت به خواسته جاري نخواهد بود.»

طبق نظر اكثريت مورخ 13/4/ 1364 قضات دادگاه هاي صلح تهران، دعواي استرداد سفته از مصاديق دعاوي مالي بوده و مشمول قسمت اخير شق 6 از ماده 13 ق.آ.د.م . مي باشد. قضات مزبور چنين استدلال نموده اند: «چون سفته از اسناد تجاري است و وجود آن در يد دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد و ظهرنويس آن دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن در مطالبه وجه سفته است و در رسيدگي به دعاوي مذكور ايفاء يا عدم ايفاء تعهد و دين مطرح مي شود و دادگاه تا برائت اشتغال ذمه متعهد و يا ظهرنويس را احراز ننمايد نمي تواند نفياً يا اثباتاً نسبت به موضوع دعوي ياد شده اظهار نظر كند لذا دعوي از مصاديق دعوي مالي بوده و مبلغ مندرج در متن سفته ملاك صلاحيت دادگاه خواهد بود و ...».

نظر مذكور، با توجه به تئوري حقوق مبادله اي كه اساس كنوانسيون ژنو را در مورد برات، سفته و چك تشكيل داده است، براي تقويت حقوق دارنده سند تجاري مفيد و منطقي به نظر مي رسد.[246]

بنابراين دعواي استرداد در تقسيم بندي دعاوي در زمره ي دعاوي شخصي، منقول و مالي قرار مي گيرد.

مبحث نخست:دادگاه صالح

ذينفع دعواي استرداد دادخواست خود را بايد به دادگاه صالح تسليم نمايد.

از منظر قواعد مربوط به صلاحيت ذاتي دعواي استرداد در صلاحيت مراجع قضايي عمومي بدوي است.

از منظر قواعد مربوط به صلاحيت محلي به توجه به ماده 11 ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان اصل و قاعده عام صلاحيت قابل پذيرش است.

ماده 11 ق.آ.د.م. بيان مي دارد : «دعوا بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده، در حوزه ي قضايي آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ايران اقامتگاه نداشته باشد، در صورتي كه در ايران محل سكونت موقت داشته باشد، در دادگاه همان محل بايد اقامه گردد...».

ضمناً با توجه به اينكه دعواي استرداد را مالي دانستيم شوراي حل اختلاف حقوقي محل اقامت خوانده صلاحيت رسيدگي به دعواي مزبور را تا خواسته ي حداكثر 20 ميليون ريال در روستا و 50 ميليون ريال در شهر دارا مي باشد (بند 1 ماده 11 شورا) بنابراين با توجه به بند 1 ماده 11 قانون شوراي حل اختلاف دعواي حقوقي استرداد چك با مبلغ بيش از 50 ميليون ريال در صلاحيت دادگاه عمومي محل اقامت خوانده مي باشد.

«در خصوص دادخواست تقديمي آقاي «ح-م» به طرفيت آقاي «ح-ش» به خواسته استرداد يك فقره چك به ش... با بررسي محتويات پرونده ملاحظه مي گردد اين محكمه صلاحيت محلي در رسيدگي به دعوي مذكور را ندارد زيرا حسب ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني دعوي بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده،در حوزه قضايي آن اقامتگاه دارد در موضوع مطروحه اقامتگاه خوانده در تهران مي باشد البته شايد تصور شود به موجب رأي وحدت رويه ش 688 دعوي استرداد از مصاديق ماده 13 قانون فوق الذكر مي باشد به نظر محكمه شمول رأي وحدت رويه ش 688 تنها راجع به مطالبه وجه چك مي باشد و نسبت به ساير دعاوي راجع به چك تسري ندارد لهذا دادگاه مستنداً به ماده 27 قانون مذكور قرار عدم صلاحيت اين مرجع به اعتبار و شايستگي صلاحيت دادگاه هاي حقوقي تهران را صادر و اعلام مي نمايد...»(دادنامه ش 251-21/3/1390 شعبه دوم دادگاه عمومي حقوقي گرگان)

 

مبحث دوم:دادخواست و شرايط آن

يكي از شرايطي كه مدعي استرداد چك براي احقاق حق خود و طرح دعوا عليه مدعي عليه بايد انجام دهد دادن دادخواست است.در واقع رسيدگي دادگاه مستلزم تقديم دادخواست است.دادخواست بايد شرايط مورد نظر قانونگذار را دارا باشد. اين شرايط كه در ماده 51 ق.آ.د.م. پيش بيني شده عبارتند از :

1- تنظيم بر برگ چاپي مخصوص. 2- تنظيم به زبان فارسي. 3- امضاي دادخواست. 4- نام و مشخصات خواهان. 5- نام و مشخصات خوانده. 6- تعيين خواسته و بهاي آن. 7- تعهدات يا جهات ديگر استحقاق خواهان. 8- آنچه را مدعي از دادگاه درخواست دارد. 9- ادلّه و وسايل اثبات دعوا.

در رابطه با اين شرايط و ضمانت اجراي فقدان آنها در دادخواست در بخش دوم توضيح كاملي داده ايم و براي جلوگيري از اطاله ي كلام فقط به شرح برخي از آنها خواهيم پرداخت.

گفتار نخست:نام و مشخّصات خواهان

در دعواي استرداد چك خواهان حسب مورد صادركننده يا ظهرنويس چك مي باشد.در واقع هر شخص كه در طرح دعواي استرداد براي خود نفعي متصور باشد مي تواند خواهان استرداد لاشه چك شود.

به موجب بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م. خواهان در دادخواست بايد نام، نام خانوادگي، نام پدر، سن، اقامتگاه، وحتّي الامكان شغل خود را در دادخواست ذكر كند. در صورتي كه دادخواست توسط وكيل تقديم شود مشخصّات وكيل نيز بايد درج گردد.

گفتار دوم:نام و مشخّصات خوانده

در دعواي استرداد چك دارنده چك و كسي كه چك در يد اوست به عنوان خوانده محسوب مي شود و دعوا بايد به طرفيت او اقامه شود.

به موجب بند 2 مادّه 51 ق.آ.د.م. خواهان بايد نام و نام خانوادگي، نام پدر، سن، اقامتگاه و شغل خوانده را در دادخواست ذكر كند.

گفتار سوم:تعيين خواسته و بهاي آن

خواهان بايد خواسته خود را در قسمت مربوط آن در دادخواست مشخّص نمايد. همچنين با توجه به اينكه دعواي استرداد چك را از دعاوي مالي دانستيم خواهان بايد علاوه بر خواسته، بهاي آنرا در دادخواست تصريح كند.تعيين بهاي خواسته به مفهوم مشخّص كردن ارزش ريالي يا تقويم آن به ريال، وجه رايج كشور مي باشد. در تمام مواردي كه خواسته وجه رايج ايران است تقويم آن موضوعاً منتفي بوده و نوشتن مبلغ مورد تقاضا كفايت مي كند.براي مثال اگر خواسته خواهان استرداد يك فقره چك است كه وجه مندرج در آن بيست ميليون ريال است، بهاي خواسته همان بيست ميليون ريال محسوب مي شود كه مبناي تعيين هزينه دادرسي، تجديد نظر خواهي، صلاحيت دادگاه و ... قرار مي گيرد. اگر وجه مندرج در چك وجه رايج نبوده باشد (چكهاي ارزي) بحث بهاي خواسته مطرح مي شود و خواهان مكلف است بر اساس نرخ رسمي بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران در تاريخ تقديم دادخواست آنرا مورد ارزيابي قرار داده و بهاي آن را در دادخواست قيد نمايد.

بنابراين در دعواي حقوقي استرداد چك كه از سوي صادركننده طرح مي شود خواسته عبارت است از :

استرداد چك به مبلغ ... ريال و همچنين بدواً توقيف عمليات اجرايي بانضمام كليه خسارات قانوني اعم از هزينه دادرسي،حق الوكاله و... .

در ذيل هريك از خواسته هاي مذكور بررسي مي شود.قابل ذكر اينكه در رابطه با خسارتهاي قابل مطالبه در بخش دوم توضيحات كاملي داده شده است و از تكرار آنها خودداري مي نماييم.

بند  نخست : استرداد چك

يكي از خواسته هاي خواهان كه در واقع خواسته ي اصلي شمرده مي شود استرداد چك است.

استرداد در لغت به معناي باز پس گرفتن است. [247]

استرداد چك نيز به معناي باز پس گرفتن چك است.در واقع در دعواي استرداد چك خواهان بنا به دلايلي كه ذكر خواهد شد از جمله ادعاي پرداخت وجه چك به دارنده خواستار استرداد لاشه چك مزبور را مي شود تا با در اختيار داشتن آن جلوي سوء استفاده بعدي دارنده را از سند مزبور بگيرد.

سئوالي كه ممكن است مطرح شود اين است كه آيا استرداد چك فقط از سوي صادركننده قابل طرح است يا اينكه مثلاً هر يك از ظهرنويسان نيز امكان اقامه اين دعوا را دارند؟

در پاسخ بايد بيان داشت به نظر مي رسد كه ظهرنويس نيز بتواند استرداد چك را از دارنده خواستار شود. در واقع بعد از صدور چك توسط صادركننده و دادن آن به دارنده «ظهرنويس»، قبل از اينكه ظهرنويس آن را ظهرنويسي كند چك در يد او بوده و او مالك محسوب مي شده است. بنابراين اگر به عنوان مثال ظهرنويس ثابت كند كه وجه مندرج در چك را به دارنده پرداخته حق دارد استرداد چك مزبور را خواستار شود تا بتواند از طريق آن به ظهرنويسان قبل از خود و صادركننده مراجعه نمايد و از حقوق مندرج در سند استفاده نمايد. ماده 250 ق.ت مقرر مي دارد : « هريك از مسئولين تأديه برات مي تواند پرداخت را به تسليم برات و اعتراض نامه و صورت حساب متفرعات و مخارج قانوني كه بايد بپردازد موكول كند.» با وحدت ملاك گرفتن از اين ماده مي توان گفت كه هر يك از مسئولين در چك نيز داراي اين اختيار هستند.

همچنين ماده 411 ق.ت. در خصوص پرداخت دين توسط ضامن مقرر مي دارد : «پس از آنكه ضامن دين اصلي را پرداخت مضمون له بايد تمام اسناد و مداركي را كه براي رجوع ضامن به مضمون عنه لازم و مفيد است به او داده و اگر دين اصلي با وثيقه باشد آن را به ضامن تسليم نمايد...». بنابراين و بر اساس اين ماده نيز مي توان قائل بر اين نظر شد كه ضامن نيز مي تواند استرداد چك را خواستار شود.

سئوال ديگر اين كه دعواي استرداد چك فقط عليه دارنده اول امكان پذير است يعني در جايي كه چك ظهرنويسي نشده و دست به دست نگشته يا اينكه حتي در صورت ظهرنويسي صادركننده مي تواند عليه دارنده با واسطه دعواي استرداد چك را مطرح نمايد؟

در پاسخ به اين سئوال به نظر مي رسد كه استرداد چك فقط در روابط بلافصل بين شخصي كه خواهان استرداد چك است اعم از صادركننده يا ظهرنويس و دارنده قابليت طرح را دارد نه در برابر دارنده با واسطه و با حسن نيت.زيرا در اينجا اصل عدم توجه ايرادات و اصل استقلال امضائات در برابر دارنده باحسن نيت مانع از امكان استرداد چك مي شود.به عنوان مثال اگر صادركننده چكي را صادر و آنرا در اختيار الف قرار دهد و الف نيز آنرا ظهرنويسي نموده و به ب منتقل كند و ب آنرا به ج و ج آنرا به د انتقال دهد، اگر صادركننده در زمان صدور يا تسليم چك به دارنده فاقد قصد و رضا بوده باشد با اينكه با اثبات اين موضوع در برابر دارنده با واسطه از مسئوليت پرداخت وجه چك خارج مي شود اما نمي تواند استرداد لاشه چك را خواستار شود.زيرا در اين برگه به غير از تعهد صادركننده تعهدات ديگري نيز توسط هريك از ظهرنويسان صورت گرفته كه مستقل از تعهد صادركننده مي باشد و بي اعتباري تعهد صادركننده به تعهدات ديگر خللي وارد نمي آورد. بنابراين اگر صادركننده بتواند چك را مسترد كند در واقع در حق دارنده اجحاف صورت گرفته است. بنابراين در اين موارد چك قابل استرداد نيست و دارنده مي تواند به استناد آن به ديگر مسئولان مراجعه نمايد. استثنا در اين مورد ادعاي پرداخت وجه چك به دارنده با واسطه و يا با سوء نيت بودن دارنده است.

«خواسته خواهان به طرفيت خوانده استرداد يكفقره چك به ش998293-35/73 به مبلغ... ريال است.خواهان در توضيح دعواي خود اظهار كرده كه چك موضوع خواسته را امانتاً در اختيار شخصي به نام مصطفي قرار داده كه نامبرده با توجه به اماني بودن،چك را به خوانده اين پرونده انتقال داده است.لهذا به علت اماني بودن چك درخواست استرداد آن را نموده است.از نظر دادگاه با توجه به مستندات،دعوي خواهان وارد نيست به اين دليل كه چك جزء اسناد تجاري محسوب و پس از صدور از منشأ خود منفك مي شود.مخصوصاً انتقال آن به اشخاص ثالث  كه داراي حسن نيت باشند موجب غيرقابل استناد بودن ايرادات نسبت به شخص ثالث مي شود و در مانحن فيه استناد به ايراد اماني بودن چك حتي اگر نسبت به گيرنده اولي قانوني باشد نسبت به شخص ثالث غيرقانوني است.زيرا شخص ثالث علي الاصول با حسن نيت چك را به انتقال گرفته و خواهان اين پرونده نيز هيچ دليلي كه حاكي از سوء نيت خوانده در انتقال گرفتن چك باشد ارائه نداده است.لهذا دادگاه با استناد به ماده 249ق.ت. حكم به رد دعوي خواهان صادر و اعلام مي دارد...»(دادنامه ش 632-19/9/1373 شعبه 65 دادگاه حقوقي 2 تهران) [248]

خواهان دعواي استرداد چك، بنا بر جهات مختلفي ممكن است اين دعوا را اقامه نمايد. اين جهات ممكن است ناشي از بي اعتباري صدور چك، بي اعتباري معامله منشأ، اسباب سقوط تعهد و ... باشد. در ذيل هريك از اين جهات جداگانه بررسي مي شود.

1- ابطال و بي اعتباري چك

يكي از جهت هاي كه خواهان مي تواند استرداد چك را خواستار شود، ادعاي ابطال و بي اعتباري چك است. همانطور كه در فصل نخست ذكر شد ادعاي ابطال چك را مي توان در قالب يك دعواي مستقل نيز طرح نمود. موارد ابطال چك همان است كه در فصل نخست اين بخش بررسي شد يعني فقدان شرايط مندرج در ماده 190 ق.م.در واقع با توجه به اينكه عمل صدور و تسليم چك، مستقل از عقد مبناي صدور، خود يك عمل حقوقي ارادي محسوب مي شود بايد داراي شرايط مذكور باشد.

بنابراين براساس اين ادعا اگر خواهان بتواند ثابت كند كه عمل صدور چك و تسليم آن بنا بر علل مذكور باطل بوده است دارنده استحقاق مطالبه وجه مندرج در چك را بر اساس سند مزبور نداشته و بايد لاشه چك را مسترد دارد.

البته در اينجا شرايط دعواي ابطال نيز بايد وجود داشته باشد. يعني دعواي ابطال چك و به تبع آن استرداد چك فقط از طرف صادركننده و عليه دارنده اول قابل طرح است. در واقع اين دعوا در صورتي قابليت طرح را دارد كه چك ظهرنويسي نشده و دست به دست نگشته باشد و روابط بي واسطه باشد. زيرا در موردي كه چك ظهرنويسي شده باشد اصل استقلال امضائات و اصل تجريدي بودن مانع از پذيرش دعواي ابطال چك و در نتيجه استر
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۱۳:۲۷ توسط:پايان نامه موضوع:

مفهوم و قلمرو مسئوليت مدني

مبحث اول: مفهوم مسئوليت مدني

در اين مبحث و براي شناخت مسئوليت مدني در سه گفتار بدواً تعريف مسئوليت مدني بررسي و سپس درگفتار دوم و سوم مسئوليت مدني با مفاهيم مسئوليت اخلاقي و             مسئوليت كيفري مقايسه مي گردد.

گفتار اول: تعريف مسئوليت مدني

در اين گفتار در بند اول به اختصار تعاريف لغوي مسئوليت مدني و در بند دوم تعريف اصطلاحي مسئوليت مدني بيان خواهد شد.

بند اول: تعريف لغوي مسئوليت مدني

درتعريف واژه مسئوليت بيان شده است مسئوليت از «سأل يسال» به معني «موظف بودن به انجام دادن امري» مي باشد.[1]

اين احساس وظيفه ريشه در فطرت انسان دارد و هر چند اسباب تحريك (ايجاد) اين حس متنوع هستند و گاه ريشه در اخلاقيات دارند و گاه ناشي از تعهدات هستند و در بعضي مواقع بر اثر قانون ايجاد مي شوند.[2] ولي به هرحال احساس مسئوليت از انسان جدا نمي گردد چرا كه درنتيجه اين احساس مسئوليت زندگي اجتماعي انسان ها منظم و مطابق قاعده مي گردد.

در فقه به جاي اصطلاح مسئوليت از واژه «ضمان» استفاده شده است. ضمان دراصطلاح اهل لغت درمعاني «1- از كسي كفالت كردن 2- خسارت چيزي را تحمل كردن 3- قرار دادن چيزي در يك ظرف 4- به دنبال آمدن چيزي از چيز ديگر بر تكميل آن 5- درد و پيري در جسم و جسد 6- حب وعشق» به كار رفته است.[3]

برخي عقيده دارند كه معاني اساسي و اصلي ضمان «تضمين» است و معاني ديگر از آن اقتباس شده است.[4]

بند دوم: تعريف اصطلاحي مسئوليت مدني

در تعريف و تبيين مسئوليت مدني حقوق دانان باتوجه به قلمرو اين مسئوليت تعاريف متعدد و متنوعي ارائه نموده اند كه ما در اين بند درمقام ارائه تعريف جديد و يا جامعي از اين اصطلاح پيچيده والبته نوپا درحقوق ايران نيستيم و به بيان نظرات صاحب نظران بسنده مي كنيم.

در ترمينولوژي حقوق مجموع مسئوليت قراردادي ومسئوليت خارج ازقراردادمسئوليت مدني اطلاق شده است و در ذيل واژه «مسئوليت قراردادي» مي خوانيم كه: «مسئوليت كسي است كه درعقدي از عقود (اعم از معين و غيرمعين) تعهدي را پذيرفته باشد و به علت عدم انجام تعهد يا تاخير درانجام تعهد و يا در حين انجام تعهد و يا سبب انجام تعهد خسارتي به متعهدله وارد كند»[5] و هم چنين درتشريح «مسئوليت خارج از قرارداد» يا مسئوليت تقصيري بيان شده است كه، «هرگونه مسئوليت قانوني كه فاقد مشخصات مسئوليت قراردادي باشد مسئوليت خارج از قرارداد يا مسئوليت غيرقراردادي ناميده مي شود كه در فقه و قانون مدني از آن به ضمان قهري ياد شده است».[6] به هرحال به نظر اين حقوقدان قدر مشترك دو شق مسئوليت مدني كه فوقاً به آن اشارتي شد، نقض تعهد و الزام است (كه درنخستين آن، اين نقض تعهد قراردادي و در دومين، نقض تعهد قانون است). ولي به هر تقدير نتيجه و غايت اين مسئوليت به نظر وي جبران خسارت از ناحيه زيان زننده است.[7]

به تعبير حقوقدان ديگري «در هر موردي كه شخص ناگزير از جبران خسارت ديگري باشد، مي گويند در برابر او «مسئوليت مدني» دارد. برمبناي اين مسئوليت، رابطه ديني          ويژه اي بين زيان ديده و مسئول به وجود مي آيد، زيان ديده طلب كار ومسئول بدهكار  مي شود و موضوع بدهي جبران خسارت است كه به طور معمول با دادن پول انجام           مي پذيرد.

در ايجاد اين رابطه ديني اراده هيچ يك از آن دو حاكم نيست، حتي در موردي كه مسئول به عمد به ديگري زيان مي رساند، چون مقصود او اضرار است نه ايجاد دين براي خود، كار او را بايد در زمره وقايع حقوقي شمرد. در واقع مسئوليت مدني هيچ گاه نتيجه مستقيم عمل حقوق نيست».[8]

مولف ديگري در تبيين مفهوم اصطلاحي مسئوليت مدني چنين قلم زده كه: «هرگاه در اثر واقعه اي، شخصي عمداً يا در نتيجه بي احتياطي و بي مبالاتي، زياني به ديگري وارد كند، به دستور قانون گذار، مسئول جبران خسارت شناخته مي شود. اتفاقي كه افتاده                   «واقعه حقوقي» و مسئوليت براي پرداخت خسارت را مسئوليت مدني مي گويند.»[9]

حقوقدان ديگري مسئوليت مدني را چنين تشريح نموده است كه: «ضمان قهري عبارت است از مسئوليت به انجام امري و يا جبران زياني كه كسي در اثر عمل خود به ديگري وارد آورد چون مسئوليت مزبور در اثر عمل قضايي و بدون قرارداد حاصل مي شود آن را قهري مي گويند.»[10]

خلاصتاً اين كه مسئوليت مدني درمعناي وسيع آن مسئوليت هاي ناشي از نقض قرارداد و مسئوليت هاي غيرقراردادي يعني مسئوليت ناشي از فعل زيان بار را در بر مي گيرد. به عبارت ديگر در معناي خاص مسئوليت مدني به مسئوليت غيرقراردادي اطلاق مي شود و مسئوليت مدني درمفهوم عام آن عبارت است از مسئوليت جبران خسارت ناشي از رفتار زيان بار.

هدف اصلي مسئوليت مدني جبران ضرر و زيان دين به وجود آمده است و اهداف ديگر مانند تنبيه وارد كننده زيان يا بازدارندگي نسبت به ساير اقدامات زيان بار كه در مسئوليت كيفري ازجمله اهداف اصلي مي باشد در مسئوليت مدني نقش فرعي ايفا             مي كنند. البته تميز دقيق اين نوع اهداف امكان پذير نيست از آن جا كه قراردادن           مسئوليت ها در حوزه عمومي يا خصوصي نيز تا حدي نسبي مي باشد از اين جهت حقوق مسئوليت مدني در قلمرو حقوق خصوصي جاي مي گيرد. اما جنبه هايي از حقوق عمومي در آن قابل مشاهده است به همين دليل درمسئوليت مدني بايد اصل را بر تكميلي بودن قواعد و مقررات قرار داد مگر آن كه امري بودن يك قاعده يا قانون محرز گردد.

به هرحال بايد پذيرفت كه گسترش تخصص ها و روابط انساني و پيشرفت هاي صنعتي كه عموماً درجهت افزايش آسايش انسان ها قدم بر مي دارند خود يكي از منابع ايجاد خطر تحقق ضرر براي جوامع هستند كه با توجه به سرعت تغييرات در اين حوزه ها بايستي درجهت تبيين مفهوم مسئوليت مدني و قلمرو شمول مسئوليت هاي نو در اين عرصه كوشيد. خواه اين تلاش با معرفي تعاريف و مباني جديد در اين خصوص باشد و خواه اين تلاش با تغيير در قوانين و رويه هاي جاريه در دادگاه هاي ايران صورت پذيرد.

گفتار دوم : مسئوليت مدني ومسئوليت اخلاقي

در اين گفتار به طور خلاصه وار در دو بند وجوه تشابه و تمايز اين دو مفهوم را بررسي خواهيم كرد.

بند اول: وجوه تشابه

قواعد اخلاقي آن قواعدي است كه نيكوكاران براي رسيدن به سعادت بشري به كار  مي بندند و معيار خوبي است در محكمه وجداني كه معيار و ميزان درستي و نادرستي و پاداش و عقاب اعمال و افكار است.[11]به هرحال اكثر مسئوليت ها ريشه اخلاقي دارند و پربيراه نيست اگر گفته شود اخلاقيات اعم از فردي و اجتماعي خود سازنده قواعد مسئوليت مي باشند چه اين كه به حكم عقل و اخلاق ضرر زدن به ديگران امري نكوهيده و ناپسند است و خطاكار مستحق مكافات گناهي است كه مرتكب شده است. با اين تعبير «حقوق (و مسئوليت مدني) در واقع قواعد اخلاقي است كه ضمانت اجراي مادي و دولتي يافته است.»[12]

به عبارت ديگر آن دسته از تعهدات اخلاقي كه مسئوليت اخلاقي فردي و يا اجتماعي را به حكم عقل و وجدان بر فرد بار مي نمودند به سبب وضع قوانين نمود خارجي پيدا كرده و موجد مسئوليت (مدني) شده اند. بنابراين نقض قواعد اخلاقي مربوط به روابط فردي و اجتماعي با فرض حمايت قانون و دولت سبب تحقق مسئوليت است.[13]

بند دوم: وجوه تمايز

هرچند بين مسئوليت مدني و مسئوليت اخلاقي وجوه تشابه وجود دارد و اصولاً در مسئوليت مدني اخلاقيات راه دارند ولي وجود تمايزات مابين اين دو موضوع بركسي پوشيده نيست. به همين سبب ذيلاً به صورت گذرا به اين وجوه تمايز اشارتي مي گردد.

1- عمده ترين تمايز بين مسئوليت مدني و مسئوليت اخلاقي در ضمانت اجراي قضايي مسئوليت مدني است. چرا كه مسئوليت اخلاقي صرفاً مسئوليت درمقابل وجدان شخص خطاكار و خداوند است كه آن هم جنبه هاي اخروي و دروني است درحالي كه در مسئوليت مدني، مسئوليت براي جبران زيان متضرر از فعل زيانبار پايه ريزي شده است.[14]

2- راه يافتن فكر ناشايسته و مقاصد سوء و نامشروع در مغز انسان از نظر اخلاقي مكروه است. ولي در مسئوليت مدني تا فكري جنبه بيروني نيابد و در انجام دادن يا خودداري از كاري تجسم پيدا نكند نه خطايي محقق مي شود و نه مسئوليتي بار مي شود.[15] به عبارت ديگر نيت پاك و خالص، موجب عدم استقرار مسئوليت اخلاقي برفرد مي گردد ولي نيت و قصد نيك در انجام يا ترك كار ها ضرورتاً موجب رفع مسئوليت مدني            نمي شود.

3- در مسئوليت مدني هدف اصلي جبران ضرر و زيان وارده است كه به واقع عقوبتي بر زيان زننده و مرتكب فعل زيان بار است درحالي كه مسئوليت اخلاقي شامل پاداش         (در كنار عقوبت) اعمال و افكار مي باشد. براي مثال وقتي كه ما به تعهدات اخلاقي از قبيل وفاي به عهد، صداقت و كمك به هم نوع پايبنديم از ناحيه وجدان ما پاداش دروني كه همانا رضايت از فعل يا ترك فعل خويش است احساس مي كنيم كه خود نتيجه اجراي مسئوليت اخلاقي است.

4- تحقق مسئوليت مدني منوط به ورود ضرر ناشي از فعل زيان بار شخصي به ديگري است ولي در مسئوليت اخلاقي صرف عمل ناشايست سبب تحقق مسئوليت است اعم از آن كه درنتيجه اين فعل زيان بار زياني به ديگري وارد شده باشد و يا اين كه ضرري به ديگري تحميل نشده باشد.[16]

5- در مسئوليت اخلاقي ممكن است فرد هم نسبت به خود مسئوليت پيدا كند (مانند احترام به نفس و پرهيز از خودكشي) و هم نسبت به اجتماع (مانند كمك به افراد خانواده و جامعه) ليكن در مسئوليت مدني هيچ گاه فرد در برابر خود مسئوليت مدني ندارد چرا كه جمع بين متضرر و مقصر امري بيهوده و بلا اثر است.

6- در مسئوليت مدني وقتي بين خسارت وارده و فعل زيان بار فاعل رابطه سببيت وجود داشته باشد و خسارت وارده به فاعل قابليت انتساب را داشته باشد حقوق در مسئول شناختن مرتكب (حتي در فرضي كه بين خطا و زيان تناسبي برقرار نيست) ترديد به خود راه نمي دهد. امري كه درمسئوليت اخلاقي خلاف قاعده و ناعادلانه مي نمايد و اخلاق تناسب بين درجه تقصير و ميزان مسئوليت را لازم مي داند.[17]

گفتار سوم: مسئوليت مدني و مسئوليت كيفري

به سياق گفتار قبل در اين گفتار نيز در دو بند به صورت پي در پي و خلاصه وار وجوه تشابه و تمايز مسئوليت مدني و مسئوليت كيفري بررسي خواهند شد.

بند اول: وجوه تشابه

در قديم مسئوليت مدني و كيفري با هم مخلوط بوده و مجازات شخصي كه جرمي مرتكب مي شد در بسياري از جرايم پرداختن خسارات به قرباني خود بود.[18] ولي بايستي پذيرفت نتيجه و خروجي اين مسئوليت اصولاً يكسان است چرا كه در واقع هدف مشترك مسئوليت مدني و مسئوليت كيفري كاستن از رفتارهاي ناشايست و مكافات مرتكب و جلوگيري از وقوع و ورود ضرر (به فرد يا اجتماع) مي باشد كه نتيجتاً اين دو رشته از حقوق را به هم مربوط مي كند.[19]

بعضي از حقوقدانان مسئوليت كيفري و مدني را تحت عنوان واحدي به نام «مسئوليت حقوقي» و درمقابل «مسئوليت اخلاقي» مورد بررسي قرار مي دهند.[20] از نظر منطقي بين اين دو مسئوليت رابطه عموم وخصوص من وجه وجود دارد زيرا بعضي از اعمال جرم بوده ولي سبب تحقق مسئوليت مدني نمي شود (مانند شروع به جرم سرقت، شروع به جرم كلاهبرداري، جرايم سياسي و...) و برعكس بعضي اعمال سبب مسئوليت مدني بوده ولي جرم نمي باشند (مانند ايراد خسارت غيرعمدي در اثر يك تصادف خسارتي و يا خساراتي كه مالك يك ملك در اثر استفاده غيرمتعارف به ملك مجاور وارد مي آورد). فصل مشترك اين دو مسئوليت در جايي نمود پيدا مي كند كه عملي واحد واجد هر دو مسئوليت مدني و كيفري است. به عبارتي از يك سو مسئوليت كيفري به حكم قانون بر آن بار مي گردد و از سوي ديگر مرتكب فعل زيان بار در برابر زيان ديده مسئول جبران ضرر خواهد بود.[21]براي مثال وقتي راننده مقصر به اتهام بي احتياطي در امر رانندگي منتهي به ايراد صدمه بدني غيرعمدي مورد تعقيب قرار مي گيرد راننده غير مقصر اين حق را دارد كه ضرر و زيان ناشي از جرم (خسارت وارده به وسيله نقليه و...) را مطالبه كند. هم چنين وقتي سرقتي واقع مي گردد دادگاه علاوه بر مجازات مرتكب حكم به جبران ضرر و زيان متضرر از جرم صادر خواهد كرد.[22]

بند دوم: وجوه تمايز

از مجموع مباحث حقوق دانان مي توان وجوه تمايز زير را بين اين دو مسئوليت مشاهده نمود.

1- هدف از مسئوليت كيفري غالباً حفاظت و صيانت ازجامعه و برقراري نظم وحفظ آن درجامعه است در حالي كه هدف اصلي مسئوليت مدني احقاق حق و جبران ضرر و زيان است.

2- در امور مدني به ويژه مسئوليت مدني، قانون گذار به بيان احكام كلي مسئوليت اشخاص اكتفا مي كند و از احصاء و حصر آن براي حفظ حقوق افراد و زيان ديدگان خودداري مي ورزد، درحالي كه در مسئوليت كيفري به علت ارتباط آن با جان، مال، آبرو و حيثيت متهم اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها مجري است.[23] به اين معني كه در حقوق جزا اگر عملي هرچند نامطلوب، صورت پذيرد ولي قانون گذار آن را جرم تلقي ننموده باشد عامل اين عمل، استحقاق مجازات را ندارد. هم چنين اگر عملي در قانون منع شده باشد ولي براي آن مجازات تعيين نشده باشد باز هم مرتكب قابل مجازات نيست.[24]

3- قلمرو اين دو مسئوليت نيز چنان كه معروض افتاده داراي تمايزاتي است به اين معني كه پاره اي از جرايم چون براي اشخاص خسارتي ايجاد نمي كنند با مسئوليت مدني همراه نيست مانند جرايم سياسي و ولگردي، بر عكس بعضي از مسئوليت هاي مدني نيز جرم محسوب نمي شوند چنان كه هرگاه مالكي در ملك خود تصرفي خارج ازحدود متعارف بكند و از اين راه زياني به همسايه برسد از لحاظ مدني مسئول است اما مجرم نيست.[25]

4- مسئوليت كيفري معمولاً بدون تقصير يا سوء نيست محقق نمي شود ولي در مسئوليت مدني تحميل مسئوليت بر فاعل زيان كار هيمشه منوط به تقصير مرتكب نيست.[26]

هم چنين در مسئوليت كيفري مجازات متناسب با تقصير ارتكابي است، در حالي كه امكان دارد در مسئوليت مدني خطايي ناچيز، ضرر و زيان بسيار زيادي را به بار آورد و عامل ورود ضرر به جبران كامل آن محكوم گردد.[27]

مبحث دوم : قلمرو مسئوليت مدني

غالب حقوق دانان مسئوليت مدني را به دو شعبه 1- قراردادي 2- خارج از قرارداد، تقسيم و تحت اين دو عنوان مورد بررسي قرار داده اند.[28]

تقسيم مسئوليت مدني به اين دو شعبه داراي آثاري است كه به برخي از آن ها در بخش دوم پايان نامه اشاره خواهيم كرد. منتهي بايستي گفت تشخيص اين كه خسارت وارده داراي ريشه قراردادي است يا ريشه در ضمان قهري دارد موضوعي مهم و حائز اهميت در قلمرو مسئوليت مدني است.

چرا كه در بسياري از موارد انتخاب مبناي طرح دعواي مسئوليت مدني متضرر را از تحمل بار اثبات ادعا مي رهاند و چه بسا در مواردي در تحقق هدف اصلي و مشترك اين دو مسئوليت كه همانا جبران كامل زيان وارده است ياري دهنده دستگاه قضا باشد.

ما در اين پژوهش قصد ورود به مسائل نظري (با اذعان به اين موضوع كه طرح اين مسائل نظري آثار عملي نيز دارد) نداريم و صرفاً به طرح بحث بسنده مي كنيم چرا كه معتقديم مقايسه تعدد يا وحدت مسئوليت قراردادي و مسئوليت خارج از قرارداد نياز به رساله اي مجزا و در خور اين موضوع دارد.

در اين مبحث به پيروي از علماي حقوق به صورت خلاصه و در دو گفتار ابتدائاً مسئوليت قراردادي وشرايط تحقق آن را در چند بند بررسي و درگفتار دوم شعبه ديگر مسئوليت مدني يعني مسئوليت خارج از قرارداد و مصاديق آن در چند بند به اختصار مورد بررسي قرار خواهد گرفت. با توجه به اصول حاكم بر جبران خسارت كه همانا جبران كامل زيان وارده و به تعبيرديگر اعاده وضعيت متضرر به وضع سابق است امروزه قلمرو مسئوليت غيرقراردادي با عنايت به پيشرفت هاي بشر و گسترش مسئوليت هاي محض رو به گسترش روز افزوني است و اصل بر مسئوليت قهري است كه گرايش به آن دارد كه جبران همه خسارت را به زيرچتر خود در آورد و تا زماني كه همه شرايط اجراي مسئوليت قراردادي فراهم نشوند به اجرا درآيند و به اين ترتيب با مشخص شدن مفهوم و شرايط مسئوليت قراردادي خود به خود دامنه اجراي مسئوليت خارج از قرارداد مشخص و تبيين مي گردد.[29]

انتخاب ريشه دعوي بر مبناي مسئوليت قراردادي و يا مسئوليت خارج از قرارداد جداي از اهميت در موضوع مسائل ماهوي از جمله اركان دعوي و بار اثبات ادله از نقطه نظر شكلي نيز داراي اهميت فراوان است. ازجمله اين مسايل تعيين دادگاه صلاحيت دار است چه اين كه انتخاب (وجود) مسئوليت قراردادي بين دو شخص تاثير مستقيم در قدرت انتخاب دادگاه صالح خواهد داشت. براي مثال وقتي بين دونفر قراردادي درخصوص تعمير يك اتومبيل وجود دارد و نسبت به تعهدات قراردادي اختلافي پيش مي آيد به تجويز ماده 13 قانون آيين دادرسي مدني خواهان مي تواند به دادگاه محل وقوع عقد يا محل انجام تعهد مراجعه نمايد هرچند به موجب راي وحدت رويه شماره 9 مورخ 28/3/59 خواهان حق مراجعه به دادگاه محل اقامت خوانده را وفق ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني نيز خواهد داشت. هم چنين به موجب راي وحدت رويه شماره 31 مورخ 5/9/63 مطالبه وجوه ناشي از اجرت المثل مال غيرمنقول (به عنوان مصداقي از مسئوليت خارج از قرارداد) كه ناشي از عقود و قراردادها نباشد دعوي مربوط به مال غيرمنقول دانسته شده است. به عنوان مثال تعيين خواسته تحت عنوان، مطالبه اجاره بها و يا اجرت المثل ايام تصرف (به عنوان مسئوليت غير قراردادي متصرف) درتعيين دادگاه صلاحيت دار موثر و مفيد فايده است. موضوعي كه دقت در انتخاب منشا دعوي را بيش از پيش مهم جلوه خواهد داد.

گفتار اول : مسئوليت قراردادي

به عنوان مقدمه، بايد دانست كه مسئوليت قراردادي يا آن چه در نتيجه عهد شكني برعهده ي متخلف قرار مي گيرد، با مفاد عقد يكي نيست، نه تنها موضوع دو تعهد يكي نيست، يكي به جاي ديگري مي نشيند و زماني ايجاد مي شود كه تعهد نخستين از دست رفته و يا لااقل بخشي از آن به جا آورده نشد باشد.[30] قصد انشاء طرفين يك قرارداد           گاه سبب ايجاد تعهد بين دو شهروند يعني دو طرف قرارداد مي شود[31]كه به اين تعهد «تعهد قراردادي» گويند. در صورت نقض اين تعهد از جانب يكي از متعهدين و ورود خسارت وي ملزم به جبران ضرر مي باشد كه به آن مسئوليت مدني قراردادي گويند.[32]

به عبارتي ديگر مسوليت قراردادي در نتيجه اجرا نكردن تعهدي كه از عقد ناشي شده بوجود مي آيد كسي كه به عهد خود وفا نمي كند و به اين وسيله باعث اضرار هم پيمانش مي شود بايد از عهده خسارتي كه به بار مي آورد برآيد. چرا كه در اين مسئوليت فرد متخلف از مفاد قرارداد خصوصي تخلفي نموده كه به سبب آن خسارتي به ديگري وارد شده كه بايستي جبران گردد.[33]

براي مثال، وقتي معماري در مقابل مالك زميني طبق قراردادي تعهد نمايد كه درمقابل دستمزد معين در يك قطعه زمين مالك، آپارتماني ظرف يك سال احداث نمايد، تعهد مالك به پرداخت دستمزد و تعهد معمار به احداث بنا هر دو ثمره اقتضاي اين عقد و تعهد قراردادي هستند و نقض اين تعهدات از جانب يكي از متعهدين و ورود خسارت به سبب اين عهد شكني موجب ايجاد مسئوليت مدني قراردادي براي مقصر خواهد بود.

هم چنين مسئوليت قراردادي كه ضمانت اجراي خسارت وارده درنتيجه عهد شكني است با مساله الزام به انجام عين تعهد كه ضمانت اجراي عدم وفاي به عهد است متفاوت است: در اجبار به انجام عين تعهد چه بسا اصلاً خسارتي وارد نشده باشد و اجراي تعهد تنها خواسته متعهدله باشد و در مسئوليت قراردادي نيز متعهدله از محكمه جبران ضرر را مطالبه مي كند و گاه نظر به انجام عين تعهد ندارد. در مثال فوق اگر مالك دستمزد را نپردازد مي توان الزام وي به انجام تعهد را خواست يا اگر معمار به احداث بنا نپردازد            مي توان از طريق دادگاه وي را ملزم به وفاي به عهد نمود. اما اگر براثر عدم انجام تعهد به مالك ضرر وارد آيد به عنوان مثال بخشي از مصالح در فصل زمستان تلف شود مي توان وي را ملزم به جبران ضرر نمود، كه اين الزام يعني جبران ضرر، مسئوليت قراردادي است.[34]

براي تحقق مسئوليت (مدني) قراردادي تحقق وجود شروطي ضروري است كه با جمع بودن اين شروط مي توان نتيجه گرفت كه آن چه حاصل شده است مسئوليت قراردادي است. اين شروط به شرح ذيل مي باشند.

بند اول: وجود قرارداد معتبر

بدون ترديد جهت تحقق مسئوليت قراردادي بايستي از تعهدات ناشي از عقدي تخلفاتي صورت پذيرفته باشد. به تعبير ديگر بايد بين طرفين مورد بحث (زيان ديده وعامل زيان يا استيفاء كننده از مال يا خدمات ديگران) قرارداد معتبري منعقد شده باشد.[35] با اين تعبير نبايد درخصوص خسارت ناشي از قطع مذاكرات مقدماتي و هم چنين خسارت وارده پس از انحلال عقد را داخل درمسئوليت قراردادي تصور نمود. براي مثال متصرف بدون حق يامتصرفي كه ديگر حق سكونت ندارد، مانند مستاجري كه اخطار تخليه دريافت كرده است،[36]نمي توانند خواهان دعواي مسئوليت مدني ناشي از قرارداد واقع شوند. هم چنين در صورتي كه قرارداد باطل باشد خسارت وارده از اين حيث ناشي از نقض عهد نيست براي مثال، اگرغاصبي مال ديگري را بفروشد و خريدار در اثر رجوع مالك از آن مال محروم شود، ضمان غاصب در رد ثمن و جبران خسارت ناشي از بيع فاسد[37]در قلمرو مسئوليت قراردادي نيست.[38]

بند دوم: ضرورت تخلف از انجام تعهدات

اصولاً تا تخلفي از مفاد قرارداد و تعهدات ناشي از آن صورت نپذيرد تحقق مسئوليت امري دور از ذهن و بعيد مي نمايد. امتناع از انجام تعهد ممكن است عدم انجام صرف و كامل باشد، مانند موردي كه هنرمندي به نقاشي تابلوي خاصي در مدت معيني تعهد نمايد ولي در مدت معين شده، اصلاً تابلو مذكور را نقاشي ننمايد و يا ممكن است انجام نقايص يا نادرست تعهد باشد. مثلاً متعهدي كه در مقام تسليم كالا، كالاي معيوبي تسليم مشتري كند، تعهد خود را انجام داده است ولي كامل انجام نداده، و مشتري مي تواند خواستار تسليم كالاي سالم شود و اگر كالاي مذكور ضرري را به مشتري وارد نمايد، متعهد مسئول جبران آن مي باشد.[39]

دامنه اين تخلف از تعهدات علاوه برتخلف از مفاد اصلي قرارداد و شروط مندرج در آن شامل نتايج حاصله از عرف وعادت (حتي درفرض جهل متعاملين) و نيز ملزومات قانوني حاصل از عقد نيز مي گردد.[40]

بند سوم : ورود ضرر توسط يكي از طرفين قرارداد به طرف مقابل

بديهي است براي تحقق مسئوليت قراردادي ورود ضرر و خسارت امري ضروري است زيرا هدف مسئوليت مدني و قراردادي، احقاق حق و جبران خسارت است و تا زماني كه خسارتي وارد نشود، مسئوليت فاقد موضوع است.

براساس اصل نسبي بودن عقود و معاملات دامنه شمول تعهدات قراردادي از متعاملين، قائم مقام قانوني آن ها و كساني كه به نفع آن ها تعهد شده است خارج نمي باشد. بعبارت ديگر متعهد قراردادي فقط در برابر متعهدله خويش مسئول است و مسئوليت وي نيز درخصوص و چارچوب آن قرارداد و تعهدات ناشي از آن موضوعيت خواهد داشت حال اگر خارج از اين رابطه قراردادي ضرري وارد شود مسئوليت خارج از قرارداد حاكم خواهد بود. براي مثال وقتي خريدار در مورد پرداخت ثمن با فروشنده نزاع مي كند يا مستاجر با اتومبيل موجرخود تصادف مي نمايد هيچ كس مسئوليت ايجاد شده را قراردادي نمي داند متضرر از اين وقايع نمي تواند به رابطه قراردادي خود با طرف مقابل استناد كند و مسئوليت را ناشي آن قرارداد فرض نمايد.[41]

بند چهارم : وجود رابطه سببيت بين نقض قرارداد و ضرر وارده

براي اين كه مسئوليت تحقق يافته بين دونفر مسئوليت قراردادي تلقي گردد بايستي بين قرارداد و خسارتي كه وارد شده است چنان رابطه اي باشد كه بتوان گفت خسارت در نتيجه عدم اجراي تعهدي به بار آمده كه از قرارداد ناشي شده باشد. زيرا در صورتي كه چنين رابطه اي وجود نداشته باشد، ضرر وارده به متعهد متخلف استناد ندارد و نمي توان او را مسئول جبران چنين خسارتي تلقي نمود، به همين دليل در مواد 666 و 639 قانون مدني[42]، وجود سببيت عرفي شرط مسئوليت وكيل در قبال موكل و مالك درقبال متصرف مال محسوب شده است.[43]

براي اين كه تعهد ناشي از عقد باشد ضرورتي ندارد كه متعلق قصد مشترك دو طرف قرار گيرد همين كه تعهد لازمه توافق بشمار رود، خواه تلازم عرفي باشد يا قانوني، تعهد ناشي از عقد است.[44] به عبارت ديگر همين كه مدعي خسارت ثابت كند كه ضررهاي وارد به او بلاواسطه از نقض قرارداد يا يكي از شروط آن يا تاخير در انجامشان يا تاخير در تسليم موضوع تعهد بوده است كه در قرارداد تصريح يا عرفاً و در نتيجه قانون بر آن قرارداد تحميل شده است براي جبران خسارت وارده كافي به مقصود است.[45]

گفتار دوم : مسئوليت خارج از قرارداد

چنان چه در مقدمه اين مبحث معروض افتاد هدف از اين گفتار تكرار مكرارت يا ورود به مباحث نظري نيست. اما با توجه به تغييرات روز افزون امكانات وگسترش و بسط تكنولوژي و رسوخ آن درجزئي ترين مسائل زندگي و به تبع آن بروز و وقوع حوادث خسارت آفرين بايستي اذعان داشت تلاش براي تعريف چارچوبي دقيق درخصوص مسئوليت هاي خارج از قرارداد با توجه به گسترش دامنه آن و شمول و مسئوليت هاي محض بر روابط روزمره اقدامي ناكافي در شناخت اين مسئوليت خواهد بود از آن جا كه در دنياي مسئوليت اصل بر مسئوليت خارج از قرارداد است و تعهدات و مسئوليت هاي قانوني جز در مواردي كه ناشي از توافق طرفين در قالب يك قرارداد هستند در ساير موارد ريشه در تكاليف قانوني (مسئوليت خارج از قراداد) دارند. لذا شناخت دقيق چهارچوب مسئوليت قراردادي ما را در نيل به اين هدف كه آن چه خارج از اين مسئوليت است بايد ناشي از ضمان قهري تصور كرد ياري مي رساند. هرگاه قرارداد معتبري وجود نداشته باشد، يا در صورت وجود، نقض نشده باشد، يا درصورت نقض، ضرر وارد نگرديده و شرط پرداخت خسارت نيز نشده باشد و يا اگر ضرر وارد گرديده ناشي از قوه قاهره و علت خارجي بوده باشد مسئوليت قراردادي وجود ندارد. درصورتي كه شرايط و اركان مسئوليت قراردادي وجود نداشته باشد ولي شرايط مسئوليت هاي ديگر وجود داشته باشد، زيان زننده يا مستولي يا استفاده كننده تحت عناوين غيرقراردادي، مسئوليت خواهد داشت.[46]به تعبير بعضي از مولفين اين الزامات ريشه در اراده انشايي شهروندان نداشته بلكه از طرف قانون گذار بر آن ها تحميل شده است در مواردي كه اين الزم يا تكليف نقض شده و به شهروندي ضرري وارد آيد مقصر مجبور به جبران خسارت وارده مي باشد كه مسئوليت مدني غيرقراردادي يا قهري ناميده مي شود. به عبارت ديگر تعهد و وظيفه مقدم بر مسئوليت مدني را هر چند تعهد نامند اما تعهد مقدم برمسئوليت قراردادي يك تعهد به معني رابطه ارادي قراردادي است اما تعهد موجود در مسئوليت قهري به معني رابطه حقوقي بين اشخاص نيست بلكه يك «تكليف» قانوني بين آن ها است.[47]

با بررسي مصاديق اين مسئوليت و مشخصاً ماده 307 قانون مدني[48] مصاديق مسئوليت مدني خارج از قرارداد را به شرح ذيل مي توان احصا نمود.

بند اول: غصب

در ماده 308 قانون مدني قانون گذار غصب را اين چنين تعريف نموده است كه: «غصب استيلاء برحق غير است بنحوعدوان، اثبات يد برمال غير بدون مجوز هم درحكم غصب است». اين تعريف، از نظريه مشهور فقها اقتباس شده است زيرا در حقوق  اسلامي نيز مشهور غصب را به استيلاء عدواني برحق غير تعريف كرده اند.[49]

براي تحقق غصب به عنوان يكي از مصاديق مسئوليت خارج از قرارداد جمع سه شرط،      1- استيلاء 2- عدوان 3- حق غير ضروري است .

هرچند پس از تجميع شروط فوق بر موضوع، مسئوليت غاصب مورد توافق همگان است و اصل جبران خسارت به عنوان هدف اصلي مسئوليت مدني درخصوص غصب نيز نمود پيدا مي كند. منتهي بايستي اذعان داشت كه هدف مشترك غصب و مسئوليت مدني از نظر فني در موقعيت يكسان نيست:«درغصب هدف اصلي الزام به بازگرداندن مال يا بدل آن به صاحب مال است، ولي در مسئوليت مدني هدف اصلي جبران خسارت است و بازگرداندن وضع زيان ديده به حالت پيشين يكي از شيوه هاي فني جبران خسارت است كه بازگرداندن مال زير مجموعه آن قرار مي گيرد».[50]

بند دوم : اتلاف

يكي ديگر از عناويني كه در ماده 307 قانون مدني از موجبات مسئوليت مدني شمرده شده اتلاف است. اين عنوان كه ريشه درفقه دارد تحت عنوان قاعده «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» مورد بررسي قرار مي گيرد. كه به موجب آن «هركس مال غير را تلف كند، ضامن است و بايد مثل يا قيمت آن را بدهد اعم از اين كه از روي عمد تلف كرده باشد يا بدون عمد و اعم از اين كه عين باشد يا منفعت و اگر آن را ناقص يا معيوب كند، ضامن نقص قيمت آن مال است». در ادامه و تحت بررسي مباني فقهي مسئوليت مدني اين عنوان به تفصيل بيشتري بررسي خواهد شد.

بندسوم : تسبيب

از ديگر مصاديق مسئوليت هاي خارج از قرارداد «تسبيب» است. درتسبيب شخص به صورت مستقيم و بلاواسطه اقدام به از بين بردن مال ديگري نمي كند بلكه سبب و موجبات اين ضرر را فراهم مي آورد. قانون گذار در ماده 331 قانون مدني بيان مي دارد :  «هر كس سبب تلف مالي بشود بايد مثل يا قيمت آن را بدهد و اگر سبب نقص يا عيب آن شده باشد بايد از عهده نقص قيمت آن بر آيد». باتوجه به اين ماده و توجه به اين كه عامل خطا يا عدوان درحد «اسناد عرفي حادثه به مسبب» درثبوت اين مسئوليت نقش دارد بايستي گفت وجود دوشرط ضروري ديگر نيز در تحقق اين مسئوليت لازم است. 1- تلف رخ دهد، پس هر گاه مقدمه بي نتيجه اي رخ دهد (مانند اين كه چاهي كنده شود ولي كسي در آن نيافتد)، مسئوليت محقق نمي شود. 2- احتمال اتلاف چندان قوي باشد كه عرف اقدام مسبب را مقتضي ورود خسارت شناسد نه اين كه اقدامي متعارف از روي اتفاق به ورود ضرر انجامد. به همين جهت، اگر مالكي در خانه خود آتشي افروزد كه در وضع عادي  پيش بيني خطر براي آن نشود و باد سبب سرايت آن آتش به ملك مجاور را فراهم آورد، مسئوليتي متصور نخواهد بود.[51]

بندچهارم : استيفاء

استيفاء به معناي استفاده كردن از مال يا عمل ديگري به نفع خود مي باشد. چنان چه استيفاء از مال يا عمل ديگري با تراضي يا اذن صاحب مال باشد، آن را استيفاء مشروع گويند و چنان چه شخصي از مال يا عمل ديگري بدون اذن يا رضايت يا اذن او استفاده كند خواه بر دارائي او افزوده شود يا خير، اين عمل را  استيفاء نامشروع (يا استفاده بلا جهت) مي نامند.[52]

استيفاء بر دو قسم است: 1- استيفاء از عمل غير، كه در اين خصوص ماده336 قانون مدني بيان مي دارد: «هر گاه كسي برحسب امر ديگري اقدام به عملي نمايد كه عرفاً براي آن عمل اجرتي بوده و يا آن شخص عادتاً مهياي آن عمل باشد عامل، مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اين كه معلوم شود كه قصد تبرع داشته است «. 2- استيفاء از مال غير، ماده 337 قانون مدني در اين خصوص اشعار مي دارد: «هرگاه كسي برحسب اذن صريح يا ضمني، از مال غير استيفاي منفعت كند، صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اين كه معلوم شود كه اذن در انتفاع، مجاني بوده است».

فصل دوم: مباني و منابع مسئوليت مدني

در اين فصل در مبحث اول مباني مسئوليت مدني به تفصيل بررسي مي گردد و در مبحث دوم منابع اين مسئوليت بيان خواهد شد.

مبحث اول : مباني مسئوليت مدني

منظور از مباني مسئوليت مدني، اين است كه به چه دليل و وجه عقلايي عامل فعل زيان بار بايد زيان وارده به ديگري را جبران نمايد. براي رسيدن به اين «چرايي» ناگزير از بررسي ريشه ها و قواعد حاكم و جاري بر مسئوليت مدني هستيم. قواعد مسئوليت مدني در كشور ما آميزه اي از قواعد اسلامي و قوانين اقتباس شده از غرب است. لزوم جبران ضرر، قديمي ترين بنياني است كه در مسئوليت مدني از دير باز بجا مانده و همه قواعد ديگر از اين منبع سرچشمه گرفته است.[53] به همين دليل در ادامه در گفتار اول مباني فقهي مسئوليت مدني و در گفتار دوم مباني نظري مسئوليت مدني كه عمدتاً از حقوق غرب به جامعه ما ورود          كرده اند بررسي خواهد شد و در گفتار سوم به مباني و قواعد عرفي و فقهي رافع مسئوليت مدني خواهيم پرداخت.

 

گفتار اول : مباني فقهي مسئوليت مدني

در اين گفتار در شش بند از پي هم مباني فقهي توجيه كننده مسئوليت مدني مورد توجه و بيان خواهد شد.

بند اول: قاعده لاضرر

بدون ترديد قبح ضرر و حسن جلوگيري از آن و در نتيجه نهي از اضرار، از احكامي است كه عقل، صرف نظر از متون شرعي يا ادله نقلي به آن حكم مي كند.[54]در واقع بايد گفت مدلول اين قاعده جزء «مستقلات عقليه» است كه عبارتند از، اموري كه بدون حكم شرع خود عقل به آن ها مي رسد. به همين سبب در حقوق اسلام «لاضرر» به عنوان مدرك اصلي ضمان مورد استفاده و استناد قرار نگرفته بلكه پايه و اساس جبران خسارت را تشكيل مي دهد و قلمرو آن فراتر از مسئوليت مدني به معني مرسوم خود است و به واسطه اهميت آن در اين جا بررسي مي شود. در بيان مستندات اين قاعده علاوه برعقل به كتاب           (قرآن كريم) نيز مي توان اشاره كرد كه در آيات متعددي باري تعالي انسان را از اضرار به ديگران منع نموده است.[55]

با اين وجود، فقها در بحث از قاعده لاضرر اغلب به رواياتي كه در اين باره وجود دارد استفاده كرده اند كه در تمام اين روايات عبارت «لاضرر و لاضرار» وجه مشترك آن ها        مي باشد.

خلاصه موضوع روايات مذكوردر كتب حديث شيعه،آن است كه در زمان رسول الله (ص) سمره بن جندب در جوار خانه مردي از انصار درخت خرمايي داشت كه راه رسيدن به آن از داخل ملك آن مرد انصاري مي گذشت. سمره براي سركشي به آن درخت بارها سرزده وارد ملك مرد انصاري مي شد و به همين سبب اين مرد نزد رسول خدا شكايت برد. ايشان به صاحب درخت گفت از اين پس هنگام سركشي از صاحب ملك اجازه بگير، سمره امتناع كرد پيامبر(ص) به صاحب خانه فرمود برو درخت را بكن و مقابل صاحبش بيانداز تا         هر كجا مي خواهد آن را بكارد و بعد فرمود: «لاضرر و لاضرار علي مومن»[56]البته با اندك تغييراتي راويان حديث عبارت را به صورت «لاضرر و لاضرار في الاسلام» نقل  نموده اند.

در بيان مفهوم قاعده، فقها با تكيه بر تفسير عبارت «لاضر و لاضرار» مباحث مفصلي را ارائه و بيان نموده اند. مفاد عبارت چنان است كه گويي هيچ ضرري در اسلام وجود ندارد. درحالي كه هيچ كس نمي تواند منكر وجود آن شود. در خصوص اين كه چه خسارتي جبران پذير است و كدام رفتار ممنوع و مسبب مسئوليت است، نظريات مختلفي بيان شده است[57]ولي نظر شيخ انصاري كه حكم ضرري را به اين وسيله نفي كرده است طرفدار بيشتري دارد.[58]

باتوجه به نظر مشهور درخصوص مفهوم قاعده سوال اين خواهد بود كه آيا نفي حكم ضرري به معني حكم به ضمان و مسئوليت نيز مي باشد يا خير؟ به اين معني كه نفي شدن اقدام مالك به اقداماتي كه سبب اضرار به همسايه شود به معني مسئوليت و جبران خسارت توسط وي نيز مي باشد يا خير؟ در بين فقها اختلاف نظر وجود دارد و عده اي عدم ضمان را داراي طرفداران بيشتري مي دانند.[59] به نظر مي رسد صرف نظر از مفهوم قاعده، حكم به تحقق مسئوليت مدني به استناد قاعده لاضرر صحيح است زيرا بناي عقلا پشتوانه محكمي براي اين قاعده محسوب است. چرا كه در زندگي اجتماعي و مدني، زيان رساندن به ديگران اولاً امري ناپسند است و ثانياً عامل زيان در مقابل زيان ديده مسئول پرداخت خسارت خواهد بود.

علاوه بر اين منحصركردن اسباب ضمان به اتلاف، تسبيب و غصب و به طور كلي تلف مال (وحكم به عدم ضمان در ساير موارد) سبب مي شود كه بسياري از خسارات جبران نشده باقي بماند. درحالي كه ماده 1 قانون مسئوليت مدني[60]با تصريح به «ضرر مادي يا معنوي» ترديدي در جبران همه خسارات موجود در جامعه باقي نمي گذارد. بنابراين به نظر مي رسد انگيزه جبران كليه خسارات مادي يا معنوي كه فراتر از دو عنوان اتلاف و تسبيب است مورد حمايت قانون باشد.[61] بنا به اين سبب قاعده لاضرر مي تواند مبناي براي مسئوليت مدني باشد، بدين مفهوم كه هيچ ضرر جبران نشده اي نبايد در اجتماع باشد و هر ضرري بايد جبران شود.[62]

بند دوم: قاعده اتلاف

با بررسي متون فقهي اين نتيجه حاصل است كه اتلاف از منابع اصلي تحقق ضمان است و بناي عقلا بر اين واقع شده كه وقتي شخصي من غيرحق مبادرت به اتلاف مال ديگري مي كند ذمه او در قبال مالك مسئول است و بايد نسبت به جبران خسارت وارده اقدام نمايد.

فقها در بيان مستندات اين قاعده علاوه بر بناي عقلا به كتاب نيز استناد كرده و آيه شريفه «فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم...»[63] را مثبت اين قاعده ذكر كرده اند.[64] هم چنين فقها در باب مستندات قاعده اتلاف به حديث نبوي «حرمه مال المسلم كحرمه دمه» يعني احترام مال مسلمان، مانند احترام خون است اشاره كرده اند[65]و نيزعبارت «من اتلف مال الغيرفهو له ضامن» نيز حديث منقول از معصوم(ع) تلقي و از جمله مدارك روايي قاعده ملحوظ شده است.

در فقه، اتلاف را به اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبيب تقسيم كرده اند و هر دو قسم را زير يك عنوان بررسي مي كنند. ليكن قانون مدني اين دو راه از حيث شرايط تحقق و مبنا از يك ديگر جدا ساخته است.[66] به اين صورت كه در ماده 307  قانون مدني قانون گذار اتلاف و تسبيب را به صورت مجزا از موجبات تحقق ضمان قهري تلقي نموده و در مواد 328 و 331  نيز به تشريح اتلاف و تسبيب پرداخته است.[67]

چنان چه از متن ماده 328 قانون مدني كه از نظر مشهور فقها استنباط و استخراج شده برمي آيد مقصود از مال علاوه بر عين شامل منافع مربوط به مال نيز مي شود.

 قاعده در قانون مدني و فقه اين است كه در اتلاف تقصير ركن ضمان نيست و حتي در غالب موارد شرط ضمان قهري و مسئوليت مدني هم محسوب نمي گردد. به عبارت ديگر در مورد اتلاف، تفاوت نمي كند كه وارد كننده ضرر، در اقدام خويشتن مرتكب تقصير شده يا نشده باشد. و از آن جا كه مسئوليت مدني اصولاً موقوف به شرايط عام تكليف نمي باشد. در مسئوليت براي اتلاف تفاوتي بين عاقل و ديوانه، صغير و كبير[68]، عامد و غيرعامد، عالم و غيرعالم، آگاه به حكم و موضوع و ناآگاه به آن ها وجود ندارد. به همين سبب است كه قانون مدني در ماده 1216 بيان مي دارد: «هرگاه صغير يا مجنون يا غير رشيد باعث اضرار غير شود ضامن است.»

بند سوم: قاعده تسبيب

يكي ديگر از موجبات تحقق ضمان قهري، تسبيب است (البته فقها تسبيب را بلافاصله در ذيل عنوان اتلاف و نه در بحث مجزا مطرح مي نمايند). تسبيب عبارت از اين است كه، انجام دهنده فعل زيانبار مستقيماً در وقوع آن دخالت نداشته باشد ولي زمينه و شرايط وقوع فعل را بگونه اي فراهم كند كه عرفاً فعل زيانبار به او استناد داشته باشد.[69]براي مثال، شخصي به وسيله روغن تعويض شده اتومبيلش كه بر اثر سهل انگاري وي برسطح جاده جاري و موجب لغزندگي شده به فرد ديگري آسيب مي رساند يا دو اتومبيل به سبب اين لغزندگي با هم برخورد مي نمايند. به نظر در مسئول دانستن سبب ترديدي وجود نخواهد داشت. هم چنين است مسئوليت صاحب ديواري كه از تعمير ديوار معيوب خود خودداري و به سبب آن خسارتي به مال ديگري (اتومبيل متوقف در زير ديوار و يا ملك مجاور) وارد مي نمايد.

در تفاوت اتلاف و تسبيب علاوه بر تفاوت در ورود ضرر كه در اتلاف به صورت مستقيم و در تسبيب به صورت غيرمستقيم وارد مي آيد.[70] بيان شده كه در اتلاف فعل مثبت صادره از ناحيه زيان زننده موجب ايجاد ضرر مي شود مانند اين كه شخص با سنگ شيشه خانه ديگري را بشكند ولي در تسبيب علاوه بر فعل مثبت (مثال هاي پيش گفته) فعل منفي هم ممكن است سبب ايجاد مسئوليت گردد. مانند آن كه سوزن بان راه آهن در اثر تغيير ندادن سوزن سبب تصادف دو قطار با يكديگر شود.[71]و يا وقتي شخصي ديگري را در معرض آسيب و خطر جاني مشاهده مي نمايد و با امكان اقدام فوري بتواند از بروز يا تشديد ضرر جاني جلوگيري كند و از اين كار خودداري كند بايستي اين ترك فعل را سبب ورود ضرر تلقي و بر مسبب مسئوليت مدني را بار نمود.[72]

برخلاف اتلاف كه در آن تقصير شرط نيست به عقيده برخي حقوق دانان در تسبيب وجود تقصير (دست كم در بسياري از موارد) موثر است[73]و متضرر درجهت رجوع به مسبب بايستي تقصير وي را اثبات نمايد.[74]

به نظر مي رسد ملزم دانستن زيان ديده به اثبات تقصير مسبب آن هم دراين زمان كه پيچيدگي حوادث و سوانح ناشي از وسايل صنعتي و محصولات و توليدات خطر آفرين جديد خود بر صعوبت اثبات تقصير توليدكنندگان و عرضه كنندگان آن ها افزوده امري خلاف قاعده باشد و بايستي به سان پذيرش مفهوم «سبب» در تحقق حادثه زيان بار در حد «اسناد عرفي حادثه به مسبب» در اثبات تقصير هم قائل به اين بود كه مقصود اثبات رابطه سببيت عرفي بين اقدامات خوانده (مسبب) و ضرر وارده است. به عبارتي صحيح است اگر گفته شود زيان ديده با اثبات رابطه سببيت، تقصير مسبب را اثبات نموده است.[75]

در حقوق ايران در مواد 331 الي 335 قانون مدني قانون گذار به بيان تسبيب به عنوان يكي از موجبات ضمان قهري پرداخته است در ماده 331 اين قانون بيان شده است كه:          «هر كسي سبب تلف مالي بشود بايد مثل يا قيمت آن را بدهد و اگر سبب نق
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۵۸:۴۹ توسط:پايان نامه موضوع:

بررسي دادگاه صلاحيت دار در دعاوي مسئوليت مدني

بي گمان حلقه اتصال يك حق مكتسبه ناشي از مسئوليت مدني و جبران خسارت، دادگاه صلاحيت دار رسيدگي به موضوع مطروحه است به تعبيري بايستي گفت دادگاه صالح به رسيدگي به دعاوي مسئوليت مدني واسطه العقد دو كفه مسئوليت و جبران خسارت خواهد بود. قانون گذار در قانون آيين دادرسي مدني معيارهاي صلاحيت دادگاه را معين نموده است و با تبعيت از اين معيار ها در دعاوي مطروحه از جمله دعاوي         مسئوليت مدني، اقامه كننده دعوي به دادگاه صالح هدايت خواهد شد.

در بررسي مسئوليت هاي خارج از قرارداد (قهري) گاه به موارد يا مصاديقي بر         مي خوريم كه درتعيين دادگاه صلاحيت دار ابهاماتي وجود دارد و يا با توجه به نوع مسئوليت ايجاد شده اصول و معيارهاي تعيين دادگاه صالح كافي به مقصود نيست و جبران سريع تر و آسان تر خسارت زيان ديده مغفول مي ماند.

ترديدي نيست كه وقتي در صلاحيت يك دادگاه درموضوع مشخصي ترديدي حاصل مي آيد درعادلانه  بودن آن دادرسي تشكيك بايد كرد چرا كه مراجعه به دادگاه صلاحيت دار جزو اصول خدشه ناپذير دادرسي عادلانه درتمام سيستم هاي حقوقي است.[106] به دليل همين اهميت است كه مقنن در اصل سي و چهارم قانون اساسي به اين موضوع اشاره و مراجعه به دادگاه صلاحيت دار را حق مسلم هر فرد دانسته است.

از آن جا كه در حال حاضر درحقوق ايران غالب دعاوي مربوط به مسئوليت مدني در حوزه جبران خسارت مادي و ناشي از مال هستند و جبران خسارت معنوي (غير مادي) به هر تقدير مغضوب دستگاه قضا است[107] اين نتيجه حاصل مي شود كه دعاوي مسئوليت مدني در حال حاضر جزو دعاوي مالي است و به تعبير ديگر اصولاً اين دعاوي ناشي از مال است و به اين اعتبار مي توان اين دعاوي را در خصوص منقول و غيرمنقول مورد بررسي قرارداد.[108]به همين منظور در فصل اول از بخش دوم به دعاوي مسئوليت مدني ناشي از اموال منقول خواهيم پرداخت وبه دعاوي مسئوليت مدني ناشي از اموال غيرمنقول در فصل دوم اشاره خواهيم نمود. هم چنين در فصل آخر اين بخش دعاوي مسئوليت مدني را با فرض وجود عنصر خارجي مورد برسي قرار خواهيم داد.

فصل اول : دادگاه صالح در دعاوي مسئوليت مدني مربوط به اموال منقول

مسئوليت قهري راجع به اموال منقول عنواني است كه لازم است درباره آن توضيح داده شود منظور از اين مسئوليت آن است كه از قبل مال منقول شخصي مسئوليت براي او ايجاد شود. به عنوان مثال در زمان حركت اتومبيل در جاده شني، سنگريزه اي از زير چرخ اتومبيل پرتاب و موجب شكسته شدن شيشه اتومبيل شخص ديگري شود دراين جا هم خسارت از مال منقول ناشي شده و هم خسارت به مال منقول وارد شده است. بديهي است مسئوليت راننده اي كه اتومبيل را مي راند مسئوليتي است قهري كه مربوط به مال منقول يعني اتومبيل اوست. دراين جا چون خسارت به مال منقول وارد گرديده و منشا ورود خسارت نيز مال منقول بوده، شكي نيست كه دعوا تابع احكام و قواعد مربوط به دعواي مال منقول است.[109] اما به هر حال دعوايي است كه از عقد يا قرارداد ناشي نشده بنابراين مطابق قانون آيين دادرسي مدني اين دعوي بايد در دادگاه محل اقامت خوانده مطرح شود چرا كه ماده 11 قانون مذكور بر اين موضوع دلالت دارد. دراين فصل براي توضيح بيشتر مطلب بدواً درمبحث اول صلاحيت و انواع آن مورد بحث واقع مي گردند و در مبحث دوم نقص قانون در مورد ضابطه ارايه شده در خصوص دادگاه صالح مورد بررسي قرار مي گيرد و در مبحث سوم از اين فصل فرض صلاحيت دادگاهي غير از محل اقامت خوانده مورد مداقه قرار خواهد گرفت.

مبحث اول : صلاحيت و انواع آن

قبل ازطرح موضوع درخصوص نقص موجود درتعيين دادگاه صلاحيت دار بايستي صلاحيت و به تعبير ديگر دادگاه صلاحيت دار را شناخت قانون آيين دادرسي مدني در مواد 10 الي 30 به بيان صلاحيت دادگاه ها و انواع آن و نيز ترتيب حل اختلاف در موضوع صلاحيت پرداخته است. به همين دليل در اين مبحث به موضوع صلاحيت و انواع آن پرداخته خواهد شد به اين ترتيب كه گفتار اول را به تعريف و مفهوم صلاحيت اختصاص داده و در گفتار دوم انواع صلاحيت را بررسي خواهيم نمود.

گفتار اول: تعريف و مفهوم صلاحيت

در اين گفتار در بند اول تعريف صلاحيت و در ادامه در بند دوم مفهوم صلاحيت بيان خواهد شد.

بند اول: تعريف صلاحيت

مرحوم متين دفتري درتعريف صلاحيت بيان داشته اند كه:«صلاحيت عبارت از اختياري است كه  به دادگاه داده شده كه به دعوايي رسيدگي كرده حكم آن را صادر نمايد.»[110] و هر قانون چنين اختياري را به دادگاهي نداده باشد آن دادگاه غيرصالح خواهد بود. واگذاري اين اختيار نخست به وسيله قانون اساسي به عمل آمده است كه در اصل يكصد و پنجاه ونهم بيان مي دارد:«مرجع رسيدگي به شكايات وتظلمات دادگستري است، تشكيلات دادگاه ها وتعيين صلاحيت آن ها منوط به حكم قانون است.»

بيان شده است كه قانون اساسي درمقام بيان تكليف محاكم صالح در پذيرش دعاوي است و اين اختيار و شايستگي به منزله مختار بودن دادگاه در پذيرفتن يا رد تظلم خواهي واصله نمي باشد. به اين ترتيب هرچند «منظور از صلاحيت دادگاه، شايستگي قانوني دادگاه براي رسيدگي به دعوي»[111] است منتهي اين شايستگي در موارد تحقق ايجاد الزام و تكليف خواهد نمود.

بند دوم: مفهوم  صلاحيت

باعنايت به آن چه معروض افتاد مفهوم صلاحيت جداي از تعريف آن نيست. بنابراين صلاحيت، از حيث مفهوم، «عبارت از تكليف و حقي است كه مراجع قضاوتي (قضايي يا اداري) در رسيدگي به دعاوي، شكايات و امور بخصوص، به حكم قانون، دارا مي باشند»[112] به اين ترتيب وقتي سخن از «صلاحيت دادگاه» است و از آن به شايستگي و توانايي دادگاه براي رسيدگي به دعوايي ياد شده، نبايد تصور كرد اين اختيار دربرابر «اجبار والزام» قرار گرفته و دادگاه صالح به رسيدگي «مجبور» به رسيدگي نيست. اين موضوع با بررسي قوانين موجود ازجمله اصول 158 و 159 و 167 قانون اساسي و نيز ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني كه بيان مي دارد:«قضات دادگاه ها موظفند موافق قوانين به دعاوي رسيدگي كرده و حكم مقتضي صادر و يا فصل خصومت نمايند ...» و ماده 597 قانون مجازات اسلامي كه براي مستنكف از اين تكليف مجازات تعيين نموده است استنباط مي گردد.

بنابراين اكنون مسلم است كه دادگاه ها درمورد صلاحيت خود مكلف به رسيدگي به دعاوي هستند ونه مخير، فلذا مي توان گفت «صلاحيت يعني توانايي قانوني انجام امري ومنظور از صلاحيت دادگاه يعني اختيار و وظيفه دادگاه مبني بر رسيدگي بر دعواي مدني».[113]

گفتار دوم : انواع صلاحيت

در اين گفتار به پيروي از اساتيد آيين دادرسي مدني در سه بند صلاحيت ذاتي، نسبي و محلي بررسي خواهند شد.

بند اول: صلاحيت ذاتي

قانون گذار درقانون آيين دادرسي مدني تعريفي از صلاحيت ذاتي ارايه ننموده وفقط در بند يك از ماده 84 اين قانون نداشتن «صلاحيت» را از موارد ايرادات ذكرنموده است.

اساتيد و مولفين حقوقي در زمينه آيين دادرسي در مقام تعريف صلاحيت ذاتي در رسيدگي به يك دعوي حقوقي مراجع موجود را از حيث صنف، نوع، و درجه مورد بررسي و به اين ترتيب صلاحيت ذاتي يك مرجع را تبيين نموده اند.

دربيان مفهوم صنف گفته شده است كه «منظوراز صنف دادگاه، تقسيم بندي دادگاه است به دادگاه هاي حقوقي يا كيفري يا اداري يا دادگاه انقلاب ونظايرآن كه دعاوي مطروحه باتوجه به خصوصياتي كه دارند و به يكي از اين قبيل دادگاه ها مربوط مي گردند بايد در آن محكمه مطرح شوند.[114]براي مثال وقتي دعوي مطالبه اجرت المثل مطرح مي گردد اين موضوع در صلاحيت دادگاه حقوقي است و طرح آن در محكمه كيفري (به جز موارد استثنايي مطالبه ضرر و زيان ناشي از جرم و يا اداري برخلاف قواعد صلاحيت ذاتي است.

درخصوص نوع دادگاه، گفته شده است كه مراجع حقوقي در رسيدگي به دعوي به مراجع عمومي و استثنايي (اختصاصي) تقسيم و بررسي مي شوند. منظور از مرجع عمومي درهرصنف مرجعي مي باشد كه رسيدگي به همه امور جزآن چه به موجب قانون از دايره شمول صلاحيت آن خارج شده است را دارد وبه عكس مرجع استثنايي (اختصاصي) درهرصنف مرجعي است كه صلاحيت رسيدگي به هيچ امري را جز آن چه صراحتاً درصلاحيت آن قرارگرفته است ندارد.[115] براي مثال وقتي دعوي مطالبه مهريه از ناحيه زوجه مطرح مي گردد. به موجب قانون اختصاص تعدادي از دادگاه هاي موجود به دادگاههاي موضوع اصل21 قانون اساسي (دادگاه خانواده) اين موضوع بايستي در دادگاه خانواده مطرح و رسيدگي گردد كه مرجع استثنايي در صنف دادگاه حقوقي مي باشد.

درخصوص درجه دادگاه هم بايستي گفت مراجع يك صنف از جهت رسيدگي به امور درصلاحيت آن هاداراي درجاتي هستندكه خواهان بايستي درمراجعه به مرجع صلاحيت دار به درجه آن توجه داشته باشد براي مثال وقتي دعواي مطالبه خسارت وارده به مال منقول مطرح مي شود دادگاه بدوي (نخستين) صلاحيت رسيدگي به آن را دارد و نه دادگاه تجديد نظر كه در درجه بعدي قراردارد.[116]

از آن چه فوقاً به آن اشاره گرديد معلوم و مبرهن است كه در بحث رسيدگي به دعاوي ناشي از مسئوليت مدني در خصوص صلاحيت ذاتي اختلافي وجود ندارد و فرض، ابهام و اجمال هم در آن راه ندارد. فلذا بررسي به صلاحيت ذاتي را درهمين جا خاتمه و انواع ديگرصلاحيت در ادامه مورد بررسي قرار خواهد گرفت.

بند دوم: صلاحيت نسبي

با بررسي كتب موجود درخصوص آيين دادرسي مدني مشخص مي گردد كه تمامي صاحب نظران عنوان صلاحيت نسبي را مرادف با صلاحيت محلي مطرح و مورد بررسي قرار داده اند اما باتوجه به سابقه تقنيني قانون گذار در باب صلاحيت[117] بايستي اذعان داشت اين دو مفهوم از يكديگر جدا مي باشند.

باتصويب و اجراي قانون تشكيل دادگاه هاي حقوقي يك و دو، مصوب آذرماه 1364 ، دادگاه حقوقي يك، از يك سو، مرجع تجديد نظر آراي صادره از دادگاه حقوقي دو بود و از سوي ديگر صلاحيت رسيدگي بدوي به دعاوي و امور خارج از صلاحيت دادگاه حقوقي و مدني خاص را نيز دارا بود در نتيجه صلاحيت دادگاه حقوقي يك و حقوقي دو نسبت به يكديگر نسبي شمرده مي شد.[118]با اجراي قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي وانقلاب مصوب 1373 اين صلاحيت نسبي از بين رفته و دادگاههاي عمومي صلاحيت رسيدگي بدوي به كليه دعاوي و اموري را كه از جمله در صلاحيت دادگاههاي حقوقي يك و دو بود برعهده گرفتند به اين ترتيب اين شائبه ايجاد شد كه صلاحيت نسبي از حقوق آيين دادرسي ما رخت بربسته و ديگر مصداقي ندارد. چه اين كه انتخاب عنوان فصل اول از باب اول قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 به عنوان «در صلاحيت ذاتي و نسبي دادگاه ها» به اين تصور رنگ و بوي حقيقت بخشيد. اما تصويب قانون شوراي حل اختلاف در سال 1387 وآيين نامه هاي مربوط به آن و تعيين نصاب براي طرح دعاوي به اين شائبه پايان داد و درحال حاضر بايستي پذيرفت قانون گذار صلاحيت نسبي را بين دادگاههاي عمومي و شوراهاي حل اختلاف به رسميت شناخته است.[119]و مفهوم اين صلاحيت آن است كه تحت شرايطي مراجع داراي صلاحيت ذاتي كه از حيث صنف، نوع و درجه برابرند به نسبت موضوع و ميزان حق مورد نزاع هريك صلاحيت جداگانه اي مي يابند و فقط حق و تكليف ورود به ماهيت را در آن چارچوب دارا مي باشند.

بند سوم: صلاحيت محلي

قواعد مربوط به صلاحيت ذاتي با مشخص كردن، صنف، نوع و درجه مرجع صالحي كه بايد به دعوي رسيدگي كند اعمال مي شود. پس از آن بايد بررسي شود كه از بين تمام مراجع همان صنف، همان نوع و همان درجه، كدام يك بايد به دعوي رسيدگي نمايد. براي مثال وقتي يك دعوي مسئوليت مدني مطرح رسيدگي مي گردد با اعمال قواعد صلاحيت ذاتي مشخص مي گردد كه دعوي در صلاحيت، مرجعي از «صنف» حقوقي و از «نوع» عمومي و از «درجه» بدوي مي باشد. حال بايستي ديد از بين تمامي دادگاه هاي عمومي تشكيل شده در ايران كدام دادگاه صلاحيت رسيدگي دارد پاسخ اين سوال با بررسي قواعدحاكم برصلاحيت محلي مشخص و به اين ترتيب دادگاه صالح شناسايي مي گردد. آن چنان كه بيان شد درخصوص صلاحيت ذاتي دادگاه هاي عمومي در دعاوي راجع به مسئوليت مدني (اعم از منقول وغير منقول) ترديد وجود ندارد و در اين پايان نامه سعي در تبيين صلاحيت محلي حاكم بر دعاوي مسئوليت مدني شده است به همين مناسبت قواعد حاكم براين صلاحيت را مورد مداقه قرار خواهيم داد.

1-اصل صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده

اين قاعده قديمي كه مطابق آن دادگاه محل اقامت خوانده صلاحيت رسيدگي دعوي را دارا مي باشد. در ماده 11قانون آيين دادرسي به اين شكل مطرح شده كه «دعوي بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده درحوزه قضايي آن اقامتگاه دارد...» و منظور از اقامتگاه «محلي است كه مقر حقوقي شخص محسوب مي شود و وي هميشه قانوناً در آن حاضر فرض مي گردد».[120]و محلي كه اقامتگاه شخص در آن قرار دارد در ماده 1002 قانون مدني چنين بيان شده است كه: «اقامتگاه هرشخص عبارت از محلي است كه شخص در آن جا سكونت داشته و مركز مهم امور او نيز آن جا باشد. اگر محل سكونت شخص غير از مركز مهم امور او باشد، مركز مهم امور او اقامتگاه محسوب است».

ممكن است خوانده در ايران اقامتگاه نداشته باشد كه در اين صورت به تجويز ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني «اگرخوانده در ايران اقامتگاه نداشته باشد درصورتي كه در ايران محل سكونت موقت داشته باشد در دادگاه همان محل بايد اقامه گردد و هرگاه در ايران اقامتگاه ويا محل سكونت موقت نداشته، ولي مال غيرمنقول داشته باشد دعوي در دادگاهي اقامه مي شود كه مال غيرمنقول درحوزه آن واقع است و هرگاه مال غيرمنقول هم نداشته باشد، خواهان در دادگاه محل اقامتگاه خود اقامه دعوي خواهد كرد». آن چه فوقاً به آن اشاره شد در زمان اجرا و تشخيص دادگاه محل اقامت خوانده، با ظرايفي همراه مي گردد كه گاه اين تشخيص را دچار ترديد مي نمايد معيار تعيين دادگاه محل اقامت خوانده درخصوص اشخاص حقيقي و حقوقي متفاوت است كه طرح آن در اين جا خارج از حوصله متن و موضوع ما مي باشد.[121]

2- مستثنيات اصل صلاحيت  دادگاه محل اقامت خوانده

براصل صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده استثنائاتي وارد شده است كه مي توان         آن ها را به دو دسته تقسيم نمود دسته نخست مواردي است كه قانون گذار دادگاه ديگري را غير از دادگاه محل اقامت خوانده صالح براي رسيدگي به دعوي معين كرده و دعوي اجباراً در آن دادگاه اقامه مي شود. دسته دوم، شامل مواردي است كه قانون گذار قاعده صلاحيت را قابل انعطاف ساخته و به خواهان اجازه مي دهد كه دعوي را در دادگاه محل اقامت خوانده يا چند دادگاه ديگر اقامه كند.

1-2- تعيين دادگاه معين

درمواردي قانون گذار به عللي كه درجاي خود قابل بررسي است دادگاه ديگري غير از دادگاه محل اقامت خوانده را صالح به رسيدگي معرفي نموده است كه با عنايت به اين موضوع كه چنين امري استثناء بر اصل است بايستي از آن تفسير مضيق نمود و در موارد شك، به صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده حكم نمود.

1-1-2- دعاوي مربوط به اموال غيرمنقول

در دعاوي مربوط به اموال غيرمنقول از آن جا كه دادگاه محل وقوع، نزديك تر به مال غيرمنقول بوده و دادرس دادگاه دسترسي بيشتري به آن دارد و به راحتي مي تواند به دعاوي مربوط رسيدگي و تحقيقات لازم را (ازجمله معاينه محل، تحقيقات محلي، ارجاع امر به كارشناس و...) را انجام دهد.[122] لذا قانون گذار در ماده 12 قانون آيين دادرسي مدني به اين صورت تعيين تكليف كرده است كه:«دعاوي مربوط به اموال غيرمنقول اعم از دعاوي مالكيت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدواني و ساير حقوق راجع به آن در دادگاهي اقامه مي شود كه مال غيرمنقول در حوزه آن واقع است، اگرچه خوانده در آن حوزه مقيم نباشد.»

هم چنين اين ضرورت در مواردي كه موضوع دعوي اموال غيرمنقول و منقول                مي باشد، نيز به موجب ماده 15 قانون فوق الذكر بايستي در دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول مطرح گرددبه شرط آن كه آن دعوي مربوط به مال غيرمنقول به صورت علي حده در دايره استثناء اصل صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده قرار گيرد. چرا كه در غير اين صورت تعدد صلاحيت ها موضوعاً منتفي خواهد بود.[123] ماده 15 اين قانون بيان             مي دارد:«درصورتي كه موضوع دعوي مربوط به مال منقول و غيرمنقول باشد، در دادگاهي اقامه مي شود كه مال غيرمنقول درحوزه آن واقع است به شرط آن كه دعوي در هر دو قسمت، ناشي از يك منشا باشد.»

2-1-2- دعاوي راجع به تركه متوفي

ماده 20 قانون آيين دادرسي مدني دراين خصوص اشعار مي دارد كه:« دعاوي راجع به تركه متوفي اگر چه خواسته، دين و يا مربوط به وصاياي متوفي باشد تا زماني كه تركه تقسيم نشده، در دادگاه محلي اقامه مي شود كه آخرين اقامتگاه متوفي در ايران آن محل بوده و اگر آخرين اقامتگاه متوفي معلوم نباشد رسيدگي به دعاوي ياد شده در صلاحيت دادگاهي است كه آخرين محل سكونت متوفي در ايران در حوزه آن بوده است». دعاوي كه مربوط به تركه دراين ماده بيان شده، اعم است از دعاوي وارث عليه وارث و يا دعواي اشخاص مدعي صاحب حق در همه يا بخشي از تركه متوفي.[124]بنابر ماده فوق الذكر بايستي اشاره كرد محل اجراي اين صلاحيت استثنايي صرفاً تا پيش ازتقسيم تركه است و در صورتي كه تركه تقسيم شده باشد، دعواي مطرح شده از لحاظ تعيين دادگاه صالح حسب مورد مشمول مواد 11 و 12و 13 قانون آيين دادرسي مدني خواهد بود. چه اين كه صلاحيت دادگاه محل آخرين اقامتگاه متوفي استثنايي بر صلاحيت دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول ويا دادگاه محل انعقاد قرارداد راجع به مال منقول مي باشد.[125]

اين صلاحيت استثنايي را ماده 164 قانون امور حسبي به اين صورت تكميل نموده است:«هرگاه متوفي در ايران اقامتگاه يا محل سكني نداشته باشد، دادگاهي صالح است كه تركه در آن جا واقع شده و اگر تركه درجاهاي مختلف باشد دادگاهي كه مال غيرمنقول درحوزه آن واقع است صلاحيت خواهد داشت و اگر اموال غيرمنقول درحوزه هاي متعدد باشد صلاحيت با دادگاهي است كه قبلاً شروع به اقدام كرده است.»

3-1-2- دعواي توقف

توقف (درماندگي) تاجر از پرداخت ديون بر اثر ورشكسته شدن وگاهي نيز بر اثر سوء اداره امور است. ورشكستگي تاجر ممكن است بر حسب اظهار خود تاجر ، به موجب تقاضاي طلب كاران ويا به موجب تقاضاي مدعي العموم حاصل آيد.[126]

به موجب ماده 412 قانون تجارت «تاجر بايد درظرف سه روز از تاريخ وقفه ... توقف خود را به دفتر محكمه بدايت محل اقامت خود اظهار نموده، صورت حساب دارايي وكليه دفاتر تجارتي خود را به دفتر محكمه مزبور تسليم نمايد.» به همين سبب ماده 21 قانون آيين دادرسي مدني بيان مي دارد:« دعواي راجع به توقف يا ورشكستگي بايد در دادگاهي اقامه شود كه شخص متوقف يا ورشكسته در حوزه آن اقامت داشته است و چنان چه در ايران اقامت نداشته باشد در دادگاهي اقامه مي شود كه متوقف يا ورشكسته در حوزه آن براي انجام معاملات خود شعبه يا نمايندگي داشته يا دارد». اقامه دعوي توقف در صورتي مستثني بر قاعده صلاحيت محلي محسوب مي شود كه خود بازرگان  با تقديم دادخواست آن را اقامه كند. زيرا در اين صورت به جاي اقامه دعوي در دادگاه محل اقامت خوانده، آن را در محل اقامت خود اقامه  مي كند و اين نيز به منظور ارفاق به بازرگان و تسهيل در رسيدگي به ورشكستگي است كه اصولاً دادگاه محل اقامت بازرگان بهتر مي تواند آن را انجام دهد.[127]

4-1-2- دعواي اعسار[128]

دعواي اعسار وفق ماده 24 قانون آيين دادرسي مدني به طور كلي با دادگاهي است كه صلاحيت رسيدگي نخستين به دعواي اصلي را دارد يا ابتدا به آن رسيدگي نموده است البته دعواي اعسار از پرداخت هزينه دادرسي ممكن است حسب مورد در دادگاه تجديدنظر و در ديوان عالي كشور رسيدگي گردد.

هم چنين اعسار از پرداخت محكوم به، موضوع ماده 3 قانون نحوه اجراي محكوميت مالي مصوب 1377[129]درصلاحيت دادگاه بدوي صادر كننده حكم مورد تقاضاي اعسار           مي باشد.[130]

5-1-2- دعواي خسارت

خسارتي را كه به موجب قانون آيين دادرسي مدني مي توان مطالب كرد باعنايت به 515 الي 522 اين قانون در سه دسته مي توان قرار داد: 1- خسارت ناشي از عدم انجام تعهد يا تاخير در انجام آن، 2- خسارت ناشي از عدم پرداخت دين و 3 - خسارت دادرسي

به موجب ماده 515 قانون آيين داردسي مدني خواهان مي تواند درجريان دادرسي ويا به طور جداگانه جبران خسارت ناشي از تاخير درانجام تعهد ياعدم انجام آن را پس از اثبات تقصير خوانده در تحقق اين ضرر مطالبه نمايد. هم چنين اين حق را دارد كه اجرت المثل اين عدم تسليم و يا تاخير در تسليم خواسته را پس از اثبات اركان دعوي مسئوليت از خوانده مطالبه كند. ماده 520 اين قانون درتكميل اين حق بيان مي دارد كه خواهان بايستي ثابت نمايد كه زيان وارده بلاواسطه ناشي ازعدم انجام تعهد يا تاخير آن و يا عدم تسليم خواسته بوده است و منظور از خسارت و زيان در اين ماده مشخصاً خساراتي مي باشد كه فاقد مبناي قراردادي و داخل در مسئوليت مدني است.[131]

در ماده 522 قانون آيين دادرسي مدني نيز به بحث خسارت تاخير تاديه اشاره شده و با توجه به اين كه اين خسارت را قابل مطالبه دركليه دعاوي كه موضوع آن دين است دانسته مي توان نتيجه گرفت كه خسارت تاخير تاديه در وقايع حقوقي (موجد دعوي مسئوليت مدني) از قبيل غصب، اتلاف، تسبيب و ... قابل طرح و مطالبه مي باشد.[132] دعواي خسارت علي الاصول به همراه دعوي اصلي مطرح و باتوجه به موضوع و منشا دعوي اصلي مشمول قواعد صلاحيت محلي قرارمي گيرد. هرچند به موجب تبصره ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني در اين فرض نياز به مطالبه خسارت در قالب دادخواست وجود ندارد منتهي به تجويز همين تبصره ممكن است مطالبه خسارت تاخير در انجام تعهد يا عدم انجام آن و نيز مطالبه خسارت دادرسي، بعد ازختم دادرسي طرح گردد و يا دعواي خسارت تاخير در انجام تعهد يا عدم انجام آن ممكن است مستقلاً مطرح رسيدگي گردد كه در اين فروض تشخيص دادگاه صالح با ترديد همراه است. درقانون قديم آيين دادرسي مدني مصوب 1318 قانون گذار درماده 42 اين قانون[133]باتعرض به قاعده عام صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده، دعوي مستقل خسارت را در صلاحيت دادگاهي مي دانست كه دعوي در آن خاتمه يافته بود. در قانون جديد مرجعي براي رسيدگي به دعاوي مستقل خسارت تعيين نشده بنابراين بايستي با مراجعه به اصل، حكم به صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده داد هرچند ترتيب سابق داراي سرعت، سهولت و دقت بيشتري بود.[134]

6-1-2-دعواي طاري[135]

به موجب ماده 17 قانون آيين دادرسي مدني «هر دعوايي كه در اثناي رسيدگي به دعواي ديگر از طرف خواهان يا خوانده يا شخص ثالث يا از طرف متداعيين اصلي بر ثالث اقامه شود، دعواي طاري ناميده مي شود. اين دعوا اگر با دعواي اصلي مرتبط يا داراي يك منشاء باشد، در دادگاهي اقامه مي شود كه دعواي اصلي در آن جا اقامه شده است». به اين ترتيب ممكن است درمقابل دعوي مطروح در يك دادگاه دعواي مطالبه خسارت از باب  اتلاف و يا تسبيب مطرح گردد. هر چند ممكن است از باب صلاحيت اين دعوي تقابل (اگر به صورت عليحده طرح مي شد) در صلاحيت دادگاهي غير از دادگاه محل طرح دعوي اصلي قرار گيرد اما به تجويز قانون در ماده صدرالاشاره در صورتي كه اين دو دعوي داراي يك منشا باشند در دادگاه دعوي اصلي مطرح رسيدگي مي گردد.

7-1-2- دعاوي راجع به اسناد ثبت احوال

به موجب ماده 4 قانون ثبت احوال مصوب 1355رسيدگي به شكايات اشخاص ذي نفع از تصميمات هيات حل اختلاف و رسيدگي به ساير دعاوي راجع به اسناد ثبت احوال با دادگاه شهرستان يا دادگاه بخش محل اقامت خواهان مي باشد.[136] هم چنين به موجب ماده 25 قانون آيين دادرسي مدني[137] چنان چه سند ثبت احوال در ايران تنظيم شده و ذي نفع  مقيم خارج از كشور باشد رسيدگي با دادگاه محل صدور سند است و اگر محل تنظيم سند و اقامت خواهان هر دوخارج از كشور باشد در صلاحيت دادگاه عمومي شهرستان تهران مي باشد.[138]

2-2- صلاحيت دادگاه هاي متعدد

مقصود از صلاحيت دادگاه هاي متعدد مواردي است كه قانون گذار به خواهان اختيار داده است كه از بين دو يا چند محل، دادگاه يكي از آن ها را براي اقامه دعوي انتخاب كند.

1-2-2- انتخاب اقامتگاه

اين استثناي برقاعده هر چند خارج از بحث مسئوليت بدون قرارداد بررسي و تبيين        مي گردد ولي به عنوان يك استثناء قابل طرح است. به موجب ماده 1010 قانون مدني «اگر ضمن معامله يا قراردادي طرفين معامله يا يكي از آن ها براي اجراي تعهدات حاصله از آن معامله محلي غير از اقامتگاه حقيقي خود انتخاب كرده باشد نسبت به دعاوي راجعه به آن معامله همان محلي كه انتخاب شده است اقامتگاه او محسوب خواهد شد و هم چنين است در صورتي كه براي ابلاغ اوراق دعوي و احضار و اخطار محلي را غير از اقامتگاه حقيقي خود معين كند».

2-2-2- دعاوي بازرگاني و دعاوي منقول ناشي از عقد و قرارداد

به موجب ماده 13 قانون آيين دادرسي مدني «در دعاوي بازرگاني و دعاوي راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشي شده باشد، خواهان مي تواند به دادگاهي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در حوزه آن واقع شده يا تعهد مي بايست در آن جا انجام شود.»          هم چنين به موجب راي وحدت رويه شماره 9 مورخ 26/3/59 خواهان علاوه بر                            دادگاه هاي مذكور حق مراجعه به دادگاه محل اقامت خوانده را دارد.[139]

3-2-2- تعدد خواندگان، تعدد اموال غيرمنقول

به موجب ماده 16 قانون آيين دادرسي مدني «هرگاه يك ادعا راجع به خواندگان متعدد باشد كه درحوزه هاي قضايي مختلف اقامت دارند يا راجع به اموال غيرمنقول متعدد باشد كه درحوزه هاي قضايي مختلف واقع شده اند، خواهان مي تواند به هر يك از دادگاه هاي حوزه هاي ياد شده مراجعه نمايد».

مبحث دوم : نقص قانون در مورد ضابطه ارايه شده در خصوص دادگاه صالح

براي تشخيص بهتر اين نقص بدواً سابقه تقنيني اين موضوع گفتار اول بررسي و سپس نقص موجود در خصوص تعيين دادگاه صالح در گفتار دوم بررسي خواهد شد.

گفتار اول : سابقه تقنيني

قانون اصول محاكمات حقوقي 1329 قمري (در مواد 10 و 151) به خواهان اين اختيار را داده بود كه ادعاي خود را در دادگاهي اقامه نمايد كه خود در حوزه آن ساكن يا اقامتگاه دائمي دارد و يا در دادگاهي كه خوانده در حوزه آن ساكن يا اقامتگاه دائمي دارد طرح دعوي نمايد كه در اين صورت «بايد مخارج عاديه مسافرت و توقف مدعي عليه را كه احضار شده است به مشاراليه بپردازد و بعد هرگاه حقانيت او ثابت شده مدعي مي تواند در جزو خسارات خود اين مصارف را هم موافق قانون از مدعي عليه بي حق، ادعا و مطالبه نمايد». اين طريقه از حيث تشخيص ميزان «مخارج عاديه مسافرت و توقف» خوانده كه در مورد طبقات مختلف طبعاً يكسان نيست و ترتيب وصول و ايصال آن در عمل اشكالاتي توليد كرده و موجب تاخير و وقفه در جريان دادرسي مي گرديد.[140]

در قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 براي اولين بار قاعده عمومي صلاحيت دادگاه اقامتگاه خوانده مصوب گرديد به موجب ماده 21 اين قانون:«دعاوي راجع به           دادگاه هايي كه رسيدگي نخستين مي نمايند بايددر همان دادگاهي اقامه شود كه مدعي عليه در حوزه آن اقامتگاه دارد...». قانون جديد آيين دادرسي مدني مصوب 1379 نيز اين اصل را پذيرفته و درماده 11 قانون آيين دادرسي مدني مقرر مي نمايد:«دعوي بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده، درحوزه قضايي آن اقامتگاه دارد...».

گفتار دوم : نقص قانون در اجراي اصل

قاعده صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده ناشي از يكي از سنت هاي قضايي است كه درحقوق رم، در حقوق كليسا و درحقوق سنتي بيشتر كشورها پذيرفته شده و مورد تاييد قرار گرفته است و مي توان آن را يكي از قواعد مقبول جهاني دانست.[141]اين قاعده مبتني بر ضرب المثلي لاتين است كه مضمون آن چنين است «خواهان بايد دعواي خود را در دادگاه محل اقامت خوانده مطرح نمايد.»

دليل رسوخ و ثبات اين قاعده دو فرض قانوني ذكر شده كه بر مبناي آن تا زماني كه دعوي مورد رسيدگي و حكم واقع نشود، خوانده آن از دو فرض قانوني يعني اصل برائت و اماره دلالت ظاهر برواقع، بهره مي برد. به موجب اصل برائت همه افراد در قبال يكديگر در يك حالت تعادل و توازن حقوقي قرار دارند و اصولاً بايد فرض كرد كه كسي در قبال ديگري تعهدي ندارد و «اصل بر برائت است». هم چنين به موجب اماره ظاهر هرچيزي بايستي مطابق با واقع و حقيقت فرض شود مگر آن كه خلاف آن اثبات گردد.[142]درحقيقت، در مواردي كه اظهارات شخص، خلاف اين  اصل و اماره است، بايد با اقامه دليل، اين دوفرض قانوني را بي اعتبار نمايد و بايستي زحمت اين كار را نيز متقبل شده و اصولاً اين موضوع با مراجعه به دادگاه محل اقامت خوانده تحقق مي يابد. اجراي اين قاعده هم چنين از طرح دعاوي واهي كه موجب مشقت خوانده در تجهيز پاسخ مي گردد مي كاهد.

اما اجراي اين اصل درهمه موارد به مصلحت نيست و قانون گذار در مواقعي كه اجراي اصل مشكلاتي ايجاد مي كند و ياحتي مصالح افراد اين موضوع را ايجاب مي نمايد استثنائاتي را بر آن مقرر داشته است كه از آن جمله است ماده 4 قانون ثبت احوال كه در دعاوي راجع به اسناد سجلي كه به خواهان اجازه مي دهد دعوي را در محل اقامت خود مطرح كند. به عنوان مثال آقاي (الف) كه شناسنامه وي صادره از بندرعباس و خود ساكن مشهد است اگر در مورد شناسنامه اش بخواهد اقامه دعوي كند دعواي او در مشهد پذيرفته خواهد شد. ضرورت اين استثنا (امكان اقامه دعوي از ابتدا درمحل اقامت خواهان) دقيقاً در راستاي ايجاد سهولت براي خواهان است چرا كه اقتضاي زندگي اجتماعي و چرخه نظام اداري دركشور سكونت و اشتغال بسياري از افراد در محلي غير از محل صدور شناسنامه  آن ها است و اگر بنا باشد اينان براي طرح دعوي به دادگاه محل اقامت خوانده كه همان ثبت احوال شهرستان محل صدور است مراجعه كنند دچار مشقت خواهند شد و وضع ماده 4 قانون ثبت احوال[143]ناشي از تدبيرقانون گذار است. هم چنين به موجب ماده 415 قانون تجارت ممكن است متقاصي (خواهان) صدورحكم ورشكستگي تاجر، خود وي باشد كه به دستور ماده 413 همان قانون بايستي ظرف سه روز از تاريخ توقف موضوع را به دادگاه محل اقامت خود اطلاع و دفاتر تجارتي وصورت حساب دارايي خود را نيز به دفتر دادگاه تسليم نمايد. ايجاد صلاحيت براي دادگاه محل اقامت خواهان در اين فرض جز بر پايه مصالح درخصوص حفظ حقوق طلب كاران و سير مراحل تصفيه نمي باشد.

مورد ديگري كه دراين خصوص قابل طرح است بحث امكان طرح دعوي مطالبه خسارت به صورت مستقل ازدعوي اصلي است چراكه به موجب ماده 515 قانون          آيين دادرسي مدني، خواهان حق دارد به طور مستقل جبران خسارت ناشي از دادرسي يا تاخير انجام تعهد يا عدم انجام آن را مطالبه نمايد.

در ماده 44 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 قانون گذار با تعرض به قاعده عام صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده دعوي مستقل خسارت را درصلاحيت دادگاهي          مي دانست كه دعوي درآن خاتمه يافته كه اين خود ناشي از مصلحت انديشي قانون گذار در كمك به متضرر درجهت اثبات تقصير به عنوان ركن دعوي مسئوليت مدني (خسارت) بود. درقانون جديد اين موضوع مسكوت مانده و لاجرم بايستي حكم بر صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده صادر نمود امري كه مورد انتقاد بعضي از صاحب نظران قرارگرفته و آن را مانع از رسيدگي سريع، سهل و دقيق به دعواي خسارت مي دانند.[144]

بامداقه در برخي از مصاديق دعاوي مسئوليت مدني ناشي از اموال منقول به مواردي              بر مي خوريم كه قانون گذار دچار غفلت شده و با سكوت خود موضوع را مشمول اصل مراجعه به دادگاه محل اقامت خوانده قرارداده و موجب سختي وعسرت زيان ديده را فراهم آورده است. مثال ذيل عمق اين مشقت را آشكار مي كند.

آقاي (الف) كه مقيم اروميه است براي انجام كاري با اتومبيل شخصي خود به شهرستان تبريز عزيمت مي كند در اين شهر دراثر بي احتياطي در رانندگي توسط آقاي (ب) كه مقيم چابهار است تصادفي واقع و اتومبيل آقاي (الف) به شدت خسارت مي بيند اصل صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده او را ناچار مي كند كه براي گرفتن خسارت و طرح دعوي به چابهار مراجعه كند مراجعه به چابهار براي فردي كه خود مقيم اروميه است بسيار سخت و طاقت فرساست و شايسته بود قانون گذار هم چون ماده 4 قانون ثبت احوال، مقرره اي وضع مي كرد كه به موجب آن متضرر از اقدام قهري شخص خوانده بتواند در محل اقامت خود طرح دعوي كند.

البته قانون گذار به منظور تسريع دراقدامات قضايي جهت دسترسي متضرر به جبران زياني كه ديده است قانوني وضع نموده است كه به موجب آن محاكم موظف شده اند به طور خارج از نوبت اين گونه دعاوي را مورد رسيدگي قرار دهند. ماده يك قانون رسيدگي فوري به خسارت ناشيه ازتصادفات رانندگي به وسيله نقليه موتوري مصوب13/9/45 چنين مقرر داشته دعاوي راجع به عيب و نقص ناشيه از تصادفات رانندگي كه به وسايط نقليه وارد و موجب خسارت براي صاحب آن مي گردد. در دادگاه هاي صلاحيت دار خارج از نوبت رسيدگي  مي شود.

منظور از دادگاه هاي صلاحيت دار در اين ماده دادگاه هاي حوزه قضايي محل وقوع تصادف نمي باشند بلكه دادگاه هاي محل وقوع اقامتگاه راننده مقصر مي باشد. زيرا دعاوي مطالبه خسارت داراي جنبه مدني بوده و تابع ضوابط و مقررات قانون آيين دادرسي مدني است و مطابق ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني دادگاه محل اقامت خوانده يعني راننده مقصر صالح به رسيدگي است و اين امر دلالت دارد قانون گذار از توجه به حق خواهان جهت اقامه دعوي در محل اقامت خود غافل مانده است.

هرچند قانون مذكور كه در جهت تسريع دسترسي زيان ديده به جبران خسارت وضع شده، قانوني مورد ستايش است كه در سايه آن محاكم سريع تر از ساير پرونده ها به اين گونه دعاوي رسيدگي مي كنند اما واقعيت آن است كه خوانده در اين دعاوي مشقت و زحمت چنداني  متحمل نمي شود. بلكه اين خواهان است كه حسب مورد بايد به دادگاه محل اقامت خوانده رجوع كند. استثنا بر اين اصل  يعني اصل مراجعه به دادگاه محل اقامت خوانده تصادفاتي است كه در ضمن آن ها ضرب و جرح موجب پرداخت ديه نيز ايجاد شده باشد كه در اين صورت چون ايراد ضرب و جرح غير عمدي در اثر بي احتياطي در امر رانندگي جرم و موجب مجازات است امر جزايي مربوطه در دادگاه محل وقوع جرم يعني محل بروز تصاف مطرح و به تبع آن و در اجراي ماده 11 قانون آيين دادرسي كيفري[145]راننده زيان ديده مي تواند دعواي ضرر و زيان را دراين دادگاه مطرح كند. به هرحال به فرض كه دعواي مطالبه ضرر و زيان ناشي ازتصادف به اعتبار ايجاد ضرب وجرح درمرجع قضايي محل تصادف مطرح شود. اشكال قانون رفع نخواهد شد زيرا همان گونه كه بيان شد شايسته است قانوني به تصويب برسد تا در اين موارد زيان ديده بتواند در محل اقامت خود عليه مقصر حادثه براي مطالبه ضرروزيان اقامه دعوا كند. به هر حال همان گونه كه بيان شد منظور از دادگاه صلاحيت دار در ماده مذكور دادگاه محل اقامت خوانده است و گفته شده است اين امر غيرعادلانه است كه از راننده زيان ديده بخواهيم براي مطالبه خسارت با پيمودن صدها كيلومتر به دادگاه محل اقامت خوانده رجوع كند.[146]

مبحث سوم: فرض صلاحيت دادگاه غير از محل اقامت خوانده[147]

اگر خسارت ناشي از مال منقول با شرايط مورد نظر قانون گذار جمع شود در اين صورت طرح دعوي مطالبه خسارت در دادگاهي غير از دادگاه محل اقامت خوانده ممكن خواهد بود. منظور از شرايط مورد نظر قانون گذار آن است كه منشا ورود خسارت عملي باشد كه قانون گذار براي آن عمل مجازات تعيين كرده باشد، به عنوان مثال شخصي در اثر بي احتياطي در رانندگي، با اتومبيل طرف مقابل تصادف و ضمن وارد كردن خسارت، سرنشين يا سرنشينان اتومبيل مقابل را مجروح مي نمايد. در اين جا براساس اصل صلاحيت مرجع قضايي محل وقوع جرم،[148] شكايت كيفري در همان مرجعي صورت خواهد گرفت كه تصادف به وقوع پيوسته است پس از آن كه شكايت كيفري مطرح شد شاكي مي تواند دلايل و مدارك خود مبني بر مطالبه ضرر و زيان را به مرجع قضايي تسليم و دعوي ضرر و زيان اقامه نمايد. ماده 11 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي وانقلاب در امور كيفري مصوب 28/6/1378 دراين خصوص چنين مقرر داشته است.

«پس از آن كه متهم تحت تعقيب قرار گرفت مدعي يا شاكي مي تواند اصل يا رونوشت تمامي دلايل و مدارك خود را جهت پيوست به پرونده به مرجع تعقيب تسليم كند و نيز  مي تواند قبل از اعلام ختم دادرسي تسليم دادگاه نمايد. مطالبه ضرر و زيان مستلزم رعايت تشريفات آيين دادرسي مدني مي باشد.»

آن چه كه مي تواند موجب تسهيل خدمت رساني به زيان ديده باشد « قانون اصلاح قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني در برابر اشخاص ثالث » مصوب 16/4/87 مجلس شوراي اسلامي است كه به موجب آن تحت شرايطي بدون نياز به مراجعه به دادگاه، زيان ديده مي تواند از طريق بيمه اتومبيل مقصر حادثه، خسارت خود را دريافت كند. هرچند اين قضازدايي كه جزو سياست هاي قوه قضائيه مي باشد        در عمل موجب حصول مقصود ما در عدم تحمل رنج بيهوده از ناحيه زيان ديده خواهد شد كه خود جاي بسي خرسندي دارد، اما بايستي گفت اين موضوع درچارچوب روش هاي حل اختلاف جايگزين درحل و فصل دعاوي مربوط به ضمان قهري وخسارت و آن هم به دليل كم هزينه بودن، كارايي و اطمينان آن طبقه بندي و بررسي مي گردد.[149]و تاثيري بر اصل موضوع ندارد چه اين كه اين سياست و هدف حمايتي سبب تاسيس صندوق تامين خسارت هاي بدني[150]شده تا درمورد خسارت هاي بدني (كه طبق تبصره 3 ماده يك قانون فوق الذكر شامل ديه، ارش، نقص و از كارافتادگي (جزئي يا كلي) مي گردد) متضرر امكان طرح دعوي جهت اخذ خسارات وارده را داشته باشد.[151]

باتوجه به ضابطه گفته شده يعني جرم انگاري فعل ارتكابي و مسبب ورود خسارت     مي توان خسارت وارده اشخاص را در جرايم مختلف مورد بررسي قرارداد. براي نمونه در بزه انتقال مال غير كه به نظر برخي مولفين منحصر در اموال منقول است.[152] قانون گذار در ماده يك قانون راجع به انتقال مال غير مصوب 1308 انتقال مال ديگري را تحت شرايطي جرم و مرتكب را علاوه بر تحمل مجازات به جبران خسارت نيز محكوم مي نمايد. براي مثال وقتي شخصي فرش متعلق به غير را به ديگري منتقل مي نمايد و از بابت اين انتقال منتقل اليه علاوه بر پرداخت ثمن معامله هزينه هايي از جمله جهت حمل و نقل متقبل      مي شود بديهي است كه اين خسارات قابل مطالبه و داخل در دعواي مسئوليت مدني            مي باشد. قانون گذار در ماده 4 قانون فوق الاشاره بيان مي دارد كه علاوه بر مجازات مندرج در اين قانون مجرم بايد مادام كه خسارات وارده برمدعي خصوصي را جبران نكرده است در توقيف بماند و منظور از خسارات وارده، حكم به استرداد اصل مال و نيز خسارات وارده به شاكي مي باشد كه با توجه به حقوقي بودن مطالبه خسارت زايد براصل مال بايستي جهت مطالبه آن با رعايت قانون آيين دادرسي مدني و وفق ماده 11 قانون آيين دادرسي            دادگاه هاي عمومي وانقلاب درامور كيفري در مرجع صالح به تعقيب جرم اقدام به تقديم دادخواست نمايد.[153]در تاييد اين نظر هيات عمومي ديوان عالي كشور در راي شماره 582 مورخ 2/12/71 بر لزوم ارايه دادخواست براي مطالبه ضرر و زيان وارده ناشي ازجرم اين گونه  تاكيد مي كند:« مطالبه ضرر و زيان ناشي از جرم ... كه در دادگاه كيفري مطرح           مي شود عنوان حقوقي دارد. شروع رسيدگي به دعاوي حقوقي در دادگاه هاي دادگستري هم به صراحت ماده 70 قانون آيين دادرسي مدني (ماده 48 قانون جديد) مستلزم دادخواست با شرايط قانوني آن مي باشد».[154]

فصل دوم: دادگاه صالح در دعاوي مسئوليت مدني مربوط به اموال غيرمنقول

آن چه در فصل اول از بخش دوم بيان شده غالباً بر ورود ضرر و زيان به اموال منقول متمركز بوده اما واقعيت اين است كه موضوع ورود خسارت در بسياري از موارد اموال غيرمنقول مي باشند. براي مثال امكان دارد براثر بي احتياطي دارنده مال منقولي مانند اتومبيل به مال غيرمنقول ديگري مانند ديوار منزل مسكوني جنب خيابان آسيب وارد آيد و مآلاً دعوي مسئوليت مدني مطرح گردد. هم چنين ممكن است بر اثر گود برداري غيراصولي در زمين درحال ساخت  به ساختمان مجاور خساراتي وارد گردد ويا در همين فرض به اثاثيه (مال منقول) موجود در ملك مجاور آسيب وارد گردد. مثال هايي از اين دست به تعداد موارد پيش آمده فراوان و متنوع هستند اما نكته در اين است كه بتوان در هر مورد دادگاه صالح را در دعواي مسئوليت مدني بازشناخت و سوال اصلي در اين خصوص اين است كه درهر مورد دعواي توليد شده مربوط به مال منقول است يا اين كه نتيجه مال غيرمنقول          مي باشد؟! و مشخصاً نتيجه پاسخ در تعيين دادگاه صالح موثر است. به همين دليل ما ناگزير از بررسي ماهيت و ويژگي اموال از منظر منقول بودن و غيرمنقول بودن آن ها هستيم.          چرا كه به نظر اموال موضوع يك دعوي مسئوليت مدني ممكن است در منقول يا غير منقول بودن دعوي و نيز در دادگاه صلاحيت دار رسيدگي به ترافع موثر باشند.

شايد ذكر اين موضوع دراين جاخالي از لطف نباشد كه همان گونه كه بيان شد صلاحيت نسبي بين دادگاه عمومي و شوراي حل اختلاف موضوعي قابل توجه و پذيرفته شده است.[155]به موجب ماده 11 قانون شوراهاي حل اختلاف :«قاضي شورا
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۵۶:۴۸ توسط:پايان نامه موضوع:

خسارت وارده به منقول در اثر مال غيرمنقول

استدلال اول آن است كه هرچند خسارت وارده به خواهان از مال غيرمنقول ناشي شده است ولي خود مال غيرمنقول مورد نزاع بين طرفين نمي باشد. بلكه نزاع در مورد خسارتي است كه وارد شده است و خسارت مال منقول محسوب مي گردد. بنابراين دعواي خواهان از مصاديق دعواي راجع به مال منقول بوده و بايد در محل اقامت خوانده مطرح شود.

به عنوان مثال اگر درفرض پيش گفته مالك ساختمان درحال ساخت، مقيم تهران باشد و ساختمان واقع در شيراز فرو ريزد و به اثاثيه موجود در ملك مجاور خسارت وارد آيد متضرر بايستي دعوي مطالبه خسارت را در تهران(محل اقامت خوانده) مطرح كند و نه در شيراز كه محل وقوع مال غيرمنقول (ساختمان) است.

استدلال دوم آن است كه هرچند در مورد سوال خسارت به مال منقول شخص وارد شده است ولي چون خسارت ناشي از مال غيرمنقول است، دعوايي كه مطرح مي شود مصداق دعواي راجع به مال غيرمنقول بوده و چنين دعوايي مشمول ماده 12قانون آيين دادرسي مدني[170] مي باشد و بايد در محل وقوع مال غيرمنقول مطرح شود و راي وحدت رويه 31-5/9/1360 نيز مويد اين استدلال است.[171]در اين راي مطالبه وجه يا اجرت المثل كه ناشي از عقد مربوط به مال غيرمنقول نباشد دعواي مربوط به مال غيرمنقول دانسته شده است و در اين جا مطالبه وجه مربوط به عقد غيرمنقول نيست.

اين كه كداميك از دو استدالال صحيح است به نظرمي رسد استدلال اول موجه تر باشد زيرا در تميز دعواي منقول از غيرمنقول منشا ورود ضرر و زيان بي تاثير است و در اين جا چون ضرر و زيان به مال منقول وارد شده است لذا دعواي مطروحه مصداق دعواي منقول خواهد بود و اين دعوي بايستي در محل اقامت خوانده طرح شود. بديهي است نمي توان به اين نتيجه خدشه وارد نمود زيرا در مورد سئوال ترديد در اين است كه دعوي دركجا بايد اقامه شود و در موارد ترديد بايد به اصل رجوع كرد و نه استثنا، زيرا صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده اصل و صلاحيت دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول استثنا است.

باتوجه به استدلال برگزيده درعمل هم تفاوتي ندارد كه خسارت وارده به مال منقول براثرمال غيرمنقول ذاتي (يا عرضي) باشد و يا ناشي از يك مال غيرمنقول حكمي[172]مانند ادوات كشاورزي و... به هرحال بايستي متضرر به دادگاه محل اقامت خوانده مراجعه نمايد.

علي رغم اين كه نتيجه گيري فوق را خدشه ناپذير اعلام مي نماييم خود ما اذعان به اين موضوع داريم كه بايد پذيرفت ضرورت دسترسي به مال غيرمنقول از جهت انجام تحقيقات، معاينه محل، انجام كارشناسي و... اين ضرورت را ايجاب مي كند كه رويه قضايي و پس از آن مقنن درجهت رفع اين مشكل به پاخيزد. چه اين كه با كنكاش در نظرات ابرازي به مواردي از اين تغييرات پي مي بريم. هرچند كه استدلال پذيرفته شده با اصول حقوقي در خصوص حق مورد مطالبه سازگارتر است. در اين خصوص سئوالي در نشست قضايي دادگستري چالوس درسال 81 مطرح شده است كه سوال و پاسخ هاي ارايه شده به اين شرح مي باشند:[173]

در دعاوي راجع به اموال غيرمنقول[174] مطروحه از ناحيه اشخاص به طرفيت شركت آيا دعوي مي بايست درمحلي كه مال غيرمنقول واقع شده اقامه گردد يا دادگاهي كه مركز اصلي شركت در حوزه آن واقع شده است؟

نظراكثريت:

طبق ماده 22 قانون آيين دادرسي مدني دعاوي اشخاص عليه شركت تا زماني كه شركت باقي است و نيز در صورت انحلال تا وقتي كه تصفيه امور شركت در جريان است در دادگاهي اقامه مي گردد كه مركز اصلي شركت در آن جا واقع شده لذا با توجه به اطلاق دعاوي در قسمت اخير ماده مرقوم و اين كه كلمه دعاوي مطروحه از ناحيه اشخاص به طرفيت شركت مي بايست در دادگاهي طرح گردد كه مركز اصلي شركت در آن جا واقع شده و در واقع ماده 22 قانون آيين دادرسي مدني ماده 12 قانون مذكور را درخصوص شركت ها تخصيص زده، به عبارت ديگر در دعاوي راجع به اموال غيرمنقول چنان چه خوانده شركت باشد خواهان مي بايست دعوي خويش را در دادگاه محلي اقامه نمايد كه مركز اصلي شركت در آن جا واقع شده ولي چنان چه خوانده شركت نباشد دادگاه محلي كه مال غيرمنقول واقع شده صالح به رسيدگي است.

نظراقليت:

باتوجه به ماده 12 قانون آيين دادرسي مدني در دعاوي راجع به اموال غيرمنقول دادگاهي صالح به رسيدگي است كه مال غيرمنقول در آن جا واقع شده و ذكر دعاوي اشخاص عليه شركت در ماده 22 قانون مذكور راجع به اموال غيرمنقول مصداق ندارد.

نظر كميسيون:

نشست قضايي (5) جزايي: برخلاف عمومات و قواعد و مقررات مواد 11 و 13 و 22 و23  قانون آيين دادرسي مدني به لحاظ سهولت در رسيدگي به دعاوي اموال غيرمنقول و فراهم  شدن زمينه  اقدام و دسترسي قاضي به محل وقوع ملك از حيث انجام معاينه و تحقيق محلي و جلب نظر كارشناس و استعلام از مراجع ذي ربط، قانون گذار بر اساس ماده 12 قانون مذكور دعاوي مربوط به اموال غيرمنقول و ساير حقوق راجع به آن را در صلاحيت دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول قرار داده است. هم چنان كه در مواردي ديگر  به لحاظ مصلحت اصحاب دعوي يا جهات خاص ديگر برخلاف اصل رفتار نموده است. مانند مورد مذكور در ماده 4 قانون ثبت احوال كه دادگاه محل اقامت خواهان را مرجع صالح تعيين نموده است. بنا به مراتب دعاوي مربوط به اموال غيرمنقول مربوط به شركت نيز در دادگاهي رسيدگي مي شود كه مال غيرمنقول درحوزه آن واقع است».

باتوجه به استدلال كميسيون[175] مربوطه و توجه به اين نكته كه هر آن چه درنظر كميسيون بيان شده همگي ازجمله اقداماتي است كه احراز و اثبات دعوي مسئوليت مدني را ممكن و احقاق حق را ميسر مي نمايد. ضرورت ايجاد رويه واحد و انتخاب راه حل مناسب بيش از پيش حياتي به  نظر مي رسد. چرا كه استدلال ارايه شده هر چند با مباني حقوقي سازگارتر است اما از رسالت حقوقي كه همانا رسيدن به حق با كمترين سختي و مشقت براي متضرر است دور و چه بسا از منظر عوام كه حقوق افتخار حمايت از آنان را بر دوش مي كشد امري خلاف انصاف و غيرمنطقي تلقي گردد.

درپايان اين مبحث و از باب ارايه نظريات ابرازي (و نه از جهت تاييد آن) بيان مي شود كه در يك صورت ممكن است به استدلال برگزيده شده خدشه كرد و آن هم تشكيك در اصل بودن اقامه دعوي در دادگاه محل اقامت خوانده و استثنا بودن صلاحيت دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول است. يكي از مولفين[176] در اين خصوص اظهار داشته است كه:

«نويسندگان حقوقي نيز هم چون (راي وحدت رويه شماره 31- 5/9/1363) بر قاعده بودن ماده 11(قانون آيين دادرسي مدني) و استثنا  بودن ماده 12 (قانون آيين دادرسي مدني) پاي فشرده اند و مفسران را از تفسير موسع ماده 12 (قانون آيين دادرسي مدني) پرهيز           داده اند. در نظر اينان مصداق هاي برشمرده در ماده 12 (قانون آيين دادرسي مدني) حصري است نه تمثيلي و هرگاه در شمول ماده 12 (قانون آيين دادرسي مدني) بر مصداقي معين شك كنند بايد صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده را كه «اصل» است بپذيرند. اين نظر انتقاد پذير است، چه نمي توان ماده 11  را اصل دانست و ماده 12 را فرع و استثنا پنداشت. بي گمان مهم ترين دليل قانون مدني بر تقسيم كردن اموال به منقول و غيرمنقول تعيين صلاحيت دادگاهي است كه بايد به دعواي منقول و غيرمنقول رسيدگي كند. به همين دليل است كه قانون مدني در مواد نخست خود (مواد 11 تا 22) دغدغه شكلي داشته و براي امري آييني و دادرسانه، اموال را به دو گروه منقول و غيرمنقول تقسيم كرده و گرنه تقسيم مال به سفيد و سياه به همان اندازه معقول مي نمود كه تقسيم مال به منقول و غيرمنقول. درست است كه اموال غيرمنقول از نظرگاه تاريخ فئوداليسم در جايگاهي رفيع تر از اموال منقول قرار داشته و مبناي اجتماعي تقسيم قانون مدني همين است ليكن خود قانون مدني دليل حقوقي تقسيم خود را مساله صلاحيت محاكم قرار داده است. فلسفه اين تقسيم را قانون مدني در سه ماده، از 12 ماده كه درباره منقول و غيرمنقول است بيان كرده است؛ مواد 17 و18و21 قانون مدني به خوبي دليل برآنند كه خطيرترين انگيزه قانون مدني براي گشودن بابي در بيان انواع اموال چيزي غير از صلاحيت محاكم و توقيف مال و شيوه طرح دعاوي راجع به آن ها نبوده است. بدين سان به همان اندازه كه طرح دعوي در محل اقامت خوانده اصل است، طرح دعوا درمحل وقوع مال غيرمنقول هم، اصل وقاعده است نه استثنا. به بياني ديگر ماده 11 و12  قانون آيين دادرسي قسيم يكديگر است ولب لباب سخن قانون آن است كه اگر درباره مالي منقول طرح دعوا مي كنند بايد به اقامتگاه خوانده مراجعه كنند. اگر درباره مالي غيرمنقول اقامه دعوا مي كنند بايد به محل وقوع آن مال بروند. بدينسان وقتي قانون مدني كه اصولي ترين و ماهوي ترين قانون پس از قانون اساسي است نگران شكل دعواست. چگونه مي توان اين نگراني را استثنايي دانست و بر قاعده بودن طرح دعوا در دادگاه محل اقامت خوانده اصرار كرد. بي گمان خوانده اي كه سر و كارش با مال غيرمنقول افتاده است پذيرفته است كه در دادگاهي در نزديكي همان مال پاسخگوي دعوا باشد و از اين جهت درحقوق شهروندي ولي خللي وارد نمي گردد».

به نظر ايشان وقتي مراجعه به دادگاه محل وقوع مال درجاي خود اصل تلقي گردد باب تفسير موسع عبارت «سايرحقوق» راجع به اموال غيرمنقول باز مي شود و مي توان خسارات وارده به منقول را در دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول متعلق به خوانده اقامه كرد.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۵۴:۳۷ توسط:پايان نامه موضوع:

خسارت وارده به غيرمنقول دراثر مال منقول

«باتوجه به ماده 23 قانون آيين دادرسي مدني (ماده 12 فعلي) رسيدگي به دعوي راجع به خسارت ناشي از ملك با دادگاه محل وقوع ملك است يا دادگاه محل اقامت خوانده؟

نظريه كه درتاريخ 14/12/65 باتفاق آرا اعلام شد:

نظر به عموم و اطلاق ماده 23 قانون آيين دادرسي مدني (ماده 12 فعلي) كه كليه دعاوي راجع به غيرمنقول را در صلاحيت دادگاه محلي وقوع مال غيرمنقول دانسته است و اين كه دعوي خسارت مربوط به ملك نيز از مصاديق دعاوي راجع به غيرمنقول است بنابراين رسيدگي به اين دعوي نيز با دادگاهي است كه ملك درحوزه آن واقع است. بعلاوه سهولت رسيدگي و امكان انجام قرار معاينه محل و كارشناسي نيز اين امر را ايجاب           مي كند.»[183]

باتوجه به شباهت ماهيتي اجرت المثل و خسارت از جهت غيرقراردادي بودن آن به اين نظريه كميسيون تخصصي نشستهاي قضايي نيز مي توان اشاره كرد كه طي آن در بهمن ماه سال 1380 در نشست قضايي دادگستري سيرجان سوالي دراين خصوص مطرح شده كه ذيلاً سوال و نظرات ابرازي منعكس مي گردد.[184]

«خواهان براي اجرت المثل ايام تصرف ملكش كه داراي سند رسمي نيز مي باشد به طرفيت خوانده در محل اقامت نامبرده كه در سيرجان به سر مي برد اقامه دعوي كرده است در حالي كه محل وقوع مال غيرمنقول شهرستان كرمان است. الف. آيا دادگاه شهرستان سيرجان صالح به رسيدگي است يا خير؟ ب. چنان چه قرارداد اجاره اي در كرمان راجع به مال غيرمنقول فوق الذكر تنظيم شود درصورت حدوث اختلاف، دعواي مطالبه مال الاجاره در صلاحيت كدام دادگاه است؟

اتفاق نظر:

با توجه به راي وحدت رويه شماره 31-5/9/63 هيات عمومي ديوان عالي كشور كه اشعار داشته: نظر به اين كه صلاحيت دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول موضوع ماده 23 قانون آيين دادرسي مدني (ماده 12 قانون آيين دادرسي مدني جديد) حتي در صورت مقيم نبودن مدعي و مدعي عليه در حوزه محل وقوع مال غيرمنقول استثنايي است بر اصل صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده موضوع ماده 21 قانون فوق الذكر(ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني جديد) و باعنايت به تعريفي كه از اموال غيرمنقول و اموال منقول در مواد 12 الي22 قانون مدني به عمل آمده از ماده 20 آن چنين استنباط مي شود كه قانون گذار بين دعواي مطالبه وجوه مربوط به غيرمنقول ناشي از عقود و قراردادها و دعواي مطالبه وجوه مربوط به غيرمنقول و نيز اجرت المثل  آن در غيرمورد عقود و قراردادها قايل به تفصيل شده و دعاوي قسم اول را منطوقاً از حيث صلاحيت محاكم درحكم منقول و دعاوي قسم دوم را مفهوماً از دعاوي راجع به غيرمنقول دانسته است كه در نتيجه دعاوي اخير الذكر تحت شمول حكم ماده 23 قانون آيين دادرسي مدني (ماده 12 قانون جديد) قرار مي گيرد.

پس دعواي اجرت المثل ناشي از غير عقود و قرادادها به حكم راي وحدت رويه          فوق الذكر در صلاحيت دادگاه عمومي شهرستان كرمان( محل وقوع مال غيرمنقول) است.

درصورتي كه قرارداد اجاره اي در كرمان راجع به مال غيرمنقول منعقد شود چون قرارداد مذكور دعواي مطالبه وجوه مربوط به غيرمنقول ناشي از عقود و قرادادها نشات گرفته است به حكم قسمت اول راي وحدت رويه مذكور جزو دعاوي درحكم منقول شمرده مي شود دعاوي راجع به اموال غيرمنقول نيز به استناد ماده 13 قانون آيين دادرسي مدني (جديد) و راي وحدت رويه شماره 9-1/5/37 كه اختيار حكم مقرر در ماده 22 قانون آيين دادرسي مدني (ماده 131 قانون مدني) راجع به مراجعه خواهان به دادگاه محل وقوع عقد يا قرارداد و يا محل انجام تعهد قاعده عمومي صلاحيت نسبي دادگاه محل اقامت خوانده را كه در ماده 21 قانون آيين دادرسي مدني (ماده 11 قانون جديد) پيش بيني شده نفي نكرده بلكه از نظر ايجاد تسهيل در رسيدگي به دعاوي بازرگاني و هر دعواي راجع به اموال منقول كه از عقود و قراداد ناشي شده باشد انتخاب دادگاه را در اختيار خواهان گذاشته است پس هم دادگاه عمومي كرمان و هم دادگاه عمومي سيرجان صالح به رسيدگي هستند.

نظر كميسيون:

نشست قضايي(8) : درخصوص سوال مطروحه با توجه به راي وحدت رويه شماره 31-5/9/63 دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول، صالح به رسيدگي است زيرا دعوا راجع به مطالبه وجوه مربوط به غيرمنقول است و مطابق ماده20 قانون مدني هم اگر دعوا مربوط به مال الاجاره عين مستاجر باشد از حيث صلاحيت محاكم درحكم منقول است ولو اين كه عين مستاجر در حكم اموال غيرمنقول باشد؛ ولي مطالبه اجرت المثل باتوجه به طبيعت آن بايد در دادگاهي مطرح شود كه مال غيرمنقول در آن حوزه واقع شده زيرا ممكن است تعيين اجرت المثل مستلزم جلب نظر كارشناس و معاينه محل باشد كه براي سهولت كار در رسيدگي دادگاه محل وقوع ملك سريعتر و بهتر بتواند به دعوا رسيدگي كند.»

ممكن است سوال شود آيا ذاتي، عرضي و يا حكمي بودن مال غيرمنقول كه بدان خسارت وارد مي آيد در اصل موضوع موثر است يا خير؟ به عنوان مثال چنان چه تراكتور مربوط به كشاورزي حين انتقال به محل توقف كه با زمين مزروعي مورد استفاده در آن از لحاظ حوزه قضايي فاصله دارد براثر بي احتياطي راننده خودرويي آسيب ببيند مالك تراكتور بايستي در چه دادگاهي طرح دعوي كند، دادگاه محل وقوع زمين كشاورزي (كه تراكتور در آن جا مورد استفاده قرار مي گرفته) يا دادگاه محل اقامت خوانده؟ با توجه به ماده 18 قانون مدني كه اسباب و ادوات اختصاص داده شده به زراعت توسط مالك را از جهت صلاحيت محاكم و توقيف اموال جزو ملك محسوب و درحكم مال غيرمنقول تلقي نموده است بايستي گفت بين حكمي بودن و ذاتي (عرضي) بودن مال غيرمنقول تفاوتي وجود ندارد و در هر صورت دعوي بايستي در داگاه محل وقوع زمين مزروعي اقامه گردد.

ممكن است طرفين بلافاصله پس از وقوع خسارت با يكديگر توافق نمايند كه مالك مال منقول خسارت مالك مال غيرمنقول را بپردازد. اما در اجراي توافق في مابين با يكديگر دچار اختلاف شده و نهايتاً پرداخت خسارت صورت نگيرد در اين جا اگر مالك مال غيرمنقول بخواهد از دادگاه مطالبه خسارت نمايد. سوال اين است كه اين دعوي دعواي راجع به مال منقول خواهد بود يا دعواي راجع به مال غيرمنقول؟

در ابتدا به نظر مي رسد موضوع با آن چه كه فوقاً بيان شد تفاوتي ندارد اما بايد گفت با تحقق توافق و قرارداد وعدم اجراي آن توسط متعهد دعواي مطالبه خسارت عليه شخصي مطرح مي شود كه به تعهد قراردادي خود عمل نكرده است. بنابراين موضوع مشمول ماده 20 قانون مدني و قسمت اول راي وحدت رويه شماره 31-5/9/63 هيات عمومي ديوان عالي كشور خواهد بود كه مطالبه وجوه مربوط به غيرمنقول ناشي از عقود و قراردادها را منطوقاً ازحيث صلاحيت درحكم منقول دانسته است كه به اين ترتيب خواهان حسب مورد حق مراجعه به دادگاه محل اقامت خوانده (وفق ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني) محل وقوع قرارداد و محل انجام تعهد (وفق ماده 13 قانون آيين دادرسي مدني) را خواهد داشت.

هم چنين قسمتي از اين استدلال را درسوال طرح شده و پاسخ ارايه شده توسط مشاور قضايي تلفني مي توان مشاهده كرد.

سوال: خواهان باتقديم دادخواستي به طرفيت همسرش به خواسته مطالبه طلب، هزينه تعميرمنزل مسكوني را مطالبه نموده است آيا اين مطالبه از نقطه نظر صلاحيت محاكم درحكم منقول است يا تابعه مال غيرمنقول؟

پاسخ: باتوجه به مفاد راي وحدت رويه شماره 31 مورخ 5/9/63 رديف 63/19 هيات عمومي ديوان عالي كشور كه لازم الاتباع مي باشد چنان چه زوج و زوجه باشد درحكم اموال منقول بوده و دادگاه صالح دادگاه محل اقامت خوانده خواهد بود و چنان چه قراردادي در بين نباشد محكمه صالح به رسيدگي دادگه محل وقوع مال غيرمنقول               مي باشد.[185]

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۳:۵۲:۳۲ توسط:پايان نامه موضوع: