منزل مبله شیراز   اجاره سوئیت در شیراز   
 سايت منبع پايان نامه ها سايت منبع پايان نامه ها .

سايت منبع پايان نامه ها

:تعريف هواپيماربايي در حقوق بين الملل و حقوق داخلي

مبحث دوم:تاريخچه هواپيماربايي و بررسي آماري

مقدمه

اصولا هر پديده جديدي در كنار فايده ها و تسهيلات خاص خود، مشكلات بخصوصي را نيز به دنبال دارد و مي تواند وسيله اي جهت نيل به برخي مقاصد و اهداف شوم و رذيلانه باشد.  هواپيماربايي جرمي است كه سابقه اي ديرينه دارد.  از اين رو ما در اين فصل به بيان تاريخچه جرم هواپيماربايي، بررسي آماري آن و همچنين تعريف هواپيماربايي در حقوق بين الملل و حقوق ايران، مهم ترين هواپيماربايي هاي ارتكاب يافته، انهدام و حملات هوايي به هواپيماها، هواپيماربايي در ايران، خواهيم پرداخت.  حال براي اينكه بتوانيم توضيح روشن و شفاف از اين عنوان داشته باشيم اول از همه به تعريف جرم هواپيماربايي مي پردازيم و نظرات و تعاريف مختلفي كه از اين جرم شده است را مي آوريم.

2-1- تعريف هواپيماربايي در حقوق بين الملل و حقوق داخلي

جرم هواپيماربايي از جمله جرايم نوظهوري است كه در چند دهه اخير، توجه اذهان را به خود معطوف داشته و مورد بحث مجامع ملي و بين المللي قرار گرفته است.  پس از جنگ جهاني دوم كنفرانس هاي بين المللي متعددي در مورد حقوق هوايي، تشكيل و مقرراتي در اين كنفرانس ها خصوصا در توكيو، لاهه و مونترال وضع گرديد.  واژه هواپيماربايي به ويژه پس از جنگ جهاني دوم وارد فرهنگ واژگان زبان ها شد و عليرغم تكرار در طول ساليان، هنوز هم هر بار كه اتفاق مي افتد بسيار مهم و با اهميت تلقي مي شود.

جرم هواپيماربايي علاوه بر خطرات جاني و مالي كه مستقيما متوجه مسافران و سرنشينان هواپيماست از جهات ديگر از جمله، اقتصادي و اجتماعي نيز متضمن نتايج و آثار زيانباري است كه سلب اعتماد مردم از مسافرت با اين وسيله سريع السير و مشكلات حقوقي و سياسي ناشي از آن را مي توان از جمله ي اين آثار زيانبار دانست.  به عبارتي ديگر اثر اين جرم بر مسافران سبب دشواري مسافرت با هواپيما و عدم تامين حمل و نقل هوايي و در نتيجه، كاهش كارايي اين وسيله مي گردد و شركت هاي هواپيمايي را مواجه با زيان هاي فوق العاده مي نمايد.

هواپيماربايي در زبان فارسي داراي عناوين مترادفي چون: هواپيمادزدي و راهزني هوايي است ليكن در زبان انگليسي آنچه كه در اين خصوص متداول است واژه Hi jacking  است.  كه البته در مواردي كلمات jacking Sky و piracy نيز به كار مي رود.  منتها واژه ي اخير به معني دزدي دريايي است و نمي تواندمفهوم دزدي هوايي يا هواپيماربايي داشته باشد.  كنوانسيون 1958 ژنو راجع به حقوق درياها به دليل همين عدم مشابهت راهزني دريايي با راهزني هوايي، پيشنهاد به كار بردن واژه ي واحدي براي هر دو نوع راهزني را رد كرد، زيرا در راهزني دريايي برخلاف هواپيماربايي، صرفا اموال و كالاها مورد تهديد قرار ميگيرند.  بنابراين رساترين واژه براي رساندن مفهوم هواپيماربايي واژه ي Hi jacking  است و Hi jacker نيز به معناي هواپيماربا است.  عليرغم اطلاق اين واژه بر عمل هواپيماربايي ليكن از آن جا كه اين احتمال وجود دارد كه هر نوع عملياتي را بتوان از مصاديق واژه ي Hi jacking  دانست لذا دولت ها در انعقاد پيمان هاي مربوط به جلوگيري از اين جرم، سعي در به كار بردن واژه ي مركب و كاملأ رسا براي آن دارند.  از اين رو از واژه ي Hi jacking  استفاده نكرده، بلكه به جاي آن واژه مركب: Unlawfull seizure of aircraft به معناي: تصرف غير قانوني هواپيما را به كار مي برند.  (نوري فر، 52-1351ص 35)  در زبان فارسي از هواپيما ربايي با واژه ها و عبارات متفاوتي نظير«راهزني هوايي» و «هواپيماربايي» و «سرقت هوايي» و «هواپيما دزدي» ياد شده است(رسولي توانا 1376ص 71 )در زبان انگليسي براي عمل ربودن هواپيما به صورت متداول آن اصطلاح معروف (هاي جكينگ) به كار رفته است(شاملو احمدي، 1380 ص 46)

در پيمان لاهه علي رغم گفتگوهاي زيادي كه راجع به اصطلاح « هاي جكينگ » ونظاير آن در گرفت سرانجام عبارت « تصرف غير قانوني هواپيما » را پذيرفتند كه داراي معنا و مفهوم روشن تري است.ازطرف علماي حقوق تعاريفي از هواپيما ربايي به عمل آمده است از جمله "والادو" راهزني هوايي ( هواپيما ربايي) را چنين تعريف كرده است«راهزني هوايي عبارت است از هر عملي كه يك هواپيماي نظامي( كشوري) را به طريق غير قانوني تهديد ، اجبار و نقض مقررات به منظور مقاصد شخصي از اختيار و كنترل مسئولين قانوني آن خارج سازد »

به اين تعريف اشكالاتي وارد است ؛ اولا منظور از مقاصد شخصي روشن نيست ثانيا اعمال ارتكابي از حدود افراد داخل هواپيماي در حال پرواز خارج شده وبه اعمال و اقداماتي كه در زمين نيز ممكن است صورت گيرد ، سرايت ميكند. كه در اين صورت اصطلاح راهزني هوايي درست نيست. تعريف ديگر از " ناوارو"1 است كه به موجب آن «راهزني هوايي» هر عمل تعدي آميزي است كه به طور غير قانوني در داخل هواپيماي در حال پرواز ارتكاب يابد و هدف آن تصرف غيرقانوني هواپيما باشد.

بالاخره در تعريف مذكور آمده است:

«اجبار يا ارعاب در مورد يك هواپيماي بازرگاني كه بر اثر آن هواپيماي مذكور عملا حمايت مقاماتي را كه در زمين قرار دارند،از دست مي دهد و هدف ارتكاب اعمال مذكور اين است كه هواپيما را بر خلاف مقررات از مسير خود كه بر حسب نقشه پرواز تنظيم شده منحرف سازد و اين عمل سواي انجام امر حمل و نقل كه هواپيما به آن اختصاص يافته است،انجام پذيرد. لازم است كه اجبار و ارعاب(عنف) از طرف اشخاص داخل هواپيما(مسافران و كاركنان) عليه هواپيما،اشخاص يا اموال اعمال گردد.»

به اين تعريف اشكالاتي وارد است: اولا: جرم راهزني هوايي در مورد هواپيماهاي غيربازرگاني(مانند:هواپيماهاي شخصي-موسسات غير انتفاعي) نيز ممكن است.  ثانيا: هواپيماي ربوده شده  به هيچ وجه حمايت مقامات صالح زميني را از دست نمي دهد. ثالثا: مواردي مشاهده شده كه هواپيما ربا ، هواپيما را از مسير خود منحرف نمي كند بلكه با در اختيار گرفتن كنترل هواپيما بدون آنكه مسير را تغيير دهد در مقصد اصلي  فرود مي آورد.    (سلمان پور، 1372 ص 41 )

1.Nawaro

جهت ارائه تعريفي جامع و مانع از جرم هواپيماربايي،از طرف حقوقدانان و صاحب نظران كوشش هاي فراواني به عمل آمده است ولي به لحاظ سياسي، مذهبي، نژادي كه اين پديده دارا است و وجود تعاريف و تفاسير متفاوت از آن، تا كنون تعريف جامع و مانعي از اين جرم به عمل نيامده است.  معاهدات بين المللي و قوانين داخلي نيز تنها به بيان اعمالي كه سلامت و امنيت هواپيما و سرنشينان را با خطر مواجه مي سازند اكتفا نموده اند.بدون شك بايد ميان جرم هواپيما ربايي و جرائم مربوط به اقدامات عليه امنيت پرواز قائل به تفاوت شد.

اما جايگاه هواپيما ربايي در تقسيم بندي جرائم ارتكابي در مورد هواپيما1 كجاست؟ هواپيما ربايي در ميان جرائمي است كه در اسناد حقوقي مانند كنوانسيون توكيو 1963 و كنوانسيون 1971 مونترال و كنوانسيون 1970 لاهه و همچنين قوانين داخلي  مانند ماده واحده مجازات اخلال كنندگان در امنيت پرواز هواپيما (بندهاي 1و2و3 )و نيز قانون هواپيمايي كشوري به جرائم عليه امنيت هواپيما تعبير مي شوند.

هواپيماربايي را مي توان ناظر بر تصرف هواپيما دانست به گونه اي كه شخص متجاوز هدايت هواپيما را شخصاً بدست گيرد و يا دستور هدايت آن را بدهد.  معمولاً اين شكل از تصرف غير قانوني هواپيما همراه با تهديد ، زور و قهر و غلبه مي باشد.  بنابراين در تعريف جرم هواپيما ربايي مي توان گفت : «بدست گرفتن هدايت و كنترل هواپيماي در حال پرواز به شكل غير قانوني به صورت مباشرت و يا تسبيب .»

اما اقدامات عليه امنيت پرواز مي تواند برخي جرائم ديگر را نيز شامل شود كه در هواپيما رخ مي دهد ولي مي تواند مربوط به در دست گرفتن كنترل هواپيماي در حال پرواز نبوده و نسبت به امنيت پرواز و حفظ سلامت مسافران وخدمه ي پرواز واجد تاثيرات منفي باشد اين اقدامات ممكن است قتل همراه باايجاد ناامني براي ساير مسافران، ضرب و جرح، هياهو،جنجال، تخريب سيستم هاي فني هواپيما، از بين بردن هواپيما و ... را شامل گردد.

  1. hijacking-skyjacking-piracy

بنابراين اقدامات عليه امنيت پرواز مي تواند شكلي جامع تر از هواپيماربايي بوده و اقدامات زيادي در سيطره خود گرفته به نحوي كه ميان اين دو رابطه ي منطقي عموم و خصوص مطلق وجود داشته باشد.  هواپيماربايي خود مي تواند صورتي از اقدامات عليه امنيت پرواز تلقي گردد ولي به دليل اهميت خاص اين جرم اقتباس و ناامني و بي نظمي فراواني كه در سيستم هواپيمايي و حمل و نقل مسافران و همچنين آحاد جامعه ايجاد مي نمايد داراي عنواني خاص بوده و بحث هاي فراواني را به خود اختصاص مي دهد.بنابراين در تعريف اقدام عليه امنيت پرواز مي توان گفت كه :« اقدام عليه امنيت پرواز عبارت از هر نوع عملي است كه موجب اختلال در سيستم هاي فني هواپيما و يا سلامت سرنشينان و محمولات آن و يا اختلال در نظم و آرامش داخلي هواپيما گردد .»

2-1-1- تعريف هواپيما ربايي در حقوق داخلي

تعريف هواپيماربايي در مقررات داخلي تنها در بند 1 ماده واحده  ذكر شده است. اگرچه بعضي حقوق دانان معتقدند ماده 23 قانون هواپيمايي كشوري نيز به آن پرداخته است اما با قدري تامل در اين ماده كه ميگويد: "هر كس به قصد ايجاد خطر براي هواپيما يا سرنشينان آن علامت تقلبي به كار برد يا ...............به حبس از 6 ماه تا 3 سال محكوم خواهد شد.ميتوان گفت منظور مقنن تنها عمل خراب كاري بوده است و بس و علت را هم ميتوان عدم شيوع جرم هواپيماربايي و نوپا بودن صنعت هواپيمايي در سال تصويب اين قانون (1328) جستجو كرد.اما به نظر ميرسد هر كدام از قوانين مذكور در دسته بندي يا تعريف مفهوم هواپيماربايي داراي اشكالاتي ميباشند.  به عنوان مثال:
بند 1 ماده واحده تنها تغيير مسير و انحراف از مسير اصلي را در دايره اخلال گري ميداند.در حالي كه ممكن است هواپيماربايي صورت گيرد ولي مسير اصلي هواپيما حفظ شود مانند ربودن هواپيماي اسرائيلي توسط

چهار كما ندوي فلسطيني در 1973.  يا در بند  2 ماده واحده معلوم نشده كه جرم هواپيماربايي از چه زماني رخ ميدهد؟زمان روشن شدن موتور هواپيما يا بستن آخرين درب يا آغاز حركت بر روي باند.به نظر ميرسد بهتر است تعريف واژه هواپيماربايي بدين نحو اصلاح شود كه:"در اختيار گرفتن اداره هواپيماي كشوري در حال پرواز با داشتن قصد ربايش و با توسل به هر شيوه و وسيله اي توسط فرد يا افرادي از داخل يا خارج از هواپيما  " (مجله صنعت حمل و نقل ،شماره 26،ص75  )

2-1-2- تصرف غير قانوني هواپيما

جرم تصرف غير قانوني هواپيما را نيز چنين نيز تعريف كرده اند: «استيلاي غيرقانوني بر هواپيماي كشوري در حال پرواز به نحو عدوان يا تهديد و ارعاب  يا هر وسيله ديگر به وسيله اشخاص داخل هواپيما » كه تعريف مناسبي به نظر مي رسد. (رسولي توانا، 1376 ص 72) سرانجام بايد گفت هواپيماربايي به معني تصرف غير قانوني هواپيما به وسيله يك شخص ياگروه معمولا مسلح مي باشد. برعكس سرقت وسايل نقليه زميني اين جرم معمولا براي ربودن محموله وبار هواپيما انجام نمي شود؛ بلكه بيشتر هواپيماربايان ميخواهند به مطامع شخصي خود نائل شوند ويا در مورد هواپيماي آمريكايي كه در طول سالهاي 1970 ربوده و به كوبا برده شدند،هدف آنان آزادي رفقا و همرزمان در زندانشان بود.  در حمله 11 سپتامبر 2001 كه از هواپيما به عنوان يك گلوله در عمليات انتحاري استفاده شد،مفهومي كه هواپيماربايي را صرفا يك تهديد امنيتي مي دانست تغيير داد،اگرچه پيش از آن تلاش براي عمليات مشابهي روي پرواز 8969 هواپيماي فرانسه در سال 1994 صورت گرفته بود(http://en.wikipedia.org )

2-2- تاريخچه هواپيماربايي و بررسي آماري

اولين حادثه ي هواپيماربايي جهان در سال 1930 و در آغاز جنگ سرد، بين شرق و غرب به وقوع پيوست. در اين حادثه انقلابيون پرو يك هواپيماي فوكر را به تصرف خود در آوردند تا بدين وسيله از كشور فرار كنند. موج عمده ي هواپيماربايي از آگوست 1947 شروع و تا مارس 1953 ادامه داشت. پنج سال بعد در سال 1958، موج دوم هواپيماربايي شروع شد اين دوره آغاز شد كه هم زمان با به قدرت رسيدن كاسترو در كوبا بود. به گونه اي كه طي مدت 13 سال حدود 25 هواپيماربايي موفق و 7 مورد ناموفق به وقوع پيوست. هدف بيش تر هواپيمارباها فرار از يك كشور كمونيستي به يك كشور غيركمونيستي بود.

هواپيماربايي هاي بعدي در 21 فوريه سال 1931 در پرو ،  شهر آري كيوپا اتفاق افتاد.  شخصي به نام بايرون ريكاردكه يك هواپيماي فورد را مي راند در زمين توسط انقلابيون مسلح دستگير شد. او از پرواز دادن آن ها به هر نقطه اي امتناع كرد و پس از 10 روز مقاومت ريكارد مطلع شد كه انقلاب پيروز گشته و او پس از بردن يكي از آن ها به ليمامي تواند برگردد.البته بيشتر هواپيماربايي ها به اين اندازه مضحك نيستند.  اولين هواپيماربايي خط هوايي تجاري در 16 جولاي سال 1948 ارتكاب يافت كه تلاش بي نتيجه جهت مسلط شدن بر يك هواپيما دريايي اقيانوس آرام موجب سقوط آن در درياي ماكائو گرديد.

  1. Byron Rickards
  2. Lima

در 12 سپتامبر 1948 يك هواپيماي خطوط هوايي T.A.E  يونان به صورت موفقيت آميزي توسط دانشجويان كمونيست كه مي خواستند به يوگسلاوي بروند مورد تصرف قرار گرفت.هواپيما نزديك محلي به نام  Skopje  نشست و بعد از ظهر همان روز بازگشت.از سال 1947 ، 60% هواپيمارباييها جهت فرار و پناهندگي ارتكاب يافته اند، در سال هاي 69-1968 افزايش شديد جرم هواپيماربايي را شاهد هستيم.  در سال 1968 ، 27 مورد هواپيماربايي يا تلاش براي آن، جهت رفتن به كوبا اتفاق افتاد.

در سال 1969 ، 82 مورد در دنيا گزارش شده است كه بيشتر از دو برابر كل هواپيماربايي ها در طول سال هاي  1947 تا 1967 بوده است.  بيشتر آنان فلسطيني هايي بودند كه از هواپيماربايي به عنوان يك اسلحه ي سياسي براي انتشار دلايل خود و اعمال فشار به دولت اسرائيل براي آزادسازي فلسطيني ها از زندان، استفاده مي كردند.  تصرف غيرقانوني هواپيما پس از رسيدن به اوج آن يعني 385 مورد در سال هاي 76-1967 كاهش يافت.  در سال هاي 86-1977 جمع آن به 300 مورد كاهش پيدا كرد و در  سال هاي 96-1987 اين اندازه تا 212 مورد پايين آمد.  به طور كلي 364 مورد هواپيماربايي از سال 1930 تا 1981، در جهان به وقوع پيوسته است كه 124 مورد آن در آمريكاي شمالي، 103 مورد در آمريكاي جنوبي، 83 مورد در اروپا، 40 مورد در آسيا و 14 مورد در آفريقا اتفاق افتاده است.

در فاصله ي سال هاي 1985 تا 1998، موارد متعددي از حمله به تاسيسات فرودگاه ها و هواپيماها اتفاق افتاد كه برخي از موارد مورد اشاره عبارتند از:  2 دسامبر 1984: يك هواپيماي ايرباس خطوط هوايي كويت كه با 161 سرنشين راهي كراچي بود، توسط چهار نفر فلسطيني در فرودگاه تهران ربوده شد. اين راهزنان هوايي خواستار آزادي 17 زنداني در كويت بودند، نيروهاي ايراني توانستند پس از شش روز هواپيما را به تصرف درآورند و گروگان ها را آزاد كنند.

20 آوريل 1988: بوئينگ 737 خطوط هوايي كويت با 11 سرنشين در مشهد (ايران) ربوده مي شود. اين ماجرا كه 16 روز به طول مي انجامد، سرانجام در الجزاير با ناكامي هواپيماربايان به پايان مي رسد.  21 ژوئن 1995: يكي از اعضاي فرقه ي آئوم، يك بوئينگ 747 ژاپني را، با 365 سرنشين، در فرودگاه هاكودات (شمال ژاپن) به تصرف در مي آورد. او خواهان آزادي شوكوآساهارا، رهبر فرقه ي آئوم است، 16 ساعت بعد، حمله ي نيروهاي ژاپني آغاز مي شود و تمامي مسافرين بي هيچ آسيبي آزاد مي شوند.

 

 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۵۰:۱۷ توسط:پايان نامه موضوع:

بررسي سياست تقنيني ايران در رابطه با هواپيماربايي

مبحث دوم: تحليل و بررسي سؤال و فرضيه ي دوم پايان نامه

مقدمه

موضوع اين پايان نامه بررسي سياست تقنيني ايران در مقابله با جرم هواپيماربايي با نگاهي به اسناد بين المللي است و دو پرسش اصلي اين پژوهش نيز به شرح زير است:  1- آيا قوانين و مقررات داخلي ناظر بر جرم هواپيماربايي، با مقررات مندرج در مهم ترين كنوانسيون هايي كه در اين رابطه به تصويب رسيده انطباق دارد؟ كه با توجه به تحقيقات انجام شده و در اثبات فرضيه هاي پايان نامه پيش رو،به اين نتيجه رسيده ايم قوانين كشور ايران كه ناظر بر جرم هواپيماربايي هستند، تا حدودي با قوانين و مقررات مندرج در مهم ترين كنوانسيون به تصويب رسيده در اين رابطه مانند كنوانسيون هاي 1944 شيكاگو، 1963 توكيو، 1970 لاهه و 1971 مونترال و برخي ديگر از اين كنوانسيون ها انطباق دارد. و ايران مدتي بعد از تصويب اين كنوانسيون ها، به آن پيوسته است. كه موارد زير شاهد اين ادعا مي باشد:

4-1- قانون مجازات اخلال كنندگان در امنيت پرواز هواپيما و خرابكاري در وسائل و تأسيسات هواپيمايي  مصوب 1349.12.4

اين قانون تنها قانون ناظر بر جرم هواپيماربايي است كه از آن به عنوان ماده واحده ياد مي گردد، قبل از الحاق ايران به كنوانسيون هاي 1963 توكيو، 1970 لاهه و 1971 مونترال به تصويب رسيده و با اينكه اندكي پس از تدوين كنوانسيون 1970 لاهه تصويب گرديد، برخي موارد پيش بيني شده در اين كنوانسيون، در ماده واحده لحاظ نگرديده است.  علاوه بر اين با توجه به مقررات جزايي فعلي، نواقص و نارسايي ماده واحده بيشتر از گذشته محسوس است و به نظر مي رسد براي افزايش بازدارندگي آن و انطباق هرچه بيشتر با معاهدات بين المللي، اعمال اصلاحاتي در آن ضروري است.

ماده واحده:
1 - كساني كه با اجبار يا ارعاب و تهديد يا اعمال خدعه و نيرنگ هواپيماي آماده براي پرواز يا در حال پرواز را در اختيار بگيرند يا به نحوي از اختيار مسئولين خارج ساخته و موجب تغيير مسير يا مقصد هواپيما شوند يا در نقطه اي غير از مقصد هواپيما را مجبور به فرود نمايند به حبس با اعمال شاقه از 3 تا 15 سال محكوم مي شوند و در صورتي كه ارعاب و تهديد با استفاده از سلاح يا مواد منفجره يا محترقه يا خطرناك ديگر صورت گيرد چنانچه مرتكب يك نفر باشد به حداكثر مجازات مقرر بالا و اگر بيش از يك نفر باشند به حبس دائم با اعمال شاقه محكوم مي شوند.
هر گاه مرتكبين هنگام ارتكاب جرائم مندرج در اين ماده نسبت به هر يك از افراد گروه پرواز يا مسافران مرتكب ضرب يا جرح يا قتل يا خرابي هواپيما يا هر گونه جرم ديگري شوند براي هر يك از جرائم مذكور به حداكثر مجازات مقرر در قانون محكوم خواهند شد.
2 - كساني كه به منظور اخلال در پرواز يا خرابكاري در هواپيما عالماً عامداً اشيايي با خود در هواپيما حمل نمايند و يا به نحوي از انحاء در هواپيما قرار دهند و يا با هواپيما ارسال دارند يا مرتكب عمل ديگري شوند كه موجب شود به هواپيما و يا مسافرين يا گروه پرواز و يا اموال موجود در آن آسيب برسد به حبس با اعمال شاقه از 3 تا 15 سال محكوم خواهند شد و در صورتي كه اقدامات مذكور منجر به قتل نفس شود مجازات مرتكب اعدام خواهد بود.
3 - كساني كه با اجبار يا ارعاب و تهديد يا خدعه و نيرنگ در فرودگاه ها يا تأسيسات آن يا ايستگاه هاي ناوبري هوايي اخلال كنند يا با سوء نيت در كار تأسيسات ناوبري مانعي ايجاد نمايند يا با توسل به زور و تهديد يا خدعه و نيرنگ انجام وظيفه مأموران مسئول حفظ ايمني پرواز و هدايت هواپيما را دشوار يا غير ممكن سازند يا كار دستگاه هاي ناوبري را از مجراي صحيح خود خارج نمايند به حبس تأديبي از يك تا سه سال محكوم خواهند شد مگر اينكه عمل مرتكب منجر به وقوع جرم ديگري گردد كه در آن صورت مرتكب به مجازات هر يك از جرائم كه مجازات آن شديدتر باشد محكوم مي گردد.
4 - هر يك از كاركنان فرودگاه ها يا شركتها يا مؤسسات هواپيمايي يا سازمانهاي انتظامي فرودگاه ها يا سازمانهايي كه به نحوي در امر پرواز يا در فرودگاه ها وظيفه اي بر عهده دارند در ارتكاب جرائم مذكور در اين قانون معاونت يا شركت داشته باشند به حداكثر مجازاتي كه براي فاعل آن جرم مقرر است محكوم خواهند شد.
5 - هر يك از مرتكبين جرائم مذكور در اين قانون قبل از اتمام عمل خود نادم گردد و از ادامه آن خودداري كند از تعقيب و مجازات معاف خواهد بود مگر آنكه ضمن اقدام خلاف قانون خود مرتكب جرائم ديگري شده باشد كه در اين صورت فقط به مجازات همان جرائم محكوم مي شود.
6 - كساني كه از تهيه و تدارك آلات و اسباب جرم يا مقدمات ارتكاب جرائم مندرج در اين قانون مطلع شده و جريان را به مقامات ذيصلاح اعلام ننمايند به مجازات معاون جرم محكوم خواهند شد.
7 - مرجع اظهار نظر در امور فني مربوط به اين قانون هواپيمايي كل كشوري است.
8 - رسيدگي به جرائم مندرج در اين قانون منحصراً در صلاحيت مراجع قضايي پايتخت است.
9 - استرداد متهمين يا محكومين به ارتكاب جرائم موضوع بند يك اين قانون طبق قانون استرداد مجرمين مصوب سال 1339 به عمل خواهد آمد.
قانون فوق مشتمل بر يك ماده پس از تصويب مجلس سنا در جلسه روز شنبه 1349.10.12 در جلسه روز سه شنبه چهارم اسفند ماه يك هزار و سيصد و چهل و نه به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد.  (مظفري، 1391. ص53-52)

فقدان تعريف قانوني از «هواپيماي كشوري» در ماده واحده

هر چند ممكن است عده اي معتقد باشند كه اطلاق به كار رفته در بندهاي ماده واحده قانون مجازات اخلال كنندگان در امنيت پرواز هواپيما و عدم اختصاص صريح آن به هواپيماهاي كشوري، برخلاف آنچه كه به صراحت در ماده 2 قانون هواپيمايي كشوري و يا در بند 4  ماده 1 كنوانسيون توكيو و بند 2 ماده 3 كنوانسيون لاهه و بند يك ماده 4 كنوانسيون مونترال به چشم مي خورد، سبب مي شود كه مفاد ماده واحده شامل هر نوع هواپيما، اعم از كشوري و غير آن گردد؛ يعني حتي هواپيماهاي نظامي، پليسي و گمركي را نيز كه براي مقاصد غير مسافري به كار مي روند، در بر بگيرد.

اما از مفاد بندهاي گوناگون آن، به خصوص بند 7 كه مرجع اظهارنظر در امور فني مربوط به اين قانون را هواپيمايي كشوري دانسته است، چنين به نظر مي رسد كه قانون گذار فقط هواپيماهايي را كه به منظور جا به جايي مردم به كار مي رود، يعني هواپيماهاي كشوري(غير نظامي، غير پليسي و غير گمركي) را مد نظر داشته است.

علاوه بر اين، با توجه به الحاق دولت ايران به كنوانسيون هاي سه گانه فوق و در راستاي نزديك نمودن هرچه بيشتر ماده واحده با اين كنوانسيون ها، تفسيري جز اين مقبول و مناسب نمي باشد.  اگر اين نظر را بپذيريم و ماده واحده را صرفا شامل هواپيماهاي غيركشوري(نظامي، پليسي و گمركي) را از دايره شمول آن خارج بدانيم، آنگاه مي توان عدم تعريف قانوني از هواپيماهاي كشوري در ماده واحده را يكي ديگر از نواقص و ايرادات آن دانست.  (سلمان پور، 1391 ص 51)

4-2-1- موضوع جرم در هواپيماربايي

موضوع جرم در هواپيماربايي، وسيله ي نقليه هوايي به نام هواپيماست كه البته تعريفي از آن در ماده واحده به چشم نمي خورد.  لكن مقنن قبلا در ماده 1 قانون هواپيمايي كشوري مصوب 1328 از اين وسيله ي نقليه ي هوايي چنين تعريف كرده است:«منظور از هواپيما كه در اين قانون ذكر مي شود، وسيله ي نقليه اي است كه بتواند در نتيجه عكس العمل هوا خود را در فضا نگاه دارد. »  (مظفري، 1391 ص 32)

حال با توجه به اينكه ماده 7 قانون مجازات اخلال كنندگان در امنيت پرواز هواپيما، مرجع اظهار نظر در امور فني مربوط به اين قانون را هواپيمايي كل كشور تعيين كرده، اين پرسش مطرح مي شود كه آيا اين مرجع حق اظهارنظر در مورد تعريف هواپيما در موارد مربوط به اين قانون را دارد، يا اين امر صرفا وظيفه ي مقنن است؟ پاسخ به اين پرسش، فرع بر اين است كه روشن گردد آيا تعريف هواپيما، از موضوعات مربوط به امور فني است، يا اينكه ارتباطي به آن نداشته و امور فني صرفا شامل مواردي چون تشخيص ايجاد يا عدم ايجاد اخلال در فرودگاه يا تاسيسات آن يا ايستگاه ناوبري هوايي يا بروز مانع در كار اين تاسيسات يا عدم آن و يا دشواري يا غيرممكن شدن انجام وظيفه ماموران مسئول حفظ ايمني پرواز و هدايت هواپيما يا خروج كار دستگاه هاي ناوبري از مجراي صحيح خود مي گردد، يا تعيين اين امر كه حمل اشياي مندرج در بند 2 ماده واحده توسط مرتكب به درون هواپيما آيا اساسا مي توانسته سبب اخلال در پرواز يا خرابكاري در هواپيما شود يا خير؟

اگر امور فني را فقط شامل موارد فوق بدانيم و قائل بر اين باشيم كه محدود كردن يا گسترش دايره شمول قانون از حيث نوع وسيله نقليه هوايي موضوع جرم، وظيفه قانون گذار است، پس سازمان هواپيمايي كشوري از اين جهت صالح به اظهارنظر نيست؛ به عبارتي هرگونه اظهارنظر سازمان مذكور در مورد اطلاق يا عدم اطلاق عنوان هواپيما بر وسيله نقليه ي ربوده شده، نمي تواند مستند احكام قضايي قرار گيرد.

نظر نگارنده خلاف اين است؛ زيرا در هر حال تعيين اين موضوع كه، به چه نوع وسيله ي نقليه هوايي، هواپيما اطلاق مي گردد، به مركزي مربوط مي شود كه در خصوص هواپيما و امور هوانوردي فعاليت دارد و در اين رابطه صاحب نظر است و اين مركز مي تواند سازمان هواپيمايي كشوري باشد.  زيرا چنين تشخيصي ماهيتي كاملا فني دارد.

به نظر نمي رسد در تعريف هواپيما بتوان آن راشامل همه ي وسايل نقليه مشابه از جمله بالگرد دانست. به عبارت ديگر، هواپيما، نوع خاصي از وسيله ي نقليه هوايي است و به هر وسيله هوانوردي موتوري اطلاق نمي گردد.  شايد بتوان آن را وسيله نقليه هوايي بدون ملخ دانست كه نحوه برخاستن و فرود آمدن آن به شكل افقي است؛ در حالي كه بالگرد وسيله نقليه ي هوايي ملخ دار و عمودپرواز است.  تعريف مندرج در قانون هواپيمايي كشوري نيز شفاف به نظر نمي رسد.  در هر صورت، تعريف هواپيما و وجه تمايز آن با بالگرد و ساير وسيله نقليه هوايي، از موضوعات فني است كه به نظر مي آيد به موجب بند 7 ماده واحده، مرجع اظهارنظر راجع به آن، هواپيمايي كل كشور است.

ايراد ديگري كه در همين رابطه به ماده واحده وارد است، عدم شمول مفاد آن به ربودن بالگرد و وسايل نقليه مشابه، به خصوص از نوع حمل مسافر است.  بالگرد از نظر فني و ساختاري در مقايسه با هواپيما از دامنه عملياتي و محدوده پروازي كمتري برخوردار است و با پرواز در ارتفاع پايين، مسافت كمتري را مي تواند بپيمايد؛ شايد ازاين جهت حساسيت ها نسبت به آن كمتر است.

اما مي توان ربودن بالگرد حامل مسافر و سرنشين را تصور نمود؛ لذا همان خطري كه در ربودن هواپيما وجود دارد، در ربودن بالگردهاي مسافري نيز مي تواند وجود داشته باشد.  اگر شخص يا اشخاصي به همان روش هاي مندرج در بند 1 ماده واحده مبادرت به ربودن بالگرد حامل مسافر نموده و آن را از مسير يا مقصد اصلي منحرف و يا مجبور به فرود در نقطه اي غير از مقصد نمايند، عمل آنان به طور قطع مشمول ماده واحده نخواهد شد و بايستي در قوانين عمومي به دنبال مجازاتي براي آن گشت.  از اين رو جا دارد ماده واحده به گونه اي اصلاح شود كه شامل ربايندگان وسايل نقليه هوايي مشابه نيز بشود.  (سلمان پور، 1391 ص50-49)

4-2- سوال دوم پايان نامه:

2- آيا قوانين و مقررات داخلي ناظر بر جرم هواپيماربايي، به موضوع صلاحيت قضايي و قانوني ايران پرداخته اند؟ فرضيه مطرح شده اين طور آمده است : قوانين خاص حاكم بر جرم هواپيماربايي به طور كامل به صلاحيت قضايي و قانوني ايران نپرداخته است و در اين رابطه خلأ هايي وجود داشته كه با تصويب ماده 5 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1392 خلأ هاي قانوني تا حدي برطرف گرديده است.

4-2-1- صلاحيت

صلاحيت جنبه خاصي از حاكميت است و حاكميت عبارت است از توانايي عمومي و حقوقي دولت.

صلاحيت به قدرت دولت بر اشخاص ، اموال و امور دلالت دارد.  (پوربافراني، 1390 ص 8)

صلاحيت سرزميني

اين امر كه دولتي بتواند جرايم ارتكابي در داخل قلمرو حاكميت خود را تحت تعقيب قرار دهد، تجلي منطقي اعمال حاكميت يك كشور مستقل بوده و كاملا معقول است، زيرا مقامات يك كشور مسئول اجراي قانون و حفظ نظم در داخل كشور خود هستند.  (پوربافراني، 1390 ص 15)

اصل عيني صلاحيت سرزميني

بر اساس اين اصل برخي از دولت ها صلاحيت خود را به جرائم يا اعمالي كه در كشوري ديگر شروع شده ولي در سرزمين آنها كامل شده يا به نتيجه رسيده است و يا براي نظم اجتماعي و اقتصادي داخل سرزمين آنها زيان آور بوده اعمال كرده اند.  (پوربافراني، 1390 ص 17)

صلاحيت عام يا جهاني :

جرمي كه تابع صلاحيت عام و جهاني است تحت صلاحيت همه دولت ها قطع نظر از محل ارتكاب آن قرار مي گيرد از جمله اين جرايم جهاني : الف- دزدي دريايي ب- جرايم جنگي ( آشوري، 1386 ص 63)

4-2-2- صلاحيت در مقررات داخلي

در سال 1328 جهت سر و سامان بخشيدن به وضعيت حمل و نقل هوايي و قانونمند بودن آن قانوني تحت عنوان "قانون هواپيمايي كشوري" در 35 ماده به تصويب مجلس شوراي ملي وقت رسيد كه مواد 30 و 31 آن اختصاص به امر صلاحيت دارد. در اينجا به مسئله صلاحيت رسيدگي به جرايم ارتكابي در داخل هواپيما به موجب مقررات داخلي پرداخته مي شود.

در ارتباط با جرائم ارتكابي در داخل هواپيما  چهار حالت متصور است:

  • جرم در داخل هواپيماي ايراني و در داخل ايران ارتكاب يابد.
  • جرم در داخل هواپيماي ايراني، در خارج از ايران ارتكاب يابد.
  • جرم در داخل هواپيماي خارجي و در خارج از ايران ارتكاب يابد.
  • جرم در داخل هواپيماي خارجي، در داخل ايران ارتكاب يابد.

موارد 2، 3، 4 فوق الذكر در مواد 30 و 31 قانون مزبور پيش بيني گرديده، ليكن از مورد 1 سخني به ميان نيامده، فرض كنيد يك فروند هواپيماي ايراني حامل مسافراني از كشورهاي مختلف در حال پرواز است.  قبل از خروج هواپيما از فضاي ايران يكي از مسافرين تبعه آمريكا و داراي سابقه ي كيفري اقدام به درگيري و قتل يكي ديگر از مسافرين تبعه ي دولت فرانسه مي نمايد.

در اين حالت كدام دولت صالح به رسيدگي جرم ارتكابي است؟ دولت آمريكا، فرانسه يا ايران؟سكوت قانون هواپيمايي كشوري در اين مورد شايد به دليل قطعيت پذيرش صلاحيت سرزميني توسط دولت ها و از جمله پيش بيني آن در قانون مجازات عمومي ايران بوده باشد.  به هر حال در اين گونه موارد در مراجع قضايي ايران به عنوان محل وقوع جرم، صالح به رسيدگي هستند.

ماده 30 قانون هواپيمايي كشوري، مورد دوم مذكور در بالا را پيش بيني كرده و چنين مقرر داشته: مقررات جزايي ايران نسبت به جرائمي كه داخل يك هواپيماي ايراني خارج از ايران ارتكاب شود وقتي اجرا مي شود كه متهم در ايران دستگير شده باشد و متهم تبعه خارجي براي تعقيب به كشور خارجي رد نشده يا در موردي كه متهم به علت ارتكاب آن جرم به ايران مسترد شده باشد.

مقنن در هر يك از دو ماده 30  و 31 كه ناظر بر موارد مختلفي است صلاحيت هاي قضايي و قانوني ايران را به تنهايي پيش بيني و ذكر نموده به نحوي كه در ماده 30 به صلاحيت قانوني و در ماده 31 به صلاحيت قضايي اشاره كرده و اين بيانگر بي توجهي قانونگذار نسبت به مفهوم اين دو اصطلاح و تفاوت آن ها با يكديگر است.  البته با استناد به بند يك ماده 5 ق.م.ا مصوب سال 92 اين نقيصه حداقل در خصوص عدم پيش بيني صلاحيت قانوني در ماده 31 قابل رفع است، ليكن جا دارد در قانون هواپيمايي كشوري تجديدنظري در جهت اصلاح نقائص موجود به عمل آيد.  ماده واحده "قانون مجازات اخلال كنندگان در امنيت پرواز..." مصوب 1349 نيز اشاره به مسئله صلاحيت دارد.  بند 8 ماده واحده در تعيين صلاحيت قضايي اين چنين مقرر داشته: رسيدگي به جرايم مندرج در اين قانون منحصرا در صلاحيت مراجع قضايي پايتخت است.  در مورد صلاحيت قانوني نيز ماده واحده مزبور، خود، ميزان مجازات و اعمال آن را مقرر كرده است لذا ابهامي در اين رابطه وجود ندارد.  (سلمان پور، 1372 ص120)

4-2-3- مسئله صلاحيت در مورد هواپيماها:

نخستين تلاش براي مقابله با دشواري ها در مورد صلاحيت نسبت به جرايمي كه در هواپيماهاي در حال پرواز صورت مي گيرند به تصويب كنوانسيون توكيو مورخ 14 سپتامبر 1963 در باره جرايم و ديگر اعمال ارتكابي در داخل هواپيما بود.  در ماده يك كنوانسيون جلوگيري از توقيف غيرقانوني هواپيما و هواپيما ربايي اينگونه تعريف شده است: توقيف يا كنترل هواپيماهاي در حال پرواز يا شروع به اين اعمال يا معاونت در انجام آن به طور غيرقانوني با زور يا تهديد يا هرنوع ارعاب ديگر.  بر طبق ماده 6 دولت هاي طرف كنوانسيون مكلف اند متهم به هواپيماربايي را كه در سرزمين آنها حضور دارد را توقيف نمايند و كساني را كه مشمول قرارداد استرداد نمي شوند، تحت پيگرد و محاكمه قرار گيرند.  تذكر اين نكته نيز لازم است كه به موجب ماده 8 قانون مجازات اخلال كنندگان در امنيت پرواز هواپيما مصوب 4/12/1349 رسيدگي به جرايم مندرج در اين قانون و از جمله هواپيماربايي از لحاظ رسيدگي منحصرأ در صلاحيت مراجع قضايي تهران قرار دارد.  (آشوري، 1386 ص 56)

4-2-4- تعيين ترتيب احراز صلاحيت

دولت­هاي مستقل جهان پس از اجماع بر سر فعاليت­هاي مخل امنيت هوانوردي، به عنوان دومين اقدام مقتضي امنيت، به تدوين قواعدي براي تعيين دادگاه صالح جهت رسيدگي به جرائم از پيش تعيين شده دست زدند تا ملاكي براي تعيين كشور داراي صلاحيت رسيدگي بيابند.  در نخستين گام، كنوانسيون توكيو قواعد صلاحيت را بيان نمود كه به لحاظ اهميت عيناً ذكر مي­شود. براساس فصل دوم اين كنوانسيون كه شامل مواد 3و4 مي­باشد: «

ماده 3 - 1 - دولت ثبت كننده هواپيما  براي رسيدگي به جرائم و اعمال ارتكابي در هواپيما صالح مي باشد.

2 - هر يك از دول متعاهد - اقدامات لازم را براي احراز صلاحيت خود به عنوان دولت ثبت كننده در مورد رسيدگي به جرائم ارتكابي در هواپيمايي كه نزد او به ثبت رسيده است معمول خواهد داشت.

3 - اين كنوانسيون به هيچ يك از صلاحيتهاي جزايي كه به موجب قوانين داخلي اعمال مي گردد خللي وارد نمي كند.

ماده 4 - دولت متعاهدي كه دولت ثبت كننده هواپيما نباشد - نمي تواند به منظور اعمال صلاحيت جزايي خود در مورد جرم ارتكابي در داخل هواپيما در امر پرواز آن مداخله نمايد مگر در موارد مشروحه ذيل:

الف - جرم در سرزمين آن دولت اثراتي ايجاد كند.

ب - جرم توسط يا عليه يكي از اتباع آن دولت يا مقيمين دائمي آن ارتكاب يافته باشد.

ج - جرم امنيت آن دولت را به مخاطره اندازد.

د - جرم ناقض قواعد يا مقررات جاري آن دولت ناظر به پرواز و يا مانور هواپيما باشد.

ه - اعمال صلاحيت - براي رعايت تعهدات ناشي از يك موافقتنامه چند جانبه بين المللي براي آن دولت ضروري باشد ».  (مظفري،1391 ص255-254)

كنوانسيون لاهه نيز در مواد 3، 4، 5، 6 و 7  پيرامون صلاحيت­ها مبسوط بحث نموده است:

ماده 3 - 1 - از لحاظ اين قرارداد - هواپيما از زماني كه درهاي خروجي آن پس از سوار شدن مسافرين و بارگيري بسته شود - تا زماني كه يكي از درهاي مزبور به منظور پياده شدن آنان و تخليه بار بازگردد - در حال پرواز تلقي مي شود.   در مورد فرود اجباري - حالت پرواز تا زماني كه مقامات ذي صلاحيت مسئوليت هواپيما و مسافرين و اموال داخل هواپيما را به عهده گيرند - ادامه خواهد داشت.

2 - اين قرارداد شامل هواپيماهايي كه در راه مقاصد نظامي يا گمركي يا پليس مورد استفاده قرار مي گيرد - نمي شود.

3 - اين قرارداد فقط شامل مواردي است كه محل برخاست و يا فرود واقعي هواپيمايي كه در آن جرم واقع شده است - خارج از قلمرو دولت ثبت كننده آن هواپيما باشد - اعم از اين كه هواپيما پرواز بين المللي يا داخلي انجام دهد.

4 - در موارد پيش بيني شده در ماده 5 - هرگاه محل برخاست و محل فرود واقعي هواپيمايي كه در آن جرم وقوع يافته است - در داخل قلمرو يكي از دول مشروحه در ماده مزبور باشد - مفاد اين قرارداد مجري نخواهد بود.

5 - عليرغم مفاد بندهاي 3 و 4 اين ماده - چنانچه مرتكب جرم يا مظنون به ارتكاب آن در سرزمين دولتي غير از دولت ثبت كننده هواپيما يافت شود مواد 6 و 7 و 8 و 10 قرارداد بدون توجه به محل برخاست يا فرود هواپيما لازم الاجرا خواهد بود.

ماده 4 - 1 - در موارد زير - هر يك از دول متعاهد جهت احراز صلاحيت خود در رسيدگي به جرم يا ساير اعمال قهري كه از طرف مظنون به ارتكاب جرم عليه مسافرين يا خدمه پرواز ارتكاب يابد و مستقيماً به جرم مرتبط باشد - تدابير مقتضي اتخاذ خواهد نمود:

الف - اگر جرم در هواپيمايي واقع شود كه نزد آن دولت به ثبت رسيده باشد.

ب - اگر هواپيمايي كه جرم در آن واقع شده - در قلمرو آن دولت فرود آيد و مظنون به ارتكاب جرم هنوز در هواپيما باشد.

ج - هرگاه جرم در هواپيمايي وقوع يابد كه بدون خدمه پرواز به اجاره شخصي درآمده كه محل اصلي فعاليت او - و يا در صورت نداشتن محل اصلي فعاليت محل اقامت دائمي او - در قلمرو آن دولت باشد.

2 - در موردي هم كه مظنون به ارتكاب جرم در قلمرو يكي از دول متعاهد يافت شود و اين دولت طبق ماده 8 او را به هيچ يك از دول موضوع بند 1 اين ماده مسترد ندارد - براي احراز صلاحيت خود در رسيدگي به جرم اقدام لازم معمول خواهد نمود.

3 - قرارداد حاضر رافع هيچ يك از صلاحيت هاي كيفري كه طبق قوانين ملي اعمال مي گردد نخواهد بود.

ماده 5 - دول متعاهدي كه سازمانهاي بهره برداري حمل و نقل هوايي مشترك يا مؤسسات بهره برداري بين المللي تأسيس مي نمايند و هواپيماهايي كه اين سازمانها و مؤسسات به كار مي برند داراي ثبت مشترك يا بين المللي باشند - براي هر هواپيما به نحو مقتضي دولتي را كه از لحاظ اين قرارداد احراز صلاحيت مي نمايد و اختيارات دولت ثبت كننده را به عهده خواهد داشت - از ميان خود تعيين مي كنند و به سازمان بين المللي هواپيمايي كشوري اعلام مي دارند و سازمان اخير مراتب را به اطلاع كليه دول طرف اين قرارداد مي رساند.

ماده 6 - 1 - هر يك از دول متعاهد كه مرتكب جرم يا مظنون به ارتكاب آن در قلمرو او باشد - در صورتي كه اوضاع و احوال را مقتضي تشخيص دهد مشاراليه را توقيف يا اقدامات ديگري براي مراقبت و اطمينان از حضور او معمول مي نمايد. توقيف يا اقدامات ديگر طبق قوانين آن دولت به عمل خواهد آمد و بيش از مدتي كه براي تعقيب كيفري يا انجام تشريفات استرداد لازم باشد ادامه خواهد يافت.

2 - دولت مذكور بلافاصله به منظور كشف حقايق به تحقيقات مقدماتي خواهد پرداخت.

3 - به شخص توقيف شده به موجب بند1 اين ماده امكان داده خواهد شد فوراً با نزديكترين نماينده صلاحيتدار دولت متبوع خود تماس بگيرد.

4 - هرگاه دولتي طبق مقررات اين ماده شخصي را توقيف نمايد - بلافاصله توقيف و اوضاع و احوال موجهه را به دولت ثبت كننده هواپيما و دولت مذكور در بند (ج) ماده 4 و دولت متبوع شخص توقيف شده و در صورتي كه مقتضي بداند هر دولت ذينفع ديگر اعلام خواهد نمود. دولتي كه به موجب بند2 اين ماده به تحقيقات مقدماتي مي پردازد نتايج تحقيق و قصد خود را داير به اعمال يا عدم اعمال صلاحيت سريعاً به دول مذكور اعلام خواهد نمود.

ماده 7 - دولت متعاهدي كه مظنون به ارتكاب جرم در قلمرو او يافت شود در صورت عدم استرداد - مورد را اعم از اين كه جرم در قلمرو آن دولت ارتكاب يافته است يا نه - براي تعقيب كيفري به مقامات صالحه خود ارجاع خواهد نمود. اين مقامات تصميم خود را به همان طريقي كه در مورد جرايم مهمه عمومي طبق قوانين اين دولت مقرر است - اتخاذ خواهند نمود.]. در كنوانسيون مونترال نيز قواعد صلاحيت­ حدوداً بر همين مبناست و تفاوت­هاي موجود صرفاً به لحاظ تفاوت ساختار و محتواي كنوانسيون مي­باشد ليكن قواعد كلّي تغييري پيدا نكرده است[ماده 4 - 1 - اين كنوانسيون در مورد هواپيماهايي كه براي مقاصد نظامي يا گمركي يا پليسي مورد استفاده قرار مي گيرد - اجرا نمي شود.

2 - اين كنوانسيون - در موارد پيش بيني شده در بندهاي فرعي الف و ب و ج و ه از بند 1 ماده 1 اعم از اينكه هواپيما در حال پرواز داخلي يا بين‏المللي باشد مجري خواهد بود به شرط آنكه:

الف - محل واقعي يا پيش بيني شده برخاست يا فرود هواپيما خارج از سرزمين دولت ثبت كننده هواپيما باشد.

ب - جرم در سرزمين دولتي غير از دولت ثبت كننده هواپيما وقوع يافته باشد.

3 - علاوه بر مفاد بند 2 اين ماده در موارد پيش بيني شده در بندهاي فرعي الف - ب - ج و ه بند 1 ماده 1 كنوانسيون حاضر در صورت پيدا شدن مرتكب يا مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين دولتي غير دولت ثبت كننده هواپيما نيز مجري خواهد بود.

4 - در مورد دولت هايي كه مشمول ماده 9 و موارد پيش بيني شده در بندهاي فرعي الف - ب - ج و ه بند 1 ماده 1 مي باشند در صورتي كه محلهاي مذكور در بند فرعي الف از بند 2 اين ماده فقط در سرزمين يكي از دول مذكور در ماده 9 واقع باشد مجري نخواهد بود مگر آنكه جرم در سرزمين دولت ديگري ارتكاب يافته و عامل جرم يا مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين دولت ديگري كشف شده باشد.

5 - در موارد پيش بيني شده در بند فرعي د از بند 1 ماده 1 كنوانسيون حاضر مجري نخواهد بود مگر آنكه تاسيسات و سرويسهاي هوانوردي در پروازهاي بين‏المللي به كار برده شوند.

6 - مفاد بندهاي 2 و 3 و 4 و 5 اين ماده در موارد پيش بيني شده در بند 2 ماده 1 نيز مجري خواهد بود.

ماده 5 - 1 - هر يك از دول متعاهد تدابير لازم جهت اعمال صلاحيت خود براي رسيدگي به جرائم در موارد زير اتخاذ خواهد نمود:

الف - اگر جرم در سرزمين آن دولت ارتكاب يافته باشد.

ب - اگر جرم عليه هواپيما يا در هواپيمايي كه نزد آن دولت به ثبت رسيده است ارتكاب يافته باشد.

ج - اگر هواپيمايي كه جرم در آن ارتكاب يافته است در سرزمين آن دولت فرود آيد و مظنون به ارتكاب جرم هنوز در هواپيما باشد.

د - چنانچه جرم در هواپيما يا عليه هواپيمايي ارتكاب يافته است كه بدون خدمه پرواز به شخصي اجاره داده شده باشد كه محل اصلي فعاليت او و يا در صورت نداشتن محل اصلي فعاليت - محل اقامت دائمي او - در سرزمين آن دولت باشد.

2 - هر يك از دول متعاهد نيز - براي اعمال صلاحيت خود جهت رسيدگي به جرائم مذكور در بند 1 بندهاي فرعي الف و ب و ج ماده 1 و همچنين جرائم مذكور در بند 2 ماده 1 تا آنجا كه مربوط به اين جرائم باشد - در مواردي كه مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين يكي از دول متعاهد باشد و اين دولت طبق ماده 8 او را به هيچيك از دول موضوع بند 1 اين ماده مسترد ندارد - تدابير لازم اتخاذ خواهد نمود.

3 - كنوانسيون حاضر سالب هيچيك از صلاحيت هاي كيفري كه طبق قوانين ملي اعمال مي گردد - نخواهد بود.

ماده 6 - 1 - هر يك از دول متعاهد كه عامل يا مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين او باشد در صورتي كه اوضاع و احوال را موجه تشخيص دهد مشاراليه را توقيف يا اقدامات ديگري براي مراقبت و اطمينان از حضور او معمول مي نمايد.توقيف يا اقدامات مذكور طبق قوانين آن دولت انجام خواهد گرفت و پيش از مدتي كه براي تعقيب كيفري يا انجام تشريفات استرداد لازم باشد ادامه نخواهد يافت.

2 - دولت مذكور بلافاصله به منظور كشف واقعيات به تحقيقات مقدماتي خواهد پرداخت.

3 - به شخص توقيف شده به موجب بند 1 اين ماده امكان داده خواهد شد فورا با نزديكترين نماينده صلاحيتدار دولت متبوع خود تماس بگيرد.

4 - هر گاه دولتي طبق مقررات اين ماده شخصي را توقيف نمايد بلافاصله مراتب توقيف و اوضاع و احوال موجهه را به دول مذكور در بند 1 ماده 5 دولت متبوع شخص توقيف شده و در صورتي كه مقتضي بداند به هر دولت ذينفع ديگر اعلام خواهد نمود. دولتي كه به موجب بند 2 اين ماده به تحقيقات مقدماتي مي پردازد نتايج تحقيق و قصد خود را داير به اعمال يا عدم اعمال صلاحيت سريعا به دول مذكور اعلام خواهد نمود.

ماده 7 - دولت متعاهدي كه مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين او باشد در صورت عدم استرداد مورد را اعم از اينكه جرم در سرزمين آن دولت ارتكاب يافته است يا نه براي تعقيب كيفري به مقامات صالحه خود ارجاع خواهد نمود.اين مقامات تصميم خود را با همان شرايطي كه در مورد جرائم مهمه عمومي طبق قوانين اين دولت مقرر است اتخاذ خواهند نمود.].  .(مظفري، 1391 ص264-261) .

در يك نگاه اجمالي، بحث صلاحيت به چند بخش تقسيم شده است:

الف- موارد شمول كنوانسيون­ها؛

ب- دادگاه صالح؛

پ- اقدامات اضطراري يا احتياطي؛

موارد شمول كنوانسيون ها:

اولاً- هواپيما بايستي در حالت پرواز باشد ( خصوصاً در بحث امنيت هواپيما )؛ در اين مورد تعريف حالت پرواز در سه كنوانسيون اخير باهم تفاوت دارد؛ چراكه كنوانسيون توكيو حالت پرواز را از زمان روشن شدن موتورها به منظور پرواز، تا زمان خاموش شدن آن بعد از فرودآمدن هواپيما مي­داند[ماده1 بند 3 : «از لحاظ اين كنوانسيون يك هواپيما از زماني كه نيروي موتوري آن به منظور پرواز به كار مي افتد تا زماني كه عمل فرود آمدن آن پايان يابد در حال پرواز تلقي مي شود».]، در حالي كه كنوانسيون­هاي لاهه و مونترال اين موقعيت را از زمان بسته شدن درب­هاي خروجي پس از سوار شدن مسافر و بارگيري، تا زماني كه يكي از درب­ها به منظور تخلية بار يا مسافر باز شود مي­داند[كنوانسيون لاهه ماده 3 - 1 « از لحاظ اين قرارداد - هواپيما از زماني كه درهاي خروجي آن پس از سوار شدن مسافرين و بارگيري بسته شود - تا زماني كه يكي از درهاي مزبور به منظور پياده شدن آنان و تخليه بار بازگردد - در حال پرواز تلقي مي شود ». و كنوانسيون مونترال ماده 2: « از لحاظ اين كنوانسيون:

الف - هواپيما از زماني كه درهاي خروجي آن پس از سوار شدن مسافرين و بارگيري بسته شود - تا زماني كه يكي از درهاي مزبور به منظور پياده شدن مسافرين يا تخليه بار باز گردد - در حال پرواز تلقي مي شود - در مورد فرود اجباري - حالت پرواز تا زماني كه مقامات ذيصلاحيت مسئوليت هواپيما و مسافرين و اموال داخل هواپيما را به عهده گيرند - ادامه خواهد داشت ».].

ثانياً- اين كنوانسيون­ها شامل هواپيماهاي دولتي من­جمله هواپيماهاي نظامي، گمركي و پليسي نمي­شوند[بند الف و ب مادة 3 كنوانسيون شيكاگو، بند 4 مادة يك كنوانسيون توكيو، بند 2 مادة 3 كنوانسيون لاهه ، و بند 1 مادة 4 كنوانسيون مونترال.].

ثالثاً- جرم، در يا عليه يك هواپيماي ثبت شده به نام يكي از اعضاي كنوانسيون صورت گيرد؛ آن هم وقتي هواپيما حين پرواز باشد يا در سطح درياهاي آزاد يا منطقه­اي كه متعلق به هيچ دولتي نيست[بند 2 مادة يك كنوانسيون توكيو.].

رابعاً- طبق كنوانسيون لاهه، محل برخاست يا فرود واقعي هواپيمايي كه در آن جرم واقع شده است خارج از قلمرو دولت ثبت كنندة هواپيما باشد[بند 3 مادة 3.] (و طبق كنوانسيون مونترال محل واقعي يا پيش بيني شدة برخاست يا فرود[قسمت الف بند 2 مادة 4.]).

خامساً- به لحاظ صلاحيت سرزميني دولت ثبت كنندة هواپيما به مناسبت اينكه كنوانسيون شيكاگو هواپيما را تبعة كشور ثبت كنندة آن مي­داند[ ماده 17 كنوانسيون شيكاگو.]، جرم در سرزمين دولتي غير از دولت ثبت كنندة هواپيما واقع شده باشد[قسمت ب بند 2 ماده 4 كنوانسيون مونترال.].

سادساً- طبق كنوانسيون مونترال، صرفاً در مورد اقدام عليه تأسيسات فرودگاه، بايستي فرودگاه در خدمت بين المللي باشد[بند 5 مادة 4].  (مظفري، 1391 ص272-253) .

دادگاه صالح:

اولاً- در مورد صلاحيت رسيدگي به جرائم داخل هواپيما، بنا به اصل صلاحيت سرزميني و نيز صلاحيت شخصي، اصالت با دولت ثبت كنندة هواپيما مي­باشد؛ كمااينكه مادة 3 كنوانسيون توكيو به آن اشاره مي­كند و همچنين قسمت الف بند 1 مادة 4 و بند3 مادة 3 كنوانسيون لاهه و نيز بند 2 مادة 4 و قسمت ب بند يك مادة 5 كنوانسيون مونترال بر آن تأكيد دارند.

ثانياً- علاوه بر دولت ثبت كنندة هواپيما، كنوانسيون­ها بنا به اصول صلاحيت سرزميني، شخصي، واقعي و جهاني، طيّ مواردي دولت­هاي ديگري را نيز صالح مي­دانند. بر اين اساس كنوانسيون توكيو پنج وضعيت را معرفي مي­نمايد؛ لذا مادة 4 كنوانسيون مقرر مي­دارد: « ماده 4 - دولت متعاهدي كه دولت ثبت كننده هواپيما نباشد - نمي تواند به منظور اعمال صلاحيت جزايي خود در مورد جرم ارتكابي در داخل هواپيما در امر پرواز آن مداخله نمايد مگر در موارد مشروحه ذيل:

الف - جرم در سرزمين آن دولت اثراتي ايجاد كند.

ب - جرم توسط يا عليه يكي از اتباع آن دولت يا مقيمين دائمي آن ارتكاب يافته باشد.

ج - جرم امنيت آن دولت را به مخاطره اندازد.

د - جرم ناقض قواعد يا مقررات جاري آن دولت ناظر به پرواز و يا مانور هواپيما باشد.

ه - اعمال صلاحيت - براي رعايت تعهدات ناشي از يك موافقتنامه چند جانبه بين المللي براي آن دولت ضروري باشد ».

علاوه بر آن مادة 4 كنوانسيون لاهه نيز مقرر مي­دارد: « ماده 4 - 1 - در موارد زير - هر يك از دول متعاهد جهت احراز صلاحيت خود در رسيدگي به جرم يا ساير اعمال قهري كه از طرف مظنون به ارتكاب جرم عليه مسافرين يا خدمه پرواز ارتكاب يابد و مستقيماً به جرم مرتبط باشد - تدابير مقتضي اتخاذ خواهد نمود:

الف - اگر جرم در هواپيمايي واقع شود كه نزد آن دولت به ثبت رسيده باشد.

ب - اگر هواپيمايي كه جرم در آن واقع شده - در قلمرو آن دولت فرود آيد و مظنون به ارتكاب جرم هنوز در هواپيما باشد.

ج - هرگاه جرم در هواپيمايي وقوع يابد كه بدون خدمه پرواز به اجاره شخصي درآمده كه محل اصلي فعاليت او - و يا در صورت نداشتن محل اصلي فعاليت محل اقامت دائمي او - در قلمرو آن دولت باشد ».

و همچنين در تركيبي جامع­تر از كنوانسيون لاهه، كنوانسيون مونترال در مادة 5 مقرر مي­دارد:     « ماده 5 -1- هر يك از دول متعاهد تدابير لازم جهت اعمال صلاحيت خود براي رسيدگي به جرائم در موارد زير اتخاذ خواهد نمود:

الف - اگر جرم در سرزمين آن دولت ارتكاب يافته باشد.

ب - اگر جرم عليه هواپيما يا در هواپيمايي كه نزد آن دولت به ثبت رسيده است ارتكاب يافته باشد.

ج - اگر هواپيمايي كه جرم در آن ارتكاب يافته است در سرزمين آن دولت فرود آيد و مظنون به ارتكاب جرم هنوز در هواپيما باشد.

د - چنانچه جرم در هواپيما يا عليه هواپيمايي ارتكاب يافته است كه بدون خدمه پرواز به شخصي اجاره داده شده باشد كه محل اصلي فعاليت او و يا در صورت نداشتن محل اصلي فعاليت - محل اقامت دائمي او - در سرزمين آن دولت باشد ».

ثالثاً- به لحاظ اهميت امنيت هوانوردي، همه كنوانسيون­هاي اخير بر يك صلاحيت جهاني در رابطة رسيدگي به جرائم ناقض امنيت هوانوردي صحّه گذاشته­اند؛ بر اين اساس بند ه مادة 4 كنوانسيون توكيو، بند 2 مادة 4 و مادة 7 كنوانسيون لاهه و همچنين بند 2 مادة 5 كنوانسيون مونترال و نيز مادة 3 پروتكل مكمل كنوانسيون مونترال، نيز اين امكان را داده­اند تا در صورتي كه مرتكب يا مظنون به جرم در سرزمين دولتي غير از دولت مجنيٌ عليه يافت شد، طبق قوانين دولت يابنده محاكمه و مجازات شود[به عنوان نمونه مادة 7 كنوانسيون مونترال مقرر مي­نمايد: « ماده 7 - دولت متعاهدي كه مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين او باشد در صورت عدم استرداد مورد را اعم از اينكه جرم در سرزمين آن دولت ارتكاب يافته است يا نه براي تعقيب كيفري به مقامات صالحه خود ارجاع خواهد نمود. اين مقامات تصميم خود را با همان شرايطي كه در مورد جرائم مهمه عمومي طبق قوانين اين دولت مقرر است اتخاذ خواهند نمود».].

اقدامات اضطراري يا احتياطي:

اين كنوانسيون­ها جهت حفظ دلايل جرم، جلوگيري از فرار متهم  و نيز حفظ حقوق وي، مواردي را پيش بيني نموده­اند؛ به عنوان مثال اگر مظنون در يكي از كشورهاي عضو معاهدات يافت شد، دستگير و تا زمان استرداد به كشور صالح در بازداشت موقت خواهد بود؛ در اين زمان اين كشور به تحقيقات مقدماتي خواهد پرداخته و همزمان، قضية امر را به كشورهاي ذي­نفع و همچنين كشوري كه شخص مضنون تبعة آن مي­باشد اطلاع خواهد داد و همچنين  در جهت حفظ حقوق فرد متهم، به وي اجازه داده خواهد شد تا با نزديك­ترين نمايندة كشور متبوع خود تماس حاصل نمايد. در اين رابطه كشورها نهايت معاضدت قضايي را نسبت به يكديگر خواهند داشت و در اين زمينه قانون كشور متقاضيٌ عنه قابل اجراست[مواردي چون مادة 13 كنوانسيون توكيو، مواد 11،10،9،8،7،6 و بند 5 ماده 3 كنوانسيون لاهه و همچنين مواد 6 و 11 كنوانسيون مونترال.].

استرداد مجرمين به كشور ذي­صلاح:

گرچه بند 2 مادة 16 كنوانسيون توكيو مقرر مي­دارد: «  هيچ يك از مقررات اين كنوانسيون نبايد در حكم الزامي بودن استرداد تغيير و تلقي گردد. »، ليكن كنوانسيون­هاي لاهه و مونترال، در موضعي كاملاً مشخص، با جملاتي كاملاً مشابه و حتّي در مواد مشابه، دولت­هاي عضو را ملزم برآن مي­دارند تا جرائم مطروحه در اين كنوانسيون­ها را من­جمله جرائم قابل استرداد خود شناسايي نمايند[بند 1 مادة 8 كنوانسيون­هاي لاهه و مونترال: « ماده 8 - 1 - جرائم مورد بحث در كليه معاهدات استرداد موجود بين دول متعاهد به خودي خود از جمله جرائم قابل استرداد تلقي خواهد گرديد. دول متعاهد تعهد مي نمايند در معاهدات استردادي كه منعقد مي نمايند اين جرائم را از جمله جرائم قابل استرداد محسوب بدارند ».]. البته نكته­اي كه مي­بايست در اينجا به آن اشاره كرد اينكه منظور مؤلفين كنوانسيون توكيو بر اين است كه نمي­توان به استناد مواد اين كنوانسيون، دولتي را مجبور بر استرداد متهم نمود نه اينكه اصلاً نمي­توان متهم را مسترد نمود.

نكتة ديگري كه مي­تواند در مورد استرداد اينگونه مجرمين مشكل باشد، بحث صلاحيت كشور متقاضي است كه بايد به صورت صلاحيت سرزميني، شخصي و يا واقعي باشد و به طور كلي بايستي واقعاً به آن كشور مربوط باشد (يعني نمي­توان در مورد استرداد به صلاحيت جهاني استناد نمود.) و براي حلّ اين مشكل احتمالي اين كنوانسيون­ها پيش بيني نموده­اند؛ بدين منظور بند 4 مادة 8 كنوانسيون لاهه[« بين دول متعاهد از لحاظ استرداد - چنين تلقي خواهد گرديد كه جرم نه تنها در محل وقوع آن - بلكه در قلمرو دولي كه طبق بند1 از ماده 4 موظف به احراز صلاحيت مي باشند - نيز واقع شده است ».] و نيز بند 4 مادة 8 كنوانسيون مونترال[« بين دول متعاهد از لحاظ استرداد - چنين تلقي خواهد گرديد كه جرائم نه تنها در محل ارتكاب آن - بلكه در سرزمين هاي دولي كه طبق بندهاي فرعي ب و ج و د از بند 1 ماده 5 موظف به اعمال صلاحيت مي باشند نيز واقع شده است ».

]، اصالتاً فرض را بر آن داشته­اند كه جرم در سرزمين كشورهاي ذي صلاح براي رسيدگي – كه در مبحث پيشين ذكر گرديدند- اتفاق افتاده و اين كشورها به لحاظ صلاحيت سرزميني خويش تقاضاي استرداد مي­نمايند؛ موضوع بند يك مادة 16 كنوانسيون توكيو[« جرائم ارتكابي در هواپيماي ثبت شده نزديك دولت متعاهد از لحاظ استرداد در حكم اين است كه اين جرائم هم در محل وقوع آن و هم در سرزمين دولت ثبت كننده ارتكاب يافته اند ».] نيز تقريباً اشاره­اي به همين مورد است.

در صورتي كه دولتي مضنون به جرم را در خاك خود يافت بايستي وي را به يكي از كشورهاي صالح به رسيدگي مسترد نمايد. البته اين الزام قانوني نيست بلكه به عنوان تعيين تكليف براي رسيدگي به جرم مي­باشد و اينكه جرم بدون رسيدگي باقي نماند؛ كما اينكه بند 2 مادة 4 كنوانسيون لاهه[« 2 - در موردي هم كه مظنون به ارتكاب جرم در قلمرو يكي از دول متعاهد يافت شود و اين دولت طبق ماده 8 او را به هيچ يك از دول موضوع بند 1 اين ماده مسترد ندارد، براي احراز صلاحيت خود در رسيدگي به جرم اقدام لازم معمول خواهد نمود ».] و نيز مادة 7 كنوانسيون مونترال[« ماده 7 - دولت متعاهدي كه مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين او باشد در صورت عدم استرداد مورد را اعم از اينكه جرم در سرزمين آن دولت ارتكاب يافته است يا نه براي تعقيب كيفري به مقامات صالحه خود ارجاع خواهد نمود ».]، بر چنين وضعي اشاره دارند.

دستور به رسيدگي طبق قوانين داخلي

بر اساس نصّ صريح كنوانسيون­هاي حاضر، اين كنوانسيون­ها نه تنها رافع هيچ يك از صلاحيت­هاي كيفري كه طبق قوانين ملّي وجود دارد نيست[بر اين اساس بند 3 مادة 3 كنوانسيون توكيو مقرر مي­نمايد: « اين كنوانسيون به هيچ يك از صلاحيتهاي جزايي كه به موجب قوانين داخلي اعمال مي گردد خللي وارد نمي كند » و كنوانسيون لاهه نيز به همين ترتيب در بند 3 مادة 4 مقرر مي­دارد: «  قرارداد حاضر رافع هيچ يك از صلاحيت هاي كيفري كه طبق قوانين ملي اعمال مي گردد نخواهد بود » همچنين كنوانسيون مونترال نيز با كلمات مشابهي طي بند 3 مادة 5 مقرر مي­نمايد:  « كنوانسيون حاضر سالب هيچيك از صلاحيت هاي كيفري كه طبق قوانين ملي اعمال مي گردد، نخواهد بود ».]، بلكه كشورهاي متعاهد را موظف مي­دارد تا اولاً براي موارد مصرّح در اين كنوانسيون­ها در داخل قوانين سختي به تصويب برسانند[در اين مورد كنوانسيون توكيو اصلاً نقض قوانين داخلي را نقض اين كنوانسيون مي­داند جايي كه قسمت الف بند يك مادة يك مقرر مي­دارد: « مقررات كنوانسيون حاضر در موارد زير مجري خواهد بود: الف - در مورد جرائم موضوع قوانين جزايي » و در اين خصوص در بند د مادة 4 يكي از موارد صلاحيت را نقض مقررات هوايي يك كشور مي­دارد آنجا كه مقرر مي­دارد: « د - جرم ناقض قواعد يا مقررات جاري آن دولت ناظر به پرواز و يا مانور هواپيما باشد ».

همچنين كنوانسيون لاهه نيز بر اين مسأله تأكيد دارد و طيّ مادة 2 مقرر مي­دارد: « هر يك از دول متعاهد، تعهد مي نمايد كه براي اين جرائم كيفرهاي شديد مقرر دارد » و شبيه به همين متن، كنوانسيون مونترال نيز در مادة 3 تأكيد دارد: « هر يك از دول متعاهد، تعهد مي­نمايد براي جرائم مذكور در ماده 1 كيفرهاي شديد مقرر دارد ».] و ثانياً براي جلوگيري از وقوع چنين جرائمي اقدامات و تدابير لازم را معمول دارند[بر اين اساس بند يك ماده 11 كنوانسيون توكيو مقرر مي­دارد: « هر گاه شخصي داخل هواپيما از طريق غير قانوني و با توسل به زور يا  تهديد به زور مرتكب عمل مداخله و تصرف و يا اعمال كنترل هواپيماي در حال پرواز بشود و يا هر گاه چنين عملي در شرف وقوع باشد دول متعاهد براي حفظ و يا بازگرداندن كنترل هواپيما به فرمانده قانوني آن كليه تدابير مقتضي را اتخاذ خواهند نمود ». همچنين بند يك مادة 9 كنوانسيون لاهه مقرر مي­نمايد: « هرگاه يكي از اعمال مذكور در بند الف ماده 1 وقوع يابد يا در شرف وقوع باشد، دول متعاهد تدابير مقتضي جهت اعاده كنترل هواپيما به فرمانده قانوني آن و يا حفظ كنترل او بر هواپيما، اتخاذ خواهند نمود » و از همه مؤكّدتر، كنوانسيون مونترال در اين خصوص در بند يك مادة 10 مقرر مي­نمايد: « طرفين متعاهد طبق مقررات حقوق بين‏الملل و قوانين ملي تعهد خواهند نمود در اخذ تدابير معقول براي جلوگيري از ارتكاب جرائم مذكور در ماده 1 اهتمام نمايند  » و همچنين در باب پيشگري از وقوع جرم و نيز همكاري براي پيشگيري، مادة 12 اين كنوانسيون مقرر مي­دارد: « هر يك از دول متعاهد كه به دلايلي معتقد باشد كه يكي از جرائم مذكور در ماده 1 در شرف وقوع است، طبق قوانين ملي خود كليه اطلاعات مفيدي را كه در دست دارد در اختيار دولي كه به نظر او، بند 1 ماده 5 اين كنوانسيون ناظر بر آنها است، خواهد گذارد ».]؛ حتّي در اين خصوص، طي مواد مختلفي از اين كنوانسيون­ها، كشورها به تعاون و معاضدت قضايي جهت پيشگيري از وقوع جرم و نيز تسريع در رسيدگي به اين جرائم موظّف شده­اند[مواردي نظير مادة 10 كنوانسيون لاهه و نيز مادة 11 كنوانسيون مونترال].

نكتة مهم­تري كه بايستي در اينجا بدان پرداخت، اينكه دولت­هايي كه مضنونين به ارتكاب جرائم عليه امنيت هوانوردي در سرزمين آنها يافت مي­شود، بر اساس موادّ اين كنوانسيون­ها بدواً مي­بايست اين مضنونين را به يكي از كشورهاي صالح مصرّح در اين قوانين، مسترد دارند، لكن چنانچه به دليلي- من­جمله اصرار به انعقاد يك معاهدة استرداد و عدم اجابت خواسته- از اين امر خودداري نمايند، بايستي مضنونين را به دستگاه قضائي خود تحويل دهند تا طبق قوانين داخلي محاكمه شوند؛ نكته­اي كه مواد گوناگوني از كنوانسيون­ه
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۴۴:۲۷ توسط:پايان نامه موضوع:

معيار تشخيص قلمروي تعهدات اطلاعاتي

بند اول : محدود بودن تعهدات اطلاعاتي به حقايق و اطلاعات عمده

مهمترين فاكتوري كه محدوده تعهدات اطلاعاتي در عقد بيمه را مشخص مي­كند و نشان
مي­دهد كه چه اطلاعاتي بايد افشا شوند، اساسي و عمده بودن حقايقي است كه افشاي آنها مي­تواند بر ارزيابي طرف مقابل تاثيرگذار باشد. قانون بيمه 1316 در ماده 12 تغيير در موضوع خطر يا كاستن از اهميت آن را به عنوان معيار تشخيص اساسي بودن حقايق و ضرورت افشا قرار داده است.

بند دوم ماده 18 قانون بيمه دريايي انگلستان تعريف خوبي از حقيقت يا واقعيت عمده به عمل آورده است. به موجب اين ماده « هرگونه اوضاع و احوال هنگامي عمده تلقي مي­شود كه نظر يك بيمه­گر محتاط در تعيين حق­بيمه يا تصميم­گيري در مورد تقبل خطر را تحت تاثير قرار دهد.»؛[91]

بند دوم: درجه تاثير بر طرف مقابل

همان­طور كه اشاره شد در قرارداد بيمه حقايقي عمده محسوب مي­شوند كه بر تصميم طرف مقابل تاثير داشته و مسبب انعقاد قرارداد باشند.[92]  به موجب ماده 12 قانون بيمه «هرگاه بيمه­گذار عمدا از اظهار مطالبي خودداري كند يا عمدا اظهارات كاذبه بنمايد و مطلب اظهار نشده يا كاذبه طوري باشد كه موضوع خطر را تغيير داده يا از اهميت آن از نظر بيمه­گر بكاهد عقد بيمه باطل خواهد بود حتي اگر مراتب مذكوره تاثيري در وقوع حادثه نداشته باشد...»

با توجه به اين ماده شايد اينطور به نظر بيايد كه ديگر بحث از درجه تاثير حقايق عمده ضرورتي نداشته و اين ماده با اين بيان جايي براي بحث باقي نگذاشته است. اما با كمي دقت در ماده مشخص مي­شود كه آنچه در ماده 12 قانون بيمه آمده درجه تاثير در وقوع حادثه است، در حاليكه آنچه مورد بحث مي­باشد و اهميت دارد درجه تاثير در تصميم طرف مقابل است.[93]

اطلاعات و واكنش در مقابل افشاي آنها را به سه دسته مي­توان تقسيم نمود؛ [94]

1- حقايقي كه اگر طرف مقابل از آنها آگاه باشد، بطور قطع از انعقاد قرارداد خودداري مي­نمايد.

2- حقايقي كه اگر طرف مقابل از آنها آگاه باشد، احتمالا با شرايطي قرارداد را منعقد ­نمايد.

3- حقايقي كه اگر طرف مقابل از آنها باخبر باشد، در تصميم­گيري خود آنها را مورد توجه قرار مي­دهد، اما نه مانند نوع اول كه منجر به رد و عدم انعقاد قرارداد شود و نه مانند نوع دوم كه بر روي شرايط قرارداد بسيار تاثيرگذار باشد. بلكه معمولا آن دسته از اطلاعات از نظر يك شخص متعارف چندان حائز اهميت محسوب نمي­شوند. [95]

حقايق عمده افشا نشده در صورتي واجد اثر خواهند بود كه اگر افشا شده بودند در تصميم طرف مقابل موثر بودند. چنانچه كتمان حقايق يا عدم افشا موجب انعقاد قرارداد و پذيرش شرايط اساسي آن نشده باشد، (نوع سوم)، طرف مقابل نمي­تواند صرفا بر اين اساس كه مايل بوده همه چيز را بداند از قرارداد اجتناب نمايد. لذا از ميان انواع فوق تنها حقايق نوع اول و دوم عليه طرف كتمان­كننده قابل استفاده هستند؛ البته منظور از اجتناب از قرارداد، اجتناب از اصل و موجوديت قرارداد (فسخ يا ادعاي بطلان) و يا اجتناب از تعهدات قراردادي است.

اينكه چه موضوعاتي موثر در تصميم طرف مقابل خواهد بود، بستگي به نوع پوشش بيمه­اي و در نظر گرفتن طرفين عقد به عنوان بيمه­گر و بيمه­گذار معقول مي­باشد.

1- نوع بيمه

حقايق عمده حقايقي هستند كه در ارتباط با موضوع بيمه مهم تلقي شده و به ويژه در ارتباط با ريسك مورد بحث از اهميتي ويژه برخوردارند. ارزش اطلاعات در تمام انواع مختلف رشته­هاي بيمه­اي داراي اهميت يكساني نيستند، آنچه در يك رشته از بيمه مهم تلقي مي­شود، ممكن است در رشته­اي ديگر اهميتي نداشته باشد. براي مثال امكان دارد كه يك بيمه­گر با اينكه سوالي به ذهنش خطور كرده، آن را مطرح نكند، چون از نظرش عمده به حساب نمي آيد، اما همين بيمه­گر اگر مي­خواست با همان بيمه­گذار قرارداد بيمه در زمينه ديگر منعقد نمايد، حتما آن سوال را مي­پرسيد.

اين موضوع را مي­توان در يك راي صادره در نظام حقوقي انگلستان مشاهده نمود. در پرونده «Glascova insurance corporation limited v. Viliam Simonce and partners  »، قاضي در قسمتي از راي خود به اين موضوع اشاره كرده است، «من مطمئنم يك شخص عادي فكر مي­كند ريسكي كه براي آن از شركت­هاي بيمه درخواست تامين مي­كند، چون قبلا توسط شش بيمه­گر ديگر رد شده موضوعي مهم تلقي مي­شود و بسياري از متصديان بيمه عمر صريحا مي­پرسند آيا بيمه عمر شما قبلا توسط شركت ديگري رد شده يا نه؟ در حاليكه در بيمه­هاي حمل و نقل دريايي رد پيشنهاد از سوي ساير بيمه­گران نياز به افشا ندارد... .»[96]

2- بيمه­گر  و  بيمه­گذار معقول

هرگاه بيمه­گر يا بيمه­گذار در تشخيص اينكه موضوعي در كدام دسته از موارد سه­گانه بالا قرار مي­گيرد، دچار ترديد شوند، بايد به عنوان يك بيمه­گر و بيمه­گذار معقول رفتار نمايند. وقتي يك انسان معقول اين احتمال را ممكن بداند كه چنانچه طرف مقابل از حقايقي آگاه شود بر تصميمش تاثير مي­گذارد، بايد آن موارد را افشا نمايد. بديهي است كه در اينجا معيار نوعي مورد نظر مي­باشد. برخورد اشخاص با يك موضوع يكسان نيست، امكان دارد يك بيمه­گر موضوعي را واجد اهميت قابل ملاحظه نبيند و در نتيجه اين فاكتور را در تعيين ميزان حق بيمه دخالت ندهد و يا حتي در تصميم او به پوشش تامين اصلا تاثير نگذارد، در نتيجه افشا يا عدم افشاي آن از سوي بيمه­گذار تاثيري در اعتبار بيمه­نامه نداشته باشد؛ درحاليكه بيمه­گر ديگر محتاط­تر بوده و محافظه­كارتر عمل نمايد، و آن موضوع برايش مهم و عمده باشد. بنابراين به روش يك بيمه­گر خاص نبايد توجه كرد و اين معيار را بايد نوعي در نظر گرفت.[97]

چنانچه يك دسته اطلاعات بر يك فرد متعارف تاثيري نداشته باشد، بار اثبات اينكه بر طرف قرارداد واقعا تاثيرگذار بوده و برايش عمده تلقي مي­شده، با طرفي است كه ادعا مي­كند. بنابراين هرچند اطلاعات و حقايق اظهار نشده با توجه به ملاك نوعي عمده و تاثيرگذار محسوب نشوند، اين امكان وجود دارد كه طرف مقابل عمده بودن آنها نسبت به خودش را اثبات نمايد. اين ديدگاه در دو پرونده Goff v. Gauthier (1991)  و همچنين پرونده  Museprime Properties Ltd v. Adill Properties Ltd (1990)  مورد توجه قرار گرفت. [98]

با اين وجود به نظر مي­رسد بهتر اين باشد كه در صورتي كه بنا به تشخيص دادگاه و اقتضاي اوضاع و احوال، حقايق مذكور اگر هم افشا مي­شد، بر تصميم يك شخص معقول و متعارف تاثير نمي­گذاشت، ديگر اين ادعا كه بر نظر آن بيمه­گر يا بيمه­گذار خاص تاثير داشته، قابل استماع نباشد. اتخاذ اين رويه از پيچيدگي دعاوي و اطاله دادرسي جلوگيري كرده و قاضي را از مواجه شدن با ادعاهاي بي­پايان و طرق اثباتي كم­توان حفظ مي­نمايد.

گفتار دوم : حقايقي كه نيازمند افشا نيستند

موضوعات و حقايق متعددي وجود دارند كه نيازي به افشاي آنها نيست. اولين مورد حقايقي است كه خود فرد از آنها بي­اطلاع است، البته در بسياري از موارد فرض آگاهي مانع از استناد به جهل مي­شود. به عبارت ديگر آنچه طرف مقابل نسبت به آن آگاه است نيازمند افشا نيست، چه علم واقعي و چه علم مفروض. اين امكان هم وجود دارد كه يك طرف از دانستن برخي حقايق چشم­پوشي كرده باشد. اعراض طرف مقابل از نحوه سوالات و چگونگي كسب اطلاع و حتي نحوه پاسخ دادن به پرسش­هاي طرف مقابل قابل استنباط خواهد بود. اموري هم كه باعث كاهش خطر موضوع بيمه هستند، نيازمند افشا نيستند.

بند اول : آگاهي طرف مقابل

از فرد جاهل نبايد انتظار داشت چيزي را كه نمي­داند به ديگري ابراز نمايد، بنابراين در اين موارد علي الاصول نبايد تكليف افشاي حقايق وجود داشته باشد. با اين وجود از اشخاصي كه در يك حوزه فعاليت تخصصي دارند، انتظار مي­رود كه به مسائل آن حوزه آگاه باشند و يا سعي لازم را براي كسب اين آگاهي به عمل آورند. به موجب تئوري علم مفروض چنين فردي نميتواند در برابر ادعاي طرف مقابل جهل خود را وسيله توجيه نقض وظيفه افشاي اطلاعات نمايد. براي مثال از شركت بيمه انتظار مي­رود در جريان امور انجام شده از سوي نمايندگي خود باشد و علم نماينده بيمه­گر علم خود بيمه­گر محسوب مي­شود.

به موجب بند اول ماده 18 قانون بيمه دريايي انگلستان ؛ «پيش از انعقاد قرارداد بيمه­گذار بايد تمامي اوضاع و احوال عمده­اي كه از آنها مطلع هست به اطلاع برسد و فرض مي­شود همه اوضاع احوالي كه قاعدتا در جريان عادي كار و فعاليت بايستي از آن باخبر باشد مي­داند و اگر او نتواند چنين اطلاعاتي را در اختيار بيمه­گر قرار دهد بيمه­گر مي­تواند از قرارداد اجتناب نمايد.»[99]

اما آنچه در اينجا قصد بيان آن را داريم استفاده از تئوري علم مفروض به­گونه­اي متفاوت است. طرفين قرارداد بيمه ملزم به افشاي حقايق عمده و تاثير­گذار هستند غير از مواردي كه طرف مقابل نسبت به آنها آگاه است و علم دارد. اين علم طرف مقابل ممكن است علم واقعي باشد يا علم مفروض.

علم واقعي
واقعيات زيادي وجود دارد كه ممكن است نسبت به آنها سكوت شود به اين علت كه طرف مقابل آنها را مي­داند، چنين مواردي نيازي به تكرار مجدد ندارند. براي مثال اگر يك شركت بيمه وضعيت مالي يك تاجر را تضمين كند در حاليكه مي­داند او در اوضاع و احوال بد اقتصادي قرار دارد، بعدا نمي­تواند به ضمانت اجراي نقض وظيفه ارائه اطلاعات متوسل شود.

آنچه طرف مقابل مي­داند تنها در يك صورت نياز به گفتن دارد و آن در صورتي است كه از سوي طرف مقابل مورد سوال قرار بگيرد، در اينجا او خواهان اطلاعات بيشتر مي­باشد.

به موجب بند سوم ماده 18 قانون بيمه دريايي انگلستان «در صورت عدم استفسار اوضاع و احوال زير نيازي به اعلام ندارد ... ب) هرگونه اوضاع احوالي كه بيمه­گر از آن مطلع است ...»[100]

علم مفروض
آن دسته از حقايق كه جزء اطلاعات عمومي جامعه محسوب مي­شود، نيازي به افشا ندارد. عرف و رويه­هاي جا افتاده و مخاطرات طبيعي و سياسي از اين دسته هستند و سكوت در اين موارد تاثيري در اعتبار قرارداد بيمه نخواهد داشت، چرا كه طرف مقابل به عنوان عضوي از جامعه نسبت به اين موارد آگاه فرض مي­شود.

در حقيقت چنين فرض مي­شود كه بيمه­گر و بيمه­گذار موضوعاتي را كه تقريبا از يك شهرت عام برخوردار بوده يا جز اطلاعات عمومي محسوب مي­شوند را مي­دانند و در نتيجه نمي­توانند به دفاع عدم افشاي حقايق متوسل شوند.

به موجب بند سوم ماده 18 قانون بيمه دريايي انگلستان «در صورت عدم استفسار اوضاع و احوال زير نيازي به اعلام ندارد ... ج) فرض اين است كه بايد از اموري كه معروفيت عام دارند اطلاع داشته باشند.

همچنين اموري كه در جريان عادي كسب و كار بيمه معمول است ...››[101]

بعضي از موارد نيز وجود دارند كه از طرف مقابل انتظار مي­رود آنها را پيش­بيني نمايد. براي مثال در ايران براي جشن­هاي آخرسال مانند چهارشنبه­سوري از چندين روز قبل مواد محترقه وارد بازار شده و در مغازه­ها عرضه مي­شود، حتي شايد مغازه­هاي عرضه مواد خوراكي نيز آنها را بفروشند؛ در حاليكه تهيه مواد محترقه از مواردي نيست كه جز اقلام يك فروشگاه مواد غذايي باشد. بيمه­گذاري كه به عنوان صاحب چنين مغازه­اي بيمه­نامه آتش­سوزي و انفجار دارد، شايد هرگز در زمان انعقاد بيمه­نامه مذكور به بيمه­گر اعلام نكرده باشد كه در روزهاي پاياني سال اقدام به عرضه مواد محترقه مي­نمايد و اصولا شايد چنين موضوعي به ذهنش نيز خطور نكند، ليكن بيمه­گر و يا نمايندگان او به عنوان متخصص اين امر، بايد چنين مواردي را پيش­بيني نمايند و حتي مي­توانند براي احتياط در اين مورد از بيمه­گذار سوال كرده و او را در اظهار تمامي مطالب تاثيرگذار راهنمايي نمايند.[102]

با تمام آنچه گفته شد چنين به نظر مي­آيد اطلاعاتي كه دانستن آنها بر طرفين قرارداد بيمه فرض مي­شود، اطلاعاتي باشند كه تازگي داشته باشند، اطلاعات و موضوعاتي كه در گذشته معروفيت عام داشته­اند، اگر در حال حاضر نيز عمده باشند، بايد ابراز شوند.[103]

حال بايد ديد سطح آگاهي كه از يك شخص متعارف انتظار مي­رود، چيست؟ هرچند از برخي از افراد مي­توان انتظار داشت كه بيشتر از ديگران آگاه باشند، اما با اين حال معيار نوعي است. پذيرفتن معيار شخصي تكليفي ناعادلانه و بيش ازحد متعارف بر عهده طرفين مي­گذارد و بنابراين طرفين ملزم خواهند بود در انجام تعهد خود رفتار و آگاهي­هاي يك شخص متعارف را در نظر بگيرند.[104]

بند دوم :  اعراض طرف مقابل

اين امكان وجود دارد كه يك طرف به دلايل مختلف از دانستن برخي موارد اعراض نمايد. لذا بيان آنچه خود فرد آنها را ناديده گرفته ضرورت نداشته و طرف مقابل نسبت به اظهار آنها متعهد نمي­باشد. البته با توجه به آنچه قبلا گفته شد اين فرض در صورتي صحيح است كه حقايق مذكور عمده تلقي نشوند، به عبارت ديگر اطلاعاتي كه با توجه به معيارهاي اشاره شده عمده تلقي نمي­شوند، در صورتي هم كه مورد سوال قرار نگرفته باشند، نيازي به افشا ندارند.

اعراض از دانستن حقايق ممكن است به يكي از طرق زير حاصل شود؛

عدم پرسش
در رابطه با هر يك از انواع قراردادهاي بيمه ممكن است مسايل و موضوعاتي مطرح نشده باقي بماند و مورد سوال نيز واقع نشوند. اگر سوالي پرسيده نشود، طرف مقابل حق دارد اين طور تلقي نمايد كه او مايل نبوده در آن مورد چيزي بداند. در حقيقت همان­طور كه قبلا نيز اشاره شد، تعهد سنتي به افشاي خودبه­خودي حقايق عمده، در بسياري از نظام­هاي حقوقي به تدريج جاي خود را به تعهد كسب اطلاع از طريق پرسش داده است.[105]

بايد توجه شود كه صرف عدم پرسش نشان دهنده اعراض نيست؛ ممكن است در مورد يك قرارداد مسايل عمده و تاثيرگذاري وجود داشته باشد، اما از آنجا كه معمول و متعارف آن نوع از قراردادهاي بيمه­اي نيستند، يك شخص معقول و متعارف نيز به ذهنش خطور نكند كه درباره آن سوال نمايد. بنابراين حقايق عمده و موضوعاتي كه داراي وضعيت خاص هستند، بايد به اطلاع طرف ديگر برسد و لزومي به طرح سوال در اين مورد وجود ندارد.[106]

در پرونده « A.C.Harper and partners v. A.D.Makchiny and partners »، بيمه­گر مدعي بود بيمه­گذار اين حقيقت عمده را كه كشتي قبل از انعقاد بيمه­نامه حركت كرده بود را به اطلاع بيمه­گر نرسانده بود. قاضي در قسمتي از راي خود آورده است «... آنچه كه با توجه به اوضاع و احوال پرونده بايد درباره­اش اظهار نظر كرد، اين است كه آيا بيمه­گر از دانستن اطلاعات مربوط به اين حقيقت عمده واقعا صرفنظر كرده بوده است يا آنكه اين موضوع اساسا به او اطلاع داده نشده. ... هيچ نشاني از اينكه بيمه­گر از آگاهي از اين حقيقت عمده صرف نظر كرده باشد، وجود ندارد.»[107]

در حقوق انگلستان قانونا هيچ تعهدي براي طرفين براي پرسشگري در زمان تقاضا يا تجديد قرارداد بيمه وجود ندارد و طرفين مي­توانند صرفا بر تعهد اطلاعاتي ديگري اتكا نمايند. اما در رويه قضايي اين كشور به­تدريج تعهد به افشاي مشروط به پرسش بجاي تعهد سنتي افشاي خودبه­خودي (حداقل در خصوص بيمه­گر)، پذيرفته شده است. به اين صورت كه موضوعاتي كه مي­خواهد درباره آنها بداند، بايد به صورت سوالات روشن مطرح گردد. در غير اين صورت فرض مي­شود كه بيمه­گر از حق خود نسبت به دانستن آن اطلاعات اعراض نموده است.[108]

سوالات محدود يا مبهم
طرح سوالات محدود و مختصر درباره يك موضوع، بطور ضمني نشان­دهنده اين است كه سوال­كننده تنها در خصوص جنبه­هاي خاص مورد پرسش خواستار كسب اطلاعات مي­باشد. بنابراين دامنه سوال و نحوه انجام تحقيقات در تعيين قلمروي وظيفه افشاي حقايق بسيار موثر است. براي مثال اگر در پرسش­نامه­اي كه بيمه­گر در اختيار متقاضيان قرار مي­دهد، از محكوميت كيفري طي پنج سال گذشته متقاضي سوال شده باشد، يا اينكه آيا در پنج سال گذشته در بيمارستان بستري شده است يا خير، بطور ضمني از محكوميت يا بستري شدن قبل از آن دوره چشم­پوشي شده است.[109]

در رابطه با سوالات كلي و مبهم مي­توان دو رويه اتخاذ نمود؛ اول اينكه دادگاه آن پرسش­ها را ابطال كند و تنها سوالاتي كه از دقت و صراحت برخوردارند، مورد توجه قرار گيرند. دوم اينكه دادگاه بررسي كند كه آيا يك شخص معقول و متعارف متوجه مي­شود كه اين سوال به دنبال فلان مطلب است يا خير. روش اول اگر چه منجر به اين خواهد شد كه در طرح سوالات و تنظيم پرسش­نامه­ها دقت و صراحت بيشتري بكار رود، اما يك راه فرار از مسئوليت از سوي پاسخ­دهنده نيز محسوب مي­شود. روش دوم معتدل­تر است.[110]

در حقوق فرانسه پاراگراف 2 ماده 3-112 قانون بيمه در راستاي منع استفاده از سوالات كلي مقرر داشته است كه اگر سوالات با عبارات كلي و مبهم باشد، نمي­توان زماني كه پاسخ­هاي مبهم دريافت مي­شود ادعا و شكايتي نمود.[111]

پذيرش پاسخ­هاي ناقص
طرح سوالات مختلف در ارتباط با موضوع قرارداد بيمه متداول­ترين راه براي كسب اطلاعات مي­باشد. ممكن است سوالاتي مطرح شوند اما طرف مقابل به آنها پاسخ ندهد، در حاليكه فرض بر اين است كه تمام سوالات مهم بوده و گرنه اصلا پرسيده نمي­شد. نمي­توان پاسخ ندادن به يك سوال را به معناي پاسخ منفي به سوال دانست، مگر از نحوه طرح سوال اين نتيجه به دست بيايد.

در اين فرض اگر طرفي كه سوالات را طرح نموده بدون اعتراض و اخذ توضيح، قرارداد را منعقد نمايد، عمل او به صورت ضمني نوعي چشم­پوشي و اعراض محسوب مي­شود. همچنين است اگر پاسخ­ها با يكديگر متعارض باشند اما توضيحي درباره اينكه پاسخ صحيح كدام است خواسته نشود؛ مانند آنكه بين تاريخ تولد و سن بيمه­گذار در قرارداد بيمه عمر همخواني وجود نداشته باشد. در اين موارد به جهت اعراض ضمني ديگر نمي­توان به ضمانت اجراهاي نقض وظيفه افشاي اطلاعات متوسل شد.

بايد توجه شود كه گاهي در پاسخگويي به سوالات صرفا به توصيف كليات موضوع پرداخته مي­شود. در اينجا اگر طرفي كه سوال را پرسيده جزئيات موضوع را داراي اهميت تشخيص دهد، بايد خواستار توضيحات بيشتر شود. در واقع همين اندازه كه حقايق به نحوي مطرح شوند تا توجه يك شخص معقول و متعارف برانگيخته شود كافي است، بعد از آن طرف مقابل اگر خواهان اطلاعات بيشتر است بايد توضيح خواسته يا تحقيق نمايد. مثلا ذكر اين نكته كه در ساختماني كه تقاضاي پوشش بيمه آتش­سوزي براي آن شده است، در زمان مالك قبلي يكبار انفجاري رخ داده، كفايت مي­كند، بعد از آن وظيفه بيمه­گر است كه در صورت تمايل از كم و كيف ماجرا تحقيق نمايد.

با تمام آنچه درباره اعراض از دانستن گفته شد بايد توجه شود كه فرض اسقاط از دانستن چندان هم موضوع ساده­اي نيست. اگر دلايل و مدارك ثابت نمايد كه رويه و عرف موجود در بيمه اين بوده كه وقتي موضوعي در بين است بايد به طرف مقابل اطلاع داده شود نمي­توان صرف غفلت از پرسش و تحقيقات را به اين معني دانست كه طرف حق دانستن را از خود ساقط كرده است.[112]

در پرونده ‹‹ Grean Hill v. Insurance limited corporation ›› محموله­اي از سلولويد از هاليفاكس به بندر نانت حمل شد. زماني كه محموله به مقصد رسيد معلوم شد كه خسارت ديده است. وقتي بيمه­گذار به استناد بيمه­نامه از بيمه­گر مطالبه خسارت نمود، بيمه­گر به اين دليل كه به وي گفته نشده بود محموله سلولويد قبلا با يك كشتي بخار بسيار كند از نيويورك به هاليفاكس حمل شده و و در عرشه در معرض آب­وهواي نامساعد قرار داشته و بعد از رسيدن به هاليفاكس نيز مدتي بر روي باراندازي غيرسرپوشيده نگهداري شده، از پرداخت خسارت امتناع ورزيد.

دادگاه راي داد كه ‹‹شرايط حمل قبلي كالا اوضاع احوال عمده به حساب مي­آيد و بايد به بيمه­گر اعلام مي­شد. از اين رو شركت بيمه حق دارد از خود سلب مسئوليت نمايد؛ نمي­توان اين دفاع را پذيرفت كه شركت بيمه با عدم پرسش و تحقيق درباره چگونگي حمل كالا به هاليفاكس حق اطلاع را از خود ساقط نموده است.›› [113]

بند سوم : حقايق غير مرتبط با قرارداد

طرفين متعهد هستند تا اطلاعات مربوط به موضوع قرارداد بيمه را افشا نمايند. طرفين قرارداد فقط در راستاي موضوع قرارداد مي­توانند از يكديگر سؤال پرسيده و يا تحقيق نمايند. چنانچه سؤالات طرح شده، با موضوع قرارداد ارتباطي نداشته و حريم خصوصي متقاضي را نقض نمايد، در اين صورت ديگر تعهدي به افشا وجود ندارد و عدم ذكر چنين اطلاعاتي نقض اصل حسن­نيت محسوب نخواهد شد.[114]

البته طبيعي است كه اطلاعات مرتبط با هر يك از انواع قراردادهاي بيمه، با ساير قراردادها متفاوت است و ارائه يك معيار عيني در اين خصوص امكان­پذير نيست، تعهد طرفين نيز بر همين اساس در هر يك از انواع بيمه­ها متفاوت خواهد بود.

بند چهارم : اطلاعات مربوط به كاهش خطر

وظيفه ارائه اطلاعات و افشاي حقايق عمده نه تنها در زمان انعقاد قرارداد بلكه پس از آن و در طول اجراي قرارداد نيز بايد رعايت شود. در اين خصوص يكي از تكاليف مهم بيمه­گذار كه در بحث­هاي آتي تفصيلا به آن پرداخته خواهد شد، اعلام تشديد خطر موضوع بيمه به بيمه­گر است. در مقابل، كاهش خطر از مواردي است كه به نظر نمي­رسد افشاي آن عمده تلقي شود، زيرا نيازمند اقدامي از طرف بيمه­گر براي حفظ منافعش نيست.[115]

در پرونده « Karter v. Boom »، قاضي اين نكته را روشن نمود كه « احتياجي نيست بيمه­گر از اوضاع و احوالي كه خطر پيش­بيني شده در بيمه ­نامه را كاهش مي­دهد، مطلع شود.  اگر بيمه­گر خطري را براي سه سال بيمه مي­كند، لازم نيست اطلاعاتي كه اين خطر را به دو سال تقليل مي­دهد، به آگاهي او رسانده شود. يا اگر كشتي با امكان انحراف از مسير بيمه شود، احتياجي نيست بعدا به بيمه­گر اطلاع داده شود هيچ­گونه انحراف مسيري انجام نخواهد شد.»[116]

گفتار سوم : محدوده زماني تعهدات اطلاعاتي در قرارداد بيمه

قلمروي وظيفه ارائه اطلاعات به لحاظ زماني نيز قابل تحديد است. در انعقاد قراردادهاي جديد اين وظيفه در طول مذاكرات طرفين تا هنگامي كه قرارداد به صورت قطعي منعقد شود وجود دارد. در اصلاح يا تمديد اعتبار قراردادهاي موجود نيز قلمروي اين وظيفه محدود به افشاي حقايق جديد و تغييرات به وجود آمده نسبت به شرايط گذشته مي­شود.

در مرحله بعد از انعقاد قرارداد نيز تكليف افشاي حقايق همچنان وجود دارد، ليكن اين وظيفه متفاوت از بيان حقايق هنگام انعقاد قرارداد است، اين وظيفه نسبت به آن دسته از موضوعاتي خواهد بود كه در طول اجراي قرارداد ايجاد مي­شوند.

بند اول : انعقاد قرارداد

وظيفه افشاي حقايق از زماني كه متقاضي تقاضاي صدور بيمه­نامه مي­نمايد، شروع شده و در طي مذاكرات مقدماتي تا زماني كه قرارداد با قبول بيمه­گر منعقد شود، ادامه مي­يابد. پس از تقاضاي اوليه كه با تكميل فرمي كه در اختيار متقاضيان قرار مي­گيرد تحقق مي­يابد، تا زمان انعقاد نهايي قرارداد، ممكن است تغييراتي در شرايط و اوضاع احوال اعلام شده از سوي طرفين روي دهد. مثلا به موجب آيين­نامه شوراي عالي بيمه كه پس از مذاكرات اوليه و قبل از انعقاد نهايي قرارداد لازم الاجرا شده است، شرايط جديدي براي جبران خسارت از سوي شركت­هاي بيمه در نظر گرفته شود كه با شرايط اعلام شده به متقاضي متفاوت باشد.

در خصوص اينكه قرارداد بيمه چه زماني منعقد شده محسوب مي­شود، قانون بيمه ايران ساكت است. مطابق قواعد عمومي قراردادها عقد با ايجاب و قبول منعقد مي­شود. لذا زمان قبول قطعي بيمه­گر را بايد زمان انعقاد قرارداد بيمه دانست. ماده 21 قانون بيمه دريايي انگلستان در اين خصوص مقرر نموده است « زماني كه پيشنهاد بيمه­گذار از سوي بيمه­گر پذيرفته شد قرارداد بيمه منعقد شده تلقي مي­شود اعم از اينكه بيمه­نامه همان موقع يا بعد از آن صادر شده باشد.»[117]

بنابراين تا زماني كه قرارداد منعقد نگشته اين وظيفه براي طرفين همچنان وجود دارد، به ويژه اگر بيمه­نامه موقت صادر شده و هنوز بيمه­نامه اصلي تحت مذاكره باشد و در اين حين موضوعي كه داراي اهميت عمده است اتفاق بيفتد، بايد به طرف مقابل اطلاع داده شود، در غير اين صورت ضمانت اجراهاي نقض وظيفه ارائه اطلاعات قابل اعمال مي­باشد.

در موردي كه يك طرف از برخي شرايط موضوع قرارداد مطلع نبوده و يا پس از انعقاد قرارداد پي به وجود آنها مي­برد، يا اطلاعات ديگري به دست مي­آورد، آيا ملزم است آن اطلاعات جديد را به طرف مقابل اطلاع دهد يا اينكه تعهد ارائه اطلاعات با انعقاد قرارداد پايان مي­يابد؟

تعهد افشاي اطلاعات به صرف انعقاد قرارداد پايان نمي­پذيرد. اطلاعات جديد ممكن است مبتني بر اين باشد كه آنچه در گذشته به طرف قرارداد گفته شده است، بر خلاف واقع بوده، هر چند در زماني كه ارائه شده درست بوده يا تصور مي­شده كه درست بوده. توجيه اين تكليف مي­تواند اين باشد كه طرف قرارداد بر اطلاعات قبلي ارائه شده اعتماد كرده و از طرف ديگر متعاقبا اين فرصت ايجاد شده است كه اتكاي به وجود آمده تصحيح و تعديل شود. امتناع از اين كار مي­تواند ايجاد مسئوليت نمايد.[118]

در پرونده شركت « Nijer insurance corporation v. Gardian insurance corporation » كه به حمل كالا از انگلستان به افريقا مربوط مي­شد، در نتيجه فقدان فضاي كافي تراكم كالا به وجود آمده  بود. بيمه­نامه در ژانويه 1916 منعقد شده و موضوع تراكم چند روز بعد از انعقاد قرارداد ايجاد شده بود. زماني كه از بيمه­گر مطالبه خسارت شد، يكي از دفاعيات او اين بود كه بيمه­گذار وجود تراكم در چيدن كالاها را به او اطلاع نداده است، بنابراين بيمه­گر مسئول خسارات ناشي از حمل كالا كه به علت تراكم بيش از حد ايجاد شده بود، نيست. مجلس اعيان انگلستان اين دفاع بيمه­گر را مردود اعلام كرد و خواسته بيمه­گذار را محق تشخيص داد، به اين دليل كه هيچ عدم افشايي وجود نداشته است. عدم افشاي حقايق موضوعي بوده كه تا زمان انعقاد قرارداد مطرح بوده و بعد از آن ديگر چنين چيزي ضرورت ندارد.[119]

قاضي «لرد سامنر» در قسمتي از راي خود مقرر داشته «افشاي حقايق عبارت است از اينكه حقايق عمده مربوط به موضوع بيمه قبل از انعقاد قرارداد به اطلاع رسانده شود به­گونه­اي كه او با توجه به اين حقيقت مبادرت به انعقاد قرارداد بيمه كرده يا از امضاي قرارداد امتناع ورزد. به نظر من اين غير اصولي است كه بگوييم هرگونه تغييري در قرارداد بيمه سبب بروز موقعيتي مي­شود كه به موجب آن افشاي حقايق امري اجباري در مي­آيد چرا كه قرارداد تغيير يافته همان قرارداد دست نخورده نيست و بنابراين تغيير ياد شده معامله جديدي است كه به موجب آن قرارداد بيمه جديدي به وجود آمده است ... .»[120]

بند دوم : اصلاح يا گسترش قرارداد

اگر تغيير يا اصلاح بيمه­نامه موجود به­نحوي صورت بگيرد كه بطور كلي ماهيت آن را تغيير دهد، مانند آنكه نوع پوشش بيمه يا خطر موضوع بيمه تغيير نمايد، قرارداد سابق خاتمه يافته و يك قرارداد جديد شكل گرفته است، بنابراين مانند يك قرارداد جديد وظيفه ارائه اطلاعات در آن وجود خواهد داشت.[121]

اعمال تغييراتي كه بعد از انعقاد قرارداد َبه دليلي در بيمه­نامه ايجاد مي­شود، از طريق صدور نوشته­اي به نام الحاقيه انجام مي­پذيرد كه به بيمه نامه ضميمه مي­گردد و جزء جدايي ناپذير آن تلقي مي­شود. شرايط الحاقيه عبارت است از اينكه اولا بين طرفين بيمه­نامه كامل و معتبري وجود داشته باشد. دوما تغييرات پيشنهادي به­گونه­اي باشد كه طرفين در انتخاب يا رد آن آزاد باشند و روشن، دقيق و كامل تنظيم شوند. سوما هر دو طرف با اعمال آنها در بيمه­نامه موافقت نمايند.

اگر تغييرات به­نحوي باشد كه بدون تغيير ماهيت صرفا اصلاح يا گسترش بيمه­نامه تلقي شود، يك وظيفه محدود در ارتباط با موارد جديد اعمال شده در قرارداد به وجود مي­آيد، و اگر واقعيت عمده­اي به وجود آمده باشد بايد به اطلاع طرف مقابل برسد.[122]

بند سوم : تجديد اعتبار قرارداد

بحث ديگري كه در خصوص تعهد اطلاعاتي بيمه­گذار بعد از انعقاد قرارداد مطرح مي­شود، مساله تجديد قرارداد است. به استثناي برخي از انواع بيمه عمر، اكثر بيمه­نامه­ها شرايط ثابتي دارند و معمولا بعد از يكسال بيمه­نامه تجديد مي­شود. اگرچه اين فرايند به عنوان تجديد قرارداد مورد اشاره قرار مي­گيرد، اما وضعيت حقوقي آن روشن است؛ قراردادي جديد منعقد مي­شود كه مي­بايست اطلاعات لازم به طرف مقابل منتقل شود. بنابراين تعهد به افشاي حقايق اساسي به همان صورت كه بر درخواست اوليه براي بيمه اعمال مي­شود، بر تجديد قرارداد هم اعمال مي­شود.[123]

تجديد قرارداد خود يك قرارداد جديد است، و وظيفه افشاي حقايق به مانند انعقاد قرارداد جديد در آن وجود دارد. اما بيان مواردي كه طرف مقابل از قبل مي­داند و تغييري هم نكرده، ضرورتي ندارد. هرگاه پس از تجديد قرارداد كشف شود كه يكي از طرفين حقايق عمده­اي را كتمان نموده يا اظهارات برخلاف واقع داشته و ارزش و اهميت آن حقايق به درجه­اي بوده كه در صورت كشف مي­توانست قرارداد بيمه را باطل نمايد، وضعيت تجديد قرارداد چه خواهد بود؟ در حقوق انگلستان اين عدم افشا بيانگر يك خطر اخلاقي است كه در فرد وجود دارد و لذا قرارداد قابل فسخ است. اظهار نظر شده است كه اين موضوع در حقوق ايران نيز از لحاظ اينكه شخصيت طرفين در عقد بيمه واجد اهميت است، مي­تواند واجد اثري مشابه باشد.[124]

عدم افشاي سابق در حقوق ايران نيز بر اعتبار قرارداد سابق تاثير دارد. اگر موضوع افشا نشده از جمله حقايق عمده­اي باشد كه عدم افشاي آن ضمانت اجراي بطلان را در پي داشته باشد، در اينجا بطلان اثر قهقرايي داشته و قرارداد سابق گويي اصلا وجود نداشته است و لذا تمديد اعتبار آن نيز ممكن نخواهد بود. البته اگر گفته شود كه در تجديد اعتبار قرارداد، در حقيقت يك قرارداد جديد منعقد مي­شود و موضوع افشا نشده در زمان قرارداد سابق تاثيري در قرارداد جديد نخواهد گذاشت.

مبحث چهارم : تكاليف و تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر

بخشي از تعهدات اطلاعاتي در حقوق قراردادهاي بيمه مربوط به بيمه­گر مي­باشد كه در حقيقت جلوه­اي از تعهد متقابل طرفين عقد بيمه به حسن­نيت كامل است. البته هر چند كه از لحاظ نظري تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر كاملا شناخته شده است، اما در عمل دعاوي عليه بيمه گر بسيار نادر است.

گفتار اول : اهداف و دلايل شناسايي تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر

در اين قسمت ضمن بررسي اهداف شناسايي وظيفه ارائه اطلاعات براي بيمه­گر به بررسي و تشريح اهداف و دلايل اين تكليف و شرايط آن مي­پردازيم.

بند اول : اهداف افشاي اطلاعات از سوي بيمه­گر

همان­طور كه قبلا اشاره شد بيمه قراردادي است بر پايه حد اعلاي حسن­نيت. تعهد به حسن­نيت بيمه­گر را ملزم مي­نمايد كه اطلاعات راجع به آنچه را كه بيمه­گر براي تضمين پوشش بيمه انجام مي­دهد، افشا نمايد. بيمه­گر بايد با حسن­نيت رفتار نمايد، تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر يكي از مصاديق تعهد بيمه­گر به حسن­نيت و رفتار منصفانه تلقي مي­شود. موضوع تعهد بيمه­گر را بايد شرايط قرارداد بيمه اعم از اختصاصي و عمومي دانست. بيمه­گر متعهد است بطور شفاف به بيمه­گذار در خصوص وجود حقوق و تكاليف راجع به پوشش­هاي بيمه­اي اطلاع دهد. عدم اطلاع­رساني راجع به اين مسائل منافع بيمه­گذار را در معرض آسيب قرار مي­دهد. اين تعهد بيمه­گر را مي­توان زمينه­اي براي نيل به اهداف زير دانست؛[125]

1- اجراي هرچه بهتر تعهدات قراردادي بيمه­گر

2- رعايت اصل حسن­نيت كامل در قرارداد بيمه

3-  گسترش دامنه نفوذ بيمه در جامعه

4- حمايت از انتظارات معقول و منطقي بيمه­گذار

در پرونده  Rawlings v. Apodaca (1969)دادگاه عالي آريزونا مقرر داشت؛ ‹‹يكي از امتيازات برخواسته از قرارداد بيمه كه مورد انتظار بيمه­گذار است اين است كه بيمه­گر اشتباها بيمه­گذار را از امنيت خاطري كه براي آن قرارداد منعقد كرده است، محروم نكند، چرا كه بيمه­گذار بيش از آنكه از انعقاد قرارداد بيمه هدف تجاري داشته باشد، در پي كسب آرامش و امنيت خاطر است.››.[126]

در اين پرونده شركت بيمه قرارداد بيمه­اي با زيان­ديده يك سانحه آتش­سوزي منعقد كرد. بيمه­نامه تنها قسمتي از ضررها را تحت پوشش قرار مي­داد، شركت بيمه علاوه بر گوشزد نكردن اين موضوع به بيمه­گر، از افشاي اينكه يك بيمه­نامه نيز براي مقصر آتش­سوزي صادر و با او نيز قرارداد منعقد كرده، خودداري نمود. دادگاه مقرر كرد كه كوتاهي عامدانه شركت بيمه در افشاي اطلاعات، نه تنها انتظار معقول بيمه­گذار در مورد پوشش بيمه­اي را نقض كرده است، بلكه همچنين موجب نقض تعهد عمل بر مبناي حسن­نيت و رفتار منصفانه نيز شده است.[127]

بند دوم : دلايل لزوم افشاي اطلاعات از سوي بيمه­گر

الحاقي بودن قرارداد بيمه
توافق دو اراده در عقد مستلزم اين است كه طرفين‏ عقد در شرايطي برابر با هم درباره چگونگي انعقاد و آثار آن به گفتگو پردازند. ليكن امروز عرضه‏كنندگان بسياري از كالاها و خدمات براي جلب مشتري و قانع ساختن او نيازي به اين گفتگوها احساس نمي‏كنند و به خواستاران‏ كالاهايشان فرصت بحث و مذاكره نمي‏دهند. در نتيجه مشتريان ناچارند كه پيشنهاد و معامله را چنانكه هست بپذيرند يا به بيان ديگر، به قانوني كه براي استفاده از كالا ياخدمت مورد نيازشان وضع شده است، بپيوندند. به همين جهت، اين عقود را ‹‹الحاقي» يا «انضمامي» ناميده‏اند.[128]

در عقد الحاقي يكي از طرفين به دليل‏ داشتن موقعيت برتر، شرايط خود را به طرف مقابل تحميل مي‏كند، به اين صورت كه اگر مايل به انعقاد قرارداد باشد، بايد شرايط از پيش تعيين شده طرف مقابل را بپذيرد، بدون اينكه حق مذاكره و تغيير شرايط قرارداد برايش فراهم باشد. طرف مقابل به دليل نياز مبرم به ناچار قرارداد را با همان شرايط مي­پذيرد. قراردادهايي كه امروزه به منظور استفاده از آب، برق، گاز يا تلفن و همچنين ساير خدمات عمومي مانند پست، حمل و نقل، بيمه و بسياري موارد ديگر منعقد مي­شوند، در زمره قراردادهاي الحاقي طبقه بندي مي­شوند.[129]

اصطلاح قرارداد الحاقي ابتدا در حقوق فرانسه و توسط حقوقدان مشهور فرانسوي، «سالي» در كتاب « اعلام اراده » بكار برده شد. اين اصطلاح بعدها در حقوق انگليس و ساير كشورها نيز  پذيرفته شد.[130]

در حقوق ايران اگرچه اصطلاح عقود الحاقي رايج شده است، برخي از حقوق دانان هم نام هاي ديگري را براي اين قرارداد برگزيده اند، برخي آن را «عقد تحميلي» ناميده اند، زيرا شروط و مفاد آن برطرف مقابل تحميل مي شود.[131] عده اي ديگر آن را «عقد تصويبي» خوانده اند، چون شخص يا بايد آن را تصويب كند و يا بطور كلي رد نمايد.[132]

امروزه اكثر شركت‏هاي ارائه­كننده خدمات بيمه، بجاي مذاكره با تك‏تك متقاضيان و انعقاد قرارداد با آنها، بيمه­نامه­هاي نمونه‏اي را تهيه كرده و به صورت عام به‏ متقاضيان ارائه مي‏نمايند. استفاده از اين قراردادها به دليل صرفه اقتصادي و تسريع در مبادلات روزبه‏روز گسترش بيش‏تري پيدا مي‏كند.

بنابراين قرارداد بيمه به عنوان يك قرارداد الحاقي شناخته‏ مي‏شود. اين‏ خصوصيت زمينه در خطر قرار گرفتن حقوق بيمه­گذاران را فراهم مي‏كند. به موجب قوانين و آيين­نامه­هاي بيمه­اي، شرايط بيمه­نامه بجز پاره­اي جزئيات، به ندرت قابل تغيير است و بيمه­گذار بايد از ميان قراردادهاي پيش ساخته شده يكي را انتخاب نمايد، در صورتي كه اين گزينش از روي شناخت و آگاهي كافي نباشد، انتخاب انجام شده مطابق نياز بيمه­گذار نخواهد بود؛ اين شناخت نيز جز با اخذ مشاوره صحيح و جامع از طرف بيمه­گر، به عنوان متخصص اين حرفه ممكن نخواهد شد.

به موجب دكترين فرض آگاهي و قصد مفروض، شخصي كه قرارداد الحاقي را امضا مي­كند به آن ملتزم خواهد شد، خواه اينكه واقعا آن را خوانده يا نخوانده باشد. به عبارت ديگر فرض محاكم بر اين است كه امضا­كننده قرارداد آن را خوانده و سپس امضا كرده است. لذا در عقد بيمه نيز فرض بر اين خواهد بود كه بيمه­گذار از مفاد بيمه­نامه آگاهي لازم را داشته و با علم و قصد آن را امضا كرده است؛ لذا اثبات اين ادعا كه آنچه به او ارائه شده مقصود او نبوده، بسيار مشكل خواهد بود. به جهت جلوگيري از بروز چنين مشكلاتي در روابط طرفين به ويژه براي بيمه­گذار، لازم است اطلاعات كافي در اختيار بيمه­گذاران و متقاضيان قرار بگيرد. اگرچه امكان مذاكره و تغيير شرايط بيمه­نامه وجود ندارد، ولي حداقل بتواند از ميان آنچه كه به او عرضه مي­شود، مناسب­ترين گزينه را با آگاهي انتخاب نموده و از كم و كيف و شرايط آن مطلع باشد.[133]

تخصصي بودن قرارداد بيمه
بطوركلي علت اصلي طرح نظريه لزوم ارائه اطلاعات در حقوق قراردادي، تخصصي شدن امور و وجود تفاوت اساسي در ميزان اطلاعات و دانش افراد جامعه در زمينه­هاي مختلف بوده است؛ از اين رو حفظ تعادل اطلاعاتي طرفين و حمايت از طرف كم­اطلاع­تر در قراردادهاي تخصصي مانند بيمه، همواره مورد تاكيد قرار گرفته است. امروزه نه تنها مانند گذشته اين امكان براي افراد جامعه وجود ندارد كه بتوانند در تمام زمينه­ها حتي از اطلاعات اوليه برخوردار باشند، بلكه فعالين يك حرفه نيز ممكن است تنها در يك گرايش خاص تخصص داشته و در ساير گرايش­ها فقط از اطلاعات نسبي برخوردار باشند.[134]

هرچه حرفه­ها و مشاغل به سمت تخصصي­شدن و پيچيدگي پيش رفته­اند، درك عامه مردم از نحوه و چگونگي انجام مراحل كار محدودتر شده و به ناچار ­بايد به صاحبان حرفه­ها و مشاغلي كه اقدام به عرضه كالا و خدمات مي­نمايند، اعتماد كنند. از اين رو اطلاع­رساني در زمينه قوانين و مقررات بيمه­اي به آحاد مردم و جامعه بيمه­گذاران، از مهم­ترين راهكارهاي توسعه اخلاق حرفه­اي در بيمه مي­باشد.[135]

گاهي بيمه­گران از عدم تخصص مشتريان خود بهره‏مند شده و شروطي را بطور تخصصي تنظيم مي‏كنند كه متقاضيان عادي قادر نيستند مفاهيم و تبعات آن را تشخيص دهند. در بسياري از موارد شروط به شكلي نوشته و يا ارائه مي‏شوند كه مشتري وقت و حوصله لازم براي خواندن آن را پيدا نمي‏كند يا به شكلي بيان مي‏شود كه مشتري انتظار ندارد كه مسائل مهم قراردادي به اين شكل بيان شود، بنابراين نسبت به آنها توجه لازم‏ را نخواهد كرد و بدون خواندن و آگاهي از مفاد آن، قرارداد را امضا مي­كند. مثلا در پشت صفحات شروط زيادي به‏ صورت ريز چاپ شده كه افراد عادي حوصله و وقت خواندن آن را پيدا نمي‏كنند. يا در قرارداد درج مي­شود كه اين قرارداد منوط به شروطي است كه تفصيل آن شروط در دفتر شركت قابل رويت است و يا تفصيل شروط در دستور­العملي گنجانده شده كه قابل خريد است. [136]  اين توقع بي‏جايي است كه بيمه­گذار جهت تعيين آثار و نتايج قرارداد خود به دنبال آيين‏نامه‏ها، دستورالعمل‏ها و يا بخش­‏نامه‏ها رفته تا پس از مطالعه و تعيين مفاد آنها به انعقاد قرارداد مبادرت نمايد.

جنبه حمايتي داشتن قرارداد بيمه
امروزه بيمه به عنوان يك حرفه يا به عبارت دقيق­تر يك صنعت شناخته مي­شود. گسترش روزافزون مخاطرات اجتماعي و ايجاد مسئوليت­هاي متنوع و جديد موجب توسعه صنعت بيمه شده، بطوري كه بيمه و بيمه­گري به يك حوزه بسيار تاثيرگذار مبدل گشته و ادامه اين روند منجر به ايجاد انواع بيمه با زيرشاخه­هاي متنوع و متفاوت شده است كه هر كدام ويژگي­ها و قواعد خاص خود را دارند.

امروزه بيمه مانند گذشته يا آنطور كه در قوانين مورد اشاره قرار گرفته، تنها جنبه تجاري ندارد، به­گونه­اي كه عده­اي حرفه خود را بيمه­گري قرار دهند و به فعاليت بپردازند، بلكه امروزه نقش و جنبه حمايتي بيمه بسيار پررنگ­تر شده. هدف بيمه تنها حمايت از بيمه­گذار نيست، بلكه در سطح وسيع­تر هدف بيمه حمايت از سرمايه­ملي، توليد و عوامل آن و بطور كلي حمايت از اقتصاد و رفاه جامعه است.[137]

متقاضي بيمه به دو صورت با مؤسسات بيمه طرف است؛ يكي در مورد صدور بيمه­نامه و تعيين نرخ و شرايط و مورد دوم در هنگام بروز خسارت. در هر دو مورد بيمه‏گذار نسبت به مؤسسه بيمه در وضع نامطلوبي قرار دارد. به علت كمي اطلاعات و فقدان رقابت و نوعي انحصار عمليات بيمه كه مؤسسات خيلي ساده ممكن است از طريق توافقنامه‏ها و قرارداد في مابين سياست مشتركي را اعمال نمايند نرخ و شرايط به او تحميل مي‏شود.[138]

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۴۲:۵۱ توسط:پايان نامه موضوع:

تعريف حقوقي بيمه و سابقه تاريخي آن

 

  گفتار اول : تعريف بيمه و عناصر آن

 

نويسندگان حقوقي تعاريف زيادي از بيمه ارائه داده­اند كه در ظاهر متفاوت اما در حقيقت تمام اين تعاريف يك ماهيت را بيان مي­كنند.

 

   بند اول : تعريف بيمه

ابتدا به معناي بيمه در لغت و سپس در اصطلاح حقوقي پرداخته مي­شود.

 

  • در لغت

درخصوص ريشه كلمه بيمه دو اختلاف نظر عمده وجود دارد. برخي آن را ماخوذ از زبان هندي دانسته­اند، در مقابل گروهي معتقدند بيمه ماخوذ از كلمه فارسي بيم و متضاد آن بوده و به معناي ايجاد امنيت در مقابل خطر وضع شده است؛ زيرا عامل اساسي انعقاد بيمه ترس و گريز از خطر و حصول تامين مي باشد.[1]

توجه به ريشه لغوي بيمه در ساير زبان­ها در اين خصوص مي­تواند مفيد باشد. واژه التامين در زبان عربي مفهوم تضمين و امنيت را مي­رساند.[2] در حقوق انگلستان واژه insurance معادل انگليسي بيمه بوده كه به اعتقاد لغت شناسان از ريشه لاتينecurus  به معناي اطمينان گرفته شده كه علاوه بر بيمه در معاني تضمين و تامين نيز بكار رفته است. در زبان روسي نيز اصطلاحeuhaboxaptc  معادل واژه بيمه مشتق شده از ريشه xaptc (استراخ) به معناي ترس مي­باشد. معادل واژه بيمه در فرانسه نيز لغت assurance مي­باشد.[3]

 

  • در اصطلاح حقوقي

بيمه در معناي حقوقي چندان از معناي لغوي خود دور نيفتاده است. حتي به نظر مي­رسد ميان معناي لغوي و اصطلاحي بيمه نمي­توان تفكيك مشخصي نمود و در كتاب­هاي لغت نيز بيمه به عنوان يك قرارداد حقوقي تعريف شده است.در فرهنگ معين بيمه چنين تعريف شده است: «عملي است كه اشخاص با پرداخت وجهي، قراردادي منعقد كنند كه در صورتي كه موضوع بيمه گذاشته شده به نحوي از انحا در مخاطره افتد شركت بيمه از عهده خسارت برآيد.»

در فرهنگ عميد ذيل واژه بيمه آمده است «عملي كه شخص هرگونه خطر، زيان و خسارتي را كه ممكن است به جان يا مال او وارد شود با پرداخت حق معيني به عهده شركت­ها يا بنگاه‏ هاي مخصوص اين كار بگذارد كه هرگاه آن خطر يا خسارت به او رسيد، بيمه­كننده غرامت او را بدهد.»

به موجب ماده اول قانون بيمه مصوب 1316 بيمه عبارت است از « عقدي كه به موجب آن يك طرف تعهد مي­كند در ازاي پرداخت وجه و يا وجوهي از طرف ديگر در صورت وقوع يا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده يا وجه معيني بپردازد. متعهد را بيمه­گر، طرف تعهد را بيمه­گذار، وجهي را كه بيمه­گذار به بيمه‏گر مي‏پردازد حق­بيمه و آنچه را كه بيمه مي­شود، موضوع بيمه مي­نامند.»[4]

تعريف ماده اول قانون بيمه صرفا از جهت حقوقي و بيان­كننده يك جنبه از بيمه يعني تعهدات طرفين عقد مي­باشد، درحاليكه بيمه را مي­توان از ديدگاه حقوقي و عملياتي نيز تعريف نمود. مطابق تعريف تكنيكي مي­توان گفت « بيمه عملياتي است كه در آن بيمه­گر اشخاصي را كه در معرض حادثه و ريسكي خاص قرار دارند، سازماندهي كرده و از محل مبالغي كه از جمع حق­بيمه­هاي دريافتي فراهم شده از بيمه­گذاراني كه اين حادثه عملا براي آنها اتفاق مي­افتد، رفع خسارت مي­نمايد.»[5]

بند دوم : عناصر قرارداد بيمه

 

  • بيمه­گر

بيمه‏گر يك طرف عقد بيمه است و در ازاي دريافت حق­بيمه در قبال جبران خسارت و يا زيان احتمالي قبول تعهد مي­نمايد. بنا به تعريف، بيمه‏گر مسئول جبران تمام و يا قسمتي از خسارت­هاي ناشي از وقوع حادثه منظور در قرارداد بيمه مي­باشد. بنابراين حدود و تعهد بيمه‏گر به دو عامل محدود مي­شود، يكي مسئوليتي كه به موجب قرارداد به عهده گرفته است و ديگر آنچه كه بر حسب مقررات بيمه و عرف مسلم بيمه، ولو اينكه در قرارداد منظور نشده باشد، بر عهده دارد. نسبت به آن قسمت از مسئوليت بيمه‏گر كه در قرارداد بالصراحه اشاره شده، هنگام جبران خسارت موضوع واضح است، يا به وسيله پرداخت وجه نقد به بيمه­گذار و يا با انجام كار معيني براي بيمه­گذار يا ذينفع مانند حق تعمير و يا حق تعويض (مستفاد از ماده 19 قانون بيمه)،تعهد ايفا مي­شود.[6]

2- بيمه­گذار

بيمه­گذار هر شخصي حقيقي يا حقوقي است كه ريسك اموال يا مسئوليت خود را با انعقاد قرارداد بيمه به بيمه­گر منتقل مي­نمايد.[7]

بنا بر تعريف و مستفاد از ماده يك قانون بيمه، بيمه­گذار بايد نسبت به پرداخت به­موقع حق بيمه اقدام نمايد. ساير تكاليفي كه قانون به عهده بيمه­گذار گذاشته عبارتند از؛ مراقبت از بيمه شده تا حد امكان (مراقبتي كه هر كس عرفا از مال خود مي­كند.)، انجام اقدام لازم به منظور جلوگيري از ادامه وقوع حادثه بعد از وقوع آن تا حد امكان، اعلام وقوع حادثه به بيمه‏گر، اعلام فوري افزايش درجه احتمال وقوع حادثه به بيمه‏گر.

  • حق بيمه

حق بيمه وجهي است كه بيمه گذار به بيمه گر مي پردازد تا در عوض بيمه گر در صورت وقوع حادثه و ايجاد خسارت زيان وارده را جبران نموده و يا مبلغي بپردازد. مقدار حق بيمه با توجه به دو عامل محاسبه مي شود؛ نخست اينكه بطور كلي احتمال بروز خسارت در آينده چقدر است و دوم آن كه احتمال وقوع حادثه براي بيمه­گذار متقاضي بيمه بيشتر يا كمتر از ميانگين احتمال خطر مزبور باشد.

بيمه گر براساس اطلاعاتي كه بيمه گذار راجع به موضوع بيمه به او مي دهد اقدام به تعيين حق بيمه مي نمايد. بنابراين اگر بيمه گذار با نهايت حسن­نيت تمام اطلاعات را در اختيار بيمه گر قرار ندهد و يا اظهارات خلاف واقع بنمايد، بيمه گر نمي تواند به درستي حق بيمه را تعيين نمايد.[8]

گفتار دوم : سابقه تاريخي بيمه

 

انسان همواره براي جلوگيري از ضرر و جبران خسارت­هاي حوادث و پيش‏آمدهاي ناگوار، دنبال راه چاره بوده است‏. يكي از اين راه­ها مشاركت و تعاون گروهي در جبران خسارات وارده مي­باشد.

بند اول : چگونگي شكل­گيري بيمه

در خصوص آغاز تشكيل نهاد بيمه ميان متخصصين امر بيمه اختلاف نظر وجود دارد. سير تاريخي بيمه نشان مي­دهد در جوامع گذشته مفاهيمي مشابه در قالب همكاري قبيله­اي يا گروهي از مردم كه در يك صنف فعاليت مي­كردند، مانند دريانوردان وجود داشته كه مبتني بر حس تعاون متقابل بوده است، براي مثال بعضي از قبايل متمدن آسيايي داراي مؤسسات خيريه‏اي بوده‏اند كه‏ عمل آنها كمك به ساحل­نشينان خليج فارس بوده است هر گاه‏ كسي بدون تقصير كشتي‏اش مفقود مي­شد، حق تحصيل كشتي ديگري به خرج ساير دريانوران‏ داشت. [9]

اينكه در كدام كشور براي اولين بار بيمه به وجود آمده است، محل اختلاف است. عده­اي معتقدند كه بيمه براي اولين بار در ناحيه­اي در شمال كشور بلژيك پديد آمد و در سال 1310 ميلادي  به درخواست اهالي شهر اولين دفتر بيمه تاسيس شد.[10] اما به موجب نظر مشهور قرائن و شواهد تاريخي نشان مي‏دهد كه بهره‏وري از قرارداد بيمه در تمدن جديد بشري و تشكيل شركت­هاي بيمه، در قرن 14 از جانب اسپانيايي‏ها و ايتاليايي‏ها در رابطه با بيمه دريايي و تامين محموله‏هايي كه از طريق دريا حمل و نقل مي‏شد، بوده است. در ابتداي شكل­گيري بيمه دريايي، افرادي كه سرمايه كافي داشتند معادل ارزش كشتي و كالا مبالغي را در اختيار مالك كشتي قرار مي­دادند، اگر كشتي و كالا سالم به مقصد مي­رسيد مبلغ اصلي و مقداري سود توافقي به وام دهنده اعاده مي­شد و اگر كشتي دچار حادثه مي­شد اصل وام به مالك تعلق مي­گرفت. هرچند اين رويه به اين دليل كه نوعي رباخواري تلقي مي­شد مورد انتقاد كليسا قرار گرفت. پس از آن با پيشرفت جوامع  بيمه گسترش پيدا كرده و همدوش با نياز جوامع بشري، انواع مختلفي از آن، پديد آمد.[11]

كشور انگلستان در زمينه قوانين بيمه پيش قدم بود. در سال 1601 لايحه قانوني بيمه در انگلستان به تصويب رسيد كه به موجب آن براي امور مربوط به بيمه دادگاهي تأسيس يافت كه صلاحيت رسيدگي به اختلافات ناشي از قراردادهاي بيمه را داشت.[12] در همان سال براي اولين بار اتاق بيمه در انگلستان تشكيل شد و پس از آتش­سوزي شديد لندن در سال 1666 كه از يك نانوايي آغاز شد و به ساير نقاط شهر گسترش يافت، بيمه آتش­سوزي و به دنبال همراه با انقلاب صنعتي و افزايش خطرات زندگي انواع مختلف بيمه توسعه يافت.[13]

بند دوم : تاسيس بيمه در ايران و سير قوانين مربوط به آن

نهاد اجتماعي- اقتصادي بيمه در ايران تحولات بسياري را پشت سر گذاشته است. ايران نه قدرت تجارتي دريايي بوده و نه در آن قهوه‏خانه لويدز وجود داشته است. امّا ‏شكل­هاي ابتدايي از بيمه به صورت تعاون يا معاضدت‏ متقابل در ميان قشرهاي مختلف جامعه همواره مورد عمل بوده است و مردم با الهام از تعاليم اسلامي و فرهنگي خود براي كمك به جبران خسارت­هاي ناخواسته اي كه براي ديگران پيش مي آمد پيشگام بوده اند.

 سال 1310 را به حق بايد سال آغاز فعاليت­ جدي در زمينه بيمه دانست، زيرا در اين سال بيمه به عنوان يك صنعت در متون قانوني رسميت پيدا كرد. مهمترين اين متون يكي قانون تجارت‏ است كه در آن كليه عمليات بيمه بحري و غير بحري عمل تجاري شناخته شد و مهمتر از آن ماده‏ هشت قانون ثبت شركت­ها مصوب 1310 است كه سرآغاز پيدايش‏ بيمه به عنوان يك نهاد مستقل‏ در ايران است.[14] به موجب ماده مذكور « شركت­هاي بيمه اعم از ايراني و خارجي تابع نظامنامه­‏هايي خواهند بود كه از طرف‏ وزارت عدليه تنظيم مي‏شود و قبول تقاضاي ثبت‏ شركت­هاي فوق و شرايط راجع به ادامه عمليات آنها منوط به رعايت مقررات نظام­نامه­‏هاي مزبور خواهد بود. »

همچنين در آذرماه 1310 مقررات‏ راجع به تنظيم قراردادهاي بيمه به زبان فارسي به تصويب وزارت عدليه رسيد. بنابراين نهادي شدن بيمه در ايران به سال 1310 برمي‏گردد كه سرانجام به تشكيل شركت سهامي بيمه ايران به عنوان اولين شركت بيمه ايراني با سرمايه دولت در سال‏ 1314 انجاميد تا از آن پس دولت با در اختيار داشتن تشكيلات اجرايي مناسب قادر به كنترل بازار و نظارت بر فعاليت مؤسسات بيمه گردد.[15]دو سال بعد از تأسيس در سال 1316 قانون بيمه در 36 ماده به تصويب رسيد. اين قانون در حال حاضر در زمره يكي از قديمي­ترين قوانين ايران است كه هنوز قدرت قانوني كامل داشته و به عنوان قانون اصلي در زمينه روابط بيمه لازم الاجراست.[16]

اتفاق مهم ديگر تأسيس بيمه مركزي ايران در سال 1350 است. نهادي كه سازمان نظارتي در صنعت بيمه و متولي و سياست‏گذار توسعه بيمه در كشور تلقي مي­شود. در حقيقت بيمه مركزي ايران به منظور اعمال نظارت بيشتر دولت بر صنعت بيمه و تدوين اصول و ضوابط استاندارد براي فعاليت هاي بيمه اي به منظور حفظ حقوق بيمه گذاران و بيمه­شدگان تأسيس شد.

در سال 1358 قانون مختصري در8 ماده تحت عنوان «لايحه قانوني ملي شدن مؤسسات بيمه اعتباري» از تصويب شوراي انقلاب گذشت كه طي آن كليه مؤسسات بيمه ضمن قبول اصل مالكيت مشروع و مشروط ملي اعلام شدند. در سال 1380 قانون تاسيس موسسات بيمه غيردولتي تصويب شد.[17]

لازم به ذكر است در اجراي اصل 44 قانون اساسي به جز بيمه مركزي و بيمه ايران ساير شركت­هاي بيمه به تدريج به بخش خصوصي واگذار خواهند شد.

مبحث دوم : بررسي ماهيت بيمه و شرايط ماهوي صحت آن

 

در تفكر حقوقي ايران، به پيروي از متدولوژي فقهي در تحقيق و بررسي يك موضوع كنكاش از مسائلي چون ماهيت موضوع از جايگاه و اهميت بالايي برخوردار است. در اين مبحث ماهيت  بيمه و شرايط ماهوي صحت آن مورد بررسي قرار خواهند گرفت.

گفتار اول : ماهيت بيمه

 

نخستين بحثي كه در باب بيمه مطرح مي­شود، اين است كه آيا اساس بيمه عقد محسوب مي­شود يا خير؟ و اگر عقد است آيا در زمره عقود معين جاي مي­گيرد يا خير؟

در ماده اول قانون بيمه 1316 به صراحت آمده « بيمه عقدي است ...»، سوالي كه مطرح مي­شود اين است كه در حاليكه قوانين بيمه كشورهايي از جمله فرانسه كه الهام بخش نويسندگان قانون بيمه ايران بوده­اند، در آن زمان اشاره­اي چنين صريح به عقد بودن بيمه نداشته­اند، چگونه واضعين قانون بيمه ايران عليرغم حساسيت­هاي فقهي و بحث عقود معين مطرح بين فقها بدون هيچ محافظه­كاري بيمه را عقد خوانده­اند.

اين تصور كه تدوين­كنندگان متن قانون بيمه ماهيت بيمه را نشناختند و به اشتباه آن را عقد خوانده­اند، ناروا و ناصواب است. آنان اگرچه متخصص بيمه نبوده­اند، اما به نسبت زمان و امكانات خود توانسته­اند تاسيس بيمه را از لحاظ حقوقي مطالعه و آن را به­گونه­اي تدوين نمايند كه با نيازهاي جامعه هماهنگي داشته باشد.[18]

به عقيده بعضي، قانون‏گذار در تشخيص ماهيت بيمه دچار سردرگمي و لغزش شده. به اين‏ ترتيب كه در قانون بيمه مصوب 1316 ابتدا آن را تحت عنوان «معاملات بيمه» آورده، سپس در ماده اول آن را عقد دانسته و در ماده سوم قرارداد.[19]

هر چند تشخيص اينكه بيمه‏ كدام يك از اينها است تأثيري در ماهيت عمليات بيمه و روابط طرفين نخواهد داشت، با اين حال بحث در اين زمينه به‏عنوان تحليل حقوقي خالي از فايده نخواهد بود.

بيمه يك عمل حقوقي دو جانبه است. عمل‏ حقوقي دو جانبه خود ممكن است حسب مورد «عقد»، «قرارداد» و يا «معامله» ناميده شود. عقد از حيث دايره شمول، دو معني اخص و اعم دارد. در معني اعم، عقود معين و غيرمعين را در برمي‏گيرد، ولي در معني اخص منحصرا شامل عقود معين است. قرارداد نيز از حيث دايره شمول مانند عقد داراي دو معني اعم و اخص است، در معني اعم‏ قرارداد مترادف با عقد و در برگيرنده عقود معين و غيرمعين است، لكن در معني اخص، قرارداد صرفا عقود غيرمعين را شامل مي‏شود. به همين جهت ماده 10 قانون مدني واژه قرارداد را در معني اخص آن يعني عقود غير معين بكار برده است.[20]

معامله از باب مفاعله و از ريشه مجرد عمل به معني عمل كردن متقابل است و سه معني اعم، خاص و اخص دارد. در معني اعم عبارت است از هر عملي كه محتاج به قصد قربت‏ نباشد، در مقابل عبادات كه محتاج به قصد قربت است. در معناي خاص شامل‏ عقود مالي و غيرمالي مانند نكاح و ايقاعات و در معناي اخص شامل عقود مالي‏ معوّض است.[21]

با توجه به موارد بالا مي­توان چنين نتيجه گرفت كه از آنجا كه بيمه جزء عقود مالي و معوّض است،‏ قانونگذار آن را تحت عنوان معاملات بيمه آورده است، يعني درصدد بيان ماهيت‏ مالي و معوّض آن بوده است. چنانكه در ماده 2 قانون تجارت عمليات بيمه جزء معاملات تجاري آورده شده است، (معامله به ‏معناي اخص). در ماده اول قانون بيمه كه قانون‏گذار از عقد بيمه سخن گفته و در ماده سوم آن را قرارداد ناميده، به نظر مي‏رسد كه عقد و قرارداد در اين دو ماده به ‏معناي اعم خود به كار رفته است. بنابراين با اين تحليل‏ قانون‏گذار از تناقض­گويي مصون خواهد ماند و حكم او نيز عقلايي جلوه مي‏كند.

در هر صورت، قانون بيمه مصوب 1316 بيمه را عقد دانسته است. به موجب ماده 183  قانون مدنى « عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امرى نمايند و مورد قبول آنها باشد.»، اين تعريف، با سرشت عقد بيمه كه مى توان آن را عقد عهدى ناميد، مطابقت دارد.

 

بند اول : بيمه به عنوان يك عقد معين

پس از آنكه عقد بودن بيمه مورد تاييد قرار گرفت، بايد مشخص شود كه آيا بيمه جزء يكي از عقود معين معهود در فقه است يا خير؟ اگر بيمه از شمول عقود متعارف فقهي خارج باشد، مي­تواند صحيح باشد؟ يا اينكه اگر داخل در يكي از ابواب متعارف فقهي نباشد معتبر نخواهد بود. ضرورت اين موضوع  از آن روست كه هر عقدي احكام خاصي دارد و اگر بيمه الزاما جزء يكي از آن عقود باشد، بايد در تمام خصوصيات و احكام از آن عقد پيروي كند، ولي اگر جزء هيج يك از آن عقود نباشد، آزادي بيشتري براي طرفين عقد وجود دارد.

در فقه برخي برخي از فقيهان و حقوقدانان اسلامي يا به دليل اينكه ادله صحت عقود را نسبت به عقود مستحدث از جمله عقد بيمه، شامل نمي­دانند و يا به جهت اينكه اشكالاتي مانند غرر و جهالت و تعليق كه نسبت به عقد بيمه گرفته شده به نظر ايشان قابل دفع نيست، سعي كرده­اند عقد بيمه را با ساير عقود معهود فقهي مانند ضمان، صلح، جعاله و هبه مشروط مقايسه كرده و از راه انطباق عقد بيمه با آن عقود، عقد بيمه را تصحيح نمايند، زيرا اعتبار اين عقود قطعي است و شروط شرعي نيز در اين عقود، سهل­تر هستند.

براي مثال علامه مطهري اگرچه معتقد به حصر عقود نمي­باشد، معهذا در اين زمينه بررسي جالبي كرده­اند كه نتيجه آن شناختن بيمه به عنوان يك نوع ضمان عين است؛ به اين معني كه در قرارداد بيمه، بيمه­گر تضمين مي­كند كه عين مال مورد نظر را تا انقضاي مدت معين سالم و بي­عيب باقي بماند و اگر عيب و يا نقصي در آن ظاهر شود متعهد به جبران آن خواهد بود. بيمه­گذار در مقابل اين ضمان وجهي به عنوان حق­بيمه مي­پردازد. [22]

 

بند دوم : بيمه به عنوان يك قرارداد غير معين (مستقل)

نظر مشهور بيمه را عقد مستقل دانسته و با استناد به عمومات و ادله صحت عقود و معاملات، بر صحت و استقلال عقد بيمه استدلال نموده و معتقدند كه براي صحت عقد شرايطي معين شده است، هر رابطه­اي كه داراي تمام اين شرايط باشد، عقد است؛ اعم از اين كه عين اين رابطه درصدر اسلام موجود بوده يا بعدا تاسيس شده باشد.

قائلين به اين نظر با استناد المؤمنون عند شروطهم و اوفوا بالعقود، بر اين تأكيد كرده‏اند كه «عقد بيمه، عقدي مستقل است‏ و صلح يا هبه معوضه نمي‏باشد، از باب ضمان عهده‏ هم به شمار نمي‏آيد، اگر چه ممكن است به صورت صلح‏ و هبه معوضه و ضمان معوض هم واقع شود. عقد بيمه، در هر نوعي صحيح و عقدي لازم است... .»[23]

اگر چه بيمه از جهاتي شباهت به عناوين ديگر از قبيل هبه، صلح و يا ضمان دارد، ولي هر يك از عناوين فوق در اصطلاح و عرف جامعه معنا و شرايط خاص خود را داشته و تفاوت­هايي با ديگر عقود دارند كه حدود هر يك را مشخص مي‏كند. اينكه اين نوع قرارداد در زمان صدر اسلام وجود نداشته، موجب نمي‏شود كه ادله عامه مانند اوفوا بالعقود، شامل آن نشود؛ زيرا اين قاعده فراگير بوده و شامل هر عقد و قراردادي مي‏شود، مگر عقدي كه به جهتي از جهات ديگر فسادي داشته و از قلمرو قاعده خارج شود.[24]

در نهايت به نظر مي­رسد كه نظر صحيح­تر اين باشد كه بيمه خود قرارداد مستقلي است كه در عرف جامعه ارتباطي با عناوين ديگر فقهي ندارد، بلكه يك قرارداد رسمي و مستقل است كه بيمه‏گر و بيمه‏گذار با شرايط ويژه‏اي بين خود منعقد كرده و ملتزم به رعايت آن مي‏باشند. همانند ساير عقود طرفين علاوه بر رعايت شرايط اختصاصي عقد بيمه، بايد شرايط عمومي صحت قراردادها را نيز در انعقاد قرارداد بيمه رعايت نمايند.[25]

 

 

گفتار دوم : شرايط ماهوي صحت بيمه

 

حقوق بيمه به عنوان يكي از رشته‏ها حقوق خصوصي در مقايسه با ساير عقود پيشينه دراز مدتي ندارد، در حقيقت با تصويب قانون بيمه 1316 بود كه قواعد و ضوابط بيمه‏ شكل گرفته و همگام با رشد و تحول اقتصادي و اجتماعي به تدريج در جامعه ‏رواج يافت. حقوق بيمه اگر چه در كليت خود از قواعد عمومي قراردادها پيروي مي‏كند، با اين همه داراي ويژگي­هايي است كه به آن اصالت و استقلال مي‏بخشد. بنابراين شرايط صحت عقد بيمه در دو عنوان شرايط عمومي و شرايط اختصاصي مورد بررسي قرار خواهند گرفت.

بند اول : شرايط عمومي صحت قرارداد بيمه

درستي و اعتبار قرارداد بيمه ‏تابع شرايط صحت معاملات مندرج در ماده 190 قانون مدني است كه‏ در برگيرنده چهار عنوان قصد و رضا، اهليت‏، موضوع معين مورد معامله و مشروعيت جهت معامله بوده و رعايت آنها در قرارداد بيمه، مانند ساير عقود الزامي است و فقدان يك يا چند مورد از آنها اعتبار قرارداد بيمه را مخدوش خواهد كرد.

 

  • قصد و رضا

قصد و رضا دو چهره بنيادي اراده در تشكيل ساختمان عقد به­شمار مي­روند. براي اينكه عقدي منعقد شود بايد هر دو طرف قصد انشا داشته باشند. اين قصد بايد همراه با رضايت و تمايل باشد. بنابراين هرگاه اراده سالم نباشد و از روي اشتباه يا اكراه ابراز شود، عقد باطل يا غير نافذ خواهد بود.[26]

بيمه نيز مانند ساير عقود متضمن ايجاب و قبول است. ايجاب عقد بيمه از طرف بيمه گذار مي­تواند به صورت شفاهي يا كتبي باشد. در رويه شركت­هاي بيمه معمولا اين عمل با تكميل فرم چاپي كه از طرف نماينده بيمه­گر در اختيار متقاضي قرار داده مي­شود، صورت مي­گيرد، تا با تكميل آن و تعيين ماهيت و شدت خطر اطلاعات مورد نياز در اختيار بيمه­گر قرار گرفته و او بتواند بطور صحيح خطر را ارزيابي نموده و بر اساس تقاضاي بيمه­گذار بيمه­نامه مورد نظر وي را صادر نمايد.[27]

اصل اين است كه قرارداد براي شخصي كه آن را انشا مي­كند منعقد مي­شود و آثار آن نسبت به او جريان پيدا مي­كند. اگر پيشنهاد دهنده تصريح به نمايندگي خود نمايد، در صورت قبول از سوي بيمه­گر عقد بيمه براي اصيل منعقد شده و اصيل طرف حقوق و تعهدات ناشي از قرارداد قرار مي­گيرد. اما اگر تصريح به نمايندگي نشود، پيشنهاد دهنده طرف قرارداد محسوب مي­شود.[28]

به موجب قواعد عمومي قراردادها رضايت شرط اعتبار و نفوذ قرارداد است و ضمانت اجراي فقدان آن عدم نفوذ عقد است. مثلا اگر شخصي به انعقاد قرارداد بيمه اكراه شود، رضايت او پس از زوال اكراه سبب تنفيذ عقد است. البته هرگاه بعضي از انواع بيمه توسط قانون­گذار اجباري شناخته شوند، اين موارد از شمول احكام معاملات اكراهي خارج مي­شوند.[29]

اظهار نظر شده است كه ضمانت اجراهاي مندرج در مواد 11 ، 12 و 13 قانون بيمه[30]، در اثر معلول بودن رضاي بيمه­گر در نظر گرفته شده است.[31] اما به نظر مي­رسد كه در شرايط مواد مذكور رضاي بيمه­گر در زمان انعقاد قرارداد موجود بوده است، اما قانونگذار به خاطر عدم رعايت يكي از اصول اساسي بيمه يعني اصل حسن­نيت و نقض تكليف افشاي حقايق، ضمانت اجراهاي خاصي را با توجه به ماهيت خاص عقد بيمه مقرر نموده است. در فصل­هاي آتي تفصيلا به اين موضوع پرداخته مي­شود.

  • اهليت

به موجب ماده 210 قانون مدني متعاملين بايد براي معامله اهليت داشته باشند. به موجب ماده 211 براي اينكه متعاملين اهل محسوب شوند، بايد بالغ، عاقل و رشيد باشند.

بيمه­گر نيز بايد اهليت داشته باشد. اهليت شخص خقوقي از قبيل شركت بيمه در حد موضوع آن است، به موجب ماده 31 قانون تاسيس بيمه مركزي ايران و بيمه­گري مصوب 1350 عمليات بيمه در ايران به وسيله شركت­هاي سهامي عام ايراني كه كليه سهام آنها با نام باشد، انجام خواهد گرفت. اگر شركت بيمه­نامه­اي راصادر نمايد كه به موجب اساسنامه خود مجاز به صدور آن نبوده است، عقد بيمه معتبر نخواهد بود. براي مثال به موجب بندهاي 4 و 5 ماده 5 قانون بيمه مركزي ايران و بيمه­گري، بيمه مركزي ايران صرفا اختيار انجام بيمه­هاي اتكايي و قبول بيمه­ها اتكايي اختياري از موسسات داخلي يا خارجي را دارد. بنابراين بيمه مركزي اهليت انجام معاملات بيمه مستقيم را نداشته و در صورت اقدام، معامله به سبب عدم اهليت بيمه­گر باطل خواهد بود.[32]

 

  • موضوع قرارداد

هر چند در ماده 190 فقط به معين بودن موضوع اشاره شده، اما شرايط موضوع قرارداد فقط به معين بودن محدود نمي­شود.

به موجب ماده 214 قانون مدني « مورد معامله بايد مال يا عملي باشد كه هر يك از متعاملين تعهد تسليم يا ايفاي آن را مي­كنند. »

به موجب ماده 4 قانون بيمه «موضوع بيمه ممكن است مال باشد اعم از عين يا منفعت يا هر حق مالي يا هر نوع مسئوليت حقوقي مشروط بر اينكه بيمه­گذار نسبت به بقاي آنچه بيمه مي­دهد ذينفع باشد و ممكن است بيمه براي حادثه يا خطري باشد كه از وقوع آن بيمه­گذار متضرر مي گردد.»

از يك طرف به موجب ماده 4 قانون بيمه مال معين، شخص بيمه­شده و يا مسئوليت شخص در مقابل خطر يا خطرهاي مصرح در بيمه­نامه، موضوع قرارداد بيمه را تشكيل مي­دهند. از طرف ديگر به موجب ماده 214 موضوع قرارداد بيمه تعهدي است كه هر يك از بيمه­گذار و بيمه­گر به موجب قرارداد دارند. از طرف بيمه­گذار پرداخت حق­بيمه و از طرف بيمه­گر تعهد به جبران خسارت. به اين معني كه قرارداد بيمه داراي موضوعات متعددي است.[33]

موضوع بيمه بايد معين باشد. به عبارت ديگر نبايد مردد باشد. مثلا اگر شخصي كه داراي دو منزل باشد، قرارداد بيمه آتش­سوزي منزل مسكوني منعقد نمايد و مشخص نباشد كه كدام يك از خانه­هاي خود را بيمه نموده، قرارداد بيمه به لحاظ مردد بودن موضوع بيمه باطل است. همچنين موضوع بيمه بايد معلوم باشد، به اين صورت كه در متن بيمه­نامه بطور صريح و واضح قيد شود تا هيچ­گونه ابهامي به وجود نيايد. براي مثال اگر فروشگاهي بيمه مي­شود، بايد مشخص باشد كه چه اموالي بيمه شده، براي مثال آيا كالاهاي موجود در انبار نيز مشمول بيمه هست يا خير.[34]

 

  • مشروعيت جهت

چهارمين مورد از شرايط اساسي صحت قراردادها كه در بند آخر ماده 190 قانون مدني مورد اشاره قرار گرفته، مشروعيت جهت قرارداد است. به موجب ماده 217 «در معامله لازم نيست كه جهت آن تصريح شود ولي اگر تصريح شده باشد بايد مشروع باشد و الا معامله باطل است.»

جهت در لغت به معني سو، طرف و نيز علت آمده است. در اصطلاح حقوقي جهت به معني سبب و علت بكار رفته و منظور از جهت در ماده 217 سبب غايي و هدف عقد است كه شخص را براي انعقاد عقد بر مي­انگيزد و داعي يا انگيزه است كه طرف معامله در سر دارد. اين داعي در اشخاص مختلف به تناسب متفاوت است. به همين دليل گاه از جهت معامله به سبب شخصي معامله نيز تعبير مي­شود.[35]

جهت نامشروع با نظم عمومي جامعه تعارض پيدا مي­كند. در اين صورت اعتبار بخشيدن به يك چنين عمل حقوقي زمينه اختلال در جامعه را از سوي قانون كه خود بايد پاسدار نظم عمومي جامعه باشد، فراهم مي­آورد. مثلا هرگاه در بيمه عمر، بيمه­گذار شخصي را كه با او رابطه نامشروع دارد به عنوان ذينفع تعيين نمايد و انگيزه او از اين كار حفظ آن رابطه باشد، در صورت تصريح در عقد بيمه باطل خواهد بود.

 

بند دوم : شرايطاختصاصي قرارداد بيمه

عقد بيمه مانند ساير عقود معين از حيث شرايط تشكيل، تكاليف طرفين در مقابل يكديگر و ضمانت اجراي عدم انجام اين تكاليف، علاوه بر قواعد عمومي حاكم بر قراردادها، شرايط و احكام اختصاصي خود را دارد. علاوه بر شرايط مذكور در ماده 190 قانون مدني، در بررسي اهليت طرفين، نفع بيمه اي و در بحث از شرايط موضوع بيمه عنصر خطر نيز قابل طرح مي­باشند.

 

  • نفع بيمه­اي[36]

زماني شخصي در موضوعي نفع دارد كه از آن بهره ببرد و يا از لطمه ديدن آن زيان ببيند، و ضرورتا با فقدان شي ارتباط ندارد. در اصطلاح حقوق بيمه، داشتن نفع بيمه­اي عبارت است از داشتن نوعي رابطه و علاقه با موضوع بيمه، علاقه يا رابطه­اي كه در نتيجه بروز خطرات بيمه شده ممكن است چنان لطمه ببيند كه سبب ورود خسارت، زيان يا لطمه به شخص بيمه­گذار شود.[37]

نمونه­هاي نفع بيمه­اي مانند حق مالكيت عين يا منافع- حق عيني تبعي (حق مرتهن)[38] - مسئوليت در مقابل زيان­ديده مانند مسئوليت متصدي حمل و نقل در مقابل مالك كالا-

نبايد اين امكان وجود داشته باشد كه شخصي بتواند اموال ديگري را بيمه كرده و در صورت خسارت ديدن اين اموال از بيمه­گر خسارت دريافت نمايد. فقدان نفع بيمه­اي قرارداد بيمه را به شرط­بندي و قمار نزديك مي­كند. براي مثال اگر شخصي در مورد محموله­اي كه از نقطه الف به نقطه ب در حركت است، بيمه­نامه خريداري نمايد، در حاليكه هيچ نفعي در سالم رسيدن محموله به مقصد ندارد، مثل آن است كه شرط شده اگر محموله سالم به مقصد رسيد، او صد هزار تومان به بيمه­گر بپردازد و اگر به مقصد نرسيد، يك ميليون تومان از بيمه­گر دريافت نمايد. فقدان نفع بيمه­اي علاوه بر اينكه باعث عدم مشروعيت قرارداد بيمه مي­شود، موجبات سوءاستفاده از نهاد بيمه و ايجاد خسارت عمدي نسبت به حقوق و مالكيت اشخاص را فراهم مي­آورد.[39]

رعايت فلسفه بيمه و منع استفاده از بيمه براي اشخاصي كه فاقد نفع بيمه­اي هستند ايجاب مي­نمايد كه نفع بيمه­اي نه تنها در هنگام انعقاد قرارداد بلكه در هنگام وقوع حادثه نيز لازم باشد. چنانچه شخصي در زمان انعقاد بيمه­نامه نفع بيمه­اي داشته باشد، مثلا مالك اموال موضوع بيمه باشد، ولي متعاقبا اين نفع را از دست بدهد، مانند آنكه اموال موضوع بيمه را به غير منتقل نمايد، اصولا ديگر نفع و ضرري در عدم تحقق حادثه نخواهد داشت. همچنين نفع بيمه­اي بايد در هنگام انعقاد عقد بيمه موجود باشد؛ بنابراين اگر كسي نسبت به مالي فاقد نفع بيمه­اي باشد، با اين حال آن را بيمه نمايد، هر چند بعد از انعقاد عقد نسبت به آن مال نفع بيمه­اي پيدا نمايد، عقد باطل خواهد بود.[40]

در حقيقت از دست دادن نفع بيمه­اي سبب مي­شود تا اهليت متقاضي بيمه مخدوش شده و لذا به علت نداشتن شرايط صحت معاملات بطور صحيح، قرارداد بيمه اعتباري نخواهد داشت.

2- خطر موضوع بيمه

بيمه به اين دليل به وجود آمده است كه‏ مردم نمي‏دانند چه خطراتي دارايي و سلامتي‏ آنها را تهديد مي‏كند. به همين دليل با پرداخت‏ مبلغ معيني تامين خساراتي‏ را كه‏ از عهده جبران آن بر نمي‏آيند، به عهده بيمه‏گر مي‏گذارند. بنابراين خطر يا ريسك، يك رخداد غير قابل پيش­بيني و متحمل الوقوع است كه به عنوان ركن‏ اصلي و انفكاك ناپذير بيمه در كنار ساير اصول‏ حاكم بر بيمه، تمايز خاصي يافته است تا جايي­كه‏ بيمه را نمي‏توان بدون خطر فرض كرد.[41]

كارشناسان بيمه در ايران اصطلاح خطر را براي بيان دو مقصود بكار مي­برند. يكي احتمال وقوع خسارت و ديگري حادثه يا عامل ايجاد كننده خسارت. خطر و ريسك دليل وجودي بيمه است و بدون خطر بيمه مفهومي ندارد. ريسك احتمال وقوع حادثه‏اي‏ است كه موجب خسارت و زيان مي‏شود و خصوصيت‏ احتمالي و اتفاقي بودن را در خود دارد. لذا در بيمه اين است كه‏ بيمه‏گر نيازمند آمار و اطلاعات است تا بتواند احتمال‏ تحقق خطر و خسارت‏هاي احتمالي را پيش‏بيني و برآورد نمايد.[42]

بنابراين به نظر مي­رسد كه خطر عينا به جاي كلمه Risk بكار برده شده است، كه در زبان انگليسي براي بيان هر دو مفهوم بالا به كار مي رود. لذا اصطلاح خطر در حقوق بيمه هم احتمال وقوع خسارت را مي­رساند و هم زمينه پيدايش خسارت را بيان مي­كند و در مواردي هم براي بيان حادثه و عامل خسارت بكار مي­رود.[43]

همان­طور كه اشاره شد عقد بيمه مانند ساير عقود داراي موضوعي است كه عقد بر آن واقع مي­شود. در اينجا نكته حائز اهميت اين است كه موضوع بيمه با اين حيث كه در معرض خطر است بيمه مي­شود. در خطر بودن عنصر مهمي براي موضوع بيمه محسوب مي­شود، زيرا عقلا پرداخت حق­بيمه در موردي كه نفي خطر قطعي است، را تاييد نخواهند كرد و در فرض  حتمي بودن وقوع خطر نيز بيمه­گر حاضر به پذيرش آن نخواهد شد.[44]

خطر جزيي از موضوع قرارداد بيمه در معناي اعم محسوب مي­شود و لذا بايد در بيمه­نامه  معين باشد. اگر خطر مورد بيمه به صراحت در بيمه­نامه ذكر نشود، علاوه بر اينكه شرايط صحت قراردادها در خصوص موضوع رعايت نشده، نمي­توان حق­بيمه را به درستي محاسبه نمود، و لذا از يك طرف ميزان تعهد بيمه­گر و از طرف ديگر ميزان حق­بيمه نامعلوم و غرري خواهد شد.

سنجش ميزان خطر بطور عمده به وسيله اعلام بيمه­گذار و اطلاعاتي كه وي ارائه مي­دهد، عملي مي­گردد. اين اعلام نقشي اساسي در قرارداد بيمه دارد.

[1] -  محمد جهانشاهي. بيمه از نظر حقوق مدني، مجله كانون وكلا، شماره42، 1334، صفحه93.

[2] - التامين هو ضد الخوف، و اصله طمانينه النفس و زوال الخوف. شوكت محمد عليان. تامين في شريعت و قانون، نشر دارالشواف

للنشر و التوزيع، چاپ سوم، 1416 هجري قمري. صفحه 17.

[3]- فرهاد معزي و محمد رضا كيهان. عقد بيمه و سير تحولات قوانين مربوط به آن در حقوق ايران، مجله صنعت بيمه، شماره 23، 1370، صفحه 34.

[4] - ماده 747 قانون مدني مصر نيز تعريف مشابهي از بيمه ارائه داده است؛ « التامين عقد يلتزم المومِّن بمقتضاه ان يودي الي المومَّن له او الي المستفيد الذي اشترط التامين لصالحه مبلغا من مال او ايرادا مرتبا او اي عوض مالي اخر في حاله وقوع الحادث او تحقيق الخطر المبين بالعقد و ذلك في نظير القسط او ايه دفعه ماليهه اخري يوديها المومَّن له للمومِّن. »، به نقل از شوكت محمد عليان، التامين في شريعت و قانون، چاپ سوم، نشر دار الشواف للنشر و التوزيع، 1416 هجري قمري، صفحه 18 .

[5] -  ايرج بابايي، حقوق بيمه، انتشارات سمت، چاپ اول، 1382، صفحه20 .

[6] - فرهاد معزي و محمد رضا كيهان. پيشين، صفحه 35.

[7] - بهزاد ايثاري. اصطلاحات بيمه­اي، مجله صنعت بيمه، شماره33، 1373، صفحه114.

[8] - آل­شيخ، محمد. اصول اساسي حاكم بر عقد بيمه، مجله كانون سردفتران و دفترياران، شماره49، 1383، صفحه64.

[9] - محمد جهان شاهي. بيمه از نظر حقوق مدني(قسمت دوم)، شماره 43، 1334، صفحه110.

[10] - حسين محمد نبي. بيمه، فصلنامه حق، شماره6، 1365، صفحه 198.

[11] - محمد محمدي گيلاني. بيمه، مجله فقه اهل بيت، شماره8، 1375، صفحه86.

[12] - احمد يزدانپناه، مهدي خادمي گراشي. مطالعه ساختار و عناصر سيستم نظارت در صنعت بيمه كشور انگلستان، مجله صنعت بيمه، شماره82، 1385، صفحه82.

[13] - مصطفي السان. پايان­نامه ماهيت و آثار حقوقي قراردادهاي بيمه عمر، دانشگاه شيراز، دانشكده حقوق و علوم سياسي، 1382، صفحه7.

[14] -  ايرج علي آبادي. بيمه در ايران پيدايش و پيشرفت­ها، مجله حسابدار، شماره 92-91، 1371، صفحه5.

[15] -  ايرج علي آبادي. پيشين، صفحه6

[16] - پيشين، صفحه11.

[17] - فرهاد معزي و محمد رضا كيهان. عقد بيمه و سير تحولات قوانين مربوط به آن در حقوق ايران، صفحه41.

[18] - بيمه از ديدگاه حقوقي. بدون نام نويسنده. مجله صنعت حمل و نقل، شماره62، صفحه61.

[19] - تقي لطفي. فزوني و كاستي بحثي نو از حقوق مدني سوئيس، مجله كانون وكلا، شماره129-128، 1353، ص33

[20] - مهدي شهيدي. حقوق مدني تشكيل قراردادها و تعهدات، جلد اول، انتشارات مجد، چاپ دوم، 1380، صفحه40.

[21] - پيشين، صفحه41.

[22] - به نقل از بيمه از ديدگاه حقوقي، بدون نام نويسنده، مجله صنعت حمل و نقل، شماره 62.

[23] - خميني، روح الله. تحرير الوسيله جز الثاني،الطبعه الثالثه، 1401 هـ.ق،دارالتعاريف للمطبوعات-بيروت لبنان- صفحه609.   

[24] - محمد محمدي گيلاني. بيمه، صفحه 86 .

[25] - محمد زمان درياباري. ماهيت قراردادهاي بيمه از منظر حقوق ايران، فرانسه و فقه اماميه، مجله تازه­هاي جهان بيمه، شماره76، 1383، صفحه13.

[26] - مرتضي قاسم زاده. اصول قراردادها و تعهدات، انتشارات دادگستر، چاپ اول، 1383، صفحه54.

[27] - محمد آل شيخ. شرايط ماهوي صحت عقد بيمه و ساختار شكلي آن، مجله صنعت بيمه، شماره77، 1384، صفحه 90.

[28] - به موجب ماده 5 قانون بيمه - « بيمه گذار ممكن است اصيل باشد يا به يكي از عناوين قانوني نمايندگي صاحب مال يا شخص ذينفع را داشته يا مسئوليت حفظ آن را از طرف صاحب مال داشته باشد. »

ماده 6 - «هركس بيمه مي­دهد بيمه متعلق به خود اوست، مگر آنكه در بيمه نامه تصريح شده باشد كه مربوط به ديگري است، ...»

[29] - ماده 207 قانون مدني «ملزم شدن شخص به انشاي معامله به حكم مقامات صالحه قانوني اكراه محسوب نمي­شود.»

[30] - ماده11- چنانچه بيمه گذار يا نماينده او با قصد تقلب مالي را اضافه برقيمت عادله در موقع عقد قرارداد بيمه داده باشد عقد بيمه باطل و حق بيمه دريافتي قابل استرداد نيست .
ماده12- هرگاه بيمه گذار عمدا از اظهار مطالبي خودداري كند يا عمدا اظهارات كاذبه بنمايد و مطالب اظهار نشده يا اظهارات كاذبه طوري باشد كه موضوع خطر را تغيير داده يا از اهميت آن در نظر بيمه گر بكاهد عقد بيمه باطل خواهد بود حتي اگر مراتب مذكوره تاثيري در وقوع حادثه نداشته باشد.  دراين صورت نه فقط وجوهي كه بيمه گذار پرداخته است قابل استرداد نيست بلكه بيمه گر حق دارد اقساط بيمه را كه تا آن تاريخ عقب افتاده است نيز از بيمه گذار مطالبه كند.
ماده13-  اگر خودداري از اظهار مطالبي يا اظهارات خلاف واقع از روي عمد نباشد عقد بيمه باطل نمي شود – دراين صورت هرگاه مطالب اظهار نشده يا اظهار خلاف واقع قبل از وقوع حادثه معلوم شود بيمه گر حق دارد يا اضافه حق بيمه را از بيمه گذار درصورت رضايت او دريافت داشته قرارداد را ابقاء كند و يا قرارداد بيمه را فسخ كند – درصورت فسخ بيمه گر بايد مراتب را به موجب اظهار نامه يا نامه سفارشي دو قبضه به بيمه گذاراطلاع دهد اثر فسخ ده روز پس از ابلاغ مراتب به بيمه گذار شروع مي شود و بيمه گر بايد اضافه حق بيمه دريافتي تا تاريخ فسخ را به بيمه گذار مسترد دارد. درصورتي كه مطالب اظهار نشده يا اظهار خلاف واقع بعد از وقوع حادثه معلوم شود  خسارت به نسبت وجه بيمه پرداختي و وجهي كه بايستي درصورت اظهار خطر بطور كامل و واقع پرداخته شده باشد تقليل خواهد يافت.

[31] - آيت كريمي. كليات بيمه، ناشر بيمه مركزي،1381 ، صفحه54.

[32] - محمد آل شيخ. شرايط ماهوي صحت عقد بيمه و ساختار شكلي آن، صفحه95.

[33] - پيشين، صفحه 98.

[34] - پيشين، صفحه98.

[35] - مهدي شهيدي. حقوق مدني تشكيل قراردادها و تعهدات، صفحه 232.

2- insurable – interest

[37] - منفعت قابل بيمه پيوند بيمه­گذار با موضوع بيمه. بدون نام نويسنده، مجله صنعت حمل و نقل، شماره49، صفحه60.

[38] - به موجب  ماده 7 قانون بيمه « طلبكار مي­تواند مالي را كه در نزد او وثيقه يا رهن است بيمه دهد در اين صورت هرگاه حادثه­اي نسبت به مال مزبور رخ دهد از خساراتي كه بيمه­گر بايد بپردازد تا ميزان آنچه را كه بيمه­گذار در تاريخ وقوع حادثه طلبكار است به شخص او و بقيه به صاحب مال تعلق خواهد گرفت .»

[39] - محمد آل شيخ. شرايط ماهوي صحت عقد بيمه و ساختار شكلي آن، صفحه 101.

[40] - ايرج بابايي، حقوق بيمه، صفحه43.

[41] - محمد زمان درياباري. ماهيت قراردادهاي بيمه از منظر حقوق ايران، فرانسه و فقه اماميه، صفحه15

[42] - كامبيز پيكارجو. نقش آمار و تحليل‏هاي آن‏ در تصميم‏گيري‏هاي مديريتي يك شركت بيمه، مجله تازه­هاي جهان بيمه، شماره 58، 1382، صفحه28.

[43] - تعريف خطرانواع و راه هاي مقابله با آن، بدون نام نويسنده، مجله صنعت حمل و نقل، شماره 60، صفحه 73.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۴۰:۳۹ توسط:پايان نامه موضوع:

كيفيت ايفاي تعهدات اطلاعاتي از سوي بيمه ­گر

 
 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۳۸:۴۷ توسط:پايان نامه موضوع:

مدگرا خانه درباره ما تماس با ما – پشتيباني مفهوم توسعه، رويكرد سياسي اقتصادي حقوق بشري اصطلاح “توسعه سياسي”[1] يك مفهوم سياسي در علوم سياسي است كه امروزه اغلب از تحولات اين مفهوم بحث مي­شود. عواملي كه در ارتباط با طرح نظريه توسعه­ي سياسي مطرح بودند عبارتند از: الف) دوقطبي بودن جهان ب) گسترش نفوذ سوسياليست در جهان دوم ج) گسترش نهضت­هاي آزادي­بخش در مستعمرات د) ايجاد برخي سازمان­هاي بين­المللي مثل آنكتاد با هدف كاهش توان ابرقدرت­ها. به نظر گونار ميردال[2]، توسعه عبارتست از “حركت يك سيستم يك­دست اجتماعي به سمت جلو. به عبارت ديگر، نه تنها روش توليد، توزيع محصولات و حجم توليد، مدنظر است، بلكه تغييرات در سطح زندگي، نهادهاي جامعه، نظرها و سياست‏ها نيز مورد توجه مي‏باشد.” (جيروند، 1368، 83) در واقع ميردال توسعه­ي سياسي را يك امر صرفاً ملي مي­داند كه به نظر مي­رسد، استدلال وي، استدلال جامعي نمي­باشد. هانتينگتن[3] توسعه را به مثابه­ي فراگردي كه به‏ وسيله­ي آن هر كشور ظرفيت خود را براي جذب آثار بي‏ثبات كننده­ي مشاركت‏ مردم در امور سياسي ناشي از تحرك اجتماعي، افزايش مي‏دهد، مي­داند. (لمكو، 1367، 5) درواقع او مفهوم توسعه­ي سياسي را بر اساس ميزان صنعتي شدن، تحولات اجتماعي، رشد اقتصادي و مشاركت سياسي ارزيابي مي­كند و معتقدست در فرآيند توسعه­ي سياسي ادعاهاي جديدي به صورت مشاركت و ايفاي نقش­هاي جديد ايجاد مي­شود؛ از اين رو، نظام سياسي بايد قادر به تغيير وضعيت موجود به سمت توسعه باشد، وگرنه دچار تزلزل خواهد شد. از طرفي بايد بدانيم همان­طور كه بژورن هتنه در كتاب خود تأكيد مي­كند[4]؛ مسائلي چون فقر و گرسنگي، استثمار و شكاف اقتصادي، مشروعيت و نقش دولت، مسائل مربوط به صنعت و كشاورزي، خوداتكايي و نيازهاي اساسي، از مواردي هستند كه در قالب توسعه­ي سياسي به آن­ها پرداخته مي­شود. بايد اضافه كرد كه تقريباً تا به امروز تمام مفاهيم اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي توسعه، ريشه در يك هدف سياسي خاص داشته­اند و هيچ­يك از تعابير توسعه، نمي­تواند جداي از شرايط سياسي قرار گيرد. اما با اين حال توجه به رويكرد سياسي توسعه امري جديد مي­باشد كه در دهه پاياني قرن بيستم نظام‏هاي مديريتي و سياسي در دو جهان “توسعه­يافته” و “درحال­توسعه” با آن مواجه شدند. البته به­رغم بي­تفاوتي سازمان­هاي بين­المللي و دولت­هاي عمده­ي وام­دهنده به اهميت نقش سياست و قدرتِ دولت در فرآيند توسعه، در دوره­ي پس از جنگ، همچنان يك جريان فكري كوچك اما مداوم كه معتقد به اهميت رويكرد سياسي به توسعه بوده، وجود داشته است. براي مثال، فعاليت برنامه­ي عمران ملل متحد و ديگر نهادهاي بين­المللي طي سال­هاي گذشته بيان­گر آن است كه هدف توسعه از مفهوم محدود و اوليه­ي آن كه رشد اقتصادي بود، به مفاهيم ديگري از توسعه كه دربرگيرنده­ي توسعه­ي اجتماعي و انساني و اخيراً توسعه­ي سياسي در قالب “حكمراني خوب” است، تغيير كرده و در اين راستا تعبير جديدي از جامعه با عنوان جامعه­ي توسعه­يافته ايجاد شده است. جامعه­ي توسعه­يافته در مفهوم سياسي: “جامعه‏اي است كه قانون در آن در حد بهينه توليد شده باشد، نه چندان‏ كم كه رفتارهاي بي‏قاعده و پرهزينه امور جامعه را مختل كنند و نه چندان فراوان كه راه بر انتخاب­هاي‏ بهينه­ي افراد بسته شود.” (هداوند، 1384، 60) از نظر آرماتيا سن[5]، تحقق توسعه و به­عبارتي توسعه به مفهوم آزادي، مستمراً مستلزم اقدام سياسي است. در اين راستا، او معتقد است دولت­هاي جهان سوم كه در پي فعاليت­هاي سياسي ايجاد شدند، به روش­هاي سياسي حضور خود را در جامعه­ي بين­المللي پررنگ­تر مي­كنند و به همان شيوه نيز به­دنبال توسعه هستند؛ به همين دليل مي­توان توسعه­ي آن­ها را نيز امري سياسي دانست. در اين زمينه اغلب انديشمندان معتقدند، در واقع اين دولت است كه به­عنوان عاملي مهم به منظور پياده كردن سياست­هاي مربوط به توسعه، نقش فعالي دارد. (نقوي، 1377، 26) اتوود[6] و هم‏فكرانش نيز بر لزوم دخالت دولت‏ها در برنامه­هاي توسعه­ي كشورهاي در حال توسعه و عقب‏مانده تأكيد مي‏كنند و توسعه در اين كشورها را پديده‏اي بيشتر سياسي تلقي مي‏كنند تا اجتماعي و اقتصادي. (Attwood and Bruneau and Galaty, 1988, 153) الوين رويه[7] نيز سياست را در شرايط عقب‏ماندگي اقتصادي عاملي تعيين­كننده در توسعه و رفاه عمومي مي­داند و وجود دولتي مقتدر با توانايي بسيج توده‏اي را داراي اثر قطعي در تغيير شرايط مردم طبقه پايين جامعه برمي­شمارد. (شيرخاني، 1381، 169) در مجموع همان­گونه كه دكتر رناني معتقد است: “سياست­هاي مختلف، دولت­هايي با اهداف و توانمندي­هاي توسعه­اي مختلف ايجاد مي­كند. اما با اين حال، دولت‏ ذاتاً نه مانع توسعه و نه عامل آن است.” (رناني، 1381، 43) پس با وجود تمامي اين تفاصيل و نظرات بايد گفت كه دولت مسأله­ي اصلي براي دستيابي به توسعه­ي سياسي و پيشرفت اقتصادي نيست، بلكه تحقق‏ “حكمراني خوب”[8] توسط دولت است كه يك امر مهم و حساس در اين زمينه مي­باشد. در مورد اين مسأله بايد افزود كه تقريباً مهم­ترين اصل فكري كه دهه­ي 90 شكل گرفت و تمامي سياست­هاي كمك­رساني دولت­هاي غربي براي تحقق توسعه را تحت تأثير قرار داد، اين ادعا بود كه “دموكراسي” و “حكمراني خوب”[9] از شرايط اساسي تحقق توسعه در جوامع هستند. در مورد دموكراسي، حكومت­هاي غربي معتقد بودند كه: “دموكراسي مي­تواند تقريباً در هر مرحله­اي از فرآيند توسعه و در هر جامعه­اي نهادينه شود و موجب تقويت روند توسعه گردد.” (لفت­ويك، 1384، 169-165) در رابطه با حكمراني خوب نيز گفته شد: “حكمراني خوب روايتي نو از مفاهيمي هم‏چون دموكراسي، حقوق بشر، پاسخگويي، مشاركت و حاكميت قانون است و درعين‏حال چارچوبي به دست مي‏دهد كه همه­ي اين اهداف و ارزش­ها در يك­جا جمع شوند و با ايجاد حداكثر هم­گرايي و هم­سويي، اهداف‏ توسعه­ي انساني اعم از توسعه اقتصادي، سياسي، اجتماعي و فرهنگي، دنبال شوند.” (هداوند، 1384، 86) در واقع، حكمراني خوب در اين تعبير روايت­گر توسعه­اي انسان محور و بر مبناي حق مي­باشد كه نبود آن مانع سياسي مهمي براي توسعه محسوب مي­شود. در اين زمينه بانك جهاني نيز در مورد آفريقا اظهار مي­دارد: “مهم­ترين مانع توسعه­ي آفريقا، بحران حكومت­مداري خوب است؛ منظور از حكومت­مداري عبارتست از به­كارگيري قدرت سياسي در جهت اداره­ي امور يك ملت.” (World Bank, 1989, 60) در نهايت بايد گفت، سياست و توسعه، در عمل و مفهوم غيرقابل تفكيك­اند؛ و درك اهميت نقش سياست در توسعه، يكي از اولويت­هاي توسعه­اي قرن جديد است كه بدون دستيابي به آن، چشم­انداز كاهش 50 درصدي فقر در دنيا تا سال 2015، صرفاً يك هدف آرمان­گرايانه خواهد بود. البته اهميت سياست هم­تراز ديگر متغيرهاي دخيل در توسعه نيست؛ سياست از اين جهت اهميت دارد كه اساسي ترين و تعيين­كننده­ترين مورد در فرآيند توسعه است و در عمل از طريق دولت به ساختارهاي سياسي، اجتماعي، تاريخي و فرهنگي شكل مي­دهد. همان­طور كه در بسياري از اسناد مرتبط با حق توسعه نيز به نقش دولت به­عنوان عامل اصلي براي توسعه اشاره شده است. گفتار دوم: مفهوم توسعه، رويكرد اقتصادي[10] فرآيندي از توسعه كه در آن رشد توليدات و خدمات، ارتقاء كيفيت زندگي، تعديل در آمد و زدودن فقر، تأمين رفاه همگاني، قطع وابستگي­هاي اقتصادي به كشورهاي ديگر و انباشت سرمايه در داخل كشور، مورد بحث و بررسي قرار مي­گيرد، بعد اقتصادي توسعه مي­باشد. برخي معتقدند: “توسعه­ي اقتصادي و توسعه­نيافتگي در واقع دو روي يك سكه­ هستند.” (Frank, 1971, 33) منظور اين است كه توسعه­ي اقتصادي در جهان صنعتي، منجر به ايجاد شرايط توسعه­نيافتگي در نقاط ديگر (در كشورهاي درحال­توسعه) شده است. در اين رابطه، نوشته­هاي مربوط به توسعه­ي اقتصادي[11] بعد از جنگ جهاني دوم تحت تأثير چهار شاخه­ي فكري مهم بوده است كه آقاي مايكل تودارو آن­ها را در كتاب خود به الگوي “خطي مراحل رشد، تغييرات ساختاري، وابستگي بين­المللي و نئوكلاسيك بازار آزاد” دسته­بندي مي­كند.[12] در اين قسمت به توضيح مختصري از اين الگوها مي­پردازيم: 1) الگوي خطي مراحل رشد: نظريه­پردازان دهه­هاي 50 و 60 توسعه را رشته­اي از مراحل رشد اقتصادي كه توسط كشورهاي توسعه­يافته پيموده شده و جهان سوم بايد از آن عبور كنند، بررسي كرده­اند. معروف ترين اين نظريه پردازان “روستو”[13] بود. اين نظريه يك نظريه­ي اقتصادي توسعه بود؛ به اين ترتيب توسعه مترادف با رشد اقتصادي شد. (Worsley, 1984, 17) 2) الگوي تغييرات ساختاري: در دهه­ي 1970، تأكيد بر آن بود كه اقتصادهاي درحال­توسعه ساختارهاي اقتصادي داخلي خود را از كشاورزي سنتي به يك اقتصاد صنعتي تغيير دهند. 3) الگوي وابستگي بين­المللي: نظريه­ي وابستگي، در دهه­ي 1970 ايجاد شد. اين نظريه بر محدوديت­هاي سياسي توسعه­ي اقتصادي داخلي و خارجي و دلايل وابستگي به كشورهاي ثروتمند تأكيد مي­كند. 4) الگوي نئوكلاسيك بازار آزاد: اين نظريه در خلال دهه­ي 1980 بر نقش مفيد بازارهاي آزاد و خصوصي­سازي تأكيد مي­كند و شكست در توسعه را ناشي از دخالت­هاي بيش­ازحد دولت مي­داند. در اوايل دهه­ي 90، نظريه “رشد اقتصادي” يا “درون­زا” ايجاد شد و تلاش­كرد نظريه­هاي سنتي به­طريقي اصلاح شود كه دليل توسعه­ي سريع برخي كشورها و ركود برخي ديگر از كشورها را توضيح دهد. (تودارو، 1389، 81) در تعاريفي كه از توسعه­ي اقتصادي در كتاب­ها و مقالات ديده مي­شود، معمولاً دو گرايش عمده وجود دارد؛ برخي توسعه­ي اقتصادي را تحولات اقتصادي در داخل مرزهاي يك دولت تعريف مي­كنند و گروه ديگر آن را خارج از مرزهاي ملي و در سطح بين­المللي نيز در نظر مي­گيرند. كساني كه توسعه را صرفاً نوعي تحول اقتصادي در سطح ملي در نظر مي­گيرند، معتقدند: “توسعه فرآيندي است كه به موجب آن، توليد از وضعيت سنتي به روش نوين با ابزارهاي پيشرفته­ي جديد، متحول گرديده و انسان‏ها تخصص و مهارت لازم و فرهنگ مناسب با توسعه را كسب كرده و روند انباشت و به­كارگيري سرمايه در جامعه، همراه با مديريتي كارا و با ثبات تحقق يافته باشد.” (عظيمي[14]، 1371، 176) در اين راستا مايكل تودارو توسعه­ي اقتصادي را بدين صورت تبيين مي­كند: “جرياني چند بعدي كه مستلزم تغييرات اساسي در طرز تلقي عامه­ي مردم و نهادهاي ملي و نيز تسريع رشد اقتصادي، كاهش نابرابري و ريشه­كن كردن فقر مطلق در جامعه است. توسعه در اصل بايد نشان دهد كه مجموعه­ي نظام اجتماعي، هماهنگ با نيازهاي اساسي و خواسته­هاي افراد و گروه­هاي اجتماعي در داخل نظام، از حالت نامطلوب زندگي گذشته خارج شده و به سوي حالتي از زندگيِ بهتر سوق مي­يابد.” (تودارو، 1389، 23) برخي نيز معتقدند: “از ديدگاه اقتصادي، توسعه توانايي اقتصاد ملي براي ايجاد و تداوم رشد سالانه ي توليد ناخالص ملي قلمداد مي­شود و پارامترهاي اقتصادي از جمله درآمد سرانه و توليدات صنعتي عوامل تعيين كننده­ي توسعه و توسعه­يافتگي قلمداد مي­شوند.” (كيواني و آراسته، 1383، 73) برخي ديگر معتقدند: “توسعه دگرگون كردن اقتصاد از يك مرحله­ سنتي، روستايي و منطقه­اي به مرحله­ي اقتصاد عقلاني، شهري و ملي همراه با ايجاد نهادهاي مناسب براي ممكن كردن تحرك كارآمد عوامل توليد مي­باشد. اين دگرگوني اغلب شامل تغيير ساختار اقتصاد از يك ساختار عمدتاً كشاورزي به يك ساختار صنعتي است. (نراقي، 1370، 32) در راستاي اين تعريف مي­توان به بند الف قسمت دوم ماده­ي 11 ميثاق بين­المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي نيز اشاره كرد كه بيان مي­دارد: ” توسعه بهبود روش­هاي توليد و حفظ و توزيع خواروبار با استفاده كامل از معلومات فني و علمي با اشاعه اصول آموزش، تغذيه يا توسعه و يا اصلاح نظام زراعي به نحوي كه حداكثر توسعه­ي مؤثر و استفاده از منابع طبيعي را تأمين نمايند، مي­باشد.” با توجه به تمام اين تعاريف در اين­جا بايد تأكيد كرد كه تبيين توسعه­ي اقتصادي به­نوعي توسعه­ي ابزارهاي اقتصادي ملي، شهرنشيني، انباشت سرمايه­هاي ملي، صنعتي شدن، افزايش درآمد سرانه، افزايش توليد كالا و ريشه­كن كردن فقر تنها در داخل مرزهاي ملي يك كشور، بدون توجه به جهان بين­المللي، تعريف كامل و جامعي از توسعه نمي­باشد؛ و بايد به بُعد بين­المللي توسعه­ي اقتصادي نيز توجه شود. گروه ديگر يعني كساني كه توسعه را نوعي تحول اقتصادي در سطح بين­المللي نيز در نظر مي­گيرند، چنين اظهار نظر مي­كنند: خانم مري رابينسون كميسر عالي سابق سازمان ملل متحد، اظهار مي­دارد كه: “طراحي نظام مالي و اقتصادي بين­المللي پس از جنگ جهاني دوم بر اساس اين ايده بود كه در ازاي آزادسازي اقتصادي در سطح بين­المللي، حكومت­هاي ملي نيازمندي هاي رفاه اجتماعي و توسعه را براي شهروندانشان تأمين كنند.” (Steiner and Alston, 2008, 1108) كميسر عالي حقوق بشر سازمان ملل بَعد از تأييد بُعد اقتصادي توسعه، مي‏گويد: “امروز مسئوليت دولت‏ها و جامعه بين­المللي براي شناسايي حق توسعه امري مسلم است. كشورها موظفند استراتژي‏هاي اقتصادي خود در نظام بين­الملل را به­گونه‏اي تنظيم كنند كه با حقوق توسعه­ي تك­تك افراد منافات نداشته باشد.” (حسين­پور، 1384، 75) توسعه اقتصادي، در فرهنگ اقتصاد مدرن به معني: “بالا بردن سطح زندگي و رفاه همه­ي مردم كشورهاي درحال­توسعه به­وسيله­ي بالا بردن درآمد سرانه­ ملي” ياد شده است. (لطفيان، 1372، 160) به­نظر مي­رسد اين گروه تعريف كامل­تر و صحيح­تري از توسعه ارائه داده باشند؛ چراكه با پرداختن به بُعد بين­المللي توسعه­ي اقتصادي، بُعد ملي آن را نيز مورد توجه قرار مي­دهند. تعريف جامع­تر از توسعه­ي اقتصادي در گزارش بانك جهاني در سال 1991 مي­باشد؛ كه بيان مي­دارد: “توسعه­ي اقتصادي ارتقاء مداوم استانداردهاي زندگي كه دربردارنده­ي نيازهاي مادي، آموزش و پرورش، بهداشت در سطح ملي و حفاظت از محيط­زيست در سطح بين­المللي مي­باشد.” (لفت­ويك، 1384، 79) در آخر بايد خاطر نشان كرد اين درست است كه امروزه تمايل به دنبال كردن توسعه­ي اقتصادي در برنامه­ريزي­هاي توسعه به­عنوان مطمئن­ترين و مستقيم­ترين راه دست يافتن به پيشرفت اقتصادي است؛ اما بايد بدانيم در ارزيابي توسعه در بعد اقتصادي كافي نيست فقط به رشد سرانه­ي ملي يا برخي شاخص هاي ديگر رشد اقتصادي در درون يك كشور توجه كنيم. در اين راستا بايد همان­طور كه آرماتيا سن معتقد است؛ “به تأثير دموكراسي و آزادي­هاي سياسي روي زندگي و قابليت­هاي شهروندان نيز توجه نماييم.” (سن، 1381، 165) و بايد در نظر داشته باشيم كه توسعه­ي اقتصادي پيش از آن كه يك مسأله صرفاً اقتصادي و يا امري حتماً وابسته به فن­آوري باشد، فرآيندي است در مورد تصميم­گيري و انتخاب؛ و اين گزينش­هاست كه حركت انسان­ها را در جهت توسعه يا خلاف آن قرار مي­دهد. (خليليان، 1381، 286) پس توسعه­ي اقتصادي، بايد توسعه در ابعاد ديگر، يعني توسعه­ي سياسي، اجتماعي، فرهنگي و حتي توسعه­ي اخلاقي را نيز با خود به همراه داشته باشد تا بتواند به­درستي تحقق يابد. در اين رابطه، شوراي اقتصادي و اجتماعي سازمان ملل نيز اظهار مي­دارد: “مسأله­ي كشورهاي كمتر توسعه­يافته، توسعه است، نه فقط رشد … و توسعه عبارتست از رشد به­علاوه­ي دگرگوني و آن هم نه فقط در بعد اقتصادي، بلكه در ابعاد ديگر مثل اجتماعي، فرهنگي؛ مسأله­ي اصلي را بايد بهبود كيفيت زندگي مردم دانست.” (قادري، 1376، 152) همچنين در مشورت جهانى كه در سال 1990 در ژنو انجام شد، ملاحظه شد استراتژي­هاى توسعه كه تنها هدف آن رشد اقتصادى و اهداف مالى باشد، شكست مى‏خورد. (مصفا، 1378، 199) به­علاوه در اغلب كشورها نيز، توزيع مجدد ثروت­هاي موجود و جريان درآمد، يكي از اجزاي لازم براي يك استراتژي توسعه­ي عادلانه­ي اقتصادي است. (گريفن و جيمز، 1370، 3) چراكه عدالت اجتماعى در فرآيند توسعه يك اصل اساسى و اخلاقي است كه بايد از طريق سياست­هاي منصفانه و ايجاد دموكراسي و حكمراني خوب در جامعه حكمفرما شود. در واقع مي­توان گفت توسعه­ي اقتصادي عادلانه در سطح ملي مي­تواند زمينه يا پيش شرط ايجاد توسعه­ي اقتصادي بين­المللي، براي همه­ي كشورهاي جهان بر پايه­ي انصاف و عدالت و برابري باشد. گفتار سوم: مفهوم توسعه، رويكرد حقوق بشري در واقع توسعه مفهومي است كه توسط كشورهاي جنوب و درحال­توسعه، عنوان حق محوري و حقوق بشري گرفته است؛ اين كشورها معتقدند كه “توسعه يكي از حقوق اساسي بشر است كه همه­ي كشورهاي جهان، به­ويژه كشورهاي شمال و درحال­توسعه ملزمند آن را به­رسميت بشناسند.” سازمان ملل طي برنامه‏ها و دهه‏هاي متعدد، خواهان توسعه براي كشورهاي توسعه­نيافته بوده است و هميشه امري به نام توسعه را با حمايت از حقوق بشر مرتبط دانسته است. دبير كل اسبق سازمان، آقاي پطروس غالي در كنفرانس كپنهاك 1995، آقاي كوفي عنان در پنجاه و سومين كميسيون حقوق بشر، كنفرانس جهاني حقوق بشر وين 1993 و به­ويژه كميسارياي عالي حقوق بشر بر اين امر تأكيد ورزيده‏اند. حتي در قطعنامه­هاي مربوط به تشكيل شوراي حقوق بشر هم مي­توان ديد حق توسعه به­صورت مشخص جزء مفاهيم حقوق بشري و به­­عنوان يك حق كه بشر موضوع آن مي­باشد، ذكر شده است. البته بايد در نظر داشت، اين­كه ادعايي در حقوق بين­الملل از طرف گروهي از كشورها حق بشري محسوب شود، بستگي به اين دارد كه ادعاي مزبور از چه طريقي بيان شده است. در مورد ادعاي حقوق بشر بودن توسعه، بايد گفت كه اين اعلاميه­هاي مجمع عمومي سازمان ملل هستند كه آن را يك حق بشري به­شمار مي­آورند. اما از آن­جا كه اين قطعنامه­ها به­دليل كثرت جمعيت كشورهاي درحال­توسعه در مجمع عمومي سازمان ملل، از طرف كشورهاي توسعه­يافته مورد قبول نمي­باشد، نمي­توان آن­ها مستند بر حق بشري بودن حق توسعه قرار داد. از طرفي نمي­توان به­طور قطع اظهار كرد كه حق توسعه يك حق بشري نيست. در استدلال بر حقوق بشري بودن حق توسعه، برخي معتقدند درواقع حق توسعه به­عنوان يك حق كه در نسل سوم حقوق بشر يعني حقوق جمعي جاي مي­گيرد، ادامه و تأكيد كننده­ي نسل اول و دوم حقوق بشر با عناوين حقوق سياسي و مدني و حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي مي­باشد. اين گروه اظهار مي­كنند كه: “نسل اول باعث ايجاد پايه­هايي براي حق توسعه، براساس ماده­ي 28[15] اعلاميه­ي جهاني حقوق بشر مي­شود؛ و نسل دوم اساس و پايه­ي حق توسعه را با اين ايده كه حقوق اقتصادي و اجتماعي نمي­تواند تنها در درون دولت ملي و بدون توجه به نظم و همكاري ميان دولت­ها در سطح جهاني تضمين شود، شكل مي­دهد.” (Vincent, 1986, 82) درواقع اين گروه، چون حق توسعه را از مصاديق حقوق همبستگي تلقي مي­كنند، آن را به نسل اول و دوم حقوق بشر پيوند داده است و از آن به عنوان حقوق بشر جمعي و بر پايه­ي همكاري كه تضمين كننده­ي ارتقاء ساير حقوق بشر مي­باشد، ياد مي­كنند. در اين راستا، تقريباً در مقدمه­ي همه­ي معاهدات بين المللي مربوط به حقوق بشر، اصل حق توسعه، بدين نحو تكرار شده است: “اين آرمان كه آحاد بشر آزاد و برخوردار از آزادي مدني و سياسي و آزادي از ترس و فقر باشند تنها زماني تحقق مي يابد كه شرايطي ايجاد شوند تا هركس بتواند از حقوق مدني و سياسي خود و نيز حقوق اقتصادي، اجتماعي خويش برخوردار گردد.” (سنگوپتا، 1383، 182-181) در مقدمه­ي اعلاميه­ي 1986 حق توسعه[16]، توسعه “يك فرآيند اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي و سياسي جامعه با هدف بهبود مستمر رفاه كامل جامعه و همه­ي افراد بر اساس مشاركت فعال، آزادانه و هدفمند ايشان در گسترش و توزيع عادلانه مزاياي ناشي از اين فرآيند” تعريف شده است. اعلاميه­ي حق توسعه­ي 1986 در ماده 1، توسعه را به­عنوان يك حق اين­چنين تعريف مي­كند: “حق توسعه يك حق لاينفك بشري است كه به موجب آن هر فرد انساني و تمامي مردم حق مي­يابند در توسعه­ي اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي و سياسي شركت كرده و از آن منتفع شوند به­طوري­كه تمامي حقوق بشر و آزادي­هاي بنيادين آنان تحقق يابد.” حق توسعه با اين اوصاف ريشه در اعلاميه جهاني حقوق بشر و ميثاقين دارد و به­عنوان حقي از حقوق بشر كه همه حقوق و آزادي­هاي اساسي بدان بستگي دارند، مطرح شده است. پيش­طرح بنياد بين­المللي حقوق بشر، حق توسعه را : “حقوقي كه بهره­­مندي تمام انسان­ها از زن و مرد در يك سهم عادلانه از اموال و خدمات جامعه­ي جهاني فراهم كند” مي­داند. (وكيل و عسكري، 1383، 93) درواقع مقصود از حق توسعه، فرآيندي است كه به تحقق همه­ي حقوق بشر با هم و نيز تحقق تك­تك اين حقوق منتهي شود. اين فرآيند بايد با رعايت موازين بين­المللي حقوق بشر، همان­طور كه آقاي آرجون سنگوپتا معتقد است؛ ” همچون فرآيندي مشاركت جويانه، بدون تبعيض، پاسخ­گويانه و شفاف همراه با برابري در تصميم گيري و تقسيم ثمرات”[17] همراه باشد. البته بايد توجه داشت اين ادعا كه حق توسعه يكي از حقوق بشر است، تنها مي­تواند به معناي مطالبه­ي يك فرآيندِ توسعه همراه با عدالت و برابري باشد. در راستاي حقوق بشر بودن توسعه، دبيران كل سازمان ملل و انديشمندان زيادي نظرات مثبتي داده­اند؛ كه در اين قسمت لازم است به ذكر برخي از مهم­ترين اين نظرات بپردازيم. كوفي عنان[18] حق توسعه را: “معياري جهت سنجش احترام به همه­ي حقوق ديگر بشر” مي­داند و اضافه مي­كند كه: “هدف ما بايستي ايجاد شرايطي باشد كه در آن همه­ي افراد بتوانند توانايي‏هاي بالقوه­ي خود را به حداكثر برسانند و به تحول جامعه در كل كمك كنند.” (جمعي از نويسندگان، 1383، 23) در حقيقت كوفي عنان حق توسعه را پيش شرط و زمينه­ي احترام به ديگر حقوق بشري مي­داند؛ كه اين تعبير مورد قبول كشورهاي توسعه­يافته نمي­باشد. دبيركل سازمان ملل بان­كي مون[19]، حق توسعه را چنين تشريح مي­كند: “دولت­ها بايد به­صورت سخت كوشانه تضمين نمايند تا شهروندان آسيب­پذير آن­ها به يك زندگي به كيفيت بهتر نائل گردند.” او همچنين معتقد است كه: “توسعه نبايد امتيازي براي گروه اندكي باشد، بلكه آن را امتيازي براي همه مي داند.”[20] در واقع بان­كي مون، به همكاري و عدم تبعيض در رسيدن به توسعه كه از اصول مشترك آن با حقوق بشر مي­باشد، اشاره كرده است؛ پس مي­توان گفت كه به­طور ضمني حقوق بشري بودن حق توسعه را به رسميت شناخته است. از ديدگاه آمارتيا سن “توسعه مستلزم كنار زدن منابع اصلي اسارت و عدم آزادي، عواملي چون فقر و استبداد، فرصت­هاي كم اقتصادي، محروميت اجتماعي، بي­توجهي به تأمين امكانات و دخالت دولت­هاي سركوب­گر است.” (سن، 1381، 13) در اين راستا او گسترش رفاه و متناسب با آن گسترش “آزادي­هاي اساسي” را فرآيند توسعه مي نامد و مشخصه­ي آن را گسترش “قابليت هاي افراد براي پيشبرد آن نوع زندگي كه ارزش مي نهند يا حق دارند كه ارزش نهند” مي داند. بايد گفت سن دقيقاً با برشمردن معيارهاي بنيادي حقوق بشر، راه رسيدن به آن­ها را توسعه و پيشرفت دانسته و براي توسعه، به­طور ضمني ارزش يك حق بشري را قائل است. به عقيده­ي محمد بِجاوي[21]، قاضي و رئيس سابق ديوان بين­المللي دادگستري، حق توسعه يك “حق بنيادين” بشري است؛ (Bedjaoui, 1991, 1252) كه پيش شرط آن آزادي، پيشرفت و عدالت؛ و هسته مركزي حقوق بشر و جنبه­ي بين­المللي اين حق را، داشتن سهم برابر از ثروت اجتماعي و اقتصادي مي­داند. (Steiner and Alston, 2008, 1110) در واقع بجاوي نسبت به سايرين پا را فراتر گذاشته و توسعه را پايه و مركز اصلي حقوق بشر مي­داند. آقاي كنت دزي[22] مديركل توسعه و همكاري­هاي اقتصادي بين­المللي در بيانيه­ي خود، در 14 اكتبر 1978 تصريح كرد: “توسعه به­طور روز افزون به عنوان جرياني كه مي‏بايستي با عامل انساني ربط داده شود، (هم بعنوان نماينده و هم بعنوان منتفع از توسعه) ملاحظه و ديده مي‏شود.” (سماواتي، 1375، 182) در اين راستا كنت دزي نيز حق توسعه را وابسته به انسان كه هسته­ي مركزي حقوق بشر است، مي­داند. برخي پا را فراتر گذاشته و معتقدند: “حق توسعه يك حق اساسي[23] است به نحوي كه پيش شرط اوليه آزادي، پيشرفت، عدالت و خلاقيت محسوب مي­شود يا به تعبيري اولين سخن و آخرين سخن از حقوق بشر مي­باشد كه به عنوان شروع و انتهاي آن به شمار مي­رود؛ ويا به مثابه هسته مركزي حقوق است كه ساير حقوق نيز از آن مي­جوشد.” (Steiner and Alston, 2008, 1113) هرچند ممكن است چنين تعبيري از حق توسعه، مورد نظر جهان سوم باشد؛ اما در نظر گرفتن اين مفهوم از حق توسعه، مورد پذيرش كشورهاي شمال نخواهد بود. همچنين ماهيت حق توسعه را مي­توان از ديدگاه هوفلدي[24] در تقسيم­بندي چهارگانه­ي حق، از گونه­ي حق تكليف دانست، يعني اين­كه از يك طرف يكايك افراد بشر به عنوان صاحبان اين حق مطرح هستند؛ و از طرف ديگر مطالبه­ي اين حق ملازمه با تكليف دولت مبني بر اجراي اين حق بدون تبعيض دارد. بنابراين اين حق براي افراد در عين حال هم قابل اقامه و هم قابل مطالبه مي­باشد. (نقيبي­مفرد، 1389، 68) البته بايد گفت دولت­ها لزوماً براي ايجاد حق توسعه، تكليفي ندارند؛ بلكه منظور به­وجود آوردن شرايط اوليه تحقق آن توسط خود دولت­هاي ملي مي­باشد. از طرفي نبايد از نظر دور داشت كه مواد 55 و 56 منشور و بند 3 ماده 3 اعلاميه­ي حق توسعه[25] كه تأكيد برهمكاري ساير دولت­ها دارد، اين امر را وظيفه­ آن­ها نمي­داند؛ بلكه امري توافقي براي گسترش عدالت و برابري برمي­شمارد. لذا توسعه فرآيندِ پيچيده­ي چندبعدي است كه ابتدا به­دست انسان و نهايتاً براي انسان صورت گيرد و همه­ي جنبه­هاي زندگي فردي و اجتماعي او را شامل ­شود؛ و ناظر بر بهبود همه­جانبه­ي زندگي اوست. ازاين­رو توسعه متغير وابسته­اي است كه ميزان آن به متغيرهاي زيادي بستگي دارد. (اخوان كاظمي، 1383، 13) و همان­طور كه سازمان ملل معتقدست توسعه عبارتست از “فرآيندي كه كوشش‏هاي مردم و دولت را براي بهبود اوضاع اقتصادي و اجتماعي هر منطقه، و مردم اين مناطق را در زندگي ملت تركيب مي‏كند و آن‏ها را به‏طور كامل براي مشاركت در پيشرفت ملي توانا مي‏سازد.” (موسايي، 1380، 45) در حقيقت، حق‏ توسعه را بايد يك حق انكارناپذير انساني دانست كه به وسيله­ي آن هر انسان از صلاحيت مشاركت‏ در توسعه­ي اقتصادي، اجتماعي و سياسي برخوردار بوده و بايد از مواهب آن بهره‏مند شود؛ به گونه‏اي كه از اين‏ طريق تمامي حقوق انساني و آزادي‏هاي اساسي برآورده شود. اين حق را در چارچوب مزبور مي‏توان شاخصي از يك “زندگي رضايت‏بخش” يا “زندگي جامع” به شمار آورد. پس در كل توسعه دگرگوني ارادي در جهت پيشرفت و تجديد سازمان جوامع توسعه­نيافته است. امروزه توسعه به مجموعه­اي از تحولات فكري، فرهنگي، سياسي، اقتصادي و اجتماعي اطلاق مي­شود كه به گسترش توانايي­ها و ظرفيت­هاي جامعه در همه­ي ابعاد منجر مي­شود. در مجموع بايد گفت حق توسعه، حقي جديد نمي­باشد، بلكه حقي است ناشي از حقوق مدني، سياسي، اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي و مي­توان آن را حق بر حقوق[26] نيز ناميد. بخش دوم: مباني و زمينه­هاي شكل­گيري حق توسعه پيشرفت اقتصادي و رسيدن به نقطه­ي نهايي ترقي و توسعه در ابعاد گوناگون سياسي، اجتماعي، فرهنگي و اقتصادي، در جوامع عقب­مانده و درحال­توسعه، از بزگترين دغدغه‏ي جوامع مختلف، به‏ويژه در چند قرن اخير مي­باشد. در اين راستا، پيشرفت و توسعه­ي روزافزون كشورهاي صنعتي و عقب‏ماندگي ساير كشورها در سراسر جهان باعث شد تا سازمان ملل متحد و مجمع عمومي به تدوين قطعنامه­ها و ايجاد سازمان­هايي در اين خصوص بپردازد. در مورد زمينه­هاي شكل­گيري حق توسعه، ابتدا به اسناد و عرف­هاي بين­المللي و منطقه­اي مرتبط با توسعه مي­پردازي؛ سپس نهادهاي فعال در اين زمينه را بررسي مي­نماييم. در نهايت تحول حق توسعه را از آغاز تاكنون، يعني طي پنج دهه از نظر مي­گذرانيم. گفتار اول: اسناد بين­المللي و منطقه­اي در حقوق بين­الملل شناسايي حق توسعه عمدتاً از طريق اسناد سازمان ملل بوده است. اعلاميه جهاني حقوق بشر 1948[27]، ميثاقين حقوق مدني سياسي و حقوق اقتصادي فرهنگي 1966[28] و اعلاميه نظم نوين اقتصادي بين­المللي 1974 از جمله اسنادي هستند كه نقش مهمي در ظهور اين حق داشتند. – در بند 3 ماده­ي 1 منشور سازمان ملل متحد، همكاري و همبستگي بين­المللي، به­عنوان اقداماتي كه لازم است براي رسيدن به توسعه انجام شود، بيان شده است؛ (دولتشاه، 1385، 44) البته بايد اين اقدامات جنبه­ي اجبار و تكليف پيدا كند نه صرفاً كمكي خيرخواهانه باشد. همچنين مواد 55 و 56 منشور نيز به همكاري بين­المللي براي رسيدن به توسعه اشاره دارد. – براي رسيدن به مقصود ماده­ي 1 منشور سازمان ملل متحد، مجمع در 1957، قطعنامه­ي 1161[29] را تصويب كرد كه توسعه­ي اقتصادي و اجتماعي را از ابزارهاي رسيدن به صلح، امنيت، پيشرفت اجتماعي، استانداردهاي بهتر زندگي، حقوق بشر و آزادي­هاي اساسي براي همه مي­داند. (D.Bunn, 2000, 1432) – مجمع عمومي در سال 1962 “قطعنامه­ي حاكميت دائم مردم و ملت­ها بر منابع و ثروت­هاي طبيعي­شان”[30] را به­رسميت شناخت. هدف اصلي اين قطعنامه توسعه­ي اقتصادي كشورهاي درحال توسعه و تازه استقلال يافته بود. – در كنفرانس بين­المللي حقوق بشر تهران 1968[31]، به ارتباط عميق حقوق بشر و توسعه­ي اقتصادي اشاره شد و صلح و عدالت لازمه­ي حتمي تحقق كامل حقوق و آزادي­هاي اساسي انسان اعلام شد.[32] در ماده­ي 12[33] اعلاميه، به لزوم از ميان برداشتن فاصله­ي ميان كشورهاي درحال­توسعه و توسعه­يافته اشاره شده است و آن را لازمه­ي تحقق حقوق بشر مي­داند. (بي­نام، 1381، 139) – در سال 1969، مجمع عمومي سازمان ملل قطعنامه­ي 2542، “اعلاميه­ي پيشرفت اجتماعي و توسعه”[34] را با هدف افزايش استانداردهاي مادي و معنوي زندگي بشر و تعهد سازمان بر ايجاد “نظم اجتماعي منصفانه”[35] تصويب كرد. (D.Bunn, 2000, 1433) كه در آن بر لزوم پيوستگي حقوق مندرج در ميثاقين تأكيد شده است. – حق توسعه به عنوان يك حق بشري در سال 1970، طي قطعنامه­اي در بيست و پنجمين جلسه­ي مجمع عمومي سازمان ملل، به­طور ضمني به­رسميت شناخته شد.[36] اين حق براي اولين بار در قطعنامه­ي شماره­ي 4 سال 1979 كميسيون حقوق بشر، صراحتاً به عنوان يك حق بشري به­رسميت شناخته شد. (مولايي، 1389، 331) – “اعلاميه­ي نظم نوين اقتصادي بين­الملل” (NIEO)[37] در سال 1974، تغيير نظام اقتصادي بين­المللي آن زمان را يكي از شرايط رسيدن به حق ملل بر توسعه برمي­شمارد. – “منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها”[38] در سال 1974 حقوق بين­الملل توسعه را به عنوان اساسي براي روابط اقتصادي بين­المللي جديد مدنظر قرار داد. – در 1974، “اعلاميه كوكويوك”[39] در گردهمايي آنكتاد و برنامه عمران ملل متحد تصويب شد. (هتنه، 1388، 210) موضوع اين اعلاميه، منابع و توسعه و تأكيد بر اين­كه توسعه­نيافتگي ريشه در ساختار و رفتار اقتصادي خود كشورها دارد، بود. در اين نشست همچنين اشاره شد ­كه توسعه دلالت بر چيزهايي بيش از نيازهاي اساسي دارد. (UNEP/UNCTAD symposium, 1975, 894-895) – در ماه سپتامبرِ سال 1975، قطعنامه­ي “توسعه و همكاري اقتصادي بين­المللي”[40] توسط مجمع عمومي سازمان ملل متحد، تصويب شد.[41] اين قطعنامه نيز مثل اعلاميه­ي نظم نوين اقتصادي بين­المللي 1974 و منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها 1974، به­دنبال ايجاد نظم نوين اقتصادي بين­المللي بود. – در سال ۱۹۷۵ “كنوانسيون لومه 1”[42] ميان اتحاديه­ي اروپا و ۴۶ كشور عقب مانده و رو به توسعه­ي قاره­ي آفريقا، ماداگاسكار و حوزه­ي درياي كارائيب و اقيانوس آرام[43] ( كه اكنون اين تعداد به ۵۲ كشور در حال توسعه رسيده است،) به امضا رسيد و جايگزين پيمان قبلي، يعني “ميثاق يائونده”[44] شد.[45] اين كنوانسيون بر مبناي برابري محض طرفين همكاري بسته شد و به نقطه­ي عطف مهم در تاريخ همكاري­هاي توسعه تبديل گشت. (Arts, 2000, 127-128) كنوانسيون لومه در چند مرحله بازنگري شد؛ آخرين بازنگري آن، لومه 4، در سال 1998 صورت گرفت. در واقع مي­توان گفت كنوانسيون­هاي لومه، يك مدل جديد براي روابط شمال و جنوب بود. – تا فوريه­­ي 1977، توسعه به­عنوان يك حق در هيچ­يك از اسناد ملل متحد به­كار نرفته بود. در سال 1979[46]، كميسيون حقوق بشر حق توسعه را در قطعنامه­اي مورد شناسايي قرار داد و در 1980[47] با تصويب قطعنامه­اي ديگر، بر ديدگاه پيشين خود تأكيد كرد. اما اولين­بار عنوان حق توسعه در مجمع عمومي در قطعنامه­ي 133/36، در 14 دسامبر 1981 ذكر شد.[48] – در سطح منطقه­اي براي اولين­بار حق توسعه سال 1981 در “منشور آفريقايي حقوق بشر و مردم”[49] مورد شناسايي قرار گرفت.[50] اين سند اولين سند الزام­آور در زمينه­ي حق توسعه بود.[51] – “اعلاميه­ي مربوط به توسعه­ي تدريجي اصول عام حقوق بين­الملل در ارتباط با نظم نوين اقتصادي بين­المللي”[52] سال 1986 در سئول، مجدداً بر بُعد اقتصادي حق توسعه اشاره دارد و آن را از مهم­ترين عوامل واجد تغيير براي تحقق اين حق برمي­شمارد. همچنين اعلاميه در بند 1 ماده­ي 6، حق توسعه را از مقوله­ي حقوق بشر مي­داند.[53] – “اعلاميه­ي حق توسعه”[54] در 4 دسامبر 1986 در مجمع تصويب شد. اين اعلاميه ضمن تأكيد بر اسناد قبلي مرتبط با توسعه، حق توسعه را حقي فردي- جمعي تعريف كرد. موضوع اين اعلاميه “به­رسميت شناختن ايجاد شرايط مطلوب براي توسعه­ي زندگي مردم است كه مسئوليت اوليه­ي آن برعهده­ي كشورهاي آنان است.” (Bedjaoui, 1991, 1182) اعلاميه همچنين تأكيد مي­كند حق توسعه موضوع “اصل حاكميت مردم بر ثروت و منابع خود”، “ايجاد نظم نوين اقتصادي بين­المللي” و “تساوي موقعيت براي توسعه” به­عنوان “يك امتيار ويژه و يك حق براي ملل و تك­تك افراد تشكيل دهنده­ي آن” است. – اعلاميه­ي 1986 حق توسعه، با قطعنامه­ي شماره­­ي 133/41[55] در 1986 پيگيري شد. اين قطعنامه­ي كوتاه و فشرده اشعار مي­دارد: تحقق حق توسعه مستلزم تلاش­هاي ضروري در سطح داخلي و بين­المللي منطبق با اصول نظم نوين اقتصادي بين­المللي و منشور حقوق و تكاليف دولت­ها است. در اين قطعنامه همچنين بر حق توسعه به­عنوان بخشي از حقوق بشر تأكيد شده است. – در قطعنامه­ي 1989 “اجلاس سن ژاك”[56]، مؤسسه­ي حقوق بين­الملل، تعهد به احترام و تضمين احترام به حقوق بشر را تعهدي در قبال همه به­شمار مي­آورد و حق توسعه را به­عنوان يك حق بشري اعلام كرد. – اولين­بار در “كنفرانس استكهلم”[57] سال 1972، سازمان ملل بر مفهوم توسعه­ي پايدار تأكيد كرد. با تشكيل “كميسيون جهاني محيط زيست و توسعه”[58] بار ديگر بر رابطه­ي بين حق توسعه و محيط زيست صحه گذاشته شد. گام بعدي “كنفرانس ريو”[59] در 1992 بود كه با تصويب “اعلاميه­ي محيط زيست و توسعه”[60]، به طور خاص در اصل چهارم آن، حفاظت از محيط­زيست را بخش جدايي­ناپذير توسعه اعلام كرد.[61] – به­دنبال آن در 1993 شورايي با عنوان “كميسيون جهاني محيط­زيست و توسعه”[62] براي حقوق نسل­هاي آينده تشكيل شدكه مسائل مربوط به پيوستگي محيط زيست و توسعه را براي آيندگان مورد رسيدگي قرار دهد. (هيمن- دوآ، 1382، 293) – در “كنفرانس دوم جهاني حقوق بشر وين”[63] سال 1993، حق توسعه حقي جهانشمول و تفكيك­ناپذير از دموكراسي و صلح شناخته شد.[64] همچنين تأكيد شد هرچند توسعه بهره­مندي از تمام زمينه­هاي حقوق بشر را تسهيل مي­كند، اما فقدان آن موجب نقض حقوق بشر نيست. (بند 10 قسمت اول اعلاميه) به­علاوه سمت كميسر عالي طي قطعنامه­ي 141 در 1994 بر اساس توصيه­ي اعلاميه­ي وين 1993 (بند 17 قسمت دوم اعلاميه) ايجاد شد. – در تأكيد كنفرانس وين، در سال 1993 اعلاميه ديگري با عنوان “حق توسعه”[65] توسط مجمع عمومي سازمان تصويب شد؛ كه در آن ضمن تأكيد بر اسناد قبلي، يكي از وظايف اصلي دبيركل را توجه به اجراي حق توسعه برمي­شمارد. – بطروس پطروس غالي در سال 1994 “دستور كار براي توسعه” را ارائه كرد. در اين دستور كار، او پنج عامل صلح، توسعه، دموكراسي، عدالتِ اجتماعي و محيط­زيست را از ابعاد توسعه نام برد. (پطروس غالي، 1381، 254) – “كنفرانس قاهره”[66] در مورد جمعيت و توسعه­ي 1994، اقدامات لازم كشورهاي توسعه­يافته براي كمك به كشورهاي درحال­توسعه را پيش­بيني كرد. – در “كنفرانس كپنهاگ”[67] در سال 1995، جامعه­ي جهاني براي اولين­بار متعهد شد فقر مطلق را ريشه­كن كند. در اين كنفرانس همچنين توسعه­ي اقتصادي و حقوق بشر، از طريق تأمين نيازهاي اساسي با تكيه بر همكاري، از ابزارهاي رسيدن به توسعه اجتماعي و امنيت بين­المللي مطرح شد. – در سال 1995، “كنفرانس پكن”[68] در مورد زنان و توسعه، بر منع تبعيض جنسي و نقش مؤثر زنان در پيشبرد هر چه بيشتر توسعه تأكيد كرد. – مجمع در ادامه­ي تلاش خود در 1995، در قطعنامه­اي با عنوان “حق توسعه”[69]، به­طور شفافي نسبت به اسناد قبلي، ارتباط حق توسعه را با ابعاد ديگر حقوق بشر مطرح كرد و وظايف دبيركل، كميسيون حقوق بشر و كميسر عالي را در اين ارتباط تعيين نمود. – در سال 1996، قطعنامه­ي شماره 15 مجدداً تأكيد كرد اجراي اعلاميه­ي حق توسعه­ي 1986، مشاركت مؤثرِ ملت­ها، ارگان­ها، سازمان­هاي نظام ملل و سازمان­هاي غيردولتي را طلب مي­كند. (مصفا، 1378، 200) – در سال 1997 كميسيون حقوق بشر با همت كبا ام.باي، قطعنامه­اي تصويب كرد كه براساس آن تصميم­گرفت توجه ويژه­اي به موانع تحقق حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي مبذول نمايد. (فرضي پره­خليل، 1388، 40) در اين سند اقدامات بين­المللي براي تأمين برخورداري از اين حقوق از وظايف اين نهاد شمرده شده است. – يادداشتِ تفاهمي در سال 1998 ميان كميسارياي عالي حقوق بشر و برنامه­ي عمران ملل متحد امضا شد كه طي آن برگزاري سمينارهاي تخصصي در مناطق مختلف براي تسهيل و پيشبرد توسعه، تصميم­گيري شد. (مصفا، پيشين، 201) در راستاي تحقق اهداف يادداشت، “سمينار كلمبو”[70] در 1999 با هدف ارتقاء توسعه در آسيا، برگزار شد. – در ادامه، برنامه­ي عمران ملل متحد در واكنش به تلاش­هاي اصلاحي دبيركل سازمان ملل، سندي با عنوان ادغام حقوق بشر با توسعه­ي انساني صادر كرد. (مولايي، 1381، 60) – در سال 2000، موافقتنامه­ي منطقه­اي “كتنو”[71] ميان اتحاديه اروپا و دولت­هاي آفريقايي، كارائيب و اقيانوس آرام ايجاد شد. هرچند اتحاديه­ي اروپا اين موافقتنامه را سندي براي تحقق حق توسعه برمي شمارد، اما اين سند الزام­آور نيست. – رهبران جهان در اجلاس هزاره ملل متحد، در سال 2000 در مورد مجموعه­اي از اهداف قابل دستيابي در مدت زمان مشخص توافق كردند كه اين اهداف بايد تا سال 2015 محقق شوند. در اين اجلاس “اعلاميه هزاره”[72] با تأكيد بر “تعهد به تبديل توسعه به واقعيتي براي همه و رها ساختن كل بشر از نياز” تصويب شد.[73] – “اعلاميه­ي بروكسل”[74] در سال 2001 با هدف پيشبرد صلح و توسعه در كشورهاي درحال توسعه ايجاد شد. – در سال 2002، “اعلاميه­ي بين­المللي تأمين سرمايه براي توسعه­ي مونتروي”[75]، با هدف ريشه­كني فقر، دستيابي به رشد اقتصادي و ارتقاء توسعه­ي پايدار، تصويب شد.[76] – “اعلاميه­ي ژورهانسبورگ”[77] در مورد توسعه­ي پايدار در 2002، در پي “اجلاس نهايي سران درباره­ي توسعه” به بار نشست و فصل جديدي در همكاري­هاي شمال و جنوب درباره­ي توسعه گشود. (جاويدفر، 1388، 14) البته در اين اعلاميه به­طور ضمني به حق توسعه اشاره شده است. – كميسيون حقوق بشر در 2003، قطعنامه­ي 73 را تحت عنوان “افزايش همكاري بين­المللي در زمينه­ي حقوق بشر”[78] تصويب كرد كه در آن بر وابستگي دموكراسي و توسعه تأكيد شده است.[79] – دومين سند الزام­آور منطقه­اي، پروتكل مربوط به “منشور آفريقايي حقوق بشر و مردم در مورد حقوق زنان در آفريقا”[80] در سال 2003 مورد شناسايي قرار گرفت. در ماده­ي 19 اين پروتكل به حق برخورداري زنان از حق توسعه پرداخته شده است. (شايگان، 1388، 67) – در 2007، سند E/2006/233، با تأكيد بر اين­كه كشورهاي ثروتمند مسئول تأمين دسترسي برابر به بازارها و فن­آوري خود و ايجاد شرايط توسعه مناسب براي ساير كشورها هستند، ايجاد شد. – در سال 2009، “اعلاميه­ي زنان در توسعه”[81] با تأكيد بر اعلاميه­ي پكن، در راستاي محو هرگونه تبعيض جنسيتي نسبت به زنان و رسيدن به اهداف توسعه هزاره و پيشرفت آنان تصويب شد. – در سال 2010، “اعلاميه­ي همكاري با كشورهاي با درآمد متوسط براي توسعه”[82] در پي چالش­هايي كه از تصويب اعلاميه­ي هزاره ايجاد شده بود و كشورهاي با درآمد متوسط را مشمول موارد اعلاميه­ي مذكور نمي­دانستند، توسط مجمع عمومي تصويب شد. در اين اعلاميه، بر اهميت حمايت از كشورهاي كم درآمد و با درآمد متوسط، تأكيد شد. – در سال 2010 همچنين “قطعنامه­ي حق توسعه”[83] ضمن تأكيد بر اسناد قبلي، نقش و وظيفه­ كميسر عالي و شوراي حقوق بشر در زمينه­ي اجراي حق توسعه، توسط مجمع عمومي تصويب شد. – در ماه مارس سال 2011، مجدداً مجمع قطعنامه­اي باعنوان “حق توسعه”[84] تصويب كرد. در اين قطعنامه بر اهميت و فوريتِ عملكردهاي مؤثر، براي تحقق حق توسعه توسط تمام نهادهاي مربوطه تأكيد شده است. – در جولاي 2011، سند “برنامه­ي عملي براي كشورهاي كمتر توسعه­يافته در دهه­ي 2011 تا 2020”[85]، توسط مجمع عمومي امضا شد. گفتار دوم: عملكرد نهادها و سازمان­هاي بين­المللي مهم­ترين نهاد بين­المللي كه در زمينه­­ي رسيدن به حق توسعه بيشترين فعاليت را داشته است، سازمان ملل مي­باشد. در اين زمينه، مجمع عمومي و شوراي اقتصادي و اجتماعي سازمان با ايجاد نهادهاي وابسته و منطقه­اي خود، و سازمان­هاي تخصصي وابسته به سازمان با انجام مأموريت­هاي مربوطه­ي خود، نقش بيشتري نسبت به ساير نهادها داشته­اند. در اين قسمت ابتدا به عملكرد مجمع، شوراي اقتصادي و اجتماعي و سازمان­هاي تخصصي وابسته به ملل متحد مي­پردازيم؛ سپس برخي از مهم­ترين سازمان­ها و نهادهاي جهاني و منطقه­اي فعال در زمينه­ي حق توسعه را بررسي مي­كنيم. 1- مجمع عمومي با توجه به مضمون ماده­ي 13 منشور سازمان ملل متحد، ترويج حق توسعه از وظايف اين ركن مي­باشد. همچنين مجمع به عنوان مرجع اصلي رسيدگي به حقوق بشر، مرجع رسيدگي به حق توسعه به عنوان يك حق بشري، نيز هست. در اين راستا مجمع بارها با صدور اعلاميه­هاي مختلف به روند شكل­گيري حق توسعه سرعت بخشيده است؛ البته بايد توجه داشت اعلاميه­هاي مجمع از لحاظ حقوقي الزام­آور نيستند؛ اما از آنجا كه نشان­دهنده­ي نظر اكثريت دولت­هاي عضو جامعه­ي جهاني­اند، قدرت اخلاقي دارند. به­علاوه مجمع از طريق نهادهاي وابسته­اش بر گسترش اين حق نظارت دارد. در زير به چند مورد عمده از اين نهادها اشاره مي­كنيم: الف) كنفرانس تجارت و توسعه­ي ملل متحد (آنكتاد)[86] آنكتاد، به­عنوان ركن فرعي و دائمي مجمع در سال 1964 با هدف تشويق و توسعه­ي تجارت بين­الملل، انتقال خدمات و فن­آوري درجهت تسريع توسعه اقتصادي كشورهاي كمتر توسعه­يافته، تشكيل شد. به­طور كلي آنكتاد بيشتر بر محور توسعه اقتصادي نظر داشت. اما در كنفرانس كلمبياي 1992، اهداف آن از گسترش تجارت جهاني براي رشد اقتصادي به “توسعه­ي كشورها با تأكيد بر سياست­هاي ملي” تغيير كرد. استدلال آنكتاد در مورد حق توسعه اين­گونه بود: “توسعه­ي كشورهاي شمال به قيمت عدم توسعه­ي كشورهاي جهان سوم تمام شده است؛ پس كشورهاي توسعه­يافته وظيفه و كشورهاي درحال­توسعه حق دارند.” (Myint, 1971, 176) در 1980، اين سازمان با تشكيل صندوقي سعي بر كنترل قيمت بازار براي كمك به كشورهاي فقير كرد. (زايدل هوهن فلدرن، 1385، 183) و در سال 1976، برنامه­ي منسجمي براي مواد اوليه­ي صادراتي تهيه كرد كه بر اساس آن شايد “اولين نظم نوين اقتصاد بين­المللي”، براي كشورهاي جنوب به اجرا گذاشته شد.[87] (بركشلي، 1374، 32) آنكتاد تاكنون قطعنامه­هاي متعددي در زمينه­ي توسعه صادر كرده است.[88] مثلاً در 1964 سند نهايي “اصول حاكم بر روابط تجاري بين­المللي و سياست­هاي تجاري منجر به توسعه” را تصويب نمود.[89] اما متأسفانه، اين اسناد فاقد قدرت الزام­آور در سطح جهاني مي­باشند. ب) برنامه­ي توسعه­ي ملل متحد[90] اين برنامه در سال 1965 بنا به توصيه­ي شوراى اقتصادى و اجتماعى و تصميم مجمع عمومي از ادغام “برنامه­ي توسعه­ي سازمان ملل براي كمك­هاي تكنيكي”[91] و “صندوق ويژه­ي ملل متحد”[92] به‏وجود آمد. ازجمله اهداف اين برنامه، مبارزه با فقر، ايجاد حكومت دموكراتيك، حفاظت از محيط زيست، توقف و شكست ايدز، توسعه­ي زنان و رشد دادن توانايي ملي، در كشورهاي درحال­توسعه مي­باشد. همچنين گرايش عملي اين سازمان از بعد از تصويب اعلاميه­ي هزاره، كمك به تحقق هرچه سريعتر اهداف توسعه­ي هزاره­ي مندرج در اين اعلا

اصطلاح “توسعه سياسي”[1] يك مفهوم سياسي در علوم سياسي است كه امروزه اغلب از تحولات اين مفهوم بحث مي­شود. عواملي كه در ارتباط با طرح نظريه توسعه­ي سياسي مطرح بودند عبارتند از: الف) دوقطبي بودن جهان  ب) گسترش نفوذ سوسياليست در جهان دوم  ج) گسترش نهضت­هاي آزادي­بخش در مستعمرات  د) ايجاد برخي سازمان­هاي بين­المللي مثل آنكتاد با هدف كاهش توان ابرقدرت­ها.

به نظر گونار ميردال[2]، توسعه عبارتست از “حركت يك سيستم يك­دست اجتماعي به سمت جلو. به عبارت ديگر، نه تنها روش توليد، توزيع محصولات و حجم توليد، مدنظر است، بلكه تغييرات در سطح زندگي، نهادهاي جامعه، نظرها و سياست‏ها نيز مورد توجه مي‏باشد.” (جيروند، 1368، 83) در واقع ميردال توسعه­ي سياسي را يك امر صرفاً ملي مي­داند كه به نظر مي­رسد، استدلال وي، استدلال جامعي نمي­باشد.

هانتينگتن[3] توسعه را به مثابه­ي فراگردي كه به‏ وسيله­ي آن هر كشور ظرفيت خود را براي جذب آثار بي‏ثبات كننده­ي مشاركت‏ مردم در امور سياسي ناشي از تحرك اجتماعي، افزايش مي‏دهد، مي­داند. (لمكو، 1367، 5) درواقع او مفهوم توسعه­ي سياسي را بر اساس ميزان صنعتي شدن، تحولات اجتماعي، رشد اقتصادي و مشاركت سياسي ارزيابي مي­كند و معتقدست در فرآيند توسعه­ي سياسي ادعاهاي جديدي به صورت مشاركت و ايفاي نقش­هاي جديد ايجاد مي­شود؛ از اين رو، نظام سياسي بايد قادر به تغيير وضعيت موجود به سمت توسعه باشد، وگرنه دچار تزلزل خواهد شد.

از طرفي بايد بدانيم همان­طور كه بژورن هتنه در كتاب خود تأكيد مي­كند[4]؛ مسائلي چون فقر و گرسنگي، استثمار و شكاف اقتصادي، مشروعيت و نقش دولت، مسائل مربوط به صنعت و كشاورزي، خوداتكايي و نيازهاي اساسي، از مواردي هستند كه در قالب توسعه­ي سياسي به آن­ها پرداخته مي­شود.

بايد اضافه كرد كه تقريباً تا به امروز تمام مفاهيم اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي توسعه، ريشه در يك هدف سياسي خاص داشته­اند و هيچ­يك از تعابير توسعه، نمي­تواند جداي از شرايط سياسي قرار گيرد. اما با اين حال توجه به رويكرد سياسي توسعه امري جديد مي­باشد كه در دهه پاياني قرن بيستم نظام‏هاي مديريتي و سياسي در دو جهان “توسعه­يافته” و “درحال­توسعه” با آن مواجه شدند.

البته به­رغم بي­تفاوتي سازمان­هاي بين­المللي و دولت­هاي عمده­ي وام­دهنده به اهميت نقش سياست و قدرتِ دولت در فرآيند توسعه، در دوره­ي پس از جنگ، همچنان يك جريان فكري كوچك اما مداوم كه معتقد به اهميت رويكرد سياسي به توسعه بوده، وجود داشته است. براي مثال، فعاليت برنامه­ي عمران ملل متحد و ديگر نهادهاي بين­المللي طي سال­هاي گذشته بيان­گر آن است كه هدف توسعه از مفهوم محدود و اوليه­ي آن كه رشد اقتصادي بود، به مفاهيم ديگري از توسعه كه دربرگيرنده­ي توسعه­ي اجتماعي و انساني و اخيراً توسعه­ي سياسي در قالب “حكمراني خوب” است، تغيير كرده و در اين راستا تعبير جديدي از جامعه با عنوان جامعه­ي توسعه­يافته ايجاد شده است.

جامعه­ي توسعه­يافته در مفهوم سياسي: “جامعه‏اي است كه قانون در آن در حد بهينه توليد شده باشد، نه چندان‏ كم كه رفتارهاي بي‏قاعده و پرهزينه امور جامعه را مختل كنند و نه چندان فراوان كه راه بر انتخاب­هاي‏ بهينه­ي افراد بسته شود.” (هداوند، 1384، 60)

از نظر آرماتيا سن[5]، تحقق توسعه و به­عبارتي توسعه به مفهوم آزادي، مستمراً مستلزم اقدام سياسي است. در اين راستا، او معتقد است دولت­هاي جهان سوم كه در پي فعاليت­هاي سياسي ايجاد شدند، به روش­هاي سياسي حضور خود را در جامعه­ي بين­المللي پررنگ­تر مي­كنند و به همان شيوه نيز به­دنبال توسعه هستند؛ به همين دليل مي­توان توسعه­ي آن­ها را نيز امري سياسي دانست.

در اين زمينه اغلب انديشمندان معتقدند، در واقع اين دولت است كه به­عنوان عاملي مهم به منظور پياده كردن سياست­هاي مربوط به توسعه، نقش فعالي دارد. (نقوي، 1377، 26) اتوود[6] و هم‏فكرانش نيز بر لزوم دخالت دولت‏ها در برنامه­هاي توسعه­ي كشورهاي در حال توسعه و عقب‏مانده تأكيد مي‏كنند و توسعه در اين كشورها را پديده‏اي بيشتر سياسي تلقي مي‏كنند تا اجتماعي و اقتصادي. (Attwood and Bruneau and Galaty, 1988, 153) الوين رويه[7] نيز سياست را در شرايط عقب‏ماندگي اقتصادي عاملي تعيين­كننده در توسعه و رفاه عمومي مي­داند و وجود دولتي مقتدر با توانايي بسيج توده‏اي را داراي اثر قطعي در تغيير شرايط مردم طبقه پايين جامعه برمي­شمارد. (شيرخاني، 1381، 169) در مجموع همان­گونه كه دكتر رناني معتقد است: “سياست­هاي مختلف، دولت­هايي با اهداف و توانمندي­هاي توسعه­اي مختلف ايجاد مي­كند. اما با اين حال، دولت‏ ذاتاً نه مانع توسعه و نه عامل آن است.” (رناني، 1381، 43) پس با وجود تمامي اين تفاصيل و نظرات بايد گفت كه دولت مسأله­ي اصلي براي دستيابي به توسعه­ي سياسي و پيشرفت اقتصادي نيست، بلكه تحقق‏ “حكمراني خوب”[8] توسط دولت است كه يك امر مهم و حساس در اين زمينه مي­باشد.

در مورد اين مسأله بايد افزود كه تقريباً مهم­ترين اصل فكري كه دهه­ي 90 شكل گرفت و تمامي سياست­هاي كمك­رساني دولت­هاي غربي براي تحقق توسعه را تحت تأثير قرار داد، اين ادعا بود كه “دموكراسي” و “حكمراني خوب”[9] از شرايط اساسي تحقق توسعه در جوامع هستند.

در مورد دموكراسي، حكومت­هاي غربي معتقد بودند كه: “دموكراسي مي­تواند تقريباً در هر مرحله­اي از فرآيند توسعه و در هر جامعه­اي نهادينه شود و موجب تقويت روند توسعه گردد.” (لفت­ويك، 1384، 169-165)

در رابطه با حكمراني خوب نيز گفته شد: “حكمراني خوب روايتي نو از مفاهيمي هم‏چون دموكراسي، حقوق بشر، پاسخگويي، مشاركت و حاكميت قانون است و درعين‏حال چارچوبي به دست مي‏دهد كه همه­ي اين اهداف و ارزش­ها در يك­جا جمع شوند و با ايجاد حداكثر هم­گرايي و هم­سويي، اهداف‏ توسعه­ي انساني اعم از توسعه اقتصادي، سياسي، اجتماعي و فرهنگي، دنبال شوند.” (هداوند، 1384، 86) در واقع، حكمراني خوب در اين تعبير روايت­گر توسعه­اي انسان محور و بر مبناي حق مي­باشد كه نبود آن مانع سياسي مهمي براي توسعه محسوب مي­شود.

در اين زمينه بانك جهاني نيز در مورد آفريقا اظهار مي­دارد: “مهم­ترين مانع توسعه­ي آفريقا، بحران حكومت­مداري خوب است؛ منظور از حكومت­مداري عبارتست از به­كارگيري قدرت سياسي در جهت اداره­ي امور يك ملت.” (World Bank, 1989, 60)

در نهايت بايد گفت، سياست و توسعه، در عمل و مفهوم غيرقابل تفكيك­اند؛ و درك اهميت نقش سياست در توسعه، يكي از اولويت­هاي توسعه­اي قرن جديد است كه بدون دستيابي به آن، چشم­انداز كاهش 50 درصدي فقر در دنيا تا سال 2015، صرفاً يك هدف آرمان­گرايانه خواهد بود. البته اهميت سياست هم­تراز ديگر متغيرهاي دخيل در توسعه نيست؛ سياست از اين جهت اهميت دارد كه اساسي ترين و تعيين­كننده­ترين مورد در فرآيند توسعه است و در عمل از طريق دولت به ساختارهاي سياسي، اجتماعي، تاريخي و فرهنگي شكل مي­دهد. همان­طور كه در بسياري از اسناد مرتبط با حق توسعه نيز به نقش دولت به­عنوان عامل اصلي براي توسعه اشاره شده است.

گفتار دوم: مفهوم توسعه، رويكرد اقتصادي[10]

فرآيندي از توسعه كه در آن رشد توليدات و خدمات، ارتقاء كيفيت زندگي، تعديل در آمد و زدودن فقر، تأمين رفاه همگاني، قطع وابستگي­هاي اقتصادي به كشورهاي ديگر و انباشت سرمايه در داخل كشور، مورد بحث و بررسي قرار مي­گيرد، بعد اقتصادي توسعه مي­باشد.

برخي معتقدند: “توسعه­ي اقتصادي و توسعه­نيافتگي در واقع دو روي يك سكه­ هستند.” (Frank, 1971, 33) منظور اين است كه توسعه­ي اقتصادي در جهان صنعتي، منجر به ايجاد شرايط توسعه­نيافتگي در نقاط ديگر (در كشورهاي درحال­توسعه) شده است.

در اين رابطه، نوشته­هاي مربوط به توسعه­ي اقتصادي[11] بعد از جنگ جهاني دوم تحت تأثير چهار شاخه­ي فكري مهم بوده است كه آقاي مايكل تودارو آن­ها را در كتاب خود به الگوي “خطي مراحل رشد، تغييرات ساختاري، وابستگي بين­المللي و نئوكلاسيك بازار آزاد” دسته­بندي مي­كند.[12] در اين قسمت به توضيح مختصري از اين الگوها مي­پردازيم:

1) الگوي خطي مراحل رشد: نظريه­پردازان دهه­هاي 50 و 60 توسعه را رشته­اي از مراحل رشد اقتصادي كه توسط كشورهاي توسعه­يافته پيموده شده و جهان سوم بايد از آن عبور كنند، بررسي كرده­اند. معروف ترين اين نظريه پردازان “روستو”[13]بود. اين نظريه يك نظريه­ي اقتصادي توسعه بود؛ به اين ترتيب توسعه مترادف با رشد اقتصادي شد. (Worsley, 1984, 17)

2) الگوي تغييرات ساختاري: در دهه­ي 1970، تأكيد بر آن بود كه اقتصادهاي درحال­توسعه ساختارهاي اقتصادي داخلي خود را از كشاورزي سنتي به يك اقتصاد صنعتي تغيير دهند.

3) الگوي وابستگي بين­المللي: نظريه­ي وابستگي، در دهه­ي 1970 ايجاد شد. اين نظريه بر محدوديت­هاي سياسي توسعه­ي اقتصادي داخلي و خارجي و دلايل وابستگي به كشورهاي ثروتمند تأكيد مي­كند.

4) الگوي نئوكلاسيك بازار آزاد: اين نظريه در خلال دهه­ي 1980 بر نقش مفيد بازارهاي آزاد و خصوصي­سازي تأكيد مي­كند و شكست در توسعه را ناشي از دخالت­هاي بيش­ازحد دولت مي­داند.

در اوايل دهه­ي 90، نظريه “رشد اقتصادي” يا “درون­زا” ايجاد شد و تلاش­كرد نظريه­هاي سنتي به­طريقي اصلاح شود كه دليل توسعه­ي سريع برخي كشورها و ركود برخي ديگر از كشورها را توضيح دهد. (تودارو، 1389، 81)

در تعاريفي كه از توسعه­ي اقتصادي در كتاب­ها و مقالات ديده مي­شود، معمولاً دو گرايش عمده وجود دارد؛ برخي توسعه­ي اقتصادي را تحولات اقتصادي در داخل مرزهاي يك دولت تعريف مي­كنند و گروه ديگر آن را خارج از مرزهاي ملي و در سطح بين­المللي نيز در نظر مي­گيرند.

كساني كه توسعه را صرفاً نوعي تحول اقتصادي در سطح ملي در نظر مي­گيرند، معتقدند:

“توسعه فرآيندي است كه به موجب آن، توليد از وضعيت سنتي به روش نوين با ابزارهاي پيشرفته­ي جديد، متحول گرديده و انسان‏ها تخصص و مهارت لازم و فرهنگ مناسب با توسعه را كسب كرده و روند انباشت و به­كارگيري سرمايه در جامعه، همراه با مديريتي كارا و با ثبات تحقق يافته باشد.” (عظيمي[14]، 1371، 176)

در اين راستا مايكل تودارو توسعه­ي اقتصادي را بدين صورت تبيين مي­كند: “جرياني چند بعدي كه مستلزم تغييرات اساسي در طرز تلقي عامه­ي مردم و نهادهاي ملي و نيز تسريع رشد اقتصادي، كاهش نابرابري و ريشه­كن كردن فقر مطلق در جامعه است. توسعه در اصل بايد نشان دهد كه مجموعه­ي نظام اجتماعي، هماهنگ با نيازهاي اساسي و خواسته­هاي افراد و گروه­هاي اجتماعي در داخل نظام، از حالت نامطلوب زندگي گذشته خارج شده و به سوي حالتي از زندگيِ بهتر سوق مي­يابد.” (تودارو، 1389، 23)

برخي نيز معتقدند: “از ديدگاه اقتصادي، توسعه توانايي اقتصاد ملي براي ايجاد و تداوم رشد سالانه ي توليد ناخالص ملي قلمداد مي­شود و پارامترهاي اقتصادي از جمله درآمد سرانه و توليدات صنعتي عوامل تعيين كننده­ي توسعه و توسعه­يافتگي قلمداد مي­شوند.” (كيواني و آراسته، 1383، 73)

برخي ديگر معتقدند: “توسعه دگرگون كردن اقتصاد از يك مرحله­ سنتي، روستايي و منطقه­اي به مرحله­ي اقتصاد عقلاني، شهري و ملي همراه با ايجاد نهادهاي مناسب براي ممكن كردن تحرك كارآمد عوامل توليد مي­باشد. اين دگرگوني اغلب شامل تغيير ساختار اقتصاد از يك ساختار عمدتاً كشاورزي به يك ساختار صنعتي است. (نراقي، 1370، 32) در راستاي اين تعريف مي­توان به بند الف قسمت دوم ماده­ي 11 ميثاق بين­المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي نيز اشاره كرد كه بيان مي­دارد: ” توسعه بهبود روش­هاي توليد و حفظ و توزيع خواروبار با استفاده كامل از معلومات فني و علمي با اشاعه اصول آموزش، تغذيه يا توسعه و يا اصلاح نظام زراعي به نحوي كه حداكثر توسعه­ي مؤثر و استفاده از منابع طبيعي را تأمين نمايند، مي­باشد.”

با توجه به تمام اين تعاريف در اين­جا بايد تأكيد كرد كه تبيين توسعه­ي اقتصادي به­نوعي توسعه­ي ابزارهاي اقتصادي ملي، شهرنشيني، انباشت سرمايه­هاي ملي، صنعتي شدن، افزايش درآمد سرانه، افزايش توليد كالا و ريشه­كن كردن فقر تنها در داخل مرزهاي ملي يك كشور، بدون توجه به جهان بين­المللي، تعريف كامل و جامعي از توسعه نمي­باشد؛ و بايد به بُعد بين­المللي توسعه­ي اقتصادي نيز توجه شود.

گروه ديگر يعني كساني كه توسعه را نوعي تحول اقتصادي در سطح بين­المللي نيز در نظر  مي­گيرند، چنين اظهار نظر مي­كنند:

خانم مري رابينسون كميسر عالي سابق سازمان ملل متحد، اظهار مي­دارد كه: “طراحي نظام مالي و اقتصادي بين­المللي پس از جنگ جهاني دوم بر اساس اين ايده بود كه در ازاي آزادسازي اقتصادي در سطح بين­المللي، حكومت­هاي ملي نيازمندي هاي رفاه اجتماعي و توسعه را براي شهروندانشان تأمين كنند.” (Steiner and Alston, 2008, 1108)

كميسر عالي حقوق بشر سازمان ملل بَعد از تأييد بُعد اقتصادي توسعه، مي‏گويد: “امروز مسئوليت دولت‏ها و جامعه بين­المللي براي شناسايي حق توسعه امري مسلم است. كشورها موظفند استراتژي‏هاي اقتصادي خود در نظام بين­الملل را به­گونه‏اي تنظيم كنند كه با حقوق توسعه­ي تك­تك افراد منافات نداشته باشد.” (حسين­پور، 1384، 75)

توسعه اقتصادي، در فرهنگ اقتصاد مدرن به معني: “بالا بردن سطح زندگي و رفاه همه­ي مردم كشورهاي درحال­توسعه به­وسيله­ي بالا بردن درآمد سرانه­ ملي” ياد شده است. (لطفيان، 1372، 160)

به­نظر مي­رسد اين گروه تعريف كامل­تر و صحيح­تري از توسعه ارائه داده باشند؛ چراكه با پرداختن به بُعد بين­المللي توسعه­ي اقتصادي، بُعد ملي آن را نيز مورد توجه قرار مي­دهند.

تعريف جامع­تر از توسعه­ي اقتصادي در گزارش بانك جهاني در سال 1991 مي­باشد؛ كه بيان مي­دارد: “توسعه­ي اقتصادي ارتقاء مداوم استانداردهاي زندگي كه دربردارنده­ي نيازهاي مادي، آموزش و پرورش، بهداشت در سطح ملي و حفاظت از محيط­زيست در سطح بين­المللي مي­باشد.” (لفت­ويك، 1384، 79)

در آخر بايد خاطر نشان كرد اين درست است كه امروزه تمايل به دنبال كردن توسعه­ي اقتصادي در برنامه­ريزي­هاي توسعه به­عنوان مطمئن­ترين و مستقيم­ترين راه دست يافتن به پيشرفت اقتصادي است؛ اما بايد بدانيم در ارزيابي توسعه در بعد اقتصادي كافي نيست فقط به رشد سرانه­ي ملي يا برخي شاخص هاي ديگر رشد اقتصادي در درون يك كشور توجه كنيم.

در اين راستا بايد همان­طور كه آرماتيا سن معتقد است؛ “به تأثير دموكراسي و آزادي­هاي سياسي روي زندگي و قابليت­هاي شهروندان نيز توجه نماييم.” (سن، 1381، 165) و بايد در نظر داشته باشيم كه توسعه­ي اقتصادي پيش از آن كه يك مسأله صرفاً اقتصادي و يا امري حتماً وابسته به فن­آوري باشد، فرآيندي است در مورد تصميم­گيري و انتخاب؛ و اين گزينش­هاست كه حركت انسان­ها را در جهت توسعه يا خلاف آن قرار مي­دهد. (خليليان، 1381، 286) پس توسعه­ي اقتصادي، بايد توسعه در ابعاد ديگر، يعني توسعه­ي سياسي، اجتماعي، فرهنگي و حتي توسعه­ي اخلاقي را نيز با خود به همراه داشته باشد تا بتواند به­درستي تحقق يابد.

در اين رابطه، شوراي اقتصادي و اجتماعي سازمان ملل نيز اظهار مي­دارد: “مسأله­ي كشورهاي كمتر توسعه­يافته، توسعه است، نه فقط رشد … و توسعه عبارتست از رشد به­علاوه­ي دگرگوني و آن هم نه فقط در بعد اقتصادي، بلكه در ابعاد ديگر مثل اجتماعي، فرهنگي؛ مسأله­ي اصلي را بايد بهبود كيفيت زندگي مردم دانست.” (قادري، 1376، 152) همچنين در مشورت جهانى كه در سال 1990 در ژنو انجام شد، ملاحظه شد استراتژي­هاى توسعه كه تنها هدف آن رشد اقتصادى و اهداف مالى باشد، شكست مى‏خورد. (مصفا، 1378، 199) به­علاوه در اغلب كشورها نيز، توزيع مجدد ثروت­هاي موجود و جريان درآمد، يكي از اجزاي لازم براي يك استراتژي توسعه­ي عادلانه­ي اقتصادي است. (گريفن و جيمز، 1370، 3) چراكه عدالت اجتماعى در فرآيند توسعه يك اصل اساسى و اخلاقي است كه بايد از طريق سياست­هاي منصفانه و ايجاد دموكراسي و حكمراني خوب در جامعه حكمفرما شود. در واقع مي­توان گفت توسعه­ي اقتصادي عادلانه در سطح ملي مي­تواند زمينه يا پيش شرط ايجاد توسعه­ي اقتصادي بين­المللي، براي همه­ي كشورهاي جهان بر پايه­ي انصاف و عدالت و برابري باشد.

گفتار سوم: مفهوم توسعه، رويكرد حقوق بشري

در واقع توسعه مفهومي است كه توسط كشورهاي جنوب و درحال­توسعه، عنوان حق محوري و حقوق بشري گرفته است؛ اين كشورها معتقدند كه “توسعه يكي از حقوق اساسي بشر است كه همه­ي كشورهاي جهان، به­ويژه كشورهاي شمال و درحال­توسعه ملزمند آن را به­رسميت بشناسند.”

سازمان ملل طي برنامه‏ها و دهه‏هاي متعدد، خواهان توسعه براي كشورهاي توسعه­نيافته بوده است و هميشه امري به نام توسعه را با حمايت از حقوق بشر مرتبط دانسته است. دبير كل اسبق سازمان، آقاي پطروس غالي در كنفرانس كپنهاك 1995، آقاي كوفي عنان در پنجاه و سومين كميسيون حقوق بشر، كنفرانس جهاني حقوق بشر وين 1993 و به­ويژه كميسارياي عالي حقوق بشر بر اين امر تأكيد ورزيده‏اند. حتي در قطعنامه­هاي مربوط به تشكيل شوراي حقوق بشر هم مي­توان ديد حق توسعه به­صورت مشخص جزء مفاهيم حقوق بشري و به­­عنوان يك حق كه بشر موضوع آن مي­باشد، ذكر شده است.

البته بايد در نظر داشت، اين­كه ادعايي در حقوق بين­الملل از طرف گروهي از كشورها حق بشري محسوب شود، بستگي به اين دارد كه ادعاي مزبور از چه طريقي بيان شده است. در مورد ادعاي حقوق بشر بودن توسعه، بايد گفت كه اين اعلاميه­هاي مجمع عمومي سازمان ملل هستند كه آن را يك حق بشري به­شمار مي­آورند. اما از آن­جا كه اين قطعنامه­ها به­دليل كثرت جمعيت كشورهاي درحال­توسعه در مجمع عمومي سازمان ملل، از طرف كشورهاي توسعه­يافته مورد قبول نمي­باشد، نمي­توان آن­ها مستند بر حق بشري بودن حق توسعه قرار داد. از طرفي نمي­توان به­طور قطع اظهار كرد كه حق توسعه يك حق بشري نيست.

در استدلال بر حقوق بشري بودن حق توسعه، برخي معتقدند درواقع حق توسعه به­عنوان يك حق كه در نسل سوم حقوق بشر يعني حقوق جمعي جاي مي­گيرد، ادامه و تأكيد كننده­ي نسل اول و دوم حقوق بشر با عناوين حقوق سياسي و مدني و حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي مي­باشد.

اين گروه اظهار مي­كنند كه: “نسل اول باعث ايجاد پايه­هايي براي حق توسعه، براساس ماده­ي 28[15] اعلاميه­ي جهاني حقوق بشر مي­شود؛ و نسل دوم اساس و پايه­ي حق توسعه را با اين ايده كه حقوق اقتصادي و اجتماعي نمي­تواند تنها در درون دولت ملي و بدون توجه به نظم و همكاري ميان دولت­ها در سطح جهاني تضمين شود، شكل مي­دهد.” (Vincent, 1986, 82) درواقع اين گروه، چون حق توسعه را از مصاديق حقوق همبستگي تلقي مي­كنند، آن را به نسل اول و دوم حقوق بشر پيوند داده است و از آن به عنوان حقوق بشر جمعي و بر پايه­ي همكاري كه تضمين كننده­ي ارتقاء ساير حقوق بشر مي­باشد، ياد مي­كنند.

در اين راستا، تقريباً در مقدمه­ي همه­ي معاهدات بين المللي مربوط به حقوق بشر، اصل حق توسعه، بدين نحو تكرار شده است: “اين آرمان كه آحاد بشر آزاد و برخوردار از آزادي مدني و سياسي و آزادي از ترس و فقر باشند تنها زماني تحقق مي يابد كه شرايطي ايجاد شوند تا هركس بتواند از حقوق مدني و سياسي خود و نيز حقوق اقتصادي، اجتماعي خويش برخوردار گردد.” (سنگوپتا، 1383، 182-181)

در مقدمه­ي اعلاميه­ي 1986 حق توسعه[16]، توسعه “يك فرآيند اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي و سياسي جامعه با هدف بهبود مستمر رفاه كامل جامعه و همه­ي افراد بر اساس مشاركت فعال، آزادانه و هدفمند ايشان در گسترش و توزيع عادلانه مزاياي ناشي از اين فرآيند” تعريف شده است.

اعلاميه­ي حق توسعه­ي 1986 در ماده 1، توسعه را به­عنوان يك حق اين­چنين تعريف مي­كند:
“حق توسعه يك حق لاينفك بشري است كه به موجب آن هر فرد انساني و تمامي مردم حق مي­يابند در توسعه­ي اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي و سياسي شركت كرده و از آن منتفع شوند به­طوري­كه تمامي حقوق بشر و آزادي­هاي بنيادين آنان تحقق يابد.” حق توسعه با اين اوصاف ريشه در اعلاميه جهاني حقوق بشر و ميثاقين دارد و به­عنوان حقي از حقوق بشر كه همه حقوق و آزادي­هاي اساسي بدان بستگي دارند، مطرح شده است.

پيش­طرح بنياد بين­المللي حقوق بشر، حق توسعه را : “حقوقي كه بهره­­مندي تمام انسان­ها از زن و مرد در يك سهم عادلانه از اموال و خدمات جامعه­ي جهاني فراهم كند” مي­داند. (وكيل و عسكري، 1383، 93)

درواقع مقصود از حق توسعه، فرآيندي است كه به تحقق همه­ي حقوق بشر با هم و نيز تحقق تك­تك اين حقوق منتهي شود. اين فرآيند بايد با رعايت موازين بين­المللي حقوق بشر، همان­طور كه آقاي آرجون سنگوپتا معتقد است؛ ” همچون فرآيندي مشاركت جويانه، بدون تبعيض، پاسخ­گويانه و شفاف همراه با برابري در تصميم گيري و تقسيم ثمرات”[17] همراه باشد. البته بايد توجه داشت اين ادعا كه حق توسعه يكي از حقوق بشر است، تنها مي­تواند به معناي مطالبه­ي يك فرآيندِ توسعه همراه با عدالت و برابري باشد.

در راستاي حقوق بشر بودن توسعه، دبيران كل سازمان ملل و انديشمندان زيادي نظرات مثبتي داده­اند؛ كه در اين قسمت لازم است به ذكر برخي از مهم­ترين اين نظرات بپردازيم.

كوفي عنان[18] حق توسعه را: “معياري جهت سنجش احترام به همه­ي حقوق ديگر بشر” مي­داند و اضافه مي­كند كه: “هدف ما بايستي ايجاد شرايطي باشد كه در آن همه­ي افراد بتوانند توانايي‏هاي بالقوه­ي خود را به حداكثر برسانند و به تحول جامعه در كل كمك كنند.” (جمعي از نويسندگان، 1383، 23) در حقيقت كوفي عنان حق توسعه را پيش شرط و زمينه­ي احترام به ديگر حقوق بشري مي­داند؛ كه اين تعبير مورد قبول كشورهاي توسعه­يافته نمي­باشد.

دبيركل سازمان ملل بان­كي مون[19]، حق توسعه را چنين تشريح مي­كند: “دولت­ها بايد به­صورت سخت كوشانه تضمين نمايند تا شهروندان آسيب­پذير آن­ها به يك زندگي به كيفيت بهتر نائل گردند.” او همچنين معتقد است كه: “توسعه نبايد امتيازي براي گروه اندكي باشد، بلكه آن را امتيازي براي همه مي داند.”[20] در واقع بان­كي مون، به همكاري و عدم تبعيض در رسيدن به توسعه كه از اصول مشترك آن با حقوق بشر مي­باشد، اشاره كرده است؛ پس مي­توان گفت كه به­طور ضمني حقوق بشري بودن حق توسعه را به رسميت شناخته است.

از ديدگاه آمارتيا سن “توسعه مستلزم كنار زدن منابع اصلي اسارت و عدم آزادي، عواملي چون فقر و استبداد، فرصت­هاي كم اقتصادي، محروميت اجتماعي، بي­توجهي به تأمين امكانات و دخالت دولت­هاي سركوب­گر است.” (سن، 1381، 13) در اين راستا او گسترش رفاه و متناسب با آن گسترش “آزادي­هاي اساسي” را فرآيند توسعه مي نامد و مشخصه­ي آن را گسترش “قابليت هاي افراد براي پيشبرد آن نوع زندگي كه ارزش مي نهند يا حق دارند كه ارزش نهند” مي داند. بايد گفت سن دقيقاً با برشمردن معيارهاي بنيادي حقوق بشر، راه رسيدن به آن­ها را توسعه و پيشرفت دانسته و براي توسعه، به­طور ضمني ارزش يك حق بشري را قائل است.

به عقيده­ي محمد بِجاوي[21]، قاضي و رئيس سابق ديوان بين­المللي دادگستري، حق توسعه يك “حق بنيادين” بشري است؛ (Bedjaoui, 1991, 1252) كه پيش شرط آن آزادي، پيشرفت و عدالت؛ و هسته مركزي حقوق بشر و جنبه­ي بين­المللي اين حق را، داشتن سهم برابر از ثروت اجتماعي و اقتصادي مي­داند. (Steiner and Alston, 2008, 1110) در واقع بجاوي نسبت به سايرين پا را فراتر گذاشته و توسعه را پايه و مركز اصلي حقوق بشر مي­داند.

آقاي كنت دزي[22] مديركل توسعه و همكاري­هاي اقتصادي بين­المللي در بيانيه­ي خود، در 14 اكتبر 1978 تصريح كرد: “توسعه به­طور روز افزون به عنوان جرياني كه مي‏بايستي با عامل انساني ربط داده شود، (هم بعنوان نماينده و هم بعنوان منتفع از توسعه) ملاحظه و ديده مي‏شود.” (سماواتي، 1375، 182) در اين راستا كنت دزي نيز حق توسعه را وابسته به انسان كه هسته­ي مركزي حقوق بشر است، مي­داند.

برخي پا را فراتر گذاشته و معتقدند: “حق توسعه يك حق اساسي[23] است به نحوي كه پيش شرط اوليه آزادي، پيشرفت، عدالت و خلاقيت محسوب مي­شود يا به تعبيري اولين سخن و آخرين سخن از حقوق بشر مي­باشد كه به عنوان شروع و انتهاي آن به شمار مي­رود؛ ويا به مثابه هسته مركزي حقوق است كه ساير حقوق نيز از آن مي­جوشد.” (Steiner and Alston, 2008, 1113) هرچند ممكن است چنين تعبيري از حق توسعه، مورد نظر جهان سوم باشد؛ اما در نظر گرفتن اين مفهوم از حق توسعه، مورد پذيرش كشورهاي شمال نخواهد بود.

همچنين ماهيت حق توسعه را مي­توان از ديدگاه هوفلدي[24] در تقسيم­بندي چهارگانه­ي حق، از گونه­ي حق تكليف دانست، يعني اين­كه از يك طرف يكايك افراد بشر به عنوان صاحبان اين حق مطرح هستند؛ و از طرف ديگر مطالبه­ي اين حق ملازمه با تكليف دولت مبني بر اجراي اين حق بدون تبعيض دارد.

بنابراين اين حق براي افراد در عين حال هم قابل اقامه و هم قابل مطالبه مي­باشد. (نقيبي­مفرد، 1389، 68) البته بايد گفت دولت­ها لزوماً براي ايجاد حق توسعه، تكليفي ندارند؛ بلكه منظور به­وجود آوردن شرايط اوليه تحقق آن توسط خود دولت­هاي ملي مي­باشد. از طرفي نبايد از نظر دور داشت كه مواد 55 و 56 منشور و بند 3 ماده 3 اعلاميه­ي حق توسعه[25] كه تأكيد برهمكاري ساير دولت­ها دارد، اين امر را وظيفه­ آن­ها نمي­داند؛ بلكه امري توافقي براي گسترش عدالت و برابري برمي­شمارد.

لذا توسعه فرآيندِ پيچيده­ي چندبعدي است كه ابتدا به­دست انسان و نهايتاً براي انسان صورت گيرد و همه­ي جنبه­هاي زندگي فردي و اجتماعي او را شامل ­شود؛ و ناظر بر بهبود همه­جانبه­ي زندگي اوست. ازاين­رو توسعه متغير وابسته­اي است كه ميزان آن به متغيرهاي زيادي بستگي دارد. (اخوان كاظمي، 1383، 13) و همان­طور كه سازمان ملل معتقدست توسعه عبارتست از “فرآيندي كه كوشش‏هاي مردم و دولت را براي بهبود اوضاع اقتصادي و اجتماعي هر منطقه، و مردم اين مناطق را در زندگي ملت تركيب مي‏كند و آن‏ها را به‏طور كامل براي مشاركت در پيشرفت ملي توانا مي‏سازد.” (موسايي، 1380، 45)

در حقيقت، حق‏ توسعه را بايد يك حق انكارناپذير انساني دانست كه به وسيله­ي آن هر انسان از صلاحيت مشاركت‏ در توسعه­ي اقتصادي، اجتماعي و سياسي برخوردار بوده و بايد از مواهب آن بهره‏مند شود؛ به گونه‏اي كه از اين‏ طريق تمامي حقوق انساني و آزادي‏هاي اساسي برآورده شود. اين حق را در چارچوب مزبور مي‏توان شاخصي از يك “زندگي رضايت‏بخش” يا “زندگي جامع” به شمار آورد. پس در كل توسعه دگرگوني ارادي در جهت پيشرفت و تجديد سازمان جوامع توسعه­نيافته است. امروزه توسعه به مجموعه­اي از تحولات فكري، فرهنگي، سياسي، اقتصادي و اجتماعي اطلاق مي­شود كه به گسترش توانايي­ها و ظرفيت­هاي جامعه در همه­ي ابعاد منجر مي­شود. در مجموع بايد گفت حق توسعه، حقي جديد نمي­باشد، بلكه حقي است ناشي از حقوق مدني، سياسي، اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي و مي­توان آن را حق بر حقوق[26] نيز ناميد.

بخش دوم: مباني و زمينه­هاي شكل­گيري حق توسعه

پيشرفت اقتصادي و رسيدن به نقطه­ي نهايي ترقي و توسعه در ابعاد گوناگون سياسي، اجتماعي، فرهنگي و اقتصادي، در جوامع عقب­مانده و درحال­توسعه، از بزگترين دغدغه‏ي جوامع مختلف، به‏ويژه در چند قرن اخير مي­باشد. در اين راستا، پيشرفت و توسعه­ي روزافزون كشورهاي صنعتي و عقب‏ماندگي ساير كشورها در سراسر جهان باعث شد تا سازمان ملل متحد و مجمع عمومي به تدوين قطعنامه­ها و ايجاد سازمان­هايي در اين خصوص بپردازد.

در مورد زمينه­هاي شكل­گيري حق توسعه، ابتدا به اسناد و عرف­هاي بين­المللي و منطقه­اي مرتبط با توسعه مي­پردازي؛ سپس نهادهاي فعال در اين زمينه را بررسي مي­نماييم. در نهايت تحول حق توسعه را از آغاز تاكنون، يعني طي پنج دهه از نظر مي­گذرانيم.

گفتار اول: اسناد بين­المللي و منطقه­اي

در حقوق بين­الملل شناسايي حق توسعه عمدتاً از طريق اسناد سازمان ملل بوده است. اعلاميه جهاني حقوق بشر 1948[27]، ميثاقين حقوق مدني سياسي و حقوق اقتصادي فرهنگي 1966[28] و اعلاميه نظم نوين اقتصادي بين­المللي 1974 از جمله اسنادي هستند كه نقش مهمي در ظهور اين حق داشتند.

– در بند 3 ماده­ي 1 منشور سازمان ملل متحد، همكاري و همبستگي بين­المللي، به­عنوان اقداماتي كه لازم است براي رسيدن به توسعه انجام شود، بيان شده است؛ (دولتشاه، 1385، 44) البته بايد اين اقدامات جنبه­ي اجبار و تكليف پيدا كند نه صرفاً كمكي خيرخواهانه باشد. همچنين مواد 55 و 56 منشور نيز به همكاري بين­المللي براي رسيدن به توسعه اشاره دارد.

– براي رسيدن به مقصود ماده­ي 1 منشور سازمان ملل متحد، مجمع در 1957، قطعنامه­ي 1161[29] را تصويب كرد كه توسعه­ي اقتصادي و اجتماعي را از ابزارهاي رسيدن به صلح، امنيت، پيشرفت اجتماعي، استانداردهاي بهتر زندگي، حقوق بشر و آزادي­هاي اساسي براي همه مي­داند. (D.Bunn, 2000, 1432)

– مجمع عمومي در سال 1962 “قطعنامه­ي حاكميت دائم مردم و ملت­ها بر منابع و ثروت­هاي طبيعي­شان”[30] را به­رسميت شناخت. هدف اصلي اين قطعنامه توسعه­ي اقتصادي كشورهاي درحال توسعه و تازه استقلال يافته بود.

– در كنفرانس بين­المللي حقوق بشر تهران 1968[31]، به ارتباط عميق حقوق بشر و توسعه­ي اقتصادي اشاره شد و صلح و عدالت لازمه­ي حتمي تحقق كامل حقوق و آزادي­هاي اساسي انسان اعلام شد.[32] در ماده­ي 12[33] اعلاميه، به لزوم از ميان برداشتن فاصله­ي ميان كشورهاي درحال­توسعه و توسعه­يافته اشاره شده است و آن را لازمه­ي تحقق حقوق بشر مي­داند. (بي­نام، 1381، 139)

– در سال 1969، مجمع عمومي سازمان ملل قطعنامه­ي 2542، “اعلاميه­ي پيشرفت اجتماعي و توسعه”[34] را با هدف افزايش استانداردهاي مادي و معنوي زندگي بشر و تعهد سازمان بر ايجاد “نظم اجتماعي منصفانه”[35] تصويب كرد. (D.Bunn, 2000, 1433) كه در آن بر لزوم پيوستگي حقوق مندرج در ميثاقين تأكيد شده است.

– حق توسعه به عنوان يك حق بشري در سال 1970، طي قطعنامه­اي در بيست و پنجمين جلسه­ي مجمع عمومي سازمان ملل، به­طور ضمني به­رسميت شناخته شد.[36] اين حق براي اولين بار در قطعنامه­ي شماره­ي 4 سال 1979 كميسيون حقوق بشر، صراحتاً به عنوان يك حق بشري به­رسميت شناخته شد. (مولايي، 1389، 331)

– “اعلاميه­ي نظم نوين اقتصادي بين­الملل” (NIEO)[37] در سال 1974، تغيير نظام اقتصادي  بين­المللي آن زمان را يكي از شرايط رسيدن به حق ملل بر توسعه برمي­شمارد.

– “منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها”[38] در سال 1974 حقوق بين­الملل توسعه را به عنوان اساسي براي روابط اقتصادي بين­المللي جديد مدنظر قرار داد.

– در 1974، “اعلاميه كوكويوك”[39] در گردهمايي آنكتاد و برنامه عمران ملل متحد تصويب شد. (هتنه، 1388، 210) موضوع اين اعلاميه، منابع و توسعه و تأكيد بر اين­كه توسعه­نيافتگي ريشه در ساختار و رفتار اقتصادي خود كشورها دارد، بود. در اين نشست همچنين اشاره شد ­كه توسعه دلالت بر چيزهايي بيش از نيازهاي اساسي دارد. (UNEP/UNCTAD symposium, 1975, 894-895)

– در ماه سپتامبرِ سال 1975، قطعنامه­ي “توسعه و همكاري اقتصادي بين­المللي”[40] توسط مجمع عمومي سازمان ملل متحد، تصويب شد.[41] اين قطعنامه نيز مثل اعلاميه­ي نظم نوين اقتصادي بين­المللي 1974 و منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولت­ها 1974، به­دنبال ايجاد نظم نوين اقتصادي بين­المللي بود.

– در سال ۱۹۷۵ “كنوانسيون لومه 1”[42] ميان اتحاديه­ي اروپا و ۴۶ كشور عقب مانده و رو به توسعه­ي قاره­ي آفريقا، ماداگاسكار و حوزه­ي درياي كارائيب و اقيانوس آرام[43] ( كه اكنون اين تعداد به ۵۲ كشور در حال توسعه رسيده است،) به امضا رسيد و جايگزين پيمان قبلي، يعني “ميثاق يائونده”[44] شد.[45] اين كنوانسيون بر مبناي برابري محض طرفين همكاري بسته شد و به نقطه­ي عطف مهم در تاريخ همكاري­هاي توسعه تبديل گشت. (Arts, 2000, 127-128) كنوانسيون لومه در چند مرحله بازنگري شد؛ آخرين بازنگري آن، لومه 4، در سال 1998 صورت گرفت. در واقع مي­توان گفت كنوانسيون­هاي لومه، يك مدل جديد براي روابط شمال و جنوب بود.

– تا فوريه­­ي 1977، توسعه به­عنوان يك حق در هيچ­يك از اسناد ملل متحد به­كار نرفته بود. در سال 1979[46]، كميسيون حقوق بشر حق توسعه را در قطعنامه­اي مورد شناسايي قرار داد و در 1980[47] با تصويب قطعنامه­اي ديگر، بر ديدگاه پيشين خود تأكيد كرد. اما اولين­بار عنوان حق توسعه در مجمع عمومي در قطعنامه­ي 133/36، در 14 دسامبر 1981 ذكر شد.[48]

– در سطح منطقه­اي براي اولين­بار حق توسعه سال 1981 در “منشور آفريقايي حقوق بشر و مردم”[49] مورد شناسايي قرار گرفت.[50] اين سند اولين سند الزام­آور در زمينه­ي حق توسعه بود.[51]

– “اعلاميه­ي مربوط به توسعه­ي تدريجي اصول عام حقوق بين­الملل در ارتباط با نظم نوين اقتصادي بين­المللي”[52] سال 1986 در سئول، مجدداً بر بُعد اقتصادي حق توسعه اشاره دارد و آن را از مهم­ترين عوامل واجد تغيير براي تحقق اين حق برمي­شمارد. همچنين اعلاميه در بند 1 ماده­ي 6، حق توسعه را از مقوله­ي حقوق بشر مي­داند.[53]

– “اعلاميه­ي حق توسعه”[54] در 4 دسامبر 1986 در مجمع تصويب شد. اين اعلاميه ضمن تأكيد بر اسناد قبلي مرتبط با توسعه، حق توسعه را حقي فردي- جمعي تعريف كرد. موضوع اين اعلاميه “به­رسميت شناختن ايجاد شرايط مطلوب براي توسعه­ي زندگي مردم است كه مسئوليت اوليه­ي آن برعهده­ي كشورهاي آنان است.” (Bedjaoui, 1991, 1182) اعلاميه همچنين تأكيد مي­كند حق توسعه موضوع “اصل حاكميت مردم بر ثروت و منابع خود”، “ايجاد نظم نوين اقتصادي بين­المللي” و “تساوي موقعيت براي توسعه” به­عنوان “يك امتيار ويژه و يك حق براي ملل و تك­تك افراد تشكيل دهنده­ي آن” است.

– اعلاميه­ي 1986 حق توسعه، با قطعنامه­ي شماره­­ي 133/41[55] در 1986 پيگيري شد. اين قطعنامه­ي كوتاه و فشرده اشعار مي­دارد: تحقق حق توسعه مستلزم تلاش­هاي ضروري در سطح داخلي و بين­المللي منطبق با اصول نظم نوين اقتصادي بين­المللي و منشور حقوق و تكاليف دولت­ها است. در اين قطعنامه همچنين بر حق توسعه به­عنوان بخشي از حقوق بشر تأكيد شده است.

– در قطعنامه­ي 1989 “اجلاس سن ژاك”[56]، مؤسسه­ي حقوق بين­الملل، تعهد به احترام و تضمين احترام به حقوق بشر را تعهدي در قبال همه به­شمار مي­آورد و حق توسعه را به­عنوان يك حق بشري اعلام كرد.

– اولين­بار در “كنفرانس استكهلم”[57] سال 1972، سازمان ملل بر مفهوم توسعه­ي پايدار تأكيد كرد. با تشكيل “كميسيون جهاني محيط زيست و توسعه”[58] بار ديگر بر رابطه­ي بين حق توسعه و محيط زيست صحه گذاشته شد. گام بعدي “كنفرانس ريو”[59] در 1992 بود كه با تصويب “اعلاميه­ي محيط زيست و توسعه”[60]، به طور خاص در اصل چهارم آن، حفاظت از محيط­زيست را بخش جدايي­ناپذير توسعه اعلام كرد.[61]

– به­دنبال آن در 1993 شورايي با عنوان “كميسيون جهاني محيط­زيست و توسعه”[62] براي حقوق نسل­هاي آينده تشكيل شدكه مسائل مربوط به پيوستگي محيط زيست و توسعه را براي آيندگان مورد رسيدگي قرار دهد. (هيمن- دوآ، 1382، 293)

– در “كنفرانس دوم جهاني حقوق بشر وين”[63] سال 1993، حق توسعه حقي جهانشمول و تفكيك­ناپذير از دموكراسي و صلح شناخته شد.[64] همچنين تأكيد شد هرچند توسعه بهره­مندي از تمام زمينه­هاي حقوق بشر را تسهيل مي­كند، اما فقدان آن موجب نقض حقوق بشر نيست. (بند 10 قسمت اول اعلاميه) به­علاوه سمت كميسر عالي طي قطعنامه­ي 141 در 1994 بر اساس توصيه­ي اعلاميه­ي وين 1993 (بند 17 قسمت دوم اعلاميه) ايجاد شد.

– در تأكيد كنفرانس وين، در سال 1993 اعلاميه ديگري با عنوان “حق توسعه”[65] توسط مجمع عمومي سازمان تصويب شد؛ كه در آن ضمن تأكيد بر اسناد قبلي، يكي از وظايف اصلي دبيركل را توجه به اجراي حق توسعه برمي­شمارد.

– بطروس پطروس غالي در سال 1994 “دستور كار براي توسعه” را ارائه كرد. در اين دستور كار، او پنج عامل صلح، توسعه، دموكراسي، عدالتِ اجتماعي و محيط­زيست را از ابعاد توسعه نام برد. (پطروس غالي، 1381، 254)

– “كنفرانس قاهره”[66] در مورد جمعيت و توسعه­ي 1994، اقدامات لازم كشورهاي توسعه­يافته براي كمك به كشورهاي درحال­توسعه را پيش­بيني كرد.

– در “كنفرانس كپنهاگ”[67] در سال 1995، جامعه­ي جهاني براي اولين­بار متعهد شد فقر مطلق را ريشه­كن كند. در اين كنفرانس همچنين توسعه­ي اقتصادي و حقوق بشر، از طريق تأمين نيازهاي اساسي با تكيه بر همكاري، از ابزارهاي رسيدن به توسعه اجتماعي و امنيت بين­المللي مطرح شد.

– در سال 1995، “كنفرانس پكن”[68] در مورد زنان و توسعه، بر منع تبعيض جنسي و نقش مؤثر زنان در پيشبرد هر چه بيشتر توسعه تأكيد كرد.

– مجمع در ادامه­ي تلاش خود در 1995، در قطعنامه­اي با عنوان “حق توسعه”[69]، به­طور شفافي نسبت به اسناد قبلي، ارتباط حق توسعه را با ابعاد ديگر حقوق بشر مطرح كرد و وظايف دبيركل، كميسيون حقوق بشر و كميسر عالي را در اين ارتباط تعيين نمود.

– در سال 1996، قطعنامه­ي شماره 15 مجدداً تأكيد كرد اجراي اعلاميه­ي حق توسعه­ي 1986، مشاركت مؤثرِ ملت­ها، ارگان­ها، سازمان­هاي نظام ملل و سازمان­هاي غيردولتي را طلب مي­كند. (مصفا، 1378، 200)

– در سال 1997 كميسيون حقوق بشر با همت كبا ام.باي، قطعنامه­اي تصويب كرد كه براساس آن تصميم­گرفت توجه ويژه­اي به موانع تحقق حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي مبذول نمايد. (فرضي پره­خليل، 1388، 40) در اين سند اقدامات بين­المللي براي تأمين برخورداري از اين حقوق از وظايف اين نهاد شمرده شده است.

– يادداشتِ تفاهمي در سال 1998 ميان كميسارياي عالي حقوق بشر و برنامه­ي عمران ملل متحد امضا شد كه طي آن برگزاري سمينارهاي تخصصي در مناطق مختلف براي تسهيل و پيشبرد توسعه، تصميم­گيري شد. (مصفا، پيشين، 201) در راستاي تحقق اهداف يادداشت، “سمينار كلمبو”[70] در 1999 با هدف ارتقاء توسعه در آسيا، برگزار شد.

– در ادامه، برنامه­ي عمران ملل متحد در واكنش به تلاش­هاي اصلاحي دبيركل سازمان ملل، سندي با عنوان ادغام حقوق بشر با توسعه­ي انساني صادر كرد. (مولايي، 1381، 60)

– در سال 2000، موافقتنامه­ي منطقه­اي “كتنو”[71] ميان اتحاديه اروپا و دولت­هاي آفريقايي، كارائيب و اقيانوس آرام ايجاد شد. هرچند اتحاديه­ي اروپا اين موافقتنامه را سندي براي تحقق حق توسعه برمي شمارد، اما اين سند الزام­آور نيست.

– رهبران جهان در اجلاس هزاره ملل متحد، در سال 2000 در مورد مجموعه­اي از اهداف قابل دستيابي در مدت زمان مشخص توافق كردند كه اين اهداف بايد تا سال 2015 محقق شوند. در اين اجلاس “اعلاميه هزاره”[72] با تأكيد بر “تعهد به تبديل توسعه به واقعيتي براي همه و رها ساختن كل بشر از نياز” تصويب شد.[73]

– “اعلاميه­ي بروكسل”[74] در سال 2001 با هدف پيشبرد صلح و توسعه در كشورهاي درحال توسعه ايجاد شد.

– در سال 2002، “اعلاميه­ي بين­المللي تأمين سرمايه براي توسعه­ي مونتروي”[75]، با هدف ريشه­كني فقر، دستيابي به رشد اقتصادي و ارتقاء توسعه­ي پايدار، تصويب شد.[76]

– “اعلاميه­ي ژورهانسبورگ”[77] در مورد توسعه­ي پايدار در 2002، در پي “اجلاس نهايي سران درباره­ي توسعه” به بار نشست و فصل جديدي در همكاري­هاي شمال و جنوب درباره­ي توسعه گشود. (جاويدفر، 1388، 14) البته در اين اعلاميه به­طور ضمني به حق توسعه اشاره شده است.

– كميسيون حقوق بشر در 2003، قطعنامه­ي 73 را تحت عنوان “افزايش همكاري بين­المللي در زمينه­ي حقوق بشر”[78]تصويب كرد كه در آن بر وابستگي دموكراسي و توسعه تأكيد شده است.[79]

– دومين سند الزام­آور منطقه­اي، پروتكل مربوط به “منشور آفريقايي حقوق بشر و مردم در مورد حقوق زنان در آفريقا”[80]در سال 2003 مورد شناسايي قرار گرفت. در ماده­ي 19 اين پروتكل به حق برخورداري زنان از حق توسعه پرداخته شده است. (شايگان، 1388، 67)

– در 2007، سند E/2006/233، با تأكيد بر اين­كه كشورهاي ثروتمند مسئول تأمين دسترسي برابر به بازارها و فن­آوري خود و ايجاد شرايط توسعه مناسب براي ساير كشورها هستند، ايجاد شد.

– در سال 2009، “اعلاميه­ي زنان در توسعه”[81] با تأكيد بر اعلاميه­ي پكن، در راستاي محو هرگونه تبعيض جنسيتي نسبت به زنان و رسيدن به اهداف توسعه هزاره و پيشرفت آنان تصويب شد.

– در سال 2010، “اعلاميه­ي همكاري با كشورهاي با درآمد متوسط براي توسعه”[82] در پي چالش­هايي كه از تصويب اعلاميه­ي هزاره ايجاد شده بود و كشورهاي با درآمد متوسط را مشمول موارد اعلاميه­ي مذكور نمي­دانستند، توسط مجمع عمومي تصويب شد. در اين اعلاميه، بر اهميت حمايت از كشورهاي كم درآمد و با درآمد متوسط، تأكيد شد.

– در سال 2010 همچنين “قطعنامه­ي حق توسعه”[83] ضمن تأكيد بر اسناد قبلي، نقش و وظيفه­ كميسر عالي و شوراي حقوق بشر در زمينه­ي اجراي حق توسعه، توسط مجمع عمومي تصويب شد.

– در ماه مارس سال 2011، مجدداً مجمع قطعنامه­اي باعنوان “حق توسعه”[84] تصويب كرد. در اين قطعنامه بر اهميت و فوريتِ عملكردهاي مؤثر، براي تحقق حق توسعه توسط تمام نهادهاي مربوطه تأكيد شده اس
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۳۵:۰۹ توسط:پايان نامه موضوع: