منزل مبله شیراز   اجاره سوئیت در شیراز   
 سايت منبع پايان نامه ها سايت منبع پايان نامه ها .

سايت منبع پايان نامه ها

تعريف و ماهيت اعتبار اسنادي

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۵:۱۷:۳۷ توسط:پايان نامه موضوع:

- مفهوم تعدد زوجات

فرض اول - ازدواج بار اول مرد به دلايلي از جمله فوت همسر (زوجه)، طلاق، فسخ و منحل شود چنين شخصي قصد ازدواج مجدد را داشته باشد، بديهي است احراز عدالت دراين صورت مطرح نمي باشد و به عبارتي دراين فرض موضوع منتفي است . بي شك در منابع فقهي فتاواي معتبر و قوانين موضوعه ي ايران اساساً چنين شرطي وجود ندارد. پس بنابراين اين فرض مورد بحث نخواهد بود.

فرض دوم - مرد با داشتن زن، همسر دوم اختيار كند. اما در شرايط خاص و مواردي كه قانون اجازه داده است. مانند موارد ماده ي 16 قانون حمايت خانواده ي مصوب 1353 و يا در مواردي  كه عيوب در زن موجب حق فسخ براي مرد خواهد شد. با وجود اين مرد از اين حق استفاده نمي كند، (اين حق را اعمال نمي كند) و به ادامه ي زندگي با چنين زوجه اي رضايت مي دهد. مانند موارد ماده 1123 ق.م. كه در عين حال با عدم انحلال ازدواج اول، همسر دوم اختيار مي نمايد.

فرض سوم - مرد با داشتن زن و بدون ضرورت و به صرف تنوع طلبي و تفذن اقدام به انتخاب همسر ديگر نمايد. بديهي است اين فرض از مصاديق كامل ازدواج مجدد محسوب خواهد شد كه عدالت در آن شرط است.

 

مبحث دوم – نگرش تاريخي

گفتار اول – پيشينه تاريخي ازدواج مجدد

شايسته است در آغاز بحث اشاره اي گذرا به پيشنه ي ازدواج مجدد و به عبارتي تعدد زوجات داشته باشيم. بي شك تك همسري، متعارف ترين و قابل قبول ترين نوع زناشويي است. زيرا درتك همسري هريك از زوجين احساسات، عواطف، محبت و منافع مادي و معنوي ديگري را ويژه ي شخص خود مي داند و درحقيقت روح اختصاصي بر زندگي مشترك آن ها حاكم است. به همين جهت و به دلايل و مستندات متعدد مي توان، اصل تك همسري را در نظام مدني اسلام ثابت نمود. اما در مقابل وضعيت چند زني و يا تعدّد زوجات نيز وجود دارد و از اين رهگذر ازدواج مجدّد مطرح مي شود. آنچه پيشينه ي تاريخي در اين زمينه نشان مي دهد اين است كه در ميان برخي ملل و اقوام و قبل از اسلام، مساله تعدّد زوجات حتي درشكل نامحدود آن وجود داشته است.

براي نمونه « گذشته از عرب جاهليت در ميان قوم يهود و ملت ايران در زمان ساسانيان و بعضي ملل ديگر اين رسم و قانون وجود داشته است. » چنانچه گفته اند « اصل تعدّد زوجات اساس تشكيل خانواده در ايران زمان ساسانيان به شمار مي رفت. در عمل، تعداد زناني كه مرد مي توانست داشته باشد به نسبت استطاعت او بود. »، « درميان اعراب تعدّد زوجات حد و حصري نداشت. محدود كردن اسلام تعدّد زوجات را  و حداكثر كردن عدد آن براي آن عده از اعراب كه بيش از چهار زن داشتند اشكال به وجود مي آورد. افرادي بودند كه احياناً ده زن داشتند و مجبور بودند كه شش تاي آنها را رها كنند».

پس با توجه به اين پيشينه آنچه مسلم است اين است كه « رسم تعدّد زوجات ابداً مربوط به اسلام نيست. چه قبل از اسلام هم، رسم مذكور درميان تمام اقوام شرقي از يهود ايراني عرب و غيره شايع بوده است. اقوامي كه در مشرق قبول اسلام كردند. از اين حيث فايده اي از اسلام حاصل نكردند و تاكنون هم دردنيا يك چنين مذهب مقتدري نيامده كه اينگونه رسم ،مانند تعدّد زوجات را بتواندايجا د ويا آن را منسوخ سازد. »

بنابراين تعدّد زوجات از پيشنهادها و ابتكارات اسلام نيست. بلكه اسلام آن را در چهارچوبه ضرورت هاي زندگي انساني، محدود ساخته و براي آن قيود و شرايط سنگيني قائل شده است. به همين دليل اقوام و ملت هايي كه دين اسلام را پذيرفتند، از آنجايي كه غالباً اين رسم در ميان آنها وجود داشت، به پيروي از اسلام مجبور بودند، شرايط و محدوديت هاي اعلام شده از سوي اسلام را بپذيرند. در حقيقت اسلام با تكيه براصل تك همسري، چنين ازدواج هايي را محدود و مشروط نموده است. با وجود اين اسلام در عين حال در برخي موارد با توجه به مصلحت هاي فردي و اجتماعي تعدّد زوجات را با رعايت شرايط آن مجاز داشته است كه مهم ترين شرط ، كه در حقوق اسلام براي ازدواج مجدّد مقرر گرديده است، شرط اجراي عدالت از سوي مرد است.

 

 

گفتار دوم - تحولات ازدواج مجدّد در حقوق ايران

درحقوق ايران در چند دهه ي اخير درباره ي اختيار مرد مبني برازدواج با زنان متعدّد، تحولات گوناگون به وقوع پيوسته است. دريك نگاه اجمالي، مي توان به اين نتيجه رسيد كه تغييرقوانين ،هميشه در جهت محدود ساختن چنين اختياري بوده و علاوه بر گرايش، رويه ي قضايي دادگاه ها به اين سوء اخلاق عمومي نيز در اين دگرگوني با قوانين هماهنگ بوده است. ازجمله مي توان اجازه ي دادگاه را در خصوص انتخاب همسر دوم با داشتن همسر اول در قانون حمايت خانواده ي مصوب 1346 نخستين گام، در جهت محدود كردن اختيار مرد نسبت به نكاح با زنان متعدد تلقي نمود.

چنانچه ماده ي 14 قانون ياد شده مقرر مي داشت: «هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر ديگري را اختيار نمايد، بايد از دادگاه تحصيل اجازه كند. دادگاه وقتي اجازه ي اختيار همسر تازه خواهد داد كه با انجام اقدامات ضروري و در صورت امكان، تحقيق از زن فعلي، توانايي مالي مرد و قدرت او را به اجراي عدالت احراز كرده باشد. هرگاه مردي بدون تحصيل اجازه از دادگاه، مبادرت به ازدواج نمايد به مجازات مقرر در ماده 5 قانون ازدواج مصوب 1310محكوم خواهد شد.»

البته اين ماده تعدد زوجات را منع نكرد و نمي توانست با توجه به حقوق اسلام چنين منعي را مقرر بدارد. بلكه با شرط تحصيل اجازه از دادگاه و احراز توانايي مالي مرد و قدرت او به اجراي عدالت و از طرفي تعيين مجازات براي شخص متخلف، به طور غير مستقيم و در عمل جهت محدود كردن اختيار مرد نسبت به ازدواج هاي متعدد گام برداشته بود. اين ماده را نبايد، مغاير قوانين شرع تلقي نمود. بلكه صرفاً احراز شرايط ازدواج مجدّد توسط دادگاه و در واقع، يك نوع نظارت قضايي را براي اجراي عدالت پيش بيني نمود.

همچنين در قانون حمايت خانواده مصوب 1353، مقررات تازه اي در جهت محدوديت سازي تعدّد زوجات ديده مي شود. دراجراء اين شرايط لازم نيست زوجه حقوق مالي خويش از جمله مهريه مافي القباله را بذل نمايد. از سوي ديگر با استناد به حديث نبوي « الطلاق بيد من اخذ بالساق »[1] حق طلاق منحصر به زوج است. اما طبق ماده 8 قانون حمايت از خانواده مصوب 1351 در صورت ازدواج مجدد، در شرايطي به زن اجازه درخواست صدور گواهي عدم امكان سازش از دادگاه داده مي شود. مفاد ماده مذكور به صورت شروط دوازده گانه ضمن عقد نكاح با كمي تغييرات در عقد نامه هاي نكاحيه درج شده و مطابق آن زوجه مي تواند، در خواست صدور گواهي عدم امكان سازش كند تا بتواند با وكالت اعطائي از جانب زوج با انتخاب نوع طلاق و در صورت انتخاب طلاق، خلع با بذل تمام يا قسمتي از مهريه يا نفقه معوقه به زوج به وكالت از مرد به يكي از دفترخانه هاي رسمي طلاق مراجعه نموده، خود را مطلقه كند.

حال اين سوال پيش مي آيد كه آيا زوجه در صورت ازدواج غير دائم با ديگري مي تواند با استفاده از وكالت اعطائي در ضمن عقد نكاح، خود را مطلقه كند، يا اينكه شرط مندرج درنكاحيه ها فقط شامل عقد دائم است؟

دراين باره دو نظر متفاوت وجود دارد. يكي اينكه با توجه به عقد منقطع كه براي مدت معيني واقع مي شود و از جهت حقوق وظايف زوجين با عقد دائم تفاوت هايي دارد. مانند ماده 113 قانون مدني در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد، مگر اينكه شرط شده باشد و ماده 940 قانون مدني كه زوجين غير دائم از يكديگر، ارث نمي برند. در خصوص قلمرو شمول شرط بايد تفسير مضيق صورت گيرد. فقط در صورتي زوجه مي تواند با استناد به شرط، خود را مطلقه كند كه زوج، اقدام به ازدواج مجدد به صورت دائم كرده باشد.

دوم اينكه درشرط مندرج درعقدنامه نكاحيه فقط، لفظ ازدواج به طورعام به كار برده شده و ازدواج شامل دو نوع دائم و موقت[2] است، محدود كردن حق مشروط به ازدواج دائم، صحيح نيست. بدين ترتيب ازدواج موقت زوج نيز، مي تواند چنين حقي را براي زوجه به همراه داشته باشد. با مقايسه دو نظر بيان شده مي توان گفت، از آنجايي كه منظوراز لفظ « ازدواج » جاري كردن صيغه عقد نكاح بين زن و مرد، به گونه اي است كه روابط زناشوئي في ما بين برقرار گردد و فرق نمي كند كه اين رابطه دائم باشد يا موقت، پس محدود كردن حق زوجه به تحقق ازدواج مجدد زوج به طور دائم، خلاف موازين حقوقي و انصاف قضايي بوده و رويه قضايي موجود نيز درحال حاضر به همين نظراستوار است.

آيا ازدواج مجدّد زوج بايد به طورسند رسمي باشد يا ازدواج با سندعادي نيز، موجد حق وكالت اعطايي از ناحيه زوج براساس عقد نامه نكاحيه براي مطلقه كردن خود مي شود؟

مطابق ماده 1284 قانون مدني، سند عبارت است: « از هر نوشته اي كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد و وفق ماده 1286 همان قانون سند بر دو نوع رسمي[3] و عادي[4] است.»  مطابق ماده يك قانون ازدواج مصوب سال 1310، در نقاطي كه وزارت عدليه معين واعلام مي كند هر ازدواج طلاق و رجوع، بايد در يكي از دفاتري كه مطابق نظام نامه هاي وزارت عدليه تنظيم مي شود، واقع شود و به ثبت برسد. هرمردي كه درغير از دفاتر رسمي ازدواج و طلاق، مبادرت به ازدواج، طلاق و رجوع كند به يك تا شش ماه حبس تأديبي محكوم مي شود. اما اثبات ازدواج مجدّد زوج براساس سند عادي و اجراء چنين حقي براي زوجه اول، سنگين است و مطابق ماده 1291 قانون مدني با اقرار زوج يا با تنفيذ سند عادي، ازدواج درمحكمه صورت مي پذيرد. هرگاه مردي مبادرت به ازدواج مجدّد كند آيا زوجه اول، حق اجراء شرط ضمن عقد نكاح را دارد يا خير؟

چنانچه مردي با داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجدّد كند عمل خلاف قانون و شرع انجام نداده است. چنانچه عامل روي آوردن مرد به ازدواج مجدّد زوجه، مشروطه له بوده باشد. بدين صورت كه با در پيش گرفتن رفتار سوء نشوز و عدم تمكين يا اعلام رضايت با ازدواج مجدّد زوج مرد مجوز تجديد فراش را از دادگاه كسب كرده باشد، آيا پس از ازدواج مجدّد زوج، زوجه اول باز هم مي تواند از شرط ضمن عقد نكاح براي مطلقه كردن خود به وكالت از زوج اقدام كند؟ دراين خصوص دو نظر وجود دارد.

مطابق نظر اول، قراردادن چنين شرطي در عقدنامه ها به طورعام و بدون هيچ قيدي حق طلاق را به زن اعطاء كرده است. چنانچه مرد به دليل سوء رفتار زوجه و عدم تمكين وي يا با اجازه ازدواج از دادگاه صالح يا بدون صدورچنين مجوزي اقدام به ازدواج كند، بايد به زوجه اول، حق استفاده از وكالت اعطايي ضمن عقد نكاح داده شود.

نظر ديگر كه منطقي تر به نظر مي رسد، چنين استدلال مي كند : مسلم است كه درهنگام انعقاد عقد نكاح و امضاء شروط ضمن عقد، قصد بر اعطاء وكالت به زوجه به شرط انجام وظايف و تكاليف شرعي قانوني وعرفي وي، به عنوان يك همسر بوده است و درهرعقدي زوجه، وقتي مي تواند به شروط ضمن عقد متمسك شود كه خود عامل به وجود آورنده زمينه تخلف نباشد. در مورد ازدواج مجدّد زوج نيز، بايد به اين مسئله پرداخت كه آيا زوجه، كليه وظايف شرعي و قانوني خود را به عنوان همسرانجام داده و با اين وصف زوج مبادرت به ازدواج مجدّد كرده است يا خير. مجازات زندان براي مردان ايراني كه دوبار ازدواج كنند. اگر همسر مردي، هيچكدام از اين مشكلات را نداشته باشد و مرد اقدام به ازدواج مجدّد كند، مجازات زندان برايش تعيين شده است، ضمن اينكه نمي تواند ازدواجش را ثبت كند به تعبير بهتر آثار حقوقي بسياري براي اينگونه افراد وجود دارد علاوه بر اينكه مرتكب جرم شده اند. به نقل از خبرگزاري ايسنا، امين حسين رحيمي مخبر كميسيون حقوقي و قضايي گفته است : « كميته، تغييرات زيادي در لايحه حمايت از خانواده ايجاد كرد به نحوي كه در مسير تحكيم خانواده و جلوگيري از طلاق باشد. با توجه به اين لايحه اگرهم ازدواجي به طلاق منتهي شود، حقوق طرفين به خصوص بانوان لحاظ خواهد شد.

لايحه حمايت ازخانواده، كه دولت ارائه كرده بود واكنش ها و سر و صداي بسياري در مورد ازدواج مجدّد مردان بوجود آورد كه در بررسي هايي كه دركميته انجام شد،مقررات جديدي براي آن لحاظ كرديم كه ازدواج مجدّد منع شد. مگر درمواردي كه، يا همسراول رضايت كامل داشته باشد يا مواردي كه، زن مرتكب تخلفات خاصي شود. مثلاً زن محكوم به 5 سال زندان يا بيشترشود و يا زندگي خانوادگي را ترك كند. البته دراين صورت هم، مرد بايد در دادگاه اين موضوع را ثابت كند. اگر بتواند ثابت كند، مي تواند ازدواج مجدّد داشته باشد.»

دادگاه تحت عنوان 10 بند، مي تواند اجازه ي ازدواج مجدّد مرد را صادر كند. البته تبصره اي در رابطه با نحوه ي رسيدگي دادگاه در رابطه با احراز عدالت و توانايي مالي و ... وجود دارد. لازم به ذكراست، مطابق قانون جديد حمايت خانواده مصوب 1392 درنهايت موضوع ازدواج مجدد مسكوت گذاشته شده. چون قانون حمايت خانواده سال 1353 صرفاً نسخ شده است. اين موضوع طبق ماده 16 قانون اخير قابل اعمال است.

در توضيح موارد تصويبي ماده 23 لايحه حمايت از خانواده، رضايت همسراول، عدم قدرت همسر اول به ايفاي وظايف زناشويي، عدم تمكين زن از شوهر مطابق با حكم دادگاه، ابتلاي زن به جنون يا امراض صعب العلاج، 4 مورد از 10 موردي است كه مرد اجازه ازدواج مجدّد دارد. محكوميت قطعي زن در جرايم عمدي، به مجازات يك سال زندان يا جزاي نقدي كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به يك سال بازداشت شود را به عنوان ديگر مورد تصويبي ماده 23 لايحه حمايت از خانواده است. اگر زني، با ارتكاب جرم عمدي مثل صدور چك بلامحل، سرقت و ... البته شامل جرايمي همچون جرايم مربوط به رانندگي كه حتي جريمه زندان هم داده نمي شود، حكم قطعي محكوميت يك سال زندان برايش صادر شود، مرد به محض صدور حكم قطعي، مي تواند تقاضاي ازدواج مجدّد كند. اما اگر زن، با ارتكاب جرم عمدي به جزاي نقدي محكوم شود ولي به دليل عدم توان پرداخت اين جزاي نقدي بازداشت شود، در اين صورت مرد پس از انقضاي مدت يك سال بازداشت، مي تواند تقاضاي ازدواج مجدّد كند.

نماينده مردم ملاير در خانه ملت بند 6 ماده 23 لايحه حمايت از خانواده را، ابتلاي زن به هر گونه اعتياد مضر حال خانواده به تشخيص دادگاه عنوان كرد و در توضيح بندهاي 7 اين ماده گفت :

« سوء رفتار يا سوء معاشرت زن به حدي كه ادامه زندگي را براي مرد غير قابل تحمل كند، به عنوان بند 7 ماده 23 لايحه حمايت از خانواده مطرح شده است.»

بند 8 ماده 23 لايحه حمايت از خانواده را، ترك زندگي خانوادگي از طرف زن به مدت 6 ماه عنوان و اظهار كرد:

« اگرترك زندگي مشترك از طرف زن به مدت 6 ماه باشد، مرد مي تواند تقاضاي ازدواج مجدّد  كند.»

عقيم بودن زن و غايب شدن زن به مدت يك سال را به عنوان بندهاي 9 و 10 ماده 23 لايحه حمايت از خانواده برشمرد و يادآور شد:

«غايب شدن زن به مدت يك سال با ترك زندگي متفاوت است. به گونه اي كه ترك زندگي زن به معناي رفتن به خانه پدري، بستگان و ... است و غايب شدن به معناي اين است كه كسي نداند زن كجا رفته و اثري از او نباشد.»

سخنگوي كميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي گفت: « دادگاه تحت عنوان اين 10 بند مي تواند اجازه ازدواج مجدّد مرد را صادركند و البته تبصره اي در رابطه با نحوه ي رسيدگي دادگاه در رابطه با احراز عدالت و توانايي مالي و ... وجود دارد.»

لازم به ذكر است مطابق قانون جديد حمايت خانواده مصوب 1392 در نهايت موضوع ازدواج مجدّد مسكوت گذاشته شده. چون قانون حمايت خانواده طبق ماده 16 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 مرد نمي تواند با داشتن زن، همسر دوم اختيار كند مگر به شروط ذيل :

1- رضايت همسر اول؛

2- عدم قدرت همسر اول به ايفاي وظايف زناشويي؛

3- عدم تمكين زن از شوهر؛

4- ابتلاء زن به جنون با امراض صعب العلاج موضوع بندهاي 5 و 6 ماده 8؛[5]

5- محكوميت زن وفق بند 8 ماده 8؛[6]

6- ابتلاء زن به هرگونه اعتياد مضر برابر بند 14 ماده 8؛[7]

7- ترك زندگي خانوادگي از طرف زن؛

8- غايب يا مفقود الاثر شدن زن برابر بند 14 ماده 8 ؛[8]

در اين ماده بر خلاف ماده ي14 قانون حمايت خانواده، موافقت همسر اول را شرط صدور اجازه ي ازدواج مجدّد اعلام نمود كه اين امر را درعمل مي توان مانعي براي اختيارات نامحدود مرد نسبت به نكاح مجدّد تلقي نمود. نكته ي قابل استفاده از اين ماده، جمله ي آغازين آن مي باشد كه به جاي عبارت «همسرديگري» درماده 14 قانون حمايت خانواده مصوب 1346، كه ظهور درتعدّد زوجات داشت، «همسردوم » آورده است. « از ظاهرآن چنين برمي آيد كه اين قانون بر خلاف قانون حمايت خانواده مصوب 1346، مي خواهد تعدد زوجات را به دو همسر محدود كند و اجازه ندهد كه مردان زنان سوم يا چهارم بگيرند.» البته پس از اثبات ظهور ماده ي 16 قانون فوق در اين خصوص و احراز قصد قانونگذار، مي توان اين ايراد اساسي را مطرح كرد كه تعدّد زوجات را به همسر دوم محدود كردن، مغاير با حقوق اسلام است و علاوه براين ممكن است موارد ضروري و دلايل توجيه كننده ازدواج دوم، ازدواج هاي سوم و چهارم را نيز شامل شود كه در جاي خود بايد از آن بحث كرد.

بنابراين با توجه به نكات اساسي كه در اينجا اشاره شد، ازدواج مجدد، تعدد زوجات دائم تا چهار زن را شامل مي شود و به همين جهت احراز عدالت مرد در ازدواج مجدّد « به معناي ازدواج دوم » به طريق اولي، در ازدواج هاي سوم و چهارم، شرط لازم صدور اجازه چنين ازدواج هايي مي باشد.

 

[1]- شيخ حر عاملي، وسائل الشيعه ، باب نكاح، ج12، ص 90 دارالمكتب الاسلاميه، تهران و جواهر الكلام- باب طلاق – ج 29، ص35.

[2]- ازدواج موقت – ماده 1075 – نكاح وقتي منقطع است كه براي مدت معيني واقع شده باشد.

[3]- قانون مدني، ماده 1287، اسنادي كه در اداره ثبت، اسناد و املاك، يا دفاتر اسناد رسمي يا در نزد ساير مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنان بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشند رسمي است.

[4]- قانون مدني، ماده 1289، غير از اسناد مذكور در ماده 1287، ساير اسنادعادي است.

-[5] بندهاي 5 و 6 ماده 8 قانون حمايت خانواده 1353:

بند 5 – ابتلاء هر يك از زوجين به امراض صعب العلاج به حدي كه ادامه ي زندگي را براي طرف ديگر غير قابل تحمل نمايد.

بند 6 – جنون هر يك از زوجين در مواردي كه فسخ نكاح ممكن نباشد.

[6]- بند 8 ماده 8 : محكوميت زن يا شوهر به حكم قطعي به مجازات پنج سال حبس يا بيشتر، يا به جزاي ندي كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود و حكم مجازات در حال اجرا باشد.

[7]- بند 9 ماده 8 : «ابتلاء به هر گونه اعتياد مضري كه به تشخيص دادگاه بر اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورده و ادامه زندگي زناشويي را غير ممكن سازد.»

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۵:۱۵:۱۱ توسط:پايان نامه موضوع:

تعدّد زوجات در رويه قضايي 

اين شروط، بدون قيد ضمانت اجرا و فقط با تعيين مجازات كيفري يا مشابه آن براي افرادي كه خارج ازعدالت رفتار مي كنند بي فايده است. درحالي كه نمي توان اين ازدواج را باطل و فرزندان آنان را نامشروع دانست. بنابراين براي كساني كه بدون شرايط، اقدام به تعدّد زوجات مي كنند، بايد تدبيري انديشيده شود. در لايحه جديد حمايت خانواده، اجازه دادگاه لازم دانسته شده و دادگاه براي صدور مجوز بايد اولاً توانايي مالي شوهر را احراز كند، ثانياً تعهد به اجراي عدالت بين همسران را احراز نمايد، ثالثا زوج متقاضي، بايد مهريه زوجه اول را در صورتي كه حال باشد و زوجه مطالبه نموده پرداخت نمايد.

درماده 47 براي سردفتري كه، بدون اجازه دادگاه اقدام به ثبت نكاح مجدد نمايد، مجازات انفصال دائم از سردفتري را پيش بيني كرده است. با قيد پرداخت مهريه از جهاتي سختگيري مهمي به عمل آمده است. زيرا حتي در قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در صورت رضايت زوجين يا ساير موارد، پرداخت مهريه زوجه اول براي تجديد فراش الزامي نبود. گرچه قانون سابق با تعيين موارد و علل تعدّد زوجات نسبت به لايحه جديد، سخت گيري بيشتري كرده بود.

گفتار چهارم- تعدّد زوجات و محدوديت هاي ايجاد شده در حقوق كشورهاي اسلامي

تعدّد زوجات دركشورهاي اسلامي مدتها، آزاد و بدون قيد وشرط بوده است و مرد هرگاه مي خواسته مي توانسته است زنان متعددي را به عقد خود درآورد. نخستين بار، در دوره عثماني بود كه به سال 1917 ازدواج مجدّد شكل گرفت. پس از آن در ديگر كشورهاي اسلامي محدوديت هايي بر ازدواج دوباره مرد مقرر گرديد. اكنون تعدادي از اين كشورها معين كرده اند كه مرد تنها با اجازه دادگاه مي تواند قرارداد ازدواج مجدّد منعقد نمايد. در سوريه تنها « معيار مالي » پذيرفته شده است و مقرر شده كه هرگاه بر دادگاه ثابت شود كه، مرد قادر به تأمين مخارج دو همسر نيست، مي تواند از صدور اجازه براي ازدواج مجدّد خودداري نمايد. درعراق نه تنها بايد شوهر صلاحيت مالي براي اداره بيش از يك زن را داشته باشد، بايستي شوهر در ازدواج دوم منفعتي مشروع داشته باشد[1]، كه منظور از اين منفعت، عمدتاً ابتلاي زن اول به نازايي يا بيماري است. گذشته از اين اگر خوف از عدم اجراي عدالت وجود داشته باشد، تعدّد زوجات مجاز نخواهد بود و احراز اين امر با قاضي است. در مراكش، ابتدا مقرر شد كه زن حق دارد كه هنگام ازدواج با شوهر خود شرط كند كه در صورت ازدواج دوباره مرد، وي حق طلاق داشته باشد. پس از آن در قانون، حكم عامي گنجاندند كه هرگاه بيم هرگونه بي عدالتي ميان همسران برود، تعدّد زوجات مجاز نخواهد بود و مقرر كردند كه حتي جايي كه زن اول هيچ شرطي راجع به اين موضوع نكرده باشد، باز مي تواند در صورتي كه شوهرش زن ديگر اختيار كند به دادگاه مراجعه كند و هرگونه جبران زيان ناشي از اين اقدام را خواستار شود. همچنين ازدواج دوم بدون اطلاع زن دوم از زن داشتن شوهر منعقد خواهد شد. در تونس، تعدّد زوجات به كلي ممنوع گشته است. اگر كسي در اين كشور اقدام به ازدواج مجدّد نمايد، علاوه بر بطلان نكاح، به حبس و جريمه يا يكي از اين دو محكوم خواهد شد. مستند شرعي اين ممنوعيت به نظر قانونگذار تونس، آيه 129 از سوره نساءاست كه به تصويري كه از بيان آيه به عمل آمده، مي گويند اجراي عدالت بين زنان متعدد از ديد شارع، غير ممكن است و به همين دليل ازدواج مجدّد يا تعدّد زوجات، ممنوع و غير شرعي گرديده است.

گفتار پنجم – پيشينه تاريخي مصر و معرفي حقوق مصر[2]

از آنجا كه موضع رساله تطبيق با حقوق مصر دارد، مناسب است با تاريخ اين كشور و اجمالي از حقوق آن آشنا شويم.

1- پيشينه تاريخي مصر : مصر كشوري در شمال شرقي قاره آفريقا و شبه جزيره سينا كه در قاره آسيا قرار مي گيرد، بخشي از قلمرو آن است. اين كشور بين آبراه سوئز و مديترانه و درتقاطع سه قاره آفريقا، آسيا و اروپا واقع شده است. واژه « مصر» ريشه اي سامي دار و به معناي « دو تنگه». واژه «مصر» معاني «تمدن»، «كلان شهر» و«مناطق مرزي» را نيز شامل مي شود. مصر در جنوب درياي مديترانه و غرب درياي سرخ قرار دارد و از شرق با ليبي و از جنوب با سودان همسايه است. اين كشور، ازطريق شبه جزيره سينا مرز زميني با فلسطين اشغالي و نوار غزه در فلسطين دارد . مساحت آن 449،001،1 كيلومتر مربع است كه 416،2 كيلومتر مربع آن را آبها تشكيل مي دهد. بر اساس برآورد سال 2007 ميلادي جمعيت مصر در حدود 80 ميليون نفر است. مصر يكي از پرجمعيت ترين كشورهاي آفريقايي و خاورميانه است و اكثريت قريب به اتفاق جمعيت آن، دركنار رود نيل زندگي مي كنند. به عبارت ديگر نود و نه درصد از جمعيت مصر تنها در چهار درصد خاك اين سرزمين ساكن هستند. سواحل رود نيل، منطقه اي است كه 40 هزار كيلومتر مربع اين سرزمين عمدتاً بياباني را تشكيل مي دهد. پيش از نود درصد جمعيت مصر را مسلمانان تشكيل مي دهند و بقيه مردم مصر غالبا مسيحي و ارتدكس قبطي مي باشند. مصر يكي از قديمي ترين جوامع يهودي را دارا مي باشد. غالب يهوديان مصر دراواخر قرن 19 و اوايل قرن 20 از عثماني و اروپا وارد مصر شدند. اما پس از بحران سال 1965 كانال سوئز و جنگ مصر و اسرائيل، تعداد زيادي از يهوديان توسط جمال عبدالناصرازمصراخراج شدند. مصرميزبان تعدادي آواره نيز مي باشد كه جمعيت آن ها بين 500 هزار تا 3 ميليون نفر تخمين زده مي شود. مصر باستان، سرزمين فراعنه بود وآثارتاريخي برجسته اي چون اهرام سه گانه را از آن دوران به يادگار دارد. محل ظهور پيامبراني مانند يوسف و موسي را در همان دوران و در سرزمين مصر دانسته اند. دولت قديم مصر در سال 524 پيش از ميلاد به دست ايرانيان سقوط كرد. اين كشور در روزگار هخامنشي و همچنين در دوران ساساني (درعهد خسروپرويز و به مدت ده سال) بخشي از شاهنشاهي ايران بود. حضور هخامنشيان در مصر به دوران كمبوجيه پسر كوروش باز مي گردد. او در سال 525 پيش از ميلاد در لشكركشي به مصر توانست مقابل فرعون پسامتيخ سوم از دودمان بيست و ششم فراعنه مصر پيروز شود و آن كشور را به يكي از ساتراپي هاي هخامنشي تبديل كند. نياي آنچه امروزه «كانال سوئز» نام دارد، براي نخستين بار از سوي ايرانيان در مصر حفر و راه اندازي شد. در سال 332 ق.م. اسكندر اين سرزمين را تصرف نمود و شهري را به نام خود بنا نهاد كه امروزه نيز «اسكندريه» خوانده مي شود و دودمان بطلميوسيان كه از جانشينان اسكندر بودند، برآن حكم فرمايي مي كردند. در سال 30 پيش از ميلاد روميان با غلبه بر كلئوپاترا، آخرين ملكه بطلميوسي مصر را ضميمه قلمرو روم نمودند. درسال 641. م (19.ق) در زمان خليفه دوم، عرب هاي مسلمان اين كشور را فتح كردند. پس از آن مصر همواره از سرزمين هاي مهم براي حكومت اسلامي بود و تا سال 1517.م كه دولت عثماني بر مصر تسلط يافت در دست خلفاي اموي و عباسي و فاطمي بود.

فاطميون تشيع را علني نمودند. تا آن كه در اواسط قرن 6 هجري توسط ايوبيان منقرض شدند. ايوبيان با تشيع به شدت مخالفت كردند و روز عاشورا را عيد اعلام كردند. روند عربي شدن زبان مصريان چندي به طول انجاميد و كاربرد زبان عربي در اين منطقه از سده نهم ميلادي به اين سو شدت گرفت. سياست فرمانروايان عرب حاكم برمصر اين بود كه با وجود نا آشنا بودن مصر با زبان عربي از همان آغاز، تمامي نوشته هاي رسمي را به عربي صادر كردند.

درسال 1798.م ناپلئون به مصر لشكر كشيد و با حيله و تزوير و معرفي خود به عنوان حامي اسلام درعين حال قتل عام مردم و روحانيون، قاهره را به تصرف خود در آورد. در سال 1805.م محمد علي پاشا از طرف دولت عثماني، حاكم آنجا شد و دودمان جديد مصر را تشكيل داد. براي مدت ها مصر تحت الحمايه بريتانياي كبير بود. ولي پس از جنگ جهاني اول، براثرفشارمردم استقلال مصر را اعلام كرد. مصردرسال 1945، به عضويت سازمان ملل متحد درآمد. كشور مصر به 26 استان تقسيم مي شود و پايتخت آن شهر قاهره است. در شرق و شمال شرقي اين كشور شبه جزيره اي است كه « شبه جزيره سينا » خوانده مي شود و تا قبل از قرن 19 از يك طرف به خاك مصر متصل بود. اما در سده بيستم كانالي با 168 كيلومتر طول، حفر كردند كه آن را از خاك مصر جدا كرد و درياي سرخ را به درياي مديترانه متصل نمود. اين كانال « كانال سوئز » نام دارد و چون مسير ارتباطي ميان سه قاره اروپا، آسيا و افريقا مي باشد، از اهميت بسيار زيادي برخوردار است. مصر آخرين كشوري است كه رود نيل از آن مي گذرد و سپس به درياي مديترانه مي ريزد. به همين دليل درمحل پيوستن آن به دريا، دلتاي نيل به وجود آمده است كه سرزمين اصلي كشاورزي اين  كشور مي باشد.

دانشگاه الازهر، مهمترين مركز مذهبي جهان اسلام (سني) در اين كشور قرار دارد. اين دانشگاه به عنوان مركز فكري مسلمانان درمصرمحسوب مي شود و مفتي هاي الازهر، داراي حق صدور فتاواي مذهبي درمورد موضوعات مختلف مي باشند.

از ديگر مؤسسات مذهبي مطرح مصر، مي توان كليساي ارتدوكس قبطي اسكندريه را نام برد كه 5 ميليون مسيحي را در جهان تحت تعاليم خود دارد. مصر از نظر سياسي و فرهنگي يكي از مهمترين كشورها در جهان عرب و خاورميانه است. بسياري از اتباع مصر به رياست سازمان هاي بين المللي ملي و منطقه اي رسيده اند و مصر بيشترين تعداد برندگان جايزه نوبل در قاره افريقا و جهان عرب را دارا مي باشد. قاهره، به پايتخت فرهنگي جهان عرب نيز مشهور است. پس از پيروزي انقلاب اسلامي و تبع آن، تغيير رويكرد فضاي منطقه اي و بين المللي نسبت به جمهوري اسلامي، روابط گرم و دوستانه دو كشور ايران و مصر رو به سردي گراييد. اگر نگاهي اجمالي به سير تحولات سه دهه اخير در مورد روابط ايران و مصر داشته باشيم درمي يابيم كه موانع ارتباط بين دو كشور همگي مربوط به يك مقطع زماني خاص بعد از پيروزي انقلاب اسلامي ايران مي باشد.

ميزباني مصر از شاه مخلوع ايران، امضاي قرارداد كمپ ديويد، ادعاي مصر مبني بر حمايت ايران از اسلام گرايان منتقد دولت مصر و نام گذاري خياباني در تهران به نام عامل قتل سادات را مي توان از مهم ترين عوامل قطع ارتباط با مصر دانست. كشور مصر درعصر بيداري اسلامي كشورهاي عربي در سال 2011 .م - 2010 .م با خيزش اسلامي مردمي مواجه شد كه به سقوط حكومت ديكتاتوري حسني مبارك انجاميد. با تعطيل شدن سفارت اسرائيل در مصر در ماه هاي مياني سال 2011 .م مهمترين شوك تاريخ معاصر از داخل مرزهاي هم پيمان سابق اسرائيل، بر ساختار غاصبانه رژيم اشغالگر قدس وارد آمده است.

2- معرفي حقوق مصر : نظام حقوقي درمصر برحقوق اسلامي و حقوق مدني استوار است (به ويژه قوانين فرانسه) مصر درسال 1874.م در اداره حقوقي و امور قضايي از امپراطوري عثماني استقلال يافت. در اواخر قرن 19 با توسعه جنبشي اصلاح طلبانه به رهبري انديشمندان و مفسران برجسته اي چون مفتي اعظم شيخ محمد عبده رشيد رضا و قاسم امين، تغييراتي به ويژه در تفسير و اجراي حقوق خانواده به وقوع پيوست. اصلاح در سازمان قضايي در 1875م. آغاز شد و به تأسيس دادگاه هاي مختلط و ملي منجر گرديد. مناسب با نفوذ فزاينده خارجي در مصر، نظام حقوقي اين كشور نيز تا حد گسترده اي شبيه نظام حقوقي اروپايي گرديد. تصويب قوانين جديد درامور كيفري تجاري و دريايي، بازتاب ديگري از رشد نفوذ اروپايي و تاثير آن برمصر است. اما احوال شخصيه تا سال 1920 م. همچنان دست نخورده باقي ماند.[3] دادگاه هاي شريعت در سال 1956م. در دادگاه هاي ملي گنجانده شدند و قضاتي كه در شرع تبحر دارند، نسبت به موضوعات مربوط به حقوق خانواده در درون دادگاه هاي ملي به كار گماشته شده اند. تقاضاي استيناف توسط قضات عرفي در دادگاه هاي استيناف رسيدگي مي شود و پس از آن تنها دادگاه، تميز صلاحيت رسيدگي دارد.

ازسال 1920 تا اوايل 1950م. مجلس قانون گذاري مصر بر اساس پيشنهادهاي ارائه شده توسط چند كميته تخصصي، قوانيني را كه تغييرات مهمي را در اصول حقوقي مربوط به حقوق خانواده و ارث ايجاد مي كرد، به تصويب رسانيد. قوانين ياد شده عبارتند از :

قانون نفقه و احوال شخصيه؛

قانون مربوطه به تعيين حداقل سن براي ازدواج و اختلافات خانوادگي قانون مدني سال 1931م.

قانون ارث و قانون وصيت، در سال 1976م.

نيز قانوني جديد از تصويب گذشت كه به موجب آن دادگاه ها، مي توانند به پرداخت نفقه در حق زنان بيوه، بيوه هاي سابق، فرزندان و والدين عليه فرد متوفي حكم كنند. در فاصله سال هاي 1960 تا 1970 م. با وجود گزارشها و پيشنهادهاي مربوط به اصلاحات قانوني، وقايع سياسي بارها مانع تصويب قوانين جديد در حوزه مباحث خانواده گرديد. سرانجام در سال 1979م. به دنبال عدم توفيق در جلب موافقت عمومي در موضوعات حقوقي خانواده، انورسادات رئيس جمهور وقت به طور يك جانبه طي حكمي فوق العاده به يكي از طرح هاي موجود صورت قانوني داد كه معروف به « قانون جيهان » است. اين اصلاح بحث انگيز تغييرات گسترده اي در دو قانون احوال شخصيه مصر يكي مربوط به سال 1920 م. و ديگري مربوط به سال 1929م. ايجاد كرد كه متخذ از تفاسير دانشمندان از تمام چهار مذهب اهل سنت بود.

در ماه مي، سال 1985م. اجراي قانون 1979م. از سوي دادگاه قانون اساسي مصر به استناد دلايل فني، متوقف و اعلام شد كه فرآيند تصويب آن فراتر از اختيارات پيش بيني شده در قانون اساسي بوده است. زيرا حكم فوق العاده صادره از سوي انور سادات در شرايطي صادر شده بود كه واقعاً يك وضعيت فوق العاده اي وجود نداشته اشت. چند ماه بعد از صدور حكم، دادگاه قانون اساسي قانون اصلاح مقررات احوال شخصيه از تصويب گذشت تا هر دو قانون احوال شخصيه سال 1920 و 1929م. به صورت قانوني مورد بازنگري قرار گيرد. شماري از تغييرات انجام پذيرفته در قانون 1979 م. به عنوان مقررات جديد الحاقي، مورد بازمعرفي قرار گرفت. عاملي كه فقدان آن را در قانون 1985م. برجسته مي نمود. حق خود جوش زن در طلاق گرفتن از شوهر در فرض تجديد فراش او بود با تاثير پذيرفتن از ملاحظات محافظه كارانه مذهبي فرض صدمه ديدن زوجه اي كه شوهرش مبادرت به تجديد فراش نموده است، كنار زده شد و مقرر گرديد، چنانچه زوجه بخواهد طلاق بگيرد، بايد اثبات كند كه در اثر اقدام شوهر، به تجديد فراش متحمل آسيب شده است. بنابراين طلاق چندان به صورت خودكار محقق نمي شود، بكله به صلاح ديد محاكم واگذار شده است. زيرا پس از اين همسر مردي كه تجديد فراش كرده است به خودي خود زيان ديده به شمار نمي آيد. (اين ترتيب را بايد رجعت به وضعيت سنتي قلمداد نمود.)

دومين اصلاح، مربوط به تربيتي بود كه به موجب آن زوجه مطلقه در صورتي كه حضانت كودكان صغير را عهده دار باشد، حق انحصاري داشت. تا درخانه ازدواجي اجاره تا زماني كه قيومت را دارد باقي بماند. (مگر آنكه شوهر سابق مسكن ديگري را تهيه نمايد). اصلاحيه به اين صورت بود كه در قانون 1985م. شرط تأمين وسايل راحتي براي مادري كه حضانت را بر عهده دارد، باقي ماند. ولي حق انحصاري به شوهر سابق داده شد تا درمورد مسكن غير اجاره اي اش تصميم بگيرد. قانون احوال شخصيه بار ديگر در ژانويه سال 2000م. اصلاح شد و طي آن زنان اختيارات بيشتري درامر طلاق پيدا نمودند.

[1]- برزنجي، سولاف؛ «قانون الاحوال شخصيه و تعديلاتها و كتبه القانونيه»، ص 145، بغداد، 1980.

[2]- تاريخ تمدن ويل دورانت – تمدن مصر باستان – جلد 3.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۵:۱۲:۴۴ توسط:پايان نامه موضوع:

قابليت انتقال و عدم قابليت انتقال در اعتبارات اسنادي

مطالبي كه در فصل اول و دوم بيان شد شامل كليات، تعاريف و انواع اعتبارات اسنادي در واقع مطالبي بود كه به كرات در خصوص آن ها كتاب و مقاله و رساله دانشجويي ديده و خوانده ايم. با اين حال براي ارائه هر حرف تازه اي، ناگزيريم ابتدا داشته هاي پيشين خود را با مخاطب به اشتراك گذاشته و مفاهيم و تعاريف اوليه را باز تعريف كنيم. آنچنان كه از اصول و مواد مقررات متحد الشكل اعتبارات اسنادي دريافتيم، ذينفع فردي است كه به سفارش خريدار در يك معامله تجاري، كالا يا خدماتي را تهيه مي كند و با ارائه اسناد مربوط به آن كالا يا خدمات مطابق شرايط اعتبار مي تواند از بانك گشاينده مبلغ كالا يا خدمات خود را دريافت نمايد. در صورتي كه به جز بانك گشاينده بانك ديگري نيز پرداخت اعتبار را تعهد كرده باشد بديهي است آن بانك نيز به عنوان بانك تأييد كننده به همين نحو متعهد است. اين مطلب تلويحاً بدين معناست كه تنها ذينفع در چارچوب اعتبار حق مطالبه وجه داشته و مي تواند اسناد منجر به پرداخت را ارائه كند. حال چنانچه ذينفع به هر دليلي پرداخت وجهي را به شخص ثالثي تعهد كرده باشد مي بايست پس از دريافت وجه در چارچوب اعتبار اقدام به پرداخت نمايد. تعهد ذينفع مي تواند مرتبط با اعتبار بوده و يا يك دين معمولي باشد.

با اينكه هدف اصلي اعتبار تأمين منافع ذينفع است نه شخص ثالث با اين وجود با بهره گيري از اعتبار اسنادي مي توان براي تأمين منافع شخص يا اشخاص ثالث امكانات مختلفي را فراهم نمود. البته مشروط به آنكه شرايط اعتبار رعايت شده باشد. برخي از اين امكانات در خود مقررات يو سي پي در نظر گرفته شده و برخي ديگر برپايه  عرف و قوانين تجارت عمومي است. در كل شرايط مربوط به حفظ منافع شخص ثالث در اعتبارات اسنادي در پوشش اعتبار انجام مي گيرد. در مواردي نيز ممكن است بانك جهت اعطاي وام درصدد اخذ وثيقه بوده و از اعتبار اسنادي به همين منظور استفاده كند. البته بايد دانست كه اعتبار را نمي توان به خودي خود تضمين تلقي نمود.[1] در اين فصل به طور مبسوط بيان خواهيم كرد كه چگونه منافع شخص ثالث در قالب يك اعتبار اسنادي تأمين خواهد شد.

بخش اول مربوط به اعتبار اسنادي قابل انتقال مي باشد كه در ماده 38 مقررات متحدالشكل اعتبارات اسنادي(يو سي پي600) گنجانده شده است. بخش دوم مربوط به اعتبار اسنادي اتكايي است كه در يو سي پي 600 و نسخه هاي قبل از آن نيز نامي از آن برده نشده است. بخش سوم مربوط به واگذاري عوايد حاصل از يك اعتبار است كه در ماده 39 يو سي پي 600 آمده است.

بخش اول: اعتبار اسنادي قابل انتقال

اعتبار اسنادي را پيش از اين تعريف نموديم. لازم است قبل از ورود به بحث معناي حقوقي و تجاري كلمه انتقال را نيز بيان كنيم.

انتقال: مصدر باب افتعال از ريشه ي«نقل» به معناي از جاي به جاي ديگر رفتن،جابه جا شدن و تغييرمكان آمده است.

در فقه: جا به جا شدن مالكيت يك مال از كسي به ديگري است. در فقه حقوق به لحاظ انتقال و عدم انتقال پذير بودن بر دو گونه اند. 1.حقوقي كه قابل انتقال نيست مانند حق پدري،حق ولايت براي حاكم شرع و حق استمتاع از همسر. به اين حقوق حكم نيز اطلاق مي شود.و 2.حقوقي كه انتقال پذير است مانند حق خيار،قصاص و حق تحجير. در انتقال برخي حقوق همچون حق شفعه از طريق ارث اختلاف است.[2]

در حقوق مدني ايران: انتقال بر دو قسم است.اول انتقال مسبوق به نقل مانند بيع و دوم انتقال غير مسبوق به نقل مانند انتقال تركه به ورثه متوفي. معمولاً اولي را نقل و دومي را انتقال مي گويند.

در بانكداري: به معناي جابه جايي سرمايه ميان دو يا چند حساب كه توسط مؤسسات(نهادهاي) مشابه يا متفاوت صورت مي گيرد.[3]

در املاك و مستغلات: به معناي واگذاري حق مالكانه از فروشنده به خريدار از طريق سند انتقال به دنبال پرداخت وجه[4]

اعتبارات اسنادي از جهت قابليت واگذاري به غير به اعتبار اسنادي قابل انتقال و اعتبار اسنادي غير قابل انتقال تقسيم مي شوند. بعضي مواقع در معاملاتي كه گشايش اعتبار اسنادي به عنوان روش پرداخت ثمن معامله انتخاب مي شود، فروشنده يا همان ذينفع، توليد كننده كالا يا تجهيزات مورد معامله نيست. بعضي مواقع نيز فروشنده  مي تواند بخشي از كالا و خدمات را توليد و عرضه كند و بخشي را مي بايست از توليد كنندگان ديگر خريداري نمايد. در اين مواقع ذينفع از خريدار تقاضاي گشايش يك فقره اعتبار اسنادي قابل انتقال را مي نمايد تا بتواند بخشي از اعتبار يا تمام اعتبار را به نفع سازنده اصلي ظهر نويسي و واگذار نمايد.[5]

فرض كنيد شهرداري شهر شيراز احداث و راه اندازي پروژه قطار شهري اين شهر را بين پيمانكاران داخلي و خارجي به مناقصه مي گذارد. يك شركت بزرگ پيمانكاري داخلي با رتبه 1 پايين ترين قيمت را ارائه كرده و در مناقصه برنده مي شود. در اجراي پروژه بزرگي همچون قطار شهري مسلماً ادوات و تجهيزات گوناگوني از مراحل ابتدايي حفر تونل ها تا بارگذاري واگن ها مورد نياز است كه پيمانكار، توليد كننده و فروشنده همه اين تجهيزات نيست. پيمانكار مي بايست وسايل مورد نياز را از شركت هاي مختلف داخلي و خارجي خريداري كرده و در پروژه به كار بندد. مضاف بر اينكه اجراي چنين پروژه عظيمي نيازمند سرمايه كلاني است كه پيمانكار اين چنين سرمايه اي را در اختيار ندارد. لذا از كارفرما(سازمان قطار شهري شيراز كه زير مجموعه ي شهرداري اين شهر است) تقاضاي گشايش يك اعتبار اسنادي قابل انتقال را مي نمايد. بدين طريق با استفاده از اعتبار اسنادي قابل انتقال پيمانكار هم مي تواند وسايل مورد نياز پروژه را خريداري نمايد و هم مي تواند اعتبار و بودجه لازم را براي ادامه كار به دست آورد. بدون اينكه نياز باشد براي خريد هر وسيله اي به بانك مراجعه كند و يك اعتبار اسنادي گشايش نمايد. همان طور كه در فصل اول بيان شد گشايش يك اعتبار اسنادي در بانك مستلزم پرداخت كارمزد به بانك است. همچنين بانك در قبال گشايش اعتبار از متقاضي وثيقه طلب مي كند. پس براي پيمانكار به صرفه نخواهد بود كه براي تهيه همه لوازم و ابزار كارش به بانك مراجعه كرده و گشايش اعتبار انجام دهد.

از آنجا كه استفاده از اعتبار اسنادي قابل انتقال مي تواند راهگشاي بسياري از معاملات و قراردادها باشد و از طرفي مقررات متحد الشكل اعتبارات اسنادي در واقع مجموعه اي از عرف ها و رويه هايي است كه بانكداران و بازرگانان براي رفع نيازهاي تجاري در قالب يك مجموعه قوانين اختياري تدوين نمودند، ماده 38 (يو سي پي 600) به بيان احكام و نحوه به كارگيري اعتبار اسنادي قابل انتقال اختصاص پيدا كرده است.[6] اين ماده شامل 10 بند مي باشد كه دراينجا به تبيين جزييات هريك پرداخته مي شود.

ماده 38- اعتبارات قابل انتقال

الف) «بانك هيچ گونه تعهدي به انتقال اعتبار ندارد مگر به ترتيب و حدودي كه صريحاً با آن موافقت كرده باشد.» با توجه به بند الف در مي يابيم كه بانك ميتواند رأساً تعيين كننده شرايط انتقال باشد. بسياري از بانك ها تنها آن دسته از اعتباراتي كه نزد آن ها قابل استفاده است را انتقال مي دهند. به هر حال بانك انتقال دهنده در انتقال كل يا جزء اعتبار اسنادي طبق دستور ذينفع اوليه سعي مي نمايد معامله اسناد در بانك خودش انجام شود تا كارمزد مربوطه نصيب بانك انتقال دهنده بشود. برخي بانك ها حتي انتظار دارند كه اعتبار حتماً مورد تأييد آن ها قرار گيرد.[7] در خصوص بند الف پرسشي از كميسيون بانكداري اتاق بازرگاني بين المللي شده با اين مضمون كه بانك «الف» يك اعتبار قابل انتقال دريافت كرده كه در آن فقط به عنوان بانك ابلاغ كننده تعيين شده است. اما ذينفع از او درخواست دارد تا اعتبار را به ديگري منتقل نمايد. بانك «الف» ابراز مي دارد كه قادر نيست چنين كاري را انجام دهد. ذينفع با بانك گشاينده تماس مي گيرد و از بانك مي خواهد تا اعتبار نزد بانك «الف» قابل استفاده باشد اما بانك گشاينده اعلام مي دارد كه نيازي نيست تا اعتبار اصلاح شود. آيا اين نظر صحيح است؟ كميسيون بانكداري به اين شكل پاسخ داده است كه بانكي كه به عنوان بانك انتقال دهنده تعيين مي شود هيچ گونه تعهدي نسبت به انتقال اعتبار ندارد و مي تواند شرايط مورد نظر را براي انتقال اعتبار اعلام كند. از جمله اين شرايط را مي توان به قابل استفاده بودن اعتبار،طرف هاي مربوطه در اعتبار،نحوه و شرايط تسويه اعتبار، اسناد مورد نظر ونحوه صدور اسناد اشاره كرد. لازم به ذكر است كه اگر در اعتباري تأكيد شده باشد كه قابل انتقال است اين نكته بانك گشاينده يا بانكي را كه به عنوان بانك انتقال دهنده تعيين شده را مجبور به انتقال اعتبار نمي كند.[8]

ب) «از موضع اين ماده: اعتبار قابل انتقال يعني اعتباري كه قابل انتقال بودن آن مشخصاً در اعتبار ذكر شود.اعتبار قابل انتقال را مي توان بنا به درخواست ذينفع(ذينفع اول)[9] به طور كامل يا قسمي به ذينفع ديگر(ذينفع دوم)[10] واگذار نمود. بانك انتقال دهنده يعني بانك تعيين شده اي كه اعتبار را انتقال دهد يا در صورتِ اعتبارِ قابل استفاده نزد هر بانكي[11] بانكي است كه از طرف بانك گشاينده اعتبار مشخصاً مجاز به انتقال اعتبار شده و اعتبار را منتقل كند.بانك گشاينده مي تواند بانك انتقال دهنده نيز باشد. اعتبار منتقل شده يعني اعتباري كه توسط بانك انتقال دهنده در اختيار ذينفع دوم قرار گرفته است.» مطابق بند ب، اعتبار قابل انتقال اعتباري است كه براساس آن به ذينفع اين حق داده مي شود كه به بانك مأمور پرداخت يا بانك اعلام كننده قبولي يا به هر بانك ديگري كه مجاز به معامله شده است اعلام كند كه اعتبار را كلاً يا جزاً در اختيار شخص ثالث(ذينفع هاي ثانويه) قرار دهد. همان گونه كه بيان شد اعتبار اسنادي قابل انتقال معمولاً زماني مورد استفاده قرار مي گيرد كه ذينفع اوليه اعتبار، قسمتي از كالاي مورد اعتبار را تهيه مي نمايد و لذا مايل است بخشي از مسئوليت ها و حقوق خود را به ذينفع ثانوي انتقال دهد. به موجب قسمت اول بند ب، اعتبار در صورتي قابل انتقال خواهد بود كه به طور صريح به اين موضوع اشاره شده باشد. بنابراين به كار بردن لغاتي مانند قابل تقسيم[12]،قابل احاله[13] و غيره چيزي به اين معني نمي افزايد و نبايد به كار برده شود.[14] از مفهوم مخالفِ تعريفِ اعتبار قابل انتقال درمي يابيم كه اگر «قابل انتقال بودن» مشخصاً در اعتبار ذكر نشود اعتبار اسنادي غير قابل انتقال تلقي خواهد شد. در يو سي پي 600 و نسخ قبلي آن اصل بر غير قابل انتقال بودن اعتبارات اسنادي است مگر خلاف آن صريحاً در متن اعتبار ذكر شده باشد. اعتبار اسنادي غير قابل انتقال[15] به اعتباري گفته مي شود كه وجه آن فقط به ذينفع مندرج در اعتبار قابل پرداخت است. از آنجا كه اعتبار اسنادي قابل انتقال مي تواند خريدار را با افراد ناشناسي مواجه كند و امكان سوء استفاده و دلالي را فراهم سازد بسياري از خريداران قبول نمي كنند كه اعتبار اسنادي بدون رضايت آن ها به كسي منتقل شود.[16] مطابق قسمت دوم بند ب، تنها بانك تعيين شده در اعتبار مجاز به انتقال آن است. هرگاه اعتبار آزادانه نزد هر بانكي قابل معامله باشد هريك از بانك ها مي توانند بانك تعيين شده باشد.[17] ليكن تنها بانكي اجازه دارد كه تحت عنوان بانك انتقال دهنده نسبت به انتقال اعتبار اقدام كند كه مشخصا ً در اعتبار مجاز به اين امر شده باشد. در صورتي كه وظيفه ي قبول اسناد مطابق و پرداخت مبلغ اعتبار نيز به بانك انتقال دهنده محول شده باشد، بانك گشاينده مي بايست قبل يا بعد از پرداخت مبلغ اعتبار، بانك انتقال دهنده را پوشش مالي دهد. حال سوال مطرح مي شود در صورتي كه اعتبار قابل انتقال به ذينفع دوم منتقل شده و ذينفع دوم نيز اسناد مورد نياز را به بانك انتقال دهنده ارائه كند و اسناد ارائه شده هم مطابق با شرايط اعتبار باشد ولي بانك گشاينده به خاطر مسائل داخلي نتواند در مورد تعهد پرداخت خود اقدام كند مثلاً ورشكسته شده يا دچار مشكلات اقتصادي و سياسي شود،در اين وضعيت تعهد بانك انتقال دهنده چيست؟ بانك انتقال دهنده در هنگام انتقال اعتبار اين موضوع را به ذينفع دوم خواهد گفت كه آيا اعتبار را تأييد كرده است يا خير. نحوه ابلاغ اعتبار بستگي كامل به شرايط اعتبار اوليه دارد كه آيا اعتبار بايد تأييد شود يا نه و ديگر آنكه بانك انتقال دهنده حاضر به پذيرش چنين عملي است يا نه. اگر بانك انتقال دهنده تأييد خود را به اعتبار منتقل شده اضافه نكرده باشد هيچ گونه اجباري نسبت به پذيرش پرداخت نخواهد داشت. اما چنانچه اعتبار را تأييد كرده باشد آنگاه متعهد به پذيرش پرداخت اسنادي است كه مطابق با شرايط اعتبار اوليه ارائه شده است،صرف نظر از اينكه موقعيت بانك گشاينده چيست. در هر حالت تا هنگام پذيرش پرداخت، اسناد متعلق به ذينفع دوم است.[18] موضوع مهم ديگر اينكه در رابطه ي ميان بانك انتقال دهنده و بانك گشاينده، اگر بانك انتقال دهنده اسناد دريافتي از ذينفع دوم را مطابق با شرايط اعتبار تشخيص داد و متعهد گرديد كه در سر رسيد نسبت به پرداخت وجه اقدام كند اما بانك گشاينده در اسناد مذكور مغايرت هايي را مشاهده كرد. در چنين حالتي عملكرد صحيح بانك انتقال دهنده چگونه بايد باشد و روش در امان ماندن از چنين خطراتي چيست؟ اگر بانك انتقال دهنده متعهد گرديده تا در سر رسيد نسبت به پرداخت وجه به ذينفع دوم اقدام كند به احتمال زياد تأييد خود را به اعتبار اضافه كرده و يا آنكه ترتيبات خاصي را با ذينفع توافق نموده است. اين از جمله مخاطراتي است كه بانك تأييد كننده ممكن است با آن مواجه شود. اختلاف پيش آمده در اسناد ارائه شده در اعتباري كه انتقال يافته و تأييد شده باشد مي بايست بين بانك گشاينده و انتقال دهنده حل و فصل شود بدون آنكه ذينفع اول و دوم در آن درگير شوند.

در خصوص تعيين بانك انتقال دهنده، برخي از اعتبارات به ترتيبي افتتاح مي شوند كه در آن ها تنها بانك گشاينده مجاز به پذيرش پرداخت و قبول اسناد است وليكن بانك ابلاغ كننده به عنوان بانك انتقال دهنده تعيين مي شود. در پاسخ به اين ابهام كه آيا در اين حالت بانك ابلاغ كننده مي تواند اعتبار را منتقل كند يا نه، نظر كارشناسي كميسيون بانكداري اين است كه در چنين حالتي بانك ابلاغ كننده بايد از انتقال اعتبار خودداري كند مگر آنكه در اعتبار تغييري ايجاد شده و بانك ابلاغ كننده به عنوان بانك تعيين كننده نيز معين شود. در غير اين صورت در چنين حالتي تنها بانك گشاينده قادر به انتقال اعتبار مي باشد. در نتيجه هرگاه اعتبار محدود به بانك گشاينده باشد اين بانك بايد كنترل كافي جهت انتقال اعتبار را به عمل آورد تا دچار مخاطره نشود.[19] همچنين در مورد صحت و سقم انتقال اعتبار توسط بانك فروشنده كه بانكي غير از بانك تعيين شده است نيز بايد به تعريف بانك انتقال دهنده در همين بند ب مراجعه كرد. به طوري كه ملاحظه مي شود بر اساس اين بند فقط بانكي كه در اعتبار تعيين شده مي تواند اعتبار را انتقال دهد. هرگونه انتقال كه توسط بانكي غير از بانك تعيين شده انجام شود بنا بر آنچه گفته شد نافذ نيست.

كميسيون بانكداري اتاق بازرگاني بين المللي در موردي كه آيا در يك اعتبار قابل انتقال مي توان بيشتر از يك بانك را به عنوان بانك انتقال دهنده تعيين كرد باز هم از محتواي بند ب ماده 38 استفاده مي كند و مي گويد: «بند ب به نحوي تنظيم شده كه حدي قابل قبول از كنترل بر اعتبارات قابل انتقال را تأكيد مي نمايد. تعيين يك بانك به عنوان بانك انتقال دهنده حتي در اعتباري كه توسط هر بانكي قابل استفاده باشد تا اندازه اي ايجاد حد حمايتي مي كند. در اين ماده هيچ گونه مانعي نسبت به تعيين بيشتر از يك بانك انتقال دهنده(در صورت موافقت بانك گشاينده) وجود ندارد. اگر متقاضي اعتبار، بانك گشاينده،بانك تأييد كننده(در صورت وجود)، ذينفع و بانك انتقال دهنده موافق با چنين مسئله اي باشند براي گنجاندن آن در شرايط اعتبار مانعي نيست. لكن اتاق بازرگاني بين المللي افتتاح اعتبار به اين صورت را تشويق نمي كند.[20]

ج) «كليه ي هزينه هاي انجام شده (از قبيل كارمزد،حق الزحمه ها، هزينه ها و مخارج) در ارتباط با انتقال اعتبار بايد توسط ذينفع اول پرداخت شود مگر آنكه توافق ديگري در زمان انتقال اعتبار به عمل آمده باشد.» 

متن بند ج در خصوص پرداخت هزينه هاي انتقال اعتبار واضح و روشن است. چرا كه اين ذينفع اول است كه مي خواهد به عنوان شركت واسطه[21] كالايي را از توليد كننده اي خريداري كند و مبلغي را به آن اضافه و به ديگري بفروشد. پس بايد هزينه هاي انتقال اعتبار را نيز متقبل شود. در گشايش اعتبارات اسنادي اعم از قابل انتقال و غير قابل انتقال همه هزينه هاي بانكي به جز هزينه هاي افتتاح اعتبار بر عهده ذينفع است. مفهوم اين جمله اين است كه تنها مخارج مربوط به افتتاح اعتبار توسط متقاضي پرداخت مي شود و مسئوليت تأمين ساير هزينه هاي مطالبه شده توسط بانك گشاينده مانند اصلاحيه و هزينه هاي اضافي در ارتباط با بررسي اسناد به همراه مخارج مربوط به كشور صادر كننده بر عهده ذينفع مي باشد. اتاق بازرگاني بين المللي نيز در نظريه كارشناسي خود ضمن تأكيد بر اين موضوع به نكته ي مهمي اشاره مي كند: «... اگر بانك گشاينده بخواهد برخي مخارج خود را از عوايد اعتبار كسر كند، آنگاه بايد در اعتبار مبلغ يا درصد هزينه هاي قابل كسر به روشني درج شود. در اين حالت اخذ تصميم بر عهده ي ذينفع است كه با چنين شرطي در اعتبار موافقت كرده و بر آن اساس اقدام كند يا خير.»[22] اين نظريه كارشناسي به اعتبارات اسنادي قابل انتقال هم تعميم پذير است. بدين معني كه هرگاه برخي از هزينه هاي بانك گشاينده ي اعتبار قابل انتقال بايد توسط ذينفع پرداخت شود، مي بايست ميزان يا درصد مبلغ به روشني در اعتبار درج شود تا ذينفع و بانك تعيين شده از مبلغي كه از عوايد ناشي از ارائه اسناد مطابق كسر مي شود، آگاه باشند.

د) «اعتبار مي تواند به بيش از يك ذينفع دوم منتقل شود مشروط بر اينكه حمل يا برداشت تدريجي از اعتبار مجاز باشد. اعتبار منتقل شده نمي تواند به تقاضاي ذينفع دوم به ذينفع هاي بعدي منتقل شود. ذينفع اول به عنوان ذينفع هاي بعدي تلقي نمي گردد.»

در خصوص مفهوم «حمل يا برداشت تدريجي» و اينكه دقيقاً به چه نوع حملي، حمل تديجي يا حمل به دفعات گفته مي شود بايد به ماده 31 يو سي پي600 مراجعه كرد. به موجب بند ب اين ماده «ارائه اسنادي مشتمل بر بيش از يك سري اسناد حمل كه حاكي از بارگيري كالا روي يك وسيله نقليه واحد طي يك سفر مي باشد مشروط به آنكه مقصد يكساني را نشان دهد حمل به دفعات تلقي نخواهد شد، حتي اگر تاريخ حمل،بنادر بارگيري، نقاط در اختيار گرفتن يا ارسال كالا متفاوت از يكديگر باشند... ارسال كالا مشتمل بر يك يا چند سري اسناد حمل كه حاكي از حمل كالا بر روي چند وسيله نقليه به روش حمل يكسان است، حمل به دفعات تلقي خواهد شد حتي اگر اين وسائط نقليه همزمان عازم مقصد يكساني باشند.» به موجب بند الف ماده 31 «حمل يا برداشت به دفعات در اعتبار مجاز است.» از طرفي براساس ماده1 يو سي پي600، «...اين مقررات براي همه طرف هاي ذيربط الزام آور است مگر اينكه در اعتبار تمام يا بخشي از مواد آن مستثني شده باشد.» بنابراين هرگاه در اعتبار اشاره اي به حمل تدريجي نشده باشد در اين حالت بند الف ماده 31 به نحو خودكار حاكم خواهد بود.

مطابق بند د ماده 38 اعتبار تنها يك بار قابل انتقال است. يعني ذينفع اول مي تواند اعتبار را به يك يا چند ذينفع دوم انتقال دهد ولي ذينفع يا ذينفع هاي دوم نمي توانند اعتبار را به ذينفع سومي انتقال دهند. با يك مثال مي توان درك موضوع را ساده تر كرد. در همان مورد احداث و راه اندازي پروژه قطار شهري شيراز، گفته شد كه پيمانكار براي اجراي پروژه مي بايست تجهيزات گوناگوني را از شركت هاي داخلي و خارجي خريداري نمايد. بنابراين از كارفرما درخواست مي كند كه يك فقره اعتبار اسنادي قابل انتقال به ارزش ده ميليون دلار به نفع او گشايش كند. به كمك اين اعتبار كه حمل يا برداشت تدريجي از آن نيز منع نشده است پيمانكار مي تواند فرضاً 3ميليون دلار خطوط ريلي قطار پرسرعت از شركت بوش آلمان خريداري كند. به ميزان 3ميليون دلار بيل مكانيكي، لودر، كاميون و ساير ماشين آلات خاكبرداري از يك شركت داخلي كرايه كند. به ميزان 2ميليون دلار قلاب و كابل هاي برقي مترو از يك شركت ايتاليايي و 2ميليون دلار نيز واگن مترو از يك شركت چيني براي ايستگاه 1 قطار شهري شيراز خريداري نمايد. در اين مثال تمام شركت هاي توليد كننده داخلي و خارجي كه فروشنده و اجاره دهنده تجهيزات هستند ذينفع دوم محسوب مي شوند كه پيمانكار از يك اعتباراسنادي قابل انتقال براي خريد از آن ها بهره برده است. اما اين ذينفع هاي دوم ديگر نمي توانند مبلغ دريافتي تحت اعتبار فوق را به ذينفع ثالثي منتقل نمايند. يك امكان براي ذينفع دوم در قسمت آخر بند «د» لحاظ شده است و آن اين است كه ذينفع دوم اجازه دارد اعتبار را به ذينفع اول عودت دهد تا پس از آن انتقال به ذينفع دوم جديد براي دومين بار انجام گيرد.[23] همچنين مجموع مبالغ منتقل شده نبايد از مبلغ كل اعتبار تجاوز نمايد.

ه) «هرگونه درخواست انتقال اعتبار بايد قيد كند كه اصلاحيه هاي اعتبار تحت چه شرايطي مي تواند به ذينفع دوم ابلاغ شود.» همچون اعتبارات غير قابل انتقال، گاه انجام اصلاحيه در اعتبارات اسنادي قابل انتقال نيز ضرورت پيدا مي كند. ليكن در پرداخت به وسيله اعتبار اسنادي ممكن است ذينفع دوم ترتيبات خاصي را به عمل آورده باشد و كالاي سفارش داده شده را آماده كرده باشد. اصلاح شرايط اعتبار مي تواند به زيان او بوده يا اينكه او قادر به ارائه مجدد اسناد مطابق با شرايط اعتبار نباشد. بنابراين احتمال اينكه ذينفع دوم با درخواست اصلاحيه از سوي ذينفع اول موافقت نكند وجود دارد. از اين رو مطابق اين بند، ذينفع اول مي بايست پيش از انتقال اعتبار، براي بانك انتقال دهنده مشخص نمايد كه تحت چه شرايطي مجاز به ابلاغ اصلاحيه ها به ذينفع دوم است. زماني كه ذينفع اول از حق اصلاح اعتبار برخوردار باشد ارزش اعتبار براي ذينفع دوم كم مي شود. لذا اين حق براي بانك انتقال دهنده محفوظ است كه تحت چه شرايطي تقاضاي انتقال را بپذيرد. اين موضوع بدين معناست كه طرف هاي مرتبط با اعتبار نبايد امكانات موجود را براي ذينفع دوم محدود نمايند.[24] اتاق بازرگاني بين المللي در مورد بند «ه» پرسش هايي را مطرح كرده كه درج پاسخ آن ها در اينجا مفيد خواهد بود. سؤال اول اين است كه ذينفع يك اعتبار به صورت غير قابل برگشت به بانك انتقال دهنده اعلام داشته كه در صورت دريافت اصلاحيه در اعتبار نيازي نيست كه موافقت ايشان قبل از ابلاغ اصلاحيه به ذينفع دوم اخذ گردد. آيا اين مسئله شامل اصلاحيه در مورد افزايش مبلغ اعتبار اصلي نيز مي شود يا اينكه موارد استثناء وجوددارد؟ در پاسخ، به بند «ه» استناد شده و بيان شده كه دستور صادره در مورد ابلاغ اصلاحيه ها به ذينفع دوم شامل هرگونه اصلاحيه ي دريافتي است مگر اينكه به نحو ديگري در هنگام انتقال اعتبار تعيين تكليف شده و بانك انتقال دهنده نيز با آن موافقت كرده باشد.

سؤال دوم اين است كه آيا تصميم در مورد اينكه بانك انتقال دهنده اصلاحيه دريافتي را به ذينفع هاي دوم ابلاغ كند از اختيارات خاص ذينفع است؟ پاسخ بدين صورت است كه ذينفع حق دارد تا در مورد ابلاغ يا عدم ابلاغ اصلاحيه به ذينفع(هاي) دوم تصميم بگيرد. در اين مورد مي بايست در زمان ارائه ي درخواست انتقال به بانك انتقال دهنده تصميم گيري شود. به عنوان نمونه، اصلاحيه در مورد تمديد سررسيد اعتبار اصلي ممكن است لازم باشد تا به ذينفع(هاي) دوم اعلان شود اما نه به همان ميزان كه در اصلاحيه اصلي دريافت شده است. اگر ذينفع با ابلاغ اصلاحيه به ذينفع(هاي) بعدي موافقت نكند اين اجازه را دارد كه در مرحله اي ديگر درخواست ابلاغ اصلاحيه به ذينفع(هاي) دوم را صادر كند.

پرسش بعدي درباره اين بند اين است كه هرگاه ذينفع دوم به دنبال دريافت اصلاحيه باشد آيا مي تواند از بانك انتقال دهنده در مورد اخذ اصلاحيه، درخواست ياري كند؟ آيا بانك انتقال دهنده موظف به حمايت از منافع ذينفع دوم است؟ پاسخ اينكه ذينفع دوم مي تواند به بانك انتقال دهنده مراجعه كند. اما بانك انتقال دهنده نمي تواند ذينفع را در مورد اصلاح اعتبار انتقال يافته تحت فشار قرار دهد.[25] بانك انتقال دهنده حافظ منفع ذينفع دوم براساس اعتبار و اصلاحيه ابلاغ شده است.[26]

همچنين در يك مورد، كميته ملّي اتاق بازرگاني در بنگلادش ديدگاه خود را بيان مي كند و از كميسيون بانكداري اتاق بازرگاني بين المللي مي خواهد كه نظر خود را پيرامون اين ديدگاه بيان نمايد.

نظر كميته ملّي اتاق بازرگاني بنگلادش: براساس مقررات جاري،ذينفع(ذينفع اوليه) اعتبار قابل انتقال،در هنگام ارائه درخواست انتقال و قبل از انتقال آن بايد به صورت غيرقابل برگشت به بانك انتقال دهنده اعلان كند كه اعتبار و اصلاحيه هاي آن تحت چه شرايطي به ذينفع دوم ابلاغ شود. به نظرما(كميته ملّي اتاق بازرگاني بنگلادش) درخواست ذينفع بايد حاوي نكات زير باشد:

1)در اجراي بند «ه» ماده 38 آيا ذينفع حق مردود شناختن ابلاغ اصلاحيه به ذينفع دوم را براي خود حفظ يا مردود مي دارد،

2) در اجراي بند «ح» ماده 38 آيا ذينفع سياهه و برات خود را(در صورت وجود) جايگزين سياهه و برات ذينفع دوم مي كند،

3) در اجراي بند «ي» ماده 38 ذينفع اول مي تواند قيد كند كه پرداخت يا معامله اسناد به ذينفع دوم در محل انتقال اعتبار و تا تاريخ اعتبار صورت مي گيرد،

بانك انتقال دهنده درصورت توافق،اعتبار را با شرايط تعيين شده به ذينفع دوم ابلاغ مي كند.

پاسخ كميسيون بانكداري اتاق بازرگاني بين المللي: پيشنهاد شما در رابطه با بندهاي «ه»،«ح»،«ي» درست است.به جز آنكه در متن يو سي پي600،اشاره به غير قابل برگشت بودن درخواست ذينفع از بانك انتقال دهنده نشده و تنها اشاره دارد كه در هرگونه درخواست انتقال اعتبار بايد قيد كند كه اصلاحيه هاي اعتبار تحت چه شرايطي مي تواند به ذينفع دوم ابلاغ شود.[27]

و) « اگر يك اعتبار به بيش از يك ذينفع دوم منتقل شده باشد عدم قبول يك اصلاحيه به وسيله يك يا چند ذينفع دوم تأثيري در معتبر بودن اصلاحيه هاي پذيرفته شده توسط ساير ذينفع هاي اعتبار نخواهد داشت و اعتبار منتقل شده بدين ترتيب اصلاح شده تلقي خواهد شد. در ارتباط با ذينفع هاي دومي كه اصلاحيه مربوطه را نپذيرفته اند شرايط اعتبار بدون تغيير باقي خواهد ماند.» به موجب اين بند در مواردي كه اعتبار بين چند ذينفع دوم تقسيم مي شود، هريك از ذينفع هاي دوم مي توانند اصلاحيه ها را پذيرفته يا از پذيرش آن خودداري كنند. به هرحال پذيرش يا عدم پذيرش اصلاحيه صرفاً به آن بخش واگذارشده از اعتبار مربوط مي شود و ديگر قسمت هاي واگذارشده به ذينفع هاي دوم را تحت تأثير قرار نمي دهد. بنابراين اعتبارات انتقال يافته به همان وضعيتي كه پيش از اقدام به اصلاحيه براي آن ذينفع دوم وجود داشته به قوت خود باقي مي ماند.[28]

ز) «اعتبار منتقل شده بايد به نحودرستي كليه شرايط اعتبار از جمله تأييد اعتبار را(در صورت وجود) منعكس كند به استثناي موارد زير:

-مبلغ اعتبار

-هرگونه بهاي واحد مندرج در اعتبار

-تاريخ انقضاء

-مهلت ارائه اسناد

-آخرين تاريخ حمل يا دوره حمل

كه هريك از آن ها را مي توان كاهش داد يا محدود نمود.

 درصد پوشش بيمه اي لازم را مي توان به اندازه اي افزايش داد كه مبلغ پوشش مورد نظر در اعتبار يا اين مواد را تأمين كند. نام ذينفع اول را مي توان جايگزين نام متقاضي اعتبار نمود. اما اگر براساس اعتبار قيد نام متقاضي در كليه اسناد به جز سياهه الزامي باشد درج شرط مزبور در اعتبار انتقال يافته ضروري است.»

پس از آنكه بانك انتقال دهنده با انتقال اعتبار موافقت نمود بانك از ذينفع اول تقاضا مي كند درخواست كتبي خود را كه طي آن شرايط انتقال اعتبار و گيرنده آن مشخص شده ارائه دهد. اكنون موارد ذكر شده در بند «ز» را به ترتيب توضيح مي دهيم. اولاً در خصوص محتواي كلي اين بند بايد به اين نكته اشاره كنيم كه به شرايط اعتبار انتقال يافته مي توان شرايطي را افزود ولي از شرايطي كه در اعتبار اصلي ذكر شده است نمي توان چيزي كسر نمود. مبلغ اعتبار و هرگونه بهاي واحد ذكر شده مي تواند كمتر از مبالغ مذكور در اعتبار اصلي باشد تا اينكه ذينفع اولي مابه التفاوت را به عنوان سود خود استفاده نمايد. تاريخ سررسيد اعتبار انتقال يافته لازم است زودتر از اعتبار اصلي تعيين شود تا بدان وسيله فرصت كافي براي انجام تغييرات لازم جهت ارائه سياهه ذينفع دوم وجود داشته باشد.[29] مورد قابل تغيير بعدي در بند «ز» آخرين تاريخ حمل يا دوره حمل مي باشد. در صورتي كه اسناد يك سري باشند و به صورت يكجا ارائه شوند ابهامي پيش نخواهد آمد ليكن اگر اسناد چند سري باشند اين سؤال مطرح مي شود كه آخرين تاريخ حمل برچه اساسي درنظر گرفته مي شود؟ براي توضيح آن مي توان به بند «ب» ماده31  مراجعه كرد. در اين بند درخصوص حمل يا برداشت به دفعات گفته شده كه «اگر اسناد ارائه شده داراي چند سري اسناد حمل باشند، آخرين تاريخ حمل اشاره شده در اسناد حمل،تاريخ حمل تلقي مي شود.»

مورد بعد در خصوص درصد پوشش بيمه اي است كه مي بايست اخذ شود. ماده28 يو سي پي600 به سند بيمه و پوشش بيمه اي اختصاص يافته است. در بند «ه» ماده 28 بيان شده كه «تاريخ سند بيمه نبايد پس از تاريخ حمل باشد مگر آنكه سند بيمه به ظاهر مؤيد آن باشد كه پوشش بيمه از تاريخ حمل يا قبل از آن معتبر است.» بنابراين تاريخ سند بيمه و پوشش بيمه اي كه قرار است به آن افزوده گردد مي بايست پيش از تاريخ حمل باشد. در بند «و» ماده 28 در رابطه با ارزي كه مبلغ بيمه به آن ارز پرداخت مي شود مي گويد: «مبلغ پوشش بيمه اي در سند حمل بايد مشخص بوده و به ارزي مشابه ارز اعتبار باشد.» اين بند نيز در مورد اعتبارات قابل انتقال حكم فرماست. در قسمت دوم بند «و» ماده 28 بيان شده است: «درج شرط پوشش بيمه اي در اعتبار به صورت درصدي از ارزش كالا،ارزش سياهه يا نظاير آن به منزله حداقل مبلغ پوشش بيمه اي مورد نياز است.» با توجه به اينكه ارزش سياهه ي انتقال دهنده(ذينفع ثانوي) از ارزش سياهه ي توليد كننده اصلي بيشتر مي باشد درنتيجه حداقل درصدي از ارزش كالا يا ارزش سياهه كه مطابق اين قسمت از بند «و» به عنوان مبلغ پوشش بيمه اي مي بايست درج شود نيز افزايش مي يابد. مقررات يو سي پي براي وضعيتي كه دراعتبار هيچ اشاره اي به پوشش بيمه اي نشده باشد نيز تعيين تكليف نموده است. در ادامه ي بند «و» در اين رابطه اشاره شده است:

«اگر در اعتبار هيچ اشاره اي به پوشش بيمه اي مورد نظر نشده باشد مبلغ پوشش بيمه اي بايد دست كم 110%

ارزش  CIF [30]يا [31]CIP كالا باشد.» حال اگر اين اتفاق در اعتبار اسنادي قابل انتقال رخ دهد يعني به درصد پوشش بيمه اي اشاره نشده باشد، اين درصد پوشش بيمه اي از آن 110% ارزش CIF يا CIP اوليه بيشتر خواهد شد. حالت بعدي در فرضي است كه ارزش CIF  يا CIP كالا از روي اسناد قابل تشخيص نباشد. در اين صورت ارزش پوشش بيمه اي بايد براساس مبلغ اسنادي كه جهت معامله يا پذيرش پرداخت ارائه شده يا ارزش ناخالص كالا به ميزاني كه در سياهه آمده (هركدام كه بيشتر باشد) محاسبه مي شود.

قسمت سوم بند «و» مي افزايد: «سند بيمه بايد حاكي از آن باشد كه مخاطرات احتمالي دست كم از محل در اختيار گرفتن كالا يا حمل تا محل تخليه يا مقصد نهايي قيد شده در اعتبار پوشش داده شده است.» در اعتبارات اسنادي قابل انتقال معمولاً  كالا مستقيماً از محل توليد به مقصد نهايي بارگيري مي شود. بدين معني كه انتقال دهنده يا همان واسطه كالا را در اختيار نمي گيرد. لذا از اين لحاظ نيز اين بند شامل اعتبارات اسنادي قابل انتقال خواهد شد.

بند«ز» ماده 28 بيان مي كند: «در اعتبار نوع پوشش بيمه اي و در صورت نياز ديگر مخاطراتي كه پوشش آن الزامي است بايد مشخص گردد. چنانچه در اعتبار از اصطلاحات كلي نظير(خطرات معمول)[32] يا (خطرات متعارف)[33] استفاده شود، سند بيمه بدون توجه به ريسك هاي پوشش داده نشده قابل قبول است.» اصولاً زماني كه بيمه گزار[34] براي هرگونه بيمه اي به شركت هاي بيمه مراجعه مي كند، بيمه گر ليستي از پوشش هاي بيمه اي مربوط به آن مورد بيمه را به بيمه گزار پيشنهاد مي دهد. هرچقدر موارد انتخابي بيمه گزار بيشتر باشد مبلغي كه وي بايستي به عنوان حق بيمه پرداخت نمايد افزايش خواهد يافت. در مقابل شمول بيمه اي كالا يا خدمات مورد نظر او نيز گسترش مي يابد و كالا يا خدمات بيمه گزار در برابر خطرات بيشتري بيمه مي شود.

بند«ح» ماده 28در ادامه بحث قبلي بيان مي دارد: «اگر در اعتبار پوشش بيمه اي "تمام خطر" درخواست شود و سند بيمه ارائه شده داراي يادداشت يا عبارت "تمام خطر" باشد ، اعم از اينكه عنوان سند "تمام خطر" باشد يا خير، سند بيمه بدون توجه به ريسك هاي مستثني شده قابل قبول خواهد بود.»

بند«ط» ماده 28: «در سند بيمه ذكر خطرات مستثني شده جايز است» ممكن است در يك قرارداد بين المللي مبلغ كالا آنچنان زياد باشد كه شركت بيمه گر قادر به قبول چنين ريسكي نباشد. در مواردي ممكن است شركت بيمه گر با بررسي مخاطرات و مسير حمل آن كالا به اين نتيجه برسد كه ريسك بيمه كالاي مذكور را نپذيرد ويا مواردي را از شمول بيمه خارج كند. البته شركت هاي بيمه گر معمولاً بدين شكل عمل مي كنند كه يا به طور كلي سبد بيمه اي كامل براي حمل در نظر مي گيرند و يا كلاً برخي كالاها و برخي مسيرهاي حمل و نقل را بيمه نمي كنند. همچنين ممكن است خود بيمه گزار برخي پوشش هاي پيشنهادي را لازم نداند و حق بيمه آن ها را پرداخت نكند. و نهايتاً بند «ي» ماده 28 بيان مي كند: «در سند ييمه اشاره به درصد معافيت بيمه گر از پرداخت خسارت (فرانشيز)[35] يا عدم پوشش مبلغ معيني از خسارت وارده(مازاد) جايز است.»

مفهوم فرانشيز در قراردادهاي بيمه اي به اين شكل است كه بيمه گر خساراتي را كه از مبلغ يا درصد معيني تجاوز ننمايد را نمي پردازد و اگر ميزان خسارت طوري باشد كه بيشتر از اين حد و يا درصد معينه در قرارداد باشد آنگاه بيمه گر، كل خسارت وارده را پرداخت مي نمايد. به عنوان مثال چنانچه اتومبيلي به ارزش  50 ميليون تومان و با فرانشيز يك درصد نزد شركت بيمه اي ، بيمه شده باشد ودراثر تصادف، خسارتي به مبلغ 000/550 تومان به اين اتومبيل وارد آيد دراين صورت بيمه گر به خاطر اينكه فرانشيز قرارداد، يك درصد بوده ومبلغ اين خسارت از يك درصدفرانشيز بيشتر است لذا بايستي كل خسارت وارده يعني مبلغ 000/550 تومان توسط وي پرداخت شود.هدف از قراردادن اين شرط توسط بيمه گر، در قراردادهاي بيمه اي دلايل زير ميباشد.
الف)كاهش حق بيمه با كاستن از ميزان تعهدات شركت بيمه

ب)كاهش دفعات مراجعه به شركت بيمه و كاستن از تعداد دعاوي خسارتي

ج)كم نمودن هزينه هاي اداري شركت بيمه (هزينه هاي رسيدگي و پرداخت خسارت از خود خسارت بالاتر نباشد)
د)افزايش مراقبت بيمه گزار از مورد بيمه براي جلوگيري از وقوع خطر يا خطرات[36]

و اما قسمت پاياني بند «ز» حاوي نكات جالب و تأمل برانگيزي است؛ دانستيم كه يكي از دلايل عمده گنجاندن اعتبار اسنادي قابل انتقال در مقررات يو سي پي، حفظ منافع ذينفع واسطه(انتقال دهنده) است. ذينفع اول اغلب اصرار دارد كه هويت ذينفع دوم براي خريدار و بالعكس(يعني هويت خريدار براي ذينفع دوم) فاش نشود. چرا كه ذينفع به عنوان واسطه ي ميان دو طرف مسلماً مايل نيست كه طرفين با عبور از او به طور مستقيم با يكديگر وارد معامله شوند. به علاوه ذينفع معمولاً تلاش مي كند كه خريدار از قيمت اصلي كالا اطلاع پيدا نكند. در مقابل، توليدكننده اصلي كالا نيز نبايد از بهاي نهايي فروش كالا به خريدار آگاه شود.[37] ولي مطابق اين قسمت از بند «ز» در صورت تصريح در متن اعتبار، نام متقاضي اعتبار مي بايست به جز سياهه تجاري در ساير اسناد حمل شامل بارنامه، ليست بسته بندي، گواهي بازرسي و... نوشته شود. پرواضح است كه درج نام متقاضي در اعتبار انتقال يافته مؤيد شناسايي وي براي سازنده اصلي خواهد بود و اين برخلاف ميل ذينفع اول است.[38] در واقع اين قسمت از بند «ز» مي تواند انگيزه بسياري از شركت هاي تجاري و پيمانكاري را براي ايفاي نقش به عنوان واسطه از بين ببرد. حال آنكه انجام امور واسطه گري و دلالي در تجارت امروز دنيا امر بسيار مهم،ضروري و تأثيرگذاري است. چه بسا كشورهايي كه در عرصه توليد در سطح دنيا مطرح نيستند اما به عنوان واسطه تبادلات تجاري بين ساير كشورها نقش مهمي ايفا مي كنند. به عنوان نمونه كشورهاي سنگاپور و امارات متحده عربي سال هاست خود را به عنوان كليدرهاي آزاد تجاري به كشورهاي همسايه شناسانده و از اين رهگذر صاحب منافع بسياري شده اند. درج اين قسمت از بند «ز» براي كميته هاي ملّي اتاق بازرگاني در كشورهاي مختلف نيز سؤال برانگيزبوده است. پرسش يكي از كميته هاي ملّي و ارائه نظر كارشناسي از سوي كميسيون بانكداري اتاق بازرگاني بين المللي در اين خصوص درخور توجه است. متن پرسش و پاسخ عيناً درج مي گردد:

پرسش: به موجب بند «ز» ماده 38، مبلغ اعتبار،هرگونه بهاي واحد ذكر شده در اعتبار،تاريخ انقضاءمهلت ارائه اسناد،آخرين تاريخ حمل يا دوره حمل،هريك از اين ها يا همه اين ها مي توانند كاهش يابند يا محدود شوند. درصدي كه پوشش بيمه اي بايد اخذ شود مي تواند به ترتيبي افزايش يابد كه پوشش بيمه اي تصريح شده در اعتبار يا اين مواد را تأمين كند.(به عبارت ديگر ساير شرايط و ضوابط اعتبار قابل اصلاح نيست.) محدوديت معامله توسط بانك انتقال دهنده و تعيين متقاضي به عنوان notify party در سند حمل از مواردي است كه بايد در اين گونه اعتبارات تغيير يابد. آيا چنين اصلاحاتي مجاز است و به طور كلي چه اصلاحاتي ممكن است؟

پاسخ: در مواردي كه ذينفع اول تمايل ندارد تا ذينفع دوم و متقاضي يكديگر را در چارچوب اعتبار بشناسند لازم است تا اعتبار اصلي در تمام مواردي كه چنين شناختي را ميسر مي كند اصلاح شود. صدور اصلاحيه نسبت به حذف اسناد يا شرايط، به نظر متقاضي در اعتبار بستگي دارد.[39]

درج عبارتِ«در تمام مواردي»، در پاسخ كميسيون بانكداري اتاق بازرگاني بين المللي مي تواند براي ذينفع اول راهگشا باشد. ليكن نكته ي ديگري كه از محتواي اين بند به ذهن متبادر مي شود اين است كه اصولاً تهيه كنندگان مقررات متحدالشكل اعتبارات اسنادي و مقررات مشابه بانكي، كارشناسان بانكي و بازرگانان كشورهاي توسعه يافته صنعتي هستند و اين كشورها غالباً نقش توليدكننده و عرضه كننده كالاها و خدمات را ايفا مي كنند(نه خريدار و واسطه)و شايد اين موضوع كه خريداران نهايي و توليدكنندگان اصلي با يكديگر رو برو شوند و يكديگر را بشناسند براي آن ها چندان مسئله مهمي نباشد!

بند ح: «ذينفع اول حق دارد سياهه و برات خود را جايگزين سياهه وبرات ذينفع دوم نمايد.به شرط آنكه مبلغ آن بيش از مبلغ تصريح شده در اعتبار نباشد. و در صورت جايگزيني سياهه و برات به ترتيب فوق ذينفع اول مي تواند نسبت به برداشت مابه التفاوت سياهه خود و سياهه ذينفع دوم در صورت وجود اقدام كند.»

براساس مفاد اين بند،بانك انتقال دهنده نبايد با جايگزيني ساير اسناد توسط ذينفع اول موافقت كند. چرا كه در اين بند صراحتاً موارد قابل تغيير (سياهه و برات)نام برده شده و نامي از ساير اسناد برده نشده است. اما اگر بانكي بنا بر سياست هاي داخلي خود اجازه جايگزيني اسناد ديگري را نيز بدهد مسئوليت آن بر عهده او بوده و اين عملكرد براساس مقررات متحدالشكل اعتبارات اسنادي نيست.[40] ذينفع اول جداي از حق هرگونه اعمال تغيير، مي بايست به منظور حفظ قرارداد خود با ذينفع دوم در چارچوب اعتبار به درستي عمل نمايد تا موضع متقاضي نيز تضعيف نشود.[41] پرسشي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه اگر سياهه و برات ذينفع اول جايگزين سياهه وبرات ذينفع دوم شود، ذينفع دوم در اسنادي نظير سند حمل،سند بيمه،گواهي مبدأ ساخت و... تحت عنوان Shipper معين مي شود. آيا چنين اسنادي با سياهه مغاير خواهند بود؟ پاسخي كه كميسيون بانكداري اتاق بازرگاني بين المللي در اين خصوص ايراد كرده به اين صورت است: فرستنده كالا در اسناد نامبرده شده ذينفع اوليه خواهد بود. البته به شرط آنكه شرايط اعتبار اصلي چنين باشد و يا آنكه بانك انتقال دهنده در هنگام انتقال اعتبار چنين شرطي را اجازه دهد. اگر اعتبار به ترتيب ديگري تعيين كرده باشد چنانچه نام فرستنده كالا در برخي اسناد با صادركننده سياهه متفاوت باشد،مغايرت محسوب نمي شود. بند «ك» ماده 14 يو سي پي600اشعار مي دارد: لازم نيست كه فرستنده يا ارسال كننده كالا مندرج در هريك از اسناد، ذينفع اعتبار باشد.[42]

بندط: « اگر ذينفع اول كه بايد سياهه و برات خود را جايگزين سياهه و برات ذينفع دوم  نمايد از انجام اين كار

با اولين درخواست خودداري كند يا اگر سياهه هاي ارائه شده توسط ذينفع اول داراي مغايرت هايي باشند كه در اسناد ارائه شده توسط ذينفع دوم وجود نداشته باشند و ذينفع اول از اصلاح اين مغايرت ها با اولين درخواست خودداري نمايد، بانك انتقال دهنده حق خواهد داشت اسناد رسيده از ذينفع دوم را بدون اينكه مسئوايت بيشتري در مقابل ذينفع اول داشته باشد به بانك گشاينده اعتبار تسليم نمايد.»

به موجب مفاد اين بند هرگاه ذينفع اول درصدد است كه از حق خود مبني بر جايگزيني سياهه(ودر صورت وجود برات) استفاده كند ضروري است طي اولين درخواست بانك اقدام كند. حق جايگزيني براي ذينفع اول محفوظ است حتي اگر قبل از اين اقدام، اعتبار سررسيد شده باشد زيرا اعتبار در محل ذينفع دوم قابل استفاده بوده است.[43]

در صورت كوتاهي ذينفع اول، بانك انتقال دهنده اقدام به پرداخت مي كند[44] و در صورت اقدام به پرداخت مي تواند از بانك گشاينده تقاضاي پوشش مالي كند. اعتبار در اين حالت مورد استفاده قرار مي گيرد و متقاضي نيز اسناد مورد نياز را دريافت مي كند. حال اگر ذينفع اول
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۵:۱۰:۲۵ توسط:پايان نامه موضوع:

مفهوم عدالت درازدواج مجدد , و ضمانت اجرا

بديهي است معناي عدالت و عادل در موضوع ازدواج مجدد، مفهوم خاص خود را دارد كه از معاني لغوي و اصطلاحي دور نيفتاده و به عبارتي از آنها در تعريف عدالت به عنوان شرط ازدواج مجدد استفاده گرديده است. بدين ترتيب اگرعدالت را فضيلتي بدانيم كه به موجب آن بايد به هركس آنچه را حق اوست داد، در رابطه ي مرد با همسران خويش درتعدد زوجات نيز عدالت به همين مفهوم به كار رفته است. شوهر بايد در پرداخت نفقه و چگونگي معاشرت با آنان، چنان رفتار كند كه هر كدام خود را برابر با ديگران بيابد و به عبارتي زن دوم در شرايطي مساوي با زن اول زندگي كند.

عدالت درمرد، به عنوان شرط جواز ازدواج مجدد به اين معناست كه چنين مردي رفتار تبعيض آميزي ميان زنان يا حتي ميان فرزندان آنها نداشته باشد. عدالت، عالي ترين فضيلت انساني است. شرط عدالت يعني شرط واجد بودن عالي ترين نيروي اخلاقي، با توجه به اينكه معمولاً احساسات مرد نسبت به همه ي زن ها، يكسان و در يك درجه نيست. رعايت عدالت و پرهيز از تبعيض ميان زنان، يكي از مشكل ترين وظايف به شمار مي رود. با وجود اين، عدالتي كه شرط چند زني است، تساوي درحقوق زنان مانند نفقه و قسم است. عدالت او بايد اقتضا كند به عنوان يك انسان متعارف درجهت اجراي عدالت متعارف ،تلاش مستمر داشته و تبعيض و ستمي ميان زنان و فرزندان آنان روا ندارد. البته علاوه برعدالت از نظر اسلام، تمكن مالي و امكانات جسمي نيز كه شايد در يك معنا از مصاديق رعايت عدالت باشد، از جمله شرايط تعدد زوجات است.

منظور از عدالت چيست؟

ضروري است به جهت رعايت سير منطقي بحث، نخست مستند اين شرط را بررسي نموده، سپس منظور ازعدالت را تبيين نماييم.اصلي ترين مستند شرط عدالت درازدواج مجدد،آيه ي 3 سوره نساء است. آيه مي فرمايد : « وَ اِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تُفْسِطوُا فِي الْيَتامي فَانْكِحوُا ما طابَ لَكُمْ مِنَ الْنِّساءِ مَتْني وَثلاثَ وَ رُباعَ فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تَعْدِلُوا فواحِدَةً اَوْ ما مَلَكَتْ اَيْمانُكُمْ ذلِكَ اَدْني اَلّا تَعُولُوا »؛

خلاصه ي معني آيه اين است كه مي توانيد از زناني كه پاك و خوب مي دانيد تا چهار زن بگيريد، ولي اگر خوف آن داريد كه بين آن ها به عدالت رفتار نكنيد، به يكي اكتفا نماييد كه اين امر يعني اكتفا به يك زن نزديك تر است به اينكه از عدالت دور نيفتيد و بر زن ها ظلم نكنيد.

« فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً »؛ يعني به يك همسر اكتفا نماييد نه بيشتر و در اين آيه خداوند حكم را معلق برترس و خوف از عدم اجراي عدالت ميان زنان نموده ، نه برعلم و اين از آن جهت است كه غالباً در اين قبيل مواردي كه وسواس نفساني هم اثر غير قابل انكاري در آن دارد، علم حاصل نشده، درنتيجه مصلحت از بين مي رود. به عبارت ديگر، در اين آيه خداوند به همان صراحتي كه ازدواج مجدد با حداكثر چهار زن را جايز دانسته، با همان تصريح در صورت ترس مرد از عدم اجراي عدالت، آن را به تك همسري محدود نموده است. بنابراين، مرد مي تواند اقدام به ازدواج مجدد نمايد كه اطمينان يا ظن غالب داشته باشد كه توانايي اجراي عدالت بين همسران خود را دارد.

« دلك ادني ان لا تعولوا »؛ يعني اين روش (تك همسري) كه تشريع شد به عدالت و عدم تجاوز به حقوق زنان متعدد نزديك تر است. اين جمله با حكمتي كه در آن ذكر شده دلالت مي كند كه اصولاً اساس تشريع دراحكام نكاح، برپايه ي عدل و منحرف نشدن و تجاوز نكردن به حقوق گذارده شده است. پس از اثبات لزوم رعايت عدالت ميان زنان از سوي مرد، بايد منظور از عدالت را تبيين نماييم . در اين تقسيم بندي كلي مي توان عدالت و عدل را به «عدل حقيقي واقعي» و«عدل تقريبي عملي» تقسيم كنيم .

«عدل حقيقي واقعي»؛ يعني، عدل حد وسط بين افراط و تفريط كه تشخيص آن بسيار مشكل است. اين قسم عدل ، موجب مي شود كه مرد در تشخيص حقيقت عدل بين زنان دچار حيرت شود. به ويژه از نظر تاثرهاي دروني، كه ناشي از دلبستگي قلبي و محبت واقعي به زنان متعدد است. به ديگر سخن،عدل حقيقي واقعي،يعني انسان حتي ازنظر تمايلات قلبي و عواطف طبيعي غير ارادي انساني، جانب اعتدال و تساوي را رعايت كند كه از آنجا كه همواره تحت حيطه ي اختيار در نمي آيد و خارج از قدرت انسان مي باشد. براي او تكليف مالايطاق است و حال اين كه تكليف بايد در حدود توانايي انسان متعارف باشد و به همين جهت، خداوند رعايت اين نوع عدالت را براي مرد واجب نشمرده است. آيه ي 129 سوره ي نساء « و لن تستطيعوا ان تعدلوا بين النساء و لو حرصتم » شما هر قدركوشش كنيد، نمي توانيد در ميان همسران خود عدالت و مساوات برقرار سازيد؛ اشاره به اين واقعي دارد و نفي مطلق عدل نيست كه با ضميمه به آيه ي « و ان خفتم ان لا تعدلوا فواحده » نتيجه اش ممنوعيت مطلق تعدد زوجات باشد، بلكه آن چيزي كه نفي شده، عمل حقيقي واقعي است كه توضيح داده شد. اين آيه « ولن نستطيعوا ... » خالي از شائبه ي تهديد نيست، يعني عدالت بين زنان به معناي عدالت حقيقي و واقعي يعني، حقيقتاً حد واقعي ميان افراط و تفريط را رعايت كردن، از چيزهايي است كه هر چند انسان بسيار خواسته باشد و آرزومند آن باشد و در آن جهت كوشش كند قادر به اجراي آن نيست.

اما « عدل تقريبي عملي » و به تعبيري عدالت متعارف ؛ يعني، رعايت عدالت در جنبه هاي عملي و خارجي در بحث ازدواج مجدد، اين قسم عدل يعني اين كه مرد تمام ميل را به يك طرف به ويژه به طرف تفريط متوجه نسازد كه در نتيجه زن حيران و بلا تكليف شود، نه احساس كند كه شوهر دارد و از زندگي مشترك بهره مند گردد ونه آزاد باشد كه تكليف خود را بداند. عدل تقريبي عملي ،يعني مرد عملاً بين زنان عدل و مساوات برقرار كند، بي آنكه از يكي جانبداري كند، حقوق آنان را ايفا نمايد. پس بنابراين، آنچه تشريح شده و قانوني مي باشد، عدالت تقريب عملي و يا عدالت متعارف است كه در بعد اخلاقي شامل خوش رفتاري و اظهار رضايت با معاشرت آنها و عدم سوء اخلاق است، بدون آن مرد يا زن در رنج و زحمت قرار گيرد. عدالت تقريب عملي در ابعاد ديگر يعني اين كه به طور يكسان حقوق و واجبه ي آن ها را ادا نمايد، نفقه و هزينه ي زندگي همه ي آنها را بپردازد و از لحاظ اقامت نزد آن ها يكسان رفتار كند.

به هر حال، آيه ي « و ان خفتم »، دليل صريحي بر مسأله ي جواز ازدواج مجدد و تعدد زوجات است. منتها با شرايط سنگين و آن حفظ عدالت تقريبي عملي است كه يكي از مشكل ترين وظايف به شمار مي رود. براساس همين آيه، اگر مرد نمي تواند چنين عدالتي را رعايت كند، حق ازدواج مجدد را ندارد و بايد به همان يك همسر بسنده كند، تا از ظلم و ستم بر ديگران كه خود از گناهان كبيره است بركنار باشد. اسلام روي مصلحت اجتماع انساني تعدد را اجازه داده و البته اين امر را مقيد و مشروط نموده كه اين مفاسد را بر مي دارد و آن اطمينان و يا ظن غالب مرد مبني بر اينكه مي تواند ميان زنان متعدد به عدالت رفتار نمايد. هنگامي كه مردي به چنين اطميناني دست يافت و مقدماتش را ارزيابي كرد، پس از آن اجازه ي ازدواج را دارد.

اسلام براي شرط عدالت، آن اندازه اهميت قائل شده كه حتي اجازه نمي دهد مرد و زن دوم در حين عقد توافق كنند كه زن دوم در شرايطي نابرابر و تبعيض آميز با زن اول زندگي كند. يعني از نظر اسلام رعايت عدالت، تكليفي است كه مرد نمي تواند با قرار قبلي با زن، خود را از زير بار مسئوليت آن خارج كند. مرد و زن هيچ كدام حق ندارند چنين شرط غيرمشروع درمتن عقد، بنمايند و در حقيقت از مصاديق شروط باطل ماده ي 232 قانون مدني محسوب مي شود. تعدد زوجات با اين شرط اخلاقي داراي ضمانت اجرايي شديد و سنگين به جاي آن كه وسيله اي براي هوسراني مرد واقع گردد، درقالب يك انجام وظيفه ي جدي خود را نشان مي دهد. آنجا كه مسأله ي عدالت و اجراي آن و انجام وظيفه مطرح شود، هوسراني و هواپرستي و زن بارگي بايد رخت بربندد. اما با وجود اين، بايد انصاف داد و واقعيت را ناديده نگرفت كه شرط اسلامي و به ويژه شرط عدالت در ازدواج و يا ازدواج هاي مكرر رعايت نمي شود و اگر كساني كه اقدام به انتخاب همسر ديگري با وجود همسر نمايند دست كم شرط عدالت را رعايت مي كردند، شايد جاي هيچگونه بهانه و ايرادي نبود و حال آن كه اين چنين نيست. به همين منظور بايد عدالت مرد را اولاً احراز كرد، ثانياً بي عدالتي و فقدان اين شرط ، داراي ضمانت اجرايي متناسب باشد.

 

گفتار چهارم – ضمانت اجراي شرط عدالت

عدالت به عنوان يك اصل، هم درنظام تشريع و روابط اجتماعي و هم در دستگاه و نظام تكوين جاري است. اينك جاي پرداختن تفصيلي به مسأله ي عدالت به عنوان يك مقياس در فقه و در تنظيم روابط و مناسبات اجتماعي نيست. اما با مراجعه به متون ديني و رهنمود هاي قرآن كريم و امامان هدايت، مي توان به اهميتي كه اصل عدل به عنوان جان مايه ي احكام و حقوق و مسئوليت هاي فردي، خانوادگي و اجتماعي دارد پي برد.عدالت به عنوان يك قانون عام و اصل حاكم ، چارچوبي قطعي براي همه ي احكام و قوانيني است كه روابط و مناسبت اجتماعي را شكل مي دهد و اساساً حيات احكام در اسلام به عدالت است. شرط عدالت و ضرورت وجود و احراز آن در مسئوليت هاي فردي، اجتماعي و خانوادگي از اهميت و جايگاه ويژه اي برخوردار است. آن جا كه شخص، مسئوليت احقاق حق و يا اثبات موضوعي را به عهده مي گيرد، بايد عدالت او احراز شود.

به همين جهت،يكي ازشرايط شاهد درنظام حقوقي اسلام وبه تبع آن قوانين موضوعه ي ايران، عدالت است. چنان چه ماده ي 1313 قانون مدني 8 ، يكي ازشرايط شاهد را عدالت بيان داشته است. همچنين ماده ي 155 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه هاي عمومي و انقلاب نيز، عدالت را يكي از شرايط شاهد بر شمرده است و ضمانت اجراي آن، اين است كه كسي كه سابقه ي فسق يا اشتهار به فساد دارد، چنانچه به منظوراداي شهادت توبه كند تا احراز تغيير دراعمال او و اطمينان از صلاحيت و عدالت وي، شهادتش پذيرفته نمي شود.

همچنين درمقررات آيين دادرسي موضوعه، قاعده اي به نام « قاعده ي فراغ دادرس » وجود دارد. يعني وقتي قاضي، رأي خود را صادر كرد حق تغيير آن را ندارد. اگر دادگاه متوجه شود كه شاهدان مورد استناد وي، شرايط شهادت از جمله شرط عدالت را نداشته اند بايد مطابق ماده ي 235 قانون آيين دادرسي كيفري (در دعاوي كيفري) و ماده ي 326 قانون آيين دادرسي مدني (در دعاوي مدني) اعلام اشتباه كند تا دادگاه صلاحيت دار ديگري رأي او را نقض نمايد و اگر رأي به مرحله ي قطعيت نرسيده باشد، قابل نقض در مرجع تجديد نظر است. همچنين اعاده ي دادرسي نيز يكي از راه هاي نقض چنين رأيي مي باشد. در حقوق اسلام و به تبع آن حقوق ايران، يكي از شرايط رهبري، كه از مهم ترين مسائل اجتماعي اسلام مي باشد، عدالت است.[1]

چنانچه دراصل 5 و 109 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، براي تصدي ولايت امر و امامت امت و نيز رهبري امت اسلام، عدالت يكي از مهم ترين شرايط رهبري محسوب گرديده و ضمانت اجراي از بين رفتن شرط عدالت، بر كناري از اين مقام است، چنانچه اصل 111 قانون اساسي مقرر مي دارد: « هرگاه رهبر از انجام وظايف قانوني خود ناتوان شود يا فاقد يكي از شرايط مذكور در اصول پنجم و يك صد و نهم گردد يا معلوم شود از آغاز، فاقد بعضي از شرايط بوده است، از مقام خود بر كنار خواهد شد.»

همچنين يكي از شرايط مجتهدي كه مي توان در احكام از او تقليد نمود، عادل بودن اوست. در ضمن در فقه اسلامي در زمينه ي شرايط قاضي، در درجه ي اول به مسأله ي عدالت علاوه بر اجتهاد او اهتمام زياد به عمل آمده است.[2] همچنان كه بنابر ماده ي1134 قانون مدني كه مبتني بر حقوق اسلامي است، طلاق بايد در حضور حداقل دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند واقع گردد و ضمانت اجراي آن اين است كه هرگاه ،هنگام اجراي صيغه ي طلاق دو شاهد عادل مرد كه صيغه ي طلاق را بشنوند حاضر نباشند، طلاق باطل و از درجه ي اعتبار ساقط است. البته در حقوق اسلامي مواردي ديگر مطرح است ،كه از عدالت به عنوان يكي از شرايط مهم نام برده است.

اما يكي از مواردي كه درآن، در درجه ي اول به مسأله ي عدالت اهتمام زياد به عمل آمده، مسأله ي ازدواج مجدد ويا به تعبيري تعدد زوجات است. مسأله ي شرط عدالت، در ازدواج مجدد از چنان اهميتي برخوردار است كه حتي برخي تنها شرط چنين ازدواجي را عدالت مي دانند.[3] اين شرط با توجه به اين كه از نص قرآن مجيد اخذ شده، علاوه بر اين كه دركتاب هاي تفسير آمده، در قوانين موضوعه ي ايران كه مبتني بر فقه اسلامي است نيز مقررر گرديده، از جمله مي توان به ماده ي 14 قانون پيشين حمايت خانواده مصوب 1346، بند 10ماده ي 8 و نيز ماده ي 17 قانون حمايت خانواده ي مصوب 1353 اشاره كرد.

آنچه در اينجا بايد تبيين شود ضرورت طرح بحث اخير با عنوان « موارد ضرورت شرط عدالت و ضمانت اجراي آن ها » مي باشد. اصولاً عدالت به عنوان يك اصل زيربنايي به عنوان جان مايه ي احكام و حقوق مطرح است و اين هم در مسئوليت هاي فردي، خانوادگي و اجتماعي از جايگاه و امكانات خاصي برخوردار است.

اولاً-  در نظام حقوقي اسلام در مواردي كه مسئوليتي تاثيرگذار براجتماع مطرح مي شود، عدالت كه يكي از مشكل ترين شرايط است، ازسوي قانونگذار و شارع اعتبار مي شود و اين خود اهميت آن را مي رساند. ازاين رهگذر مي توانيم نتيجه بگيريم كه اقدام به ازدواج مجدد، درحقيقت علاوه بر اينكه براي فرد مسئوليت ايجاد مي كند، يك مسأله ي اجتماعي تاثيرگذار مي باشد كه در نهاد خانواده، به عنوان هسته ي اولي و قوام بخش جامعه، كه شامل زن و فرزندان نيز مي باشد، تأثير ويژه اي خواهد داشت.لذا مسأله ي ازدواج مجدد مانند سايرمسئوليتهاي اجتماعي از قبيل رهبري، مرجعيت، قضاوت و مانند آن از چنان اهميتي برخوردار است كه در آن، شرط عدالت و احراز آن به صراحت مقرر شده كه اين خود حاكي از تاثيرات اجتماعي اين نهاد حقوقي ويژه است.

ثانياً - همانطوري كه در موارد ياد شده، كه عدالت در آن ها معتبر است، شرط عدالت داراي ضمانت اجرايي است، بدين معنا كه در صورت عدم احراز عدالت و يا از بين رفتن اين شرط، آن مسئوليت و مقام مشروط به عدالت، ساقط مي شود. بديهي و مسلم است كه شرط عدالت در ازدواج مجدد نيز بايد از ضمانت اجرايي برخوردار باشد. در غير اين صورت، اعتبار شرط عدالت در اين مورد بيهوده و عبث است كه اين چنين نمي تواند باشد.

آيا ازدواج مجدد، تعدد زوجات دائم تا چهار زن را شامل مي شود يا تنها شامل همسر دوم است؟

از جهت ظهور لغوي، كلمه ي مجدد هر ازدواجي به جز ازدواج اول را در برمي گيرد كه در اين صورت ازدواج دوم، سوم و چهارم مشمول ازدواج مجدد خواهد بود و دليلي بر انصراف كلمه ي مجدد به ازدواج دوم قابل استناد نيست. اما از جهت قوانين موضوعه، در قانون مدني موادي، مانند مواد 900،901 و 942 وجود دارد كه به طور كلي دلالت دارد بر اينكه، مرد مي تواند زنان متعدد بگيرد و از جمله ماده ي942 قانون مدني كه مقرر داشته است :

« در صورت تعدد زوجات، ربع يا ثمن تركه كه تعلق به زوجه دارد بين همه ي آنان بالسويه تقسيم مي شود.» در اين ماده، علاوه براين كه كلمه ي « زوجات » در صيغه ي جمع دلالت بر حداقل سه دارد، با توجه به فقه اسلامي منظور از تعدد زوجات، اختيار زوجات دائم تا چهار زن مي باشد. لذا درحقوق ايران قبل از تصويب قانون حمايت خانواده در سال 1346، داشتن همسران متعدد در صورتي كه از چهار زن تجاوز نمي كرد، جايز بود و قانون مدني نه تنها از قدرت وتوانايي مالي و جسمي مرد سخني نگفته بود، حتي شرط عدالت از سوي مرد و احراز آن را با سكوت به دست فراموشي سپرده بود و در يك كلام، ازنظر حقوقي گويا هيچ شرط و مانعي براي ازدواج هاي مكرر و متعدد جز استيفاي عدد وجود نداشت كه آن هم در قانون مدني به طور صريح ذكرنشده بود.

اما با توجه به حقوق اسلامي وعرف وعادت مسلم، كه مبتني بر آن است در محدود بودن تعداد زوجات دائم به چهار زن جاي هيچ گونه شكي نبود. اگر اسلام براي حمايت از بنيان خانواده، طلاق را زشت ترين حلال ها مي داند، چرا حق گرفتن چهار زن دائم بودن اجازه زن يا زنان فعلي و حق داشتن تعداد نامحدودي زن صيغه اي را مي دهد كه قطعا به بنيان خانواده ضربه مي زند.

اولاً: چند همسري ريشه اي كهن درميان جوامع مختلف بشري و اديان پيش از اسلام دارد. بنابراين ابتكار اسلام در اين باره، اين است كه آن را محدود ساخت و شرايط سنگيني از جهت اخلاقي  اقتصادي و ... بر آن حاكم كرد و بدون تحقق آن شرايط ، چند زني را غيرمجاز اعلام نمود تا اين كار سبب تجاوز به حقوق زنان و اسباب هوسراني مردان نگردد.

ثانياً: اصل در ازدواج، تك همسري است و قانون چند همسري در شرايط معمول، توصيه و ترغيب نشده است و قانون تعدد زوجات، به خاطر شرايط خاص اجتماعي يا ضرورت هاي اجتماعي وضع شده است، نه براي هوسراني مردان. البته هميشه بعضي افراد وجود دارند كه از قانون سوء استفاده مي كنند. درچنين مواردي بايد جلوي سوء استفاده ها را گرفت و راهكار مناسب براي موارد ضروري ارائه كرد.

ثالثاً: در اسلام تعدد زوجات، مشروط به تحقق عدالت است. منظور از عدالتي كه شرط تعدد زوجات است، عدالت در رفتار مي باشد. البته عدالت در تمايلات قلبي و گرايشات احساسي نوع متعالي از عدالت است. خداوند متعال ضمن اشاره به دست نايافتني بودن اين نوع عدالت به عدالت در رفتار توصيه فرموده است :

« شما هرگز نمي توانيد از نظر محبت قلبي درميان زنان عدالت برقرار كنيد،هرچند كوشش نماييد. ولي حال كه نمي توانيد تمايل قلبي خود را عادلانه سازيد، پس حداقل تمايل خود را به كلي متوجه يك طرف نسازيد كه ديگري را به صورت زني كه شوهرش را از دست داده در مي آوريد».[4]

حفظ عدالت در نفقه، اظهار تمايل رفت و آمد حضور درمنزل، مسكن، بخشش و هديه، معاشرت و ... از مصاديق اصل عدالت در رفتار است كه بايستي توسط مرد مراعات شود.

با اين تفاصيل، اگر فكر شود كه قانون تعدد زوجات ظلم به زن اول محسوب مي شود و احساسات او ناديده گرفته مي شود، مجوز تعدد زوجات امري شخصي تلقي شده است. در حالي كه يك ضرورت اجتماعي مي باشد و تعدد زوجات به واسطه افزايش عدد زنان بر مردان و يا به واسطه احتياج اجتماع به كثرت افراد تجويز مي شود و در اينگونه موارد تعدد زوجات يك نوع تكليف و واجب كفايي است. وظيفه اي كه براي نجات اجتماع از فساد و فحشاء و يا براي خدمت به غالب افراد  اجتماع بايد انجام شود. بديهي است آنجا كه پاي تكليف و وظيفه ي اجتماعي به ميان مي آيد، رضايت و اجازه و اذن مفهومي ندارد. اما در مورد صيغه موقت نيز، خداوند آن را بر اساس مصلحتي تشريع كرده است كه براي مواقع ضروري و برا ي كساني است كه به همسر خود دسترسي نداشته يا امكان ازدواج دائم را ندارند. بنابراين تشريع اوليه متعه براي اين نبوده كه هوسبازان به صورت گسترده در شهوات و هوي و هوس ها غرق شوند، بلكه هدف از جعل و تشريع ازدواج موقت، حفظ كردن افراد نيازمند، از آلودگي به گناه و فحشا است.

[1]- رجوع شود به كتاب القضاء و كتاب الشهاده لمعه، شهيد ثاني؛

-[2] همان – ص111.

[3]- گرجي، ابوالقاسم و ديگران؛ «حقوق تطبيقي خانواده»، ص 123، دانشگاه تهران، ج اول، 1384.

[4]- قرآن كريم سوره نساء آيه 29

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۵:۰۷:۴۵ توسط:پايان نامه موضوع:

Internal Server Error

Internal Server Error

 

 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۵:۰۳:۴۳ توسط:پايان نامه موضوع:

دلايل و اهداف ادغام شركت‌ها خصوصي و دولتي

بند اول - دلايل توجيهي ادغام شركتهاي خصوصي

علت اصلي ادغام شركتهاي تجاري مي تواند كاهش هزينه ها و ريسك تجاري و بالابردن بهره وري و يا تمركز مديريت در بازار سرمايه باشد و تاثيرات فراواني در امور اقتصادي و مالي  باشد.

اشتياق و علاقمندي به ادغام شركت هاي تجاري به توليد صنعت جديد و رشد و گسترش آن بر مي گردد.  تمركز فعاليت هاي كار دستي در كارگاه و تمركز فعاليت هاي كارگاهي در كارخانه و دست اخر ادغام كارخانه هاي مختلف براي افزايش توانمندي در رقابت و فتح بازارهاي جهاني و گرفتن كوچك ترين بازار صنايع نوپاي كشورهاي ديگر انگيزه اصلي را در اين عرصه تشكيل مي دهد [1].

لذا با جميع موارد فوق ممكن است عوامل ذيل به عنوان دلايل اصلي ادغام شركت هاي خصوصي تلقي گردد :

  • افزايش توان رقابتي شركت هاي خصوصي در بازار هاي جديد و بزرگ به منظور دست يابي آن ها به سهم بيشتري از بازار است.
  • علاقه و نيل به توان رقابتي در بازار هاي بين المللي از طريق ادغام  شركت ها
  • صرفه جويي در هزينه هاي و ارائه خدمات مطلوب در موضوعات مختلف توليد و خدمات
  • انگيزه سودآوري و ايمني بيشتر و حسابرسي و نظارت بيشتر و دقيق
  • واكنش به فشارهاي رقابتي و جلوگيري از پذيرش ريسك
  • تغييرات اقتصادي، حقوقي و محيط تجاري با توجه به شرايط جديد ايجاد شده
  • سازماندهي مجدد كانال ها ي توليد و توزيع محصولات و تنوع بخشي به محصولات آن با توجه به مزيت هاي رقابتي
  • پايش و محدود كردن منابع در معرض انحلال، راهبري شركتي، مديريت ،نظام كنترل داخلي و سيستم هاي مديريتي

بند دوم - دلايل توجيهي ادغام شركتهاي عمومي

هر چند ممكن است دلايل اصلي ادغام در شركت هاي خصوصي و دولتي بهم نزديك باشد و بسياري از انگيزه اي ادغام شركت هاي دولتي الهام گرفته از ادغام شركت هاي خصوصي مي باشد لكن بطور كلي از جمله دلايل توجيهي ادغام شركتهاي تجاري در بخش دولتي و عمومي را مي توان بشرح ذيل بيان نمود :

  • كاستن از حجم بخش دولتي از طريق ادغام
  • واگذاري برخي از فعاليت ها به بخش هاي خصوصي و تعاوني با اصلاح ساختار ها موجود
  • تجديد نظر در نظام مديريت شركتهاي دولتي و عمومي
  • تغيير روش موجود سياست گذاري و نظارت بر شركت ها
  • افزايش بازدهي وبهره وري و اداره مطلوب شركتهائي كه ضروري است دربخش دولتي باقي بمانند
  • زمينه واگذاري شركتهائي كه ادامه فعاليت آنها دربخش دولتي غير ضروري است
  • تداوم برنامه خصوصي سازي و توانمندسازي بخش غيردولتي در توسعه كشور
  • ارتقاي سطح و جذب فناوريهاي برتر در بخشهاي مختلف اقتصادي
  • افزايش توان رقابت پذيري بنگاههاي فعال در صنايع نوين
  • ساماندهي، ايجاد شبكه سازي، يكپارچه سازي و انسجام تشكلهاي موازي

 

 

فصل دوم

آثار و مباحث حقوقي ادغام شركت هاي دولتي و خصوصي

با ادغام شركت هاي تجاري آثار و مباحث حقوقي مختلفي نسبت به شركت هاي ادغام شونده و اركان تصميم گيرنده آن و نيز مالكين شركت ها بوجود مي آيد كه عدم پيش بيني مباحث حقوقي موجب سردرگمي بسياري از مراجع از جمله مراجع قضايي و ثبتي و مالياتي و حسابرسي مي گردد.  بطور مثال بر طبق ماده 94 لايحه اصلاحي قسمتي از قانون تجارت هيچ اكثريتي نمي تواند بر تعهدات صاحبان سهام بيفزايد.  لذا  چنانچه در نتيجه ادغام اموال و دارايي و ديون و مطالبات شركتي به شركت ادغام پذير صورت گيرد، باعث افزايش تعهدات شركت ادغام پذير مي شود.  اثر مهم ادغام بر سهامداران يا دارندگان سهم الشركه مترتب مي گردد.  بنابراين چنانچه اقليتي از سهامداران يا صاحبان سرمايه نسبت به ادغام رضايت نداشته باشند و در تصميم گيري راي منفي دهند، اما تصميم ادغام با  تصويب اكثريت سهامداران صورت پذيرد، موجب ضايع شدن حقوق اين دسته از سهامداران مي گردد.

همچنين  از طرفي در خصوص شركت هاي دولتي ، پيش بيني ادغام شركت هاي تجاري بر طبق اجراي اصل 44 قانون اساسي در جهت، اجراي اصل واگذاري هاي شركت هاي دولتي  و كاهش هزينه ها و ريسك هاي موجود در ادغام شركت ها و بهره برداري از بر خي از معافيت هاي موجود در ظرفيت استفاده از اين قانون مي باشد.  لذا به منظور اصلاح ساختار امر مديريت شركتهاي تجاري و بالا بردن توان رقابتي  و توانمند سازي شركتها جهت اجراي پروژه هاي مهم اقتصادي مي توان از ظرفيت قانون اجراي اصل 44 قانون اساسي كمك گرفت.

همانطور كه بيان شد، ادغام شركت هاي تجاري مي تواند موجب كاهش ريسك وهزينه ها وصرفه جويي در امر توليد گردد.  همچنين دامنه رقابت آميز تجارت را افزايش دهد.  برخي از شركت ها در اثر التهاب بازار سرمايه و فرار مالياتي  خود، نسبت به تشكيل شركت ها  با موضوع مرتبط نموده اند.  اما پس از مدتي با مشكل مديريتي و زيان انباشته مواجه گرديدند.  لذا به منظور استفاده از معافيت هاي مالياتي تا سقف سرمايه موجود  وتصميم گيري واحد ومتمركز در بازار تجاري ورقابتي نسبت به ادغام شركت هاي زير مجموعه در شركت مادر مي نمايند.

مبحث اول: آثار ادغام شركت هاي تجاري

هر چند در ادغام شركت هاي تجاري كليه ديون و تعهدات و دارايي هاي شركت هاي ادغام شونده، در حقوق تجارت،  به شركت جديد و يا شركت ادغام پذير منتقل مي شود، اما چگونگي نحوه انتقال تعهدات و يا دارايي ها مي بايستي در چارچوب قواعد عمومي و اصول كلي تفسير گردد.  مشخص نمودن زمان اين تغيير و تحول و انتقال ديون و تعهدات امري مهم مي باشد كه در اين راستا مراجع ثبت شركت ها اقدامات خاصي نسبت به آن لحاظ مي نمايند.  زمان جانشيني تعهدات در ادغام شركت هاي تجاري امري مهم مي باشد.  نقل و انتقال سرمايه، پرداخت ماليات، ارزيابي و حسابرسي از ديگر مباحث جانشيني تعهدات مي باشد.

گفتار اول - جانشيني تعهدات و ديون در شركت هاي ادغام شونده و ادغام پذير 

با تحقق ادغام ،كليه حقوق و تعهدات، ديون و مطالبات، دارايي و كاركنان شركت هاي موضوع ادغام به شركت جديد و يا شركت پذيرنده  ادغام منتقل خواهد شد.

از آنجا كه ادغام شركت ها معمولا در ابعاد بسيار وسيع در جهت كاهش ريسك و هزينه ها صورت مي پذيرد و معمولا شركتهاي كوچك زير مجموعه در شركت هاي مادر تخصصي و يا اصلي ادغام مي شوند، لذا رژيم انتقال و جايگزيني تعهدات مربوط به اشخاص ثالث، امري مهم و حياتي  مي باشد.

بند اول -  تاثير ادغام بر شركت هاي ادغام شونده

ادغام شركت هاي بزرگ تجاري در چند سال گذشته از جمله ادغام بانك صادرات استاني در بانك صادرات ايران، ادغام شركت هاي سيماني در هلدينگ سيمان، ادغام شركت هاي نفت و گاز در شركت هلدينگ نفت و گاز و ساير موارد، همگي در راستاي تصميم گيري واحد و متمركز در بازار تجاري و اجرايي بخشي از سياست هاي كلي اصل 44 قانون اساسي و توانمند سازي شركتها در جهت اجراي پروژه هاي مهم اقتصادي صورت پذيرفته است. اما متاسفانه همانطور كه بيان گرديد با توجه به اهميت موضوع هنوز قانون خاصي جهت تبيين نظام حاكم بر ادغام شركت صورت نپذيرفته است و مي بايستي محل مسائل حقوقي ادغام بايد از ساير قوانين مادر از جمله قانون مدني بهره گيري نمود.

بر طبق ماده 220 قانون مدني، عقود نه تنها متعاملين را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است،  ملزم مي نمايد، بلكه متعاملين را به كليه نتايجي كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل مي شود، ملزم مي نمايد.  لذا چنانچه ادغام شركت هاي تجاري را نوعي عقد و قرارداد خاص شناسايي نماييم، مي بايستي به كليه نتايج و تعهدات آن نيز پايبند باشيم.

در خصوص ادغام بدوا مديران شركت موظفند موافقت كلي و اصولي مجمع عمومي فوق العاده شركت هاي سهامي و يا مجمع عمومي شركاء را در ساير شركت ها كسب نمايند. متعاقبا نامبردگان بايد طرح مشترك ادغام را با همكاري و تصويب هيات مديره همه شركت ها تهيه نمايند[2]. لذا در ادغام نوعي قرارداد و تفاهم نامه وجود دارد.  بر طبق لايحه  جديد قانون تجارت طرح مشترك ادغام مي بايستي داراي شرايط ذيل باشد:

  • گزارش توجيهي دلايل ادغام
  • نام شركتهاي طرف ادغام، ميزان سرمايه و موضوع آنها در ادغام
  • نوع ادغام
  • تعيين نام شركت يا شركتهاي ادغام شده و بازمانده در ادغام ساده و تعيين نام شركتهاي منحل شده و شركت جديد در ادغام مركب
  • صورتهاي مالي مشتمل بر توصيف و ارزيابي اموال و ديون هريك از شركتهاي طرف ادغام

تبصره- اين صورتهاي مالي حداكثر دوماه قبل از تاريخ انتشار طرح موضوع ماده(598) اين قانون با تأييد بازرس يا بازرسان شركت تهيه مي شود و در صورتي كه بازرس يا بازرسان شركت حسابدار رسمي نباشند به تأييد حسابدار رسمي مي رسد.

  • ذكر ميزان اوراق بهادار و نوع آن و تعيين عوض اوراق مذكور در شركت جديد يا بازمانده
  • طرح اساسنامه شركت بازمانده و يا جديد و اسامي مدير يا مديران و بازرس يا بازرسان و اعلام قبولي آنها
  • تعيين تعداد سهام و يا ميزان سهم الشركه، سهامداران و يا شركاي شركت جديد يا بازمانده
  • تبيين شيوه هاي تعيين تعداد سهام و يا ميزان سهم الشركه مذكور همراه با نظريه كارشناس رسمي دادگستري
  • نحوه تعويض سهام غيرقابل تبديل در اثر ادغام
  • تعيين تكليف در مورد مسؤوليت تأديه ديون و ايفاي تعهدات شركت موضوع
  • نحوه تقسيم اموال و مطالبات بين شركتهاي جديد
  • تعيين تكليف در مورد حقوق خاص شركا و يا سهامداران شركتهاي طرف ادغام
  • تعيين وضع كاركنان شركتهاي طرف ادغام
  • ذكر دعاوي له و عليه شركتهاي طرف ادغام
  • تعيين روزنامه شركت جديد
  • تعيين نحوه انتقال اموال به روش ارزش روز يا دفتري
  • برآورد هزينه هاي ادغام [3]

با عنايت به شرايط مذكور از آن جا كه نوع مسئوليت در ادغام شركت هاي تجاري مسئوليت قراردادي مي باشد.  لذا شركت ادغام شونده مي بايستي بر اساس قرارداد ( تفاهم نامه ) كه ادغام نتيجه آن مي باشد از عهده تمامي ديون و تعهدات شركت هاي ادغام شونده به نحوي برآيند.  هرچند كه در ادغام شركتهاي تجاري، شركت ادغام شونده منحل شده و هويت خود را از دست داده اند.  اما با  توجه به تصميم گرفته شده، شركت پذيرنده ادغام، كليه حقوق و تعهدات شركت و يا شركت هاي موضوع ادغام را با حفظ هويت خود  مي پذيرد.

با شرح فوق جهت اعمال جانشيني تعهدات، مديران شركت هاي تجاري مي بايستي موارد ذيل را در نظر گرفت :

الف - در صورتي كه اركان تصميم گيرنده شركت ادغام شونده از جمله مدير عامل و هيئت مديره قبل از ادغام، اقدامات وتعهداتي نمايد كه خارج از اختيارات آنها بوده و موجب افزايش بدهي و مسئوليت شركت ادغام شونده گردد، مثلا مديران شركت ادغام شونده خارج از موضوع شركت معامله نمايند و يا بر خلاف ماده 129 و يا 132 لايحه اصلاحي قانون تجارت اقدام نمايند، در اين صورت  و بعد از كشف تخلفات مذكور، پس از ادغام شركت تجاري و ورود زيان، مي توانند جبران خسارات وارده را از مديران متخلف قبلي اخذ نمايد.

ب - ممكن است سهامداران و يا اشخاص ثالث طلبكار  مخالف ادغام به شركت پذيرنده ادغام  مراجعه و متقاضي دريافت و وصول ديون وحقوق خود باشند.  در اين حالت چنانچه در نتيجه ادغام، به علت پرداخت ديون وتعهدات شركت و يا شركت هاي موضوع ادغام سرمايه شركت پذيرنده ادغام به نصف كاهش يابد، هيت مديره و بازرس مكلف به انجام تشريفات ماده 141 لايحه ي اصلاحي قانون تجارت در خصوص كاهش اجباري سرمايه مي باشند.

ج - در شركتهاي بزرگ بورسي و يا شركتهاي زير مجموعه ي نفت و گاز،  معمولا جهت اجراي موضوع فعاليت شركتهاي تجاري  اوراق مشاركت منتشر مي گردد.  در اين حالت چنانچه شركتهاي بزرگ ادغام شونده، قبلا اوراق مشاركت منتشر نموده باشند، مكلف به رعايت حقوق بستانكاران و دارندگان اوراق مشاركت خواهد بود.  به نحوي كه با تحقق ادغام خللي به حقوق آنها وارد نگردد.

با عنايت به موارد مذكور در لايحه جديد قانون تجارت براي حفظ حقوق بستانكاران و اشخاص ثالث موارد رسيدگي به اعتراضات بشرح ذيل پيش بيني گرديده است :

در مورد ادغام، هريك از دارندگان اوراق بهادار و يا بستانكاراني كه منشأ طلب آنها قبل از تاريخ نشر آخرين آگهي مربوط به ادغام باشد مي توانند ظرف دو ماه از تاريخ نشر آخرين آگهي، اعتراض خود را در مورد ادغام يا تجزيه به دادگاه تقديم كنند.

چنانچه مهلت مذكور در قانون و همچنين در صورتي كه اعتراضي شده و وثيقه كافي براي پرداخت طلب معترض توديع نشده باشد ادغام ممنوع است، مگر اينكه رأي قطعي درباره رد اعتراض از سوي دادگاه صادر شده باشد.

اتخاذ تصميم در مورد ادغام پس از ارائه طرح مربوط و گزارش مدير يا مديران در مورد پايان يافتن اعتراضات و گزارش بازرس يا بازرسان درباره جزئيات طرح در جلسه مجمع عمومي فوق العاده هر يك از شركتهاي طرف ادغام يا شركت موضوع تجزيه انجام مي گيرد.

دعوت از مجمع عمومي فوق العاده بايد ظرف يك ماه پس از انقضاي مهلت اعتراض اشخاص ذي نفع انجام گيرد.  در صورتي كه ادغام بدون رعايت تشريفات مربوط انجام شود، هر ذي نفع مي تواند ابطال ادغام يا تجزيه را از دادگاه تقاضا كند.  درهرحال، تا تعيين تكليف و اتخاذ تصميم در ماهيت دعوي به وسيله دادگاه رسيدگي كننده، شركتهاي طرف ادغام كماكان با حفظ شخصيت حقوقي خود فعاليت مي نمايند.

لذا رعايت حقوق بستانكاران مستلزم شناسايي حق اعتراض آن ها به ادغام يا تجزيه شركت است.  در اين زمينه، حقوق بستانكاران شركت ادغام شونده و شركت ادغام پذير حائز اهميت است[4].

 بند دوم - تاثير ادغام بر شركت هاي ادغام پذيرو يا شركت جديد

درباره طلبكاران شركت چنانچه شركتي كه تشكيل مي گردد يا دارايي ديگران را قبول مي كند داراي وضع مالي خوبي باشد، به طلبكاران  خسارتي وارد نمي شود.  ولي چنانچه وضعيت مالي شركت خوب نباشد ممكن است حقوق طلبكاران شركت هاي منحل شده تضييع گردد [5].

در لايحه جديد قانون تجارت پيش بيني شده است كه شركتهاي جديد بر اثر  ادغام مركب و نيز شركت بازمانده در ادغام ساده قائم مقام شركت يا شركتهاي منحل شده اند.

شركت جديد در ادغام مركب و نيز شركت بازمانده در ادغام ساده مي توانند به قائم مقامي شركتهاي منحل شده دعاوي آنها عليه اشخاص ثالث را پي گيري يا عليه اشخاص ثالث اقامه دعوي كنند. اشخاص ثالث نيز مي توانند دعاوي خود عليه شركتهاي منحل شده را عليه شركت جديد يا بازمانده پي گيري يا مطرح كنند.  

شركت حاصل از ادغام مي تواند از نام شركتهاي طرف ادغام استفاده كند مشروط بر اينكه منجر به استفاده مشترك از يك نام نشود.

در خصوص طلبكاران شركت ادغام پذير در قوانين و مقررات مطالبي بيان نشده است.  و تصور عمومي بر اين بوده كه اين اشخاص از جذب شركت ديگر به هيچ وجه متضرر نمي شوند .  اما وضع آنها به لحاظ ورود بستانكاران شركت ادغام شونده تغيير مي كند.  در واقع اين دو گروه طلبكاران در شركت ادغام پذير بايد بر پايه برابري از وثيقه عمومي اموال آن را بهره برند.  در اين شرايط، ممكن است دارندگان اوراق مشاركت و ساير بستانكاران شركت جاذب از ورود شدن طلبكاران جديد خسارت ببينند.  لذا قبل از عملي شدن ادغام، بايد تمهيدي جهت ايمني پرداخت مطالبات شان انديشيد[6].

در صورت ثبت ادغام مراجع ذي ربط از جمله سازمان ثبت اسناد و املاك كشور بايد با تقاضاي شركت جديد يا بازمانده مبني بر اصلاح اسناد و مدارك مربوط به نام شركت بازمانده يا جديد مطابق طرح ادغام اقدام كنند. در اين مورد، واگذاري اموال به شركت بازمانده يا جديد از دريافت حق الثبت و ماليات انتقال و هرگونه حقوق و عوارض انتقالي معاف است.

گفتار دوم : چگونگي انتقال حقوق مربوط به كاركنان و كارگران

با توجه به خلاء قانوني در ادغام شركت هاي تجاري، هرگونه تجزيه و تحليل در خصوص اين فرايند مي بايستي در ساير قوانين مورد بررسي و تجزيه تحليل قرار گيرد.  يكي از اهداف ادغام شركتهاي تجاري كاهش هزينه و بالا بردن بهره وري مي باشد كه اين موضوع با ساماندهي كاركنان شركتهاي ادغام شونده امكان پذير است، در توجيه موارد قانوني پيشنهادي در خصوص ادغام شركتهاي تجاري در برنامه چهارم توسعه آمده است، كاركنان شركتهاي موضوع ادغام به شركت پذيرنده ادغام يا شركت جديد انتقال خواهد يافت. در صورت عدم تمايل برخي از كاركنان شركت قبلي با انتقال به شركت پذيرنده ي ادغام يا شركت جديد، شركت مزبور مكلف به باز خريد آنها مطابق مقررات قانون كار مي باشد.

در ماده ي 105 قانون برنامه پنجم توسعه نيز مقررات قانون قبلي در قانون برنامه چهارم تكرار شده و مضافا مقرر گرديده، پس از ادغام، مزاياي پايان كار، كاركنان شركتهاي ادغام شونده مطابق قانون كار توسط شركت مذبور به كاركنان ياد شده پرداخت مي شود.  در مورد نيروي مازاد مطابق قانون تنظيم برخي از مقررات تسهيل نوسازي صنايع كشور و اصلاح ماده ي 113 قانون برنامه ي سوم توسعه، مصوب 1382 عمل مي شود.  لذا در ادغام شركتهاي تجاري ، شركت ادغام پذير يا شركت جديد مي بايستي تعهد مربوط به كاركنان شركتهاي ادغام شونده را اعمال نمايد هرگونه، تصميم گيري حقوق و مزايا و ساير مقررات مالي را به كاركنان آن پرداخت نمايد.

در لايحه پيشنهادي قانون تجارت نيز بيان شده اگر عده اي از كاركنان شركتهاي موضوع ادغام مايل به ادغام به شركت پذيرنده نباشد.  شركت اخير مكلف به باز خريد كاركنان آن برابر قوانين مربوط خواهد بود.  همچنين تعيين وضع كاركنان شركتهاي طرف ادغام با رعايت مقررات مربوط در طرح مشترك ادغام بايد ذكر گردد.

ادغام شركت هاي تجاري، داراي مباحث متعدد و فراواني مي باشد.  اما همانطور كه بيان گرديد به علت عدم وضع قوانين مرتبط و شكلي،  امكان بررسي بيشتر در قوانين جاري امكان پذيرنمي باشد.

همچنين ممكن از بر اثر ادغام شركت ادغام پذير با افزايش كاركنان خود و خريد يا اجاره ابزار آلات، وسائل حمل و نقل و اموال ديگر، ضمن كم كردن دست واسطه ها، ميزان توليد بالا رود و شركت را به حداكثر سوددهي  ارتقاء دهد.

بند اول -  انتقال حقوق مربوط به كاركنان مشمول حقوق كار

همانطور كه بيان شد در قانون برنامه پنجم توسعه پيش بيني شده است، پس از ادغام، مزاياي پايان كار كاركنان شركتهاي ادغام شونده مطابق قانون كار توسط شركت مزبور به كاركنان ياد شده پرداخت مي شود.  در مورد نيروي مازاد مطابق قانون تنظيم برخي از مقررات تسهيل نوسازي صنايع كشور و اصلاح ماده ي 113 قانون برنامه ي سوم توسعه، مصوب 1382 عمل مي شود.  لذا در ادغام شركتهاي تجاري ، شركت ادغام پذير يا شركت جديد مي بايستي تعهد مربوط به كاركنان شركتهاي ادغام شونده را اعمال نمايد هرگونه، تصميم گيري حقوق و مزايا و ساير مقررات مالي را به كاركنان آن پرداخت نمايد.

بر طبق ماده  12 قانون كار هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه، از قبيل فروش يا انتقال به هر شكل، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه، فوت مالك و امثال اينها، در رابطه قراردادي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثر نمي باشد و كارفرماي جديد، قائم مقام تعهدات و حقوق كارفرماي سابق خواهد بود. لذا بر طبق قانون كار و قانون برنامه پنجم توسعه شركت ادغام پذير به عنوان قائم مقام شركت هاي ادغام شونده مي بايستي به تعهدات و حقوق كاركنان اقدام نمايند و كليه دريافتهاي قانوني كه كارگر به اعتبار قرارداد كار اعم از مزد يا حقوق، كمك عائله مندي، هزينه هاي مسكن، خوابار، اياب وذهاب، مزاياي غيرنقدي، پاداش افزايش توليد، سود سالانه و نظاير آنها مي بايستي  توسط شركت ادغام  پذير پرداخت گردد.

بند دوم - انتقال حقوق مربوط به كاركنان مشمول قانون استخدام كشوري

بر طبق قانون ممنوعيت تصدي بيش از يك شغل  در اجراي اصل141 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايرانهر شخص مي تواند تنها يك شغل دولتي را عهده دار شود.  همچنين بر طبق تبصره 3 قانون مذكور شركت و عضويت در شوراهاي عالي، مجامع عمومي، هيات هاي مديره و شوراهاي مؤسسات و شركت هاي دولتي كه به عنوان نمايندگان قانوني سهام دولت و به موجب قانون و يا در ارتباط با وظايف و مسئوليت هاي پست و يا شغل سازماني صورت مي گيرد شغل ديگر محسوب نمي گردد، لكن پرداخت يا دريافت حقوق بابت شركت و يا عضويت در موارد فوق ممنوع خواهد بود.   

تصدي هر نوع شغل دولتي ديگر در مؤسساتي كه تمام يا قسمتي از سرمايه آن متعلق به دولت و يا موسسات عمومي است و نمايندگي مجلس شوراي اسلامي، وكالت دادگستري، مشاوره حقوقي و رياست و مديريت عامل يا عضويت در هيأت مديره انواع شركت هاي خصوصي جز شركت هاي تعاوني ادارات و مؤسسات براي كاركنان دولت ممنوع است.

لذا چنانچه شركت دولتي در اجراي اصل 44 قانون اساسي به بخش خصوصي واگذار شود و يا در شركت ديگر ادغام گردد و سپس واگذار گردد، ادغام شركت هاي مذكور تكاليف و شرايط جديدي را براي مديران لحاظ مي نمايد.  لذا پس از ادغام، مدير دولتي ديگر نمي تواند در شركت ادغام پذير و يا شركت جديد باقي بماند و در صورت ابقاء مي بايستي شرايط پرداخت حقوق هر مدير تعديل گردد كه متاسفانه به علت عدم نظارت دستگاه هاي متولي يك مدير دولتي،  مدير عامل بسياري از شركت هاي خصوصي مي باشد و نظارت و تخلفي نيز براي آن لحاظ نمي گردد و اين موضوع مي تواند با هماهنگي بانك اطلاعاتي سامانه كارمندان دولتي و سازمان ثبت اسناد و املاك كشور (مرجع ثبت شركت ها ) رصد و پيگيري گردد.

گفتار سوم : تاثير ادغام شركت هاي دولتي در روند خصوصي سازي

يكي از مواردي كه در روند خصوصي سازي بسيار حائز اهميت مي باشد ادغام شركت ها مي باشد و براي اولين بار در قوانين و مقررات تجاري تعريف ادغام شركت هاي تجاري و ماهيت و برخي از شرايط آن  در قانون اجراي سياست هاي كلي اصل 44 قانون اساسي تبيين گرديده است.

از جمله علل و اهداف خصوصي سازي در امور اقتصادي و اجراي اصل 44 قانون اساسي مي تواند موارد ذيل باشد :

رشد مناسب اقتصادي با تأكيد بر تحقق رشد مستمر و پرشتاب اقتصادي با توسعه سرمايه گذاري از طريق كاهش شكاف پس انداز، سرمايه گذاري با حفظ نسبت پس انداز به توليد ناخالص داخلي و جذب منابع و سرمايه هاي خارجي، ارتقاء سهم بهره وري در رشد اقتصادي، بهبود فضاي كسب و كار كشور با تأكيد بر ثبات محيط اقتصاد كلان، فراهم آوردن زيرساخت هاي ارتباطي، اطلاعاتي، حقوقي، علمي و فناوري مورد نياز، كاهش خطرپذيري هاي كلان اقتصادي، ارائه مستمر آمار و اطلاعات به صورت شفاف و منظم به جامعه، اصلاح ساختار نظام بانكي با اجراي كامل و روزآمد قانون بانكداري بدون ربا و نهادينه كردن نظام هاي قرض الحسنه، تأمين اعتبارات خرد و اعتبارات لازم براي سرمايه گذاري هاي بزرگ، حمايت از شكل گيري بازارهاي رقابتي، ايجاد ساختارهاي مناسب براي ايفاي وظايف حاكميتي (سياست گذاري، هدايت و نظارت).

لذا در جهت تحقق اهداف موارد مذكور بر طبق ماده 19 قانون مذكور هيأت واگذاري مجاز است حسب شرايط متناسب با مفاد اين ماده از كليه روشهاي ممكن براي واگذاري بنگاهها و مالكيت (اجاره به شرط تمليك، فروش تمام يا بخشي از سهام، واگذاري اموال) و واگذاري مديريت (اجاره، پيمانكاري عمومي و پيمان مديريت)، تجزيه، واگذاري، انحلال و ادغام شركتها حسب مورد به شرح ذيل استفاده نمايد.

عليهذا همانطور كه بيان شد در اين قانون ادغام شركتهاي تجاري بدين شرح تعريف گرديده است : اقدامي كه براساس آن چند شركت، ضمن محو شخصيت حقوقي خود، شخصيت حقوقي واحد و جديدي تشكيل دهند يا در شخصيت حقوقي ديگري جذب شوند.  

در خصوص واگذاري و خصوصي سازي شركت هاي دولتي، نقل و انتقال سهام، سهم الشركه، حقوق مالكانه و حق تقدم بنگاههاي مشمول واگذاري در فرايند تجزيه، ادغام، تحصيل و انحلال تا زماني كه بنگاه دولتي بوده و واگذار نشده باشد از پرداخت ماليات نقل وانتقال معاف است. بنگاههايي كه در اجراء اين قانون واگذار مي شوند يا بين دستگاههاي اجرائي نقل و انتقال مي يابند تا زمان واگذاري نيز از شمول ماليات نقل و انتقال معاف هستند. همچنين انتقال سهام به شركتهاي تأمين سرمايه كه ناشي از تعهد پذيره نويسي باشد از ماليات نقل و انتقال معاف است.

تصويب فهرست هر يك از موارد قابل فروش، انحلال، ادغام، تجزيه، اجاره و پيمان مديريت و زمان بندي لازم به همراه ميزان و روش واگذاري آنها در هر سال. فهرست مذكور شامل برنامه زمان بندي اقدام، روش، ميزان و ساير شرايط واگذاري با توجه به وضعيت هر بازار مشتركاً توسط وزارت امور اقتصادي و دارايي و وزارت ذي ربط تهيه مي شود.

همانطور كه بيان شد بر طبق  ماده 48  قانون مذكور ادغام شركتها يا بنگاهها در موارد زير ممنوع است:

1ـ در جريان ادغام يا در نتيجه آن اعمال مذكور در ماده(45) اعمال شود.

2ـ هرگاه در نتيجه ادغام، قيمت كالا يا خدمت به طور نامتعارفي افزايش يابد.

3ـ هرگاه ادغام موجب ايجاد تمركز شديد در بازار شود.

4ـ هرگاه ادغام، منجر به ايجاد بنگاه يا شركت كنترل كننده در بازار شود.

بر طبق مفاد ماده 45 قانون فوق الاشعار اعمال ذيل كه منجر به اخلال در رقابت مي شود، ممنوع است و به تبع آن نيز ادغام شركتهاي تجاري ممنوع مي گردد :

الف ـ احتكار و استنكاف از معامله

1ـ استنكاف فردي يا جمعي از انجام معامله و يا محدود كردن مقدار كالا يا خدمت موضوع معامله.

2ـ وادار كردن اشخاص ديگر به استنكاف از معامله و يا محدود كردن معاملات آنها با رقيب.

3ـ ذخيره يا نابود كردن كالا يا امتناع از فروش آن و نيز امتناع از ارائه خدمت به نحوي كه اين ذخيره سازي، اقدام يا امتناع منجر به بالا رفتن ساختگي قيمت كالا يا خدمت در بازار شود، اعم از اين كه به طور مستقيم يا با واسطه انجام گيرد

ب ـ قيمت گذاري تبعيض آميز

عرضه و يا تقاضاي كالا يا خدمت مشابه به قيمتهايي كه حاكي از تبعيض بين دو يا چند طرف معامله و يا تبعيض قيمت بين مناطق مختلف به رغم يكسان بودن شرايط معامله و هزينه هاي حمل و ساير هزينه هاي جانبي آن باشد.

ج ـ تبعيض در شرايط معامله

قائل شدن شرايط تبعيض آميز در معامله با اشخاص مختلف در وضعيت يكسان.

د ـ قيمت گذاري تهاجمي

1ـ عرضه كالا يا خدمت به قيمتي پائين تر از هزينه تمام شده آن به نحوي كه لطمه جدي به ديگران وارد كند يا مانع ورود اشخاص جديد به بازار شود.

2ـ ارائه هديه، جايزه، تخفيف يا امثال آن كه موجب وارد شدن لطمه جدي به ديگران شود.

تبصره ـ تشخيص لطمه جدي، بر عهده شوراي رقابت است

هـ ـ اظهارات گمراه كننده:

هر اظهار شفاهي، كتبي يا هر عملي كه:

1ـ كالا يا خدمت را به صورت غيرواقعي با كيفيت، مقدار، درجه، وصف، مدل يا استاندارد خاص نشان دهد و يا كالا و يا خدمت رقبا را نازل جلوه دهد.

2ـ كالاي تجديد ساخت شده يا دست دوم، تعميري يا كهنه را نو معرفي كند.

3ـ وجود خدمات پس از فروش، ضمانتنامه تعهد به تعويض، نگهداري، تعمير كالا يا هر قسمتي از آن و يا تكرار يا تداوم خدمت تا حصول نتيجه معيني را القاء كند، در حالي كه چنين امكاناتي وجود نداشته باشد.

4ـ اشخاص را از حيث قيمت كالا يا خدمتي كه فروخته يا ارائه شده است يا مي شود، فريب دهد.

وـ فروش يا خريد اجباري

1ـ منوط كردن فروش يك كالا يا خدمت به خريد كالا يا خدمت ديگر يا بالعكس.

2ـ وادار كردن طرف مقابل به معامله با شخص ثالث به صورتي كه اتمام معامله به عرضه يا تقاضاي كالا يا خدمت ديگري ارتباط داده شود.

3ـ معامله با طرف مقابل با اين شرط كه طرف مذكور از انجام معامله با رقيب امتناع ورزد.

زـ عرضه كالا يا خدمت غيراستاندارد

عرضه كالا و يا خدمت مغاير با استانداردهاي اجباري اعلام شده توسط مراجع ذي صلاح از جمله راجع به كاربرد، تركيب، كيفيت، محتويات، طراحي، ساخت، تكميل و يا بسته بندي.

ح ـ مداخله در امور داخلي و يا معاملات بنگاه يا شركت رقيب

ترغيب، تحريك و يا وادار ساختن يك يا چند سهامدار، صاحب سرمايه، مدير يا كاركنان يك بنگاه و يا شركت رقيب از طريق اعمال حق رأي، انتقال سهام، افشاء اسرار، مداخـله در معاملات بـنگاهها و يا شركتها يا روش هاي مـشابه ديگر بـه انجام عملي كه به ضرر رقيب باشد.

ط ـ سوء استفاده از وضعيت اقتصادي مسلط سوءاستفاده از وضعيت اقتصادي مسلط به يكي از روش هاي زير:

1ـ تعيين، حفظ و يا تغيير قيمت يك كالا يا خدمت به صورتي غيرمتعارف،

2ـ تحميل شرايط قراردادي غيرمنصفانه،

3ـ تحديد مقدار عرضه و يا تقاضا به منظور افزايش و يا كاهش قيمت بازار،

4ـ ايجاد مانع به منظور مشكل كردن ورود رقباي جديد يا حذف بنگاهها يا شركتهاي رقيب در يك فعاليت خاص

5ـ مشروط كردن قراردادها به پذيرش شرايطي كه از نظر ماهيتي يا عرف تجاري، ارتباطي با موضوع چنين قراردادهايي نداشته باشد،

6- تملك سرمايه و سهام شركتها به صورتي كه منجر به اخلال در رقابت شود.

ي ـ محدود كردن قيمت فروش مجدد

مشروط كردن عرضه كالا يا خدمت به خريدار به پذيرش شرايط زير:

1ـ اجبار خريدار به قبول قيمت فروش تعيين شده يا محدود كردن وي در تعيين قيمت فروش به هر شكلي.

2ـ مقيد كردن خريدار به حفظ قيمت فروش كالا يا خدمتي معين، براي بنگاه يا شركتي كه از او كالا يا خدمت خريداري مي كند يا محدود كردن بنگاه يا شركت مزبور در تعيين قيمت به هر شكلي.

ك ـ كسب غيرمجاز، سوء استفاده از اطلاعات و موقعيت اشخاص

1ـ كسب و بهره برداري غيرمجاز از هرگونه اطلاعات داخلي رقبا در زمينه تجاري، مالي، فني و نظاير آن به نفع خود يا اشخاص ثالث.

2ـ كسب و بهره برداري غيرمجاز از اطلاعات و تصميمات مراجع رسمي ، قبل از افشاء يا اعلان عمومي آنها و يا كتمان آنها به نفع خود يا اشخاص ثالث.

3ـ سوء استفاده از موقعيت اشخاص به نفع خود يا اشخاص ثالث.

بر طبق ماده 61 قانون اجراي سياستهاي كلي اصل 44 ،  هرگاه شورا پس از وصول شكايات يا انجام تحقيقات لازم احراز كند كه يك يا چند مورد از رويه هاي ضد رقابتي موضوع مواد (44) تا (48) اين قانون توسط بنگاهي اعمال شده است، مي تواند حسب مورد يك يا چند تصميم زير را بگيرد :

1ـ دستور به فسخ هر نوع قرارداد، توافق و تفاهم متضمن رويه هاي ضدرقابتي موضوع مواد (44) تا (48) اين قانون( از جمله  فسخ ادغام )

2ـ دستور به توقف طرفين توافق يا توافق هاي مرتبط با آن از ادامه رويه هاي ضدرقابتي مورد نظر. ( از جمله  توقف ادغام )

3ـ دستور به توقف هر رويه ضد رقابتي يا عدم تكرار آن.

4ـ اطلاع رساني عمومي در جهت شفافيت بيشتر بازار.

5ـ دستور به عزل مديراني كه برخلاف مقررات ماده (46) اين قانون انتخاب شده اند.

6ـ دستور به واگذاري سهام يا سرمايه بنگاهها يا شركتها كه برخلاف ماده (47) اين قانون حاصل شده است.

7- الزام به تعليق يا دستور به ابطال هرگونه ادغام كه برخلاف ممنوعيت ماده (48) اين قانون انجام شده و يا الزام به تجزيه شركتهاي ادغام شده.

مبحث دوم: مباحث حقوقي ادغام شركت هاي دولتي و خصوصي

همانطور كه در مباحث قبلي بيان گرديد ادغام شركتهاي دولتي و خصوصي داراي اثرات مي باشد كه در قوانين و مقررات پيش بيني نشده است.  برخي از مباحث حقوقي و اثرات ادغام شركت هاي تجاري در مباحث قبلي تشريح گرديده است و در اين مبحث نيز به برخي ديگر از اثرات و مباحث حقوقي كه مي تواند در ادغام شركت هاي تجاري ايجاد گردد پرداخته مي شود.   هر يك از اين اثرات در مرحله اجرا، بار حقوقي به دنبال دارد كه از جمله مي توان  به تبيين شرايط و زمان انتقال تعهدات و ديون در فرايند ادغام، چگونگي حفظ حقوق اقليت سهامداران يا شركاء مخالف ادغام، چگونگي انتقال محروميت ها و محدوديت هاي مديران قبلي به مديران جديد، مباحث مربوط به تخلفات مديران قبلي، مباحث مربوط به ممنوع الخروجي و مباحث مربوط به وضعيت بازداشت سرمايه شركت هاي قبلي اشاره  نمود.

گفتار اول: زمان انتقال تعهدات و ديون در فرايند ادغام

يكي از مباحث حقوقي كه در ادغام شركتهاي تجاري بسيار امر مهم تلقي مي گردد، زمان انتقال ديون و تعهدات و دارايي شركتهاي ادغام شونده ، به شركت هاي ادغام پذير مي باشد.  به طور مثال شركت ادغام شونده در مجمع عمومي فوق العاده مورخ 20/3/92 تصميم به ادغام در شركت ديگر را مي گيرد و با اكثريت آرا تصميم فوق به تصويب مي رسد، در حالي كه شركت ديگر در مورخ 15/4/ 92 نسبت به ادغام و انتقال تعهد ديون شركت ادغام شونده را در مجمع عمومي فوق العاده مطرح  و به تصويب مي رساند.  لذا سوالي كه مطرح مي شود اين است كه تاريخ ادغام، تاريخ مجمع شركت ادغام شونده مي باشد يا تاريخ مجمع شركت ادغام پذير و يا ساير موارد؟

با توجه به اينكه  در اين خصوص نظام خاصي وجود ندارد و رويه قضايي نيز در اين مورد سكوت كرده است و ممكن است در فاصله  مغايرت تاريخ ادغام در شركت هاي ادغام شونده و يا ادغام پذير ، مديران شركت، اقداماتي انجام دهد كه به ميزان تعهدات و ديون شركت ادغام شونده اضافه گردد و يا به نحوي براي فرار از دين، قصد فروش اموال خود را بنمايد.  لذا به نظر مي رسد، براي جلوگيري از اين گونه تعارضات در ابتدا مديران و اركان تصميم گيرنده شركت هاي تجاري ادغام شونده، پيش قرار دادي مبني بر ادغام را تنظيم نمايد و تاريخ مشخصي را براي تشكيل مجمع عمومي و تقويم و تصويب دارايي و ديون شركت و ساير تشريفات را در نظر بگيرد.

در مراجع ثبت شركت ها، براي حل اين مشكل لزوم  دو صورت جلسه ي همزمان مجمع عمومي فوق العاده دو شركت (اگر دو شركت ادغام شوند) كه در آن تصميم به ادغام شركت اتخاذ شده باشد با رعايت مواد اساسنامه و تشريفات دعوت از جمله ماده 100 لايحه ي اصلاحي و ماده ي 111 قانون ماليات هاي مستقيم، جهت ثبت ادغام در نظر گرفته شده است.

ضررورت دو صورت جلسه همزمان كه در عرف مراجع ثبت شركتها وجود دارد،  در ماده ي 105 قانون برنامه ي پنجم توسعه و همچنين ساير قوانين مرتبط پيش بيني نشده است، لكن بدان جهت كه از يك طرف انحلال شركت صورت مي پذيرد و شركت ادغام شونده به نحوي از بين مي رود و از طرف ديگر امكان افزايش سرمايه و نقل و انتقال سرمايه، دارايي ديون و تعهدات در شركت ادغام پذير  وجود دارد، لذا در جهت تطبيق مواعد در مباحث مالياتي و ارزيابي ديون و تعهدات و همچنين حسابرسي و تقويم آن، ضروت دو صورتجلسه همزمان شركت هاي ادغام شونده توجيه مالي و حسابرسي و حقوقي دارد.

[1] - صقري محمد ، همان،  صفحه 193

[2] صقري محمد ، همان 196

[3] - لايحه اصلاحي قانون تجارت  در اجراي اصل 85 و تصويب كميسيون قضايي مجلس

[4] - صقري محمد ، همان ،  صفحه 193

[5] - ستوده تهراني حسن ، همان ، صفحه 246

 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۵:۰۱:۳۰ توسط:پايان نامه موضوع:

چگونگي حفظ حقوق اقليت سهامداران يا شركاء مخالف ادغام

اثر مهم ادغام بر سهامداران يا دارندگان سهم الشركه مترتب مي شود، لذا چنانچه اقليتي از سهامداران يا دارندگان سهم الشركه كه در مجمع عمومي فوق العاده، نسبت به ادغام شركت مخالفت داشته باشد و عدم رضايت خود را در زمان تصميم گيري اعلام  نمايد و در راي گيري راي منفي دهد اما تصميم ادغام با اكثريت سهام داران صورت پذيرد، حقوق اين دسته از سهام داران (اقليت) ضايع مي شود. در اين حالت دو راه حل پيشنهاد مي گردد.  راه حل اول كه براي ادغام شركت هاي تجاري به نظر مي رسد، بدين شكل مي باشد كه،  ادغام مي بايستي به اتفاق صد در صد سهامداران وشركا در مجمع عمومي فوق العاده صورت مي پذيرد. در اين حالت با توجه به اين كه تمامي صاحبان سهام و يا سهم الشركه با ادغام شركت موافق مي باشتد، لذا تمامي مسئوليت ها از جمله انتقال ديون و دارايي با رضايت تمامي سهامداران صورت مي پذيرد.

راه حل دوم، شركا وسهامداراني كه با ادغام شركتها موافق نمي باشند مي توانند سهم الشركه يا سهامشان را برابر ارزيابي بمبلغ روز دريافت نمايند و از شركت خارج شوند، لذا مي توان از ظرفيت ماده 94 لايحه ي اصلاحي قانون تجارت استفاده نمود كه در ماده فوق مقرر گرديده هيچ اكثريتي   نمي تواند بر تعهدات صاحبان سهم بيفزايد. بدين شرح كه سهامدار مخالف ادغام را نمي توان اجبار والزام به فرايند ادغام نمود و با پرداخت حقوق و امتيازات سهام و سهم الشركه، اورا از شركت خارج نمود. زيرا، همان طور كه بيان شد چنانچه اموال دارايي و ديون و مطالبات شركتي به شركت ديگر منتقل گردد و ادغام صورت گيرد، باعث افزايش تعهدات شركت ادغام پذير مي شود.

گفتار سوم: چگونگي انتقال محروميت ها و محدوديت هاي  مديران قبلي به مديران جديد

بند اول : مباحث مربوط به ممنوع الخروجي

ممكن است اعضاي هيئت مديره، مديرعامل و دارندگان حق امضا شركت به علت عدم تحقق تعهدات و پرداخت ديون شركت به عنوان اشخاص ممنوع الخروج تلقي گردندند.

در اجراي ماده 201 آئين نامه اجرايي مفاد اسناد رسمي  و همچنين ماده 17 قانون گذر نامه برخي از مديران شركت هاي تجاري به دليل بدهي تعهدات شركت توسط مراجعي همچون دواير اجراي در ادارات ثبت و اسناد، يا ساير مراجع دولتي، ممنوع الخروج مي گردند.

بر طبق ماده 201  در مواردي كه متعهد در اجراي ماده 17 قانون گذرنامه مصوب سال 1351 ممنوع الخروج گرديده باشد چنانچه شخص ممنوع الخروج بنا به ضرورت بخواهد براي يك نوبت حداكثر به مدت 6 ماه از كشور خارج شود خود يا اشخاص ثالث مي بايست ملكي را جهت تضمين مراجعت مديون به كشور معرفي و در صورتيكه ملك در رهن و يا بازداشت نباشد، پس از ارزيابي توسط كارشناس رسمي و قطعيت آن صورتمجلسي با حضور رئيس ثبت، رئيس و يا مسئول اجرا تنظيم و مراتب جهت بازداشت ملك و انعكاس در سوابق ثبتي به اداره ثبت مربوطه اعلام مي گردد و بديهي است در صورت مراجعت متعهد و مترقي خود ظرف مهلت مقرر از ملك مذكور رفع توقيف شده و ممنوع الخروجي برقرار مي شود در غير اينصورت بدون رعايت مستثنيات دين طلب بستانكار و حقوق اجرايي با فروش ملك مذكور از طريق مزايده استيفاء خواهد شد.

ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 1351، دولت مي تواند از صدور گذرنامه و خروج بدهكاران قطعي مالياتي و اجراي دادگستري و ثبت اسناد و متخلفين از انجام تعهدات ارزي طبق ضوابط و مقرراتي كه در آيين نامه تعيين مي شود جلوگيري نمايد.

هر چند استفاده از ظرفيت هاي ماده 201 آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي بعلت عدم تصويب  آيين نامه  و ضوابط ماده 17 قانون گذرنامه مسكوت و مبهم مي باشد  و قانون گذر نامه،  شيوه اجراء را به تصويب آيين نامه موكول نموده است و بنظر مي رسد تا زمان تصويب آيين نامه اجرايي ماده 17 قانون گذرنامه، مراجع مختلف ( دواير اجراي اسناد ) و يا دولت  مستقيما حق ممنوع الخروج نمودن اشخاص را ندارد بلكه در هر مورد بايد از طريق مراجع قضايي اقدام نمايد.  عليهذا با عنايت به رويه موجود در دواير اجراي اسناد، در خصوص ممنوع الخروج نمودن مديران شركت ( مدير عامل و يا دارندگان حق امضاء) بعلت بدهي ها و تعهدات شركت، با توجه به اينكه كليه شركتهاي تجاري بموجب ماده 583 قانون تجارت داراي شخصيت حقوقي مستقل مي باشند و شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري جدايي از شخصيت حقوقي سهامداران  و مديران مي باشند و مدير عامل و دارندگان حق امضاء نماينده شركت محسوب مي گردند و مسئوليت مديران شركت، همان مسئوليتي است كه وكيل در مقابل موكل دارد، مع الوصف نوع مسئوليت مديران شركت مسئوليت شخصي نمي باشد بلكه از طرف شركت نماينده محسوب مي گردند و تعهدات و ديون شركت جدايي از شخصيت مستقل مديران مي باشد و تعهد مديران، تعهد شخصي  محسوب نمي گردد كه بتوان بطور مستقل مورد تعقيب قرار گيرد.

البته ممكن است  بر طبق ماده 142 و 143 لايحه اصلاحي قانون تجارت، مديران و مدير عامل شركت در مقابل شركت تخلف نموده  و دادگاه آنها را مسئول بشناسد و مسئوليت فردي و شخص نيز براي آنها در نظر بگيرد كه در اين مورد بطور مثال  اگر مدير شركتي بر طبق ماده 19 قانون صدور چك از طرف شخص حقوقي چكي صادر نمايد، صادر كننده و صاحب حساب متضامنا مسئول پرداخت چك بوده و اجراييه و حكم ضرر و زيان بر اساس تضامن عليه هر دو ( مدير و شركت ) صادر مي شود ،كه در اين حالت قانونگذار مسئوليت و تعهد شخصي براي مدير صادر كننده چك در نظر گرفته است، كه اين تعهد و مسئوليت شخصي مختص همان مدير مي باشد و مسئوليت شخصي به مديران بعدي منتخب مجامع عمومي شركت ها ي تجاري سرايت نمي نمايد .  با جميع موارد مذكور ممنوع الخروج نمودن مديران جديد شركت بعلت بدهي و ديون شركت ويا تخلف مديران سابق ، محمل قانوني ندارد.

بند دوم : مباحث مربوط به تخلفات مديران قبلي

هرچند كه بر طبق ماده 583 قانون تجارت كليه شركت هاي تجاري داراي شخصيت حقوقي مستقل مي باشند و شخصيت حقوقي شركت هاي تجاري جدايي از شخصيت حقوقي شركا و مديران  مي باشد و مسئوليت مديران شركت همان مسئوليتي است كه وكيل در مقابل موكل دارد، مع الوصف نوع مسئوليت مديران شركت، مسئوليت شخصي نمي باشند، لذا مديران شركت با توجه به قواعد عمومي نماينده شخص حقوقي مي باشند و تعهدات و ديون شركت مستقل از شخصيت مديران مي باشد و تعهد مديران تعهد شخصي تلقي نمي گردد كه بتوان به طور مستقل مورد تعقيب قرار گيرد.  اما با توجه به ضعف هاي هاي قانوني بسياري از مديران شركتهاي  به علت هاي مختلف مالي و مالياتي  ممنوع الخروج مي شوند.  سوالي كه مطرح مي شود اين است كه آيا بعد از ادغام شركت هاي تجاري، ممنوع الخروج شدن مديران شركتهاي ادغام شونده منتفي و اين ممنوعيت به شركت جديد(ادغام پذير)  و مديران شركت جديد منتقل مي شود؟

در پاسخ به اين سوال مي توان گفت، هر چند كه در ادغام شركت هاي تجاري، كليه ديون و تعهدات به شركت انتقال پذيرنده منتقل مي شود و شركت جديد از هر حيث، مسئول تعهدات و ديون شركت مي باشد، اما مسئوليت پرداخت ديون و تعهدات نمي تواند منجر به انتقال محدوديت هاي خاص ( از جمله ممنوع الخروجي ) شود.  زيرا اين ممنوعيت مختص همان مدير مسئول مي باشد و قابل سرايت به مديران جديدي كه به موجب ادغام مسئول پرداخت ديون و تعهدات شده اند نمي باشد.  البته پس از ادغام شركتها، مديران شركت جديد در اسرع وقت مي بايستي، تعهدات شركتهاي ادغام شونده را پرداخت نمايند.  اما همانطور كه بيان شد اين موضوع منجر به انتقال قهري محدوديت ها وممنوعيت هاي حاصل از ديون شركت هاي ادغام شونده به ادغام پذيرنمي شود.

گفتار چهارم : مباحث مربوط به وضعيت بازداشت سرمايه شركت هاي قبلي

كليه شركتهاي تجاري بموجب ماده 583 قانون تجارت داراي شخصيت حقوقي مي باشند و شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري جدايي از شخصيت حقوقي سهامداران مي باشند و دارايي شركت از دارايي شركاء مجزا تلقي مي گردد و ماهيت سهام شركت سهامي، مبين ميزان مشاركت صاحبان سهام، در منافع و سود و زيان و تعهدات صاحبان سهام شركت مي باشد.

مع الوصف در برخي از آراء ثبتي و قضايي و نظريات حقوقي عدم امكان بازداشت و توقيف سهام سهامدار تصريح شده است كه از جمله مي توان به نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه به شماره 4100/7مورخ 5/7/1373 اشاره نمود كه بيان نموده : ( چون شركتهاي تجاري داراي شخصيت حقوقي مستقل از شخصيت حقوقي صاحبان سهام است، لذا سهام شركتهاي سهامي در قبال بدهي شركت قابل توقيف نمي باشد. )

همچنين به موجب رأي شماره 3116 مورخ 24/7/1378 شوراي عالي ثبت مقرر گرديده، بازداشت اموال شركت بابت دين يكي از سهامداران به لحاظ اينكه شخصيت شركت جدا از شخصيت صاحبان سهام است جايز نمي باشد.  لذا بازداشت و توقيف سهام موضوع محاكم داگستري و ساير مراجع دولتي مانند تامين اجتماعي از لحاظ حقوقي با ابهام مواجه مي باشد.  همچنين بر طبق ماده 39 لايحه اصلاحي قانون تجارت، نقل و انتقال سهام بي نام با قبض و اقباض صورت مي پذيرد و سهام بي نام در حكم سند در وجه حامل مي باشد.  لذا بازداشت سهام بي نام  نيز توسط اداره ثبت شركتها امكان پذير نمي باشد.  از طرفي بر طبق ماده (40) لايحه اصلاحي قانون تجارت، نقل و انتقال سهام بانام در دفتر ثبت سهام شركت صورت مي پذيرد و انتقال دهنده و انتقال گيرنده مي بايستي دفتر ثبت سهام را امضاء نمايند.  لذا عملا بازداشت و توقيف سهام نزد مراجع ثبت شركت ها و موسسات غير تجاري امكان پذير نمي باشد.

در نهايت، عدم وجود رويه ثابت  درخصوص بازداشت سهام يا سرمايه در مراجع ثبت شركتها و موسسات غير تجاري موجب گشته بازداشت سهام و بازداشت سرمايه و ساير موارد بدون تفكيك مباحث حقوقي بصورت سليقه هاي و غير قانوني صورت پذيرد.

با ذكر مقدمه مذكور، يكي از مباحث حقوقي در ادغام شركت هاي تجاري كه مورد بحث و تحليل قرار مي گيرد، نحوه ادغام وچگونگي بازداشت سهام و سرمايه شركت هاي ادغام شونده به شركت ادغام پذير يا شركت جديد مي باشد.  ممكن است در زمان فعاليت شركتهاي ادغام شونده قسمتي از سهام يا تمامي سرمايه بازداشت شده باشد. كه اين امر مي تواند درادغام شركتهاي تجاري موثر باشد.  همچنين ممكن است به دستور مراجع صدور  بازداشت كننده شركت از هرگونه اقدام حقوقي مانند انحلال يا افزايش يا كاهش سرمايه  يا ادغام بصراحت منع گردند  كه در اين حالت ادغام شركت به هيچ وجه امكان پذير نمي باشد.  در ادامه  هرگاه  شركت به قصد فرار از دين، مال خود را به ديگري انتقال دهد، بموجب قانون محكوميت هاي مالي،  عمل او جرم تلقي مي گردد[1].

همچنين هرگاه دادگاه قرار توقيف اموال را به ميزان بدهي صادر نمايد.  در اين صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال خود را نخواهد داشت [2]. حكم ماده 218  قانون مدني ويژه فروش نيست و شامل صلح اعم از معوض و غير معوض  و هبه و وقف نيز مي شود.  به بيان ديگر هر معامله اي كه مالكيت مديون را به زيان طلبكار از بين ببرد و از وثيقه عمومي آنان بكاهد، مشمول آن قاعده است [3].

با جميع موارد فوق  به نظر مي رسد اموالي كه از طرف حاكم ممنوع از تصرف شده است را  نمي توان به عنوان سرمايه در ادغام شركت تجاري مورد ارزيابي قرار داد.  اما اگر مرجع صدور بازداشت سرمايه و يا سهام از جمله محاكم دادگستري يا ساير مراجع دولتي از جمله سازمان امور مالياتي صرفا سرمايه و يا سهام يا سهم الشركه را بازداشت كرده باشد و در خصوص تغييرات و فعاليت شركت منعي صادر نشده باشد و در صورتي كه ادغام  شركت به حقوق  افراد ثالث و بازداشت كننده خللي وارد نكند حفظ گردد و يا ذينفع با ادغام شركت موافق باشد، تحقق ادغام امكان پذير است.  نكته كه حائز اهميت مي باشد ابهام در وثيقه نهادن سهام شركت با توجه به عدم عين بودن ماهيت سهام و سهم الشركه مي باشد.  به نظر برخي از حقوقدانان ورقه ي سهم قابل وثيقه نمي باشد، اما با در نظر گرفتن موارد  موارد فوق چناچه سهام شركت در رهن باشد  و يا اينكه اموال و دارايي هاي شركت از جمله مالكيت دفتر يا كارخانه شركت بابت وام و يا ساير موارد در رهن قرار گيرد، در مرحله ادغام مي بايستي رضايت مرتهن جلب شود تا به حقوق مرتهن درمرحله ادغام خدشه اي وارد نشود.

رويه موجود  در ادارات ثبت در زمان ادغام شركت هاي تجاري  و يا انحلال اين است كه چنانچه اموال يا سهام شركتي در بازداشت باشد ادغام آن امكان پذير نمي باشد و مي بايست قبل از تصميم گيري به ادغام يا انحلال نامه رفع بازداشت به ادارات ثبت واصل گردد.  اما بر طبق نظريه اداره حقوقي بشماره 5312/7 مورخ 27/5/1381 اداره كل حقوقي و تدوين قوانين  قوه قضاييه : ( باز داشت سرمايه و سهام مانع از انحلال شركت هاي تجاري  نمي گردد و در رويه جاري مراجع  ثبتي  به اشتباه موجبات  تضييع حقوق سهامداران را فراهم مي نمايند و لذا از وحدت مناط از نظر فوق اداره حقوقي ، اگر سرمايه شركت هاي تجاري در بازداشت باشد بطريق اولي، منعي بر ادغام وجود ندارد.

 

 

نتيجه گيري

در ايران با توجه به قدمت قانون تجارت و قوانين و مقررات اقتصادي، بحث ادغام شركت هاي تجاري و تعاريف و تشريفات آن لحاظ نگرديده است.  لذا مباحث مربوط به ادغام و جانشيني تعهدات را مي بايستي در قوانين مرتبط ديگر جستجو نمود.  از آن جا كه نوع مسئوليت در ادغام شركت هاي تجاري مسئوليت قراردادي مي باشد.  لذا شركت ادغام گيرنده مي بايستي بر اساس قرارداد كه ادغام نتيجه آن مي باشد از عهده تمامي ديون و تعهدات شركت هاي ادغام گيرنده به نحوي برآيند.  هرچند كه در ادغام شركتهاي تجاري، شركت ادغام شونده منحل شده و هويت خود را از دست مي دهند،  اما با  توجه به تصميم گرفته شده شركت پذيرنده ادغام ،كليه حقوق و تعهدات شركت و يا شركت هاي  موضوع ادغام را با حفظ هويت خود مي پذيرد.

در صورتي كه اركان تصميم گيرنده شركت ادغام شونده از جمله مدير عامل و هيئت مديره قبل از ادغام، اقدامات وتعهداتي  نمايد كه خارج از اختيارات آنها بوده  و مسئوليت شركت ادغام شونده  را بيفزايد، مثلا مديران شركت ادغام شونده خارج از موضوع شركت معامله نمايند و يا بر خلاف ماده 129 و يا 132 لايحه اصلاحي قانون تجارت اقدام نمايند، در اين صورت و بعد از كشف تخلفات مذكور  پس از ادغام شركت تجاري، مي تواند جبران خسارات وارده را از مديران متخلف قبلي اخذ نمايد.

از جهتي ديگر،  چنانچه شركتهاي بزرگ ادغام شونده، قبلا اوراق مشاركت منتشر نموده باشند مكلف به رعايت حقوق بستانكاران ودارندگان اوراق مشاركت خواهد بود.  به نحوي كه با تحقق ادغام خللي به حقوق آنها وارد نگردد.

زمان جانشيني تعهدات در ادغام شركت هاي تجاري امري مهم مي باشد.  نقل و انتقال سرمايه، ماليات، ارزيابي و حسابرسي از ديگر مباحث جانشيني تعهدات مي باشد.  لذا مشخص نمودن زمان اين تغيير وتحول و انتقال ديون و تعهدات امري مهم مي باشد كه در اين راستا  مراجع ثبت شركت ها ضرورت دو صورتجلسه همزمان جهت تبادل تعهدات مد نظر قرار مي دهند.

يكي از مباحث حقوقي در ادغام شركت هاي تجاري كه مورد بحث و تحليل قرار مي گيرد، نحوه ادغام و چگونگي بازداشت سهام و سرمايه شركت هاي ادغام شونده به شركت ادغام پذير يا شركت جديد مي باشد.  در جريان بازداشت سرمايه شركت ممكن است به دستور مراجع صادر كننده بازداشت از هرگونه اقدام، مانند انحلال يا افزايش يا كاهش سرمايه  يا هر اقدام ديگر منع شده باشد كه در اين حالت ادغام شركت امكان پذير نمي باشد.  در غير اين صورت و عدم تصريح مرجع بازداشت كننده، امكان ادغام شركت ها  بنظر امكان پذير مي باشد و شركت جديد مسئول پرداخت حقوق بازداشت كننده مي باشد.

در پايان، در ادغام شركتهاي تجاري، شركت ادغام پذير يا شركت جديد مي بايستي تعهد مربوط به كاركنان شركتهاي ادغام شونده را اعمال نمايد و هرگونه تصميم گيري در اين خصوص را با حفظ حقوق و مزايا و ساير مقررات مالي به كاركنان در نظر بگيرد.

[1] - قانون نحوه اجراي  محكوميت هاي مالي ماده ي 3

[2] - قانون مدني اصلاحي  مصوب 1370 ماده 218 مكرر

 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۵۹:۱۷ توسط:پايان نامه موضوع:

تعريف شركت‌هاي تجاري

در بحث كلي مي توان اشخاص حقوقي تاجر را به دو دسته تقسيم نمود:

اشخاص حقوقي موضوع حقوق خصوصي و اشخاص حقوقي موضوع حقوق عمومي[1]. در خصوص اشخاص حقوقي موضوع حقوق خصوصي به دو دسته تقسيم مي شوند :

1-شركت هاي تجاري: شركتهاي تجاري تاجر محسوب مي شوند، چه موضوع آنها تجاري باشد و چه به لحاظ شكلي تجاري تلقي شود .  در تعريفي از شركت هاي تجاري آمده است، شركت تجارتي عقد تشريفاتي  ميان دو يا چند صاحب آورده به يكي از صورت هاي معين قانوني است، كه از تاريخ ثبت رسمي براي استمرار فعاليت سود آور در غالب سازماني يا قراردادي واجد شخصيت حقوقي مي گردد [2].

در ماده 20 قانون تجارت، بدون آن كه به تعريف شركت هاي تجاري اشاره شده باشد انواع شركتهاي تجاري را به هفت قسم  تقسيم  نموده است.   كه شامل شركت سهامي و شركت با مسئوليت محدود، شركت تضامني، شركت مختلط غير سهامي، شركت مختلط سهامي، شركت نسبي و شركت تعاوني توليد و مصرف مي شود. شركت تعاوني با وضع قانون بخش تعاوني در سال 1370 از شمول قانون تجارت خارج شده است. در شركتهاي تجاري قصد، همكاري و هدف و جلب منفعت اقتصادي ملاك مي باشد.  در شركتهاي تجارتي يك يا چند نفر توافق مي كنند، سرمايه مستقلي را كه از جمع آورده هاي آنها تشكيل مي شود، ايجاد كنند و به موسسه اي كه براي انجام مقصود خاصي تشكيل مي گردد، اختصاص مي گردد، اختصاص دهند و در منافع و زيانهاي احتمالي حاصل از بكارگيري سرمايه سهيم شوند.

در انواع شركتهاي تجارتي دو عامل نقش اساسي دارند

الف- سرمايه شركاء  كه باعث ايجاد و روند انجام موضوع شركت مي شود.

ب- شخصيت شركاء كه در ايجاد و تامين و ادامه شركت نقش آفريني مي نمايند.

همچنين در انواع شركت هاي تجاري، مباحث بنيادي از جمله تعدد شركاء و موضوع فعاليت و تراضي و مشروعيت تشكيل شركت، ماهيت آورده و سرمايه شركت، قرارداد، شركت نامه و اساسنامه نقش بسرايي دارند كه مي تواند در زمان تصميم گيري و اجراي فرايند مهمي همچون ادغام شركت هاي تجاري بسيار موثر تلقي گردد.

شركتهاي تجارتي به طور كلي به سه دسته تقسيم مي شود.

  • شركت هاي اشخاص شامل شركت تضامني و نسبي كه شخصيت شركاء در آن بسيار مهم مي باشد.
  • شركت هاي سرمايه اي كه شامل شركت سهامي عام و خاص و شركت با مسئوليت محدود كه در آن سرمايه و سهام شركت در اداره شركت تعيين كننده مي باشند و شخصيت شركاء تاثيري در اعتبار شركت ندارد اما هر چه ميزان سرمايه بيشتر باشد، اعتباري شركت نزد مردم بيشتر است.

3 - شركتهاي مختلط كه در آنها هم سرمايه شركت و هم شخصيت شركاء مهم و حساس مي باشند، مانند شركت مختلط سهامي و شركت مختلط غير سهامي اينگونه شركتها را شركت هاي كار و سرمايه هم مي نامند و به وسيله دو دسته اشخاص تشكيل مي شود: دسته اول كساني هستند كه سرمايه داشته و قصد سرمايه گذاري تجاري دارند، اما به امور تجاري آگاه نيستند، دسته دوم كساني هستند كه سرمايه ندارند ولي به امور تجاري آگاهي كامل دارند.

با جميع موارد فوق، شركت هاي تجاري با توجه به فرايند هاي مختلف از جمله مباحث مالي و لزوم ثبت و ايجاد ساز وكارهاي تجاري و ماهيت و لزوم تشكيل، با شركت هاي مدني متفاوت مي باشند.  شركت هاي مدني داراي شخصيت حقوقي نمي باشند در حالي كه شركت هاي تجاري پس از ثبت و مراحل تاسيس داراي شخصيت حقوقي مي باشند و با اجرا و تسري قانون تجارت در خصوص شركت هاي تجاري به نحوي مباحث قانون مدني در اين حوزه متروكه مي گردد.

شركت تجارتي مي تواند يكي از روشهاي مشاركت تجارتي تلقي گردد.  هر چند در قرارداد هاي  مشاركت رابطه قراردادي وجود دارد و الزاما منجر به تشكيل شركت نمي شود ولي در عمل بيشتر مشاركتها به صورت شركت تشكيل مي گردد.  به اين صورت كه طرفين مشاركت تجارتي بر تشكيل شركتي به عنوان شركت مجري طرح براي انجام امور اجرايي موافقت مي نمايند و اين شركت را به عنوان يكي از ساختارهاي اساسي تركيب حقوقي مي پذيرند[3].

شركتهاي تجارتي هميشه بموجب عقد بوجود مي آيند و داراي شخصيت حقوقي مي باشند بموجب ماده 583 قانون تجارت: كليه شركت هاي تجارتي مذكور در اين قانون شخصيت حقوقي دارند. با توجه به ماده 195 قانون تجارت: ثبت كليه شركت هاي مذكور در اين قانون الزامي و تابع جميع مقررات قانوني ثبت شركت ها است. در حقوق ايران در خصوص آغاز شخصيت حقوقي شركت ساكت است. تعيين آغاز شخصيت حقوقي شركت از اين جهت مهم است كه نقطه آغاز حقوق و تعهدات شركت را معين مي كند.

اين كه شركت در چه تاريخي تشكيل مي شود، بستگي به نوع شركت دارد و هر شركتي تابع ضوابط خاصي است.  با توجه به موضوع پايان نامه تعاريف و مباحث مربوط به شركت هاي تجاري از حوصله اين تحقيق خارج لذا از ساير مباحث مربوط به ان خودداري مي گردد.

2- موسسات غيرتجارتي:

نوع ديگري از شخصيت حقوقي در قانون تجارت پيش بين شده است كه به موسسات غير تجارتي معروف مي باشد.  در آئين نامه اصلاحي ثبت تشكيلات و موسسات غير تجارتي مصوب 1337 آمده است : كه مقصود از تشكيلات و موسسات غير تجارتي مذكور در ماده 584 قانون تجارت، كليه تشكيلات و موسساتي است كه براي مقاصد غير تجارتي از قبيل امور علمي يا ادبي يا امور خيريه و امثال آن تشكيل مي شود اعم از اينكه موسسين و تشكيل دهندگان قصد انتفاع داشته يا نداشته باشند.

اين كه شخص حقوقي ايجاد شده با نام انجمن ثبت شده است يا نه، موثر در تاجر بودن يا نبودن آن نيست و بايد ماهيت حقوقي او را با توجه به اساسنامه اش معين كرد. اتخاذ عناويني كه اختصاص به تشكيلات دولتي و كشوري دارد و براي موسسات ممنوع مي باشد.

هرگاه دو يا چند نفر توافق كنند آورده هايي بياورند و به كار بازرگاني بپردازند توافقشان يك شركت تجاري عملي است و اين شركت تجاري به حكم ماده 220 قانون تجارت شركت تضامني تلقي مي شود و ثبت آن به عنوان موسسه غير تجاري در اين وضع تاثيري ندارد.

بسياري از آثار و ماهيت شركت هاي تجارتي قابل تسري در  موسسات غير تجارتي  نمي باشد.  اهداف تشكيل موسسات غير تجارتي، نوع و ميزان سرمايه، تشريفات شكلي تصميم گيري توسط اعضاء و شركاء و مباحث ثبتي و مالياتي موسسات غير تجارتي، اندك تشابه اي با شركتهاي تجارتي ندارند و فقط موسسين و شركاء و يا اركان تصميم گيرنده مي توانند در برخي از موارد، هر گونه آثار و يا شرايط خاص را به قانون تجارت تسري دهند.

از طرفي با توجه به قانون ماليات هاي مستقيم و قانون برنامه پنجم توسعه، فرايند ادغام صرفا در خصوص شركت هاي تجاري در نظر گرفته شده است و عملا تسري به موسسات غير تجاري ندارد.  اما با توجه به مستندات موجود در بانك مركزي و سازمان ثبت اسناد و املاك كشور در چند سال اخير ادغام موسسات مالي اعتباري در يكديگر و يا ادغام موسسات مالي و يا قرض الحسنه در ساير بانك ها و شركت هاي تجاري صورت پذيرفته كه با شرايط كلي ادغام شركت ها مغاير مي باشد.

اشخاص حقوقي موضوع حقوق عمومي:

  • دولت و تشكيلات و موسسات دولتي مستقل:

هر چند ممكن است دولت فعاليت هاي تجاري و اقتصادي انجام دهد و در حوزه هاي مهم اقتصادي ورود پيدا نمايد لكن جهت اجراي اهداف خود به تشكيلات تجارتي مبادرت نمي ورزند. لذا موسسات و تشكيلات دولتي در اين حالت بصورت شركت تشكيل نمي شوند و عليرغم آنكه به فعاليت هايي  مختلفي از جمله عمليات تجارتي و غير تجارتي مي پردازند لكن از آنجا كه هدف از تشكيل ساختار آنها سود بردن از اين امور نمي باشد.  ذا عمليات صورت گرفته را در قالب وظايف  حاكميتي  عهده دار مي شوند و تاجر محسوب نمي گردند. در اين خصوص مي توان به سازمان هايي همچون، سازمان گسترش و نوسازي، اتاق بازرگاني، سازمان توسعه، سازمان صنايع كوچك و شهرك هاي صنعتي، شركت هاي زير مجموعه نيروهاي مسلح از جمله هواپيمايي و صنايع دفاع و پشتيباني، اتكاء اشاره نمود كه عليرغم انجام فعاليت هاي مهم اقتصادي و تجاري به علت پر رنگ بودن بحث حاكميتي جزء بدنه دولتي محسوب مي گردند. البته در اجراي سياست هاي كلي نظام در ماده 44 قانون اساسي برخي از اين تشكيلات در حال واگذاري به بخش خصوصي مي باشند و در همين راستا در جهت تسهيل واگذاري نيز ممكن است از طريق فرايند ادغام ساختار تشكيلاتي آنها اصلاح گردد.

  • شركت هاي دولتي:

با توجه به مفاد ماده 300  لايحه اصلاحي قسمتي از قانون تجارت مي توان گفت: شركت هاي دولتي تا آنجا كه در اساسنامه شان قيد نشده باشد شكل شركت هاي سهامي را دارند. بنابراين به استناد ماده 2 ل.ا.ق.ت بازرگاني تلقي مي شوند.اعم از اينكه از ابتدا دولت آن را تشكيل داده باشد (مثل شركت ملي نفت ايران) يا بر اثر ملي شدن تمام سهام آن به دولت انتقال داده شده باشد (مثل بانكها)

طبق ماده 4 قانون محاسبات عمومي كشور؛ شركت دولتي واحد سازماني مشخصي است كه با اجازه قانوني به صورت شركت ايجاد مي شود و يا به حكم قانون و يا دادگاه صالح ملي شده يا مصادره شده و به عنوان شركت دولتي شناخته شده باشد و بيش از 50 درصد سرمايه آن متعلق به دولت باشد. هر شركت تجارتي كه از طريق سرمايه گذاري شركت هاي دولتي ايجاد شود، مادام كه بيش از 50 درصد سهام آن متعلق به شركت دولتي است، شركت دولتي تلقي مي شود.

 ازآنجا كه بر طبق عرف و رويه ملي و بين المللي، ديگر دولت ها مانند زمان گذشته نيازي بر اعمال تصدي گيري ندارند و دولت تاجر، معنا و مفهوم قبلي خود را از دست داده  و به نحوي فعاليت دولتي در امور تجاري محدود شده است،  لذا امروزه دولت ها، دولت حاكم مي باشند نه دولت تاجر.  از طرفي شركت هاي خصوصي در رقابت با بخش دولتي توان رقابت ندارند و شركتهاي خصوصي شبه دولتي و شبه عمومي نيز با استفاده از رانتي كه توسط مديران خود مي توانند ايجاد نمايند، موجب عدم ايجاد رقابت عادلانه با شركتهاي خصوصي مي گردند.  همچنين بخش دولتي،  مديران و مستخدمين دولتي را در بخش تجارت خصوصي بكار مي گيرند كه براساس كليات اصل 141 قانون اساسي تصدي به بيش از دو شغل دولتي نيز به صورت قانون درآمده است.

همانطور كه بيان گرديد بر طبق آمار و اطلاعات موجود در بانك جامع اطلاعاتي ثبت شركتها و موسسات غير تجاري، بسياري از مديران دولتي، وزراء و معاونين وزراء و يا مستخدمين دولتي علاوه بر دريافت حقوق دولتي به مناسبت حضور درهيات مديره شركتهاي خصوصي نيز پاداش و حقوق فراواني دريافت مي نمايد كه اين موضوع با اهداف نظام و اصل 141 قانون اساسي مغايراست و نوعي فساد دولتي را بهمراه دارد.

گفتار چهارم: ادغام شركت هاي دولتي

ريشه ادغام شركت هاي دولتي و يا حقوق عمومي و دولتي به بعد از انقلاب اسلامي  بر مي گردد. بر طبق تبصره 18 قانون بودجه سال 1358، به دولت اجازه داده مي شود در سال 1358 هرگونه حذف، ادغام و تبديل شكل حقوقي كه در دستگاهاي اجرايي اعم از مركزي و محلي لازم مي داند به عمل آورد و سازمان برنامه بودجه نيز مكلف است به تبع تغييرات و اقدامات مذكور اعتبارات مصوب را بين دستگاه هاي اجرايي نقل و انتقال دهد.

اين امر در جهت بهبود ساختار دستگاهاي دولتي و شناسايي اموال و دارايي ها و سازمان دهي و مديريت اشخاص حقوقي از جمله موسسات دولتي و شركتهاي عمومي مرتبط با دولت  قبل از انقلاب  وضع گرديده.  ولي ظرفيت هاي اين قانون در جهت ترميم و احياي دولت جديد و انتقال اموال نامشروع به دولت انقلابي استفاده گرديد. بعد از جنگ تحميلي در قانون برنامه دوم توسعه اقتصادي، ادغام دستگاهاي اجرايي از جمله شركتهاي تجاري پيش بيني گرديد، اما صراحت و تسري آن به شركت هاي تجاري محسوس نبود .  با وجود مراتب فوق به طور واضح، در قانون برنامه چهارم توسعه، ادغام شركت هاي تجاري بدون تعريف و بيان ماهيت آن پيش بيني شده است و در ماده 105 قانون برنامه ي پنجم توسعه ادغام شركت هاي تجاري را، مادامي كه موجب تمركز و بروز قدرت انحصاري نشود و به شكل يك جانبه يا ادغام دو يا چند جانبه در چارچوب اساسنامه آن شركت در ساير شركتهاي تجاري موضوع ادغام مجاز دانسته است.

در بند 16 ماده يك قانون  اجراي سياستهاي كلي اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسي ادغام بدين شكل تعريف شده است : اقدامي كه براساس آن چند شركت، ضمن محو شخصيت حقوقي خود، شخصيت حقوقي واحد و جديدي تشكيل دهند يا در شخصيت حقوقي ديگري جذب شوند.

در زمان اجراي قانون برنامه چهارم و پنجم توسعه، قانون اجراي سياست هاي كلي اصل 44 قانون اساسي در مورخ 25/3/1387 از سوي مجمع تشخيص مصلحت نظام به تصويب رسيد كه همان طور كه بيان گرديد اولين تعريف ادغام در بند 16 ماده يك قانون مذكور بيان گرديده است.  همچنين در همين راستا به موجب ماده 1 آيين نامه اجرايي روش واگذاري[4]، ادغام دو يا چند بنگاه صد در صد دولتي را بر اساس تصميم وزير امور اقتصاد و دارايي مجاز دانسته است و وزارت امور اقتصاد دارايي را مكلف دانسته نسبت به واگذاري بنگاه هاي ( شركت هاي مشمول واگذاري) نموده است. لذا شرط لازم جهت ادغام شركتهاي دولتي مشمول واگذاري ارائه مجوز از سازمان خصوصي سازي  وكسب نظر وزير اقتصاد مي باشد.

همانطوركه در گفتار هاي قبلي بيان گرديد، يكي ديگر از مواردي كه در متاسفانه بدون در نظر گرفتن مسلمات و جايگاه حقوقي در قانون اجراي اصل 44 قانون اساسي بيان شده است، ماهيت نادرست و اشتباه در خصوص بانك ها و موسسات مالي و اعتباري مي باشد. در قانون مذكور ايجاد و تاسيس بانك ها و موسسات مالي و اعتباري را فقط در قالب شركت سهامي عام جايز دانسته است[5]، در حالي كه ماهيت موسسه و شركت سهامي عام متفاوت مي باشد،  پس چگونه مي توان موسسه مالي و اعتباري را در قالب شركت سهامي عام ايجاد نمود.  اين موضوع زماني اهميت بيشتري  دارد كه در راستاي سياست هاي كلي نظام پولي و بانكي، موسسات مالي و اعتباري در حال ادغام در بانك ها مي باشد، بدون اينكه قانونگذار مجوز ادغام موسسه در شركت سهامي عام (بانك) را پيش بيني نموده باشد و ابهام مذكور نيز در اين امر را دو چندان مي نمايد.

لذا بنظر مي رسد هيات و يا شوراي واگذاري  شركت هاي مشمول واگذاري قبل از هر گونه واگذاري موسسات غير تجاري نسبت به اصلاح ساختار ان از قبيل تغيير ماهيت، اقدام نمايند.  اين موضوع در خصوص برخي از موسسات غير تجاري از جمله موسسه راه آهن، صورت پذيرفت و قبل از هر گونه اقدام ابتدا موسسه مذكور به شركت سهامي خاص و با رعايت قانون تجارت تبديل و سپس نسبت به واگذاري آن اقدام گرديد.

بر طبق بند 16 ماده يك قانون اجراي سياست هاي كلي اصل 44 قانون اساسي مصوب 1387 مجمع تشخيص مصلحت نظام، ادغام بدين شرح تعريف گرديده است : اقدامي كه براساس آن چند شركت ضمن محو شخصيت حقوقي خود، شخصيت حقوقي واحد و جديدي تشكيل دهند يا در شخصيت حقوقي ديگري جذب شوند.  

گفتار پنجم: ادغام شركت هاي تعاوني

همانطوركه در مقدمه پايان نامه بيان گرديد، اولين مباحث مربوط به ادغام در خصوص شركت هاي تعاوني وضع گرديده است.  در اين قوانين نيز بدون تعريف جامع از ادغام شركت هاي تعاوني مقرر گرديده است، هر شركت تعاوني يا هر اتحاديه تعاوني مي تواند با توجه به قوانين و مقررات مربوط به آن شركت و يا اتحاديه تعاوني ديگر به شرطي كه از يك نوع و با هدف و عمليات مشتركي باشند ادغام شود.  ادغام شركتهاي تعاوني در ماده 53 قانون بخش تعاوني اقتصاد پيش بيني شده است و نحوه اجراي آن را موكول به رعايت مواد آيين نامه نموده است.  در فصل دوم آيين نامه اجرايي قانون بخش تعاون اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب هيئت وزيران مورخ 14/5/1371 بحث ادغام شركتهاي تعاوني، تشريح گرديده است.  شركتهاي تعاوني مي توانند با رعايت مقررات آيين نامه مذكور با يكديگر ادغام شوند، مشروط بر اينكه هنگام ادغام، مجموع زيان انباشته اين شركتها از مجموع سرمايه هاي ذخيره هاي تعاوني و اندوخته آنان بيشتر نباشد.

براي ادغام شركتهاي تعاوني لازم است هيت مديره يا بازرس يا حداقل يك سوم اعضاي آن پيشنهاد ادغام را به همراه گزارش توجيهي لازم جهت تصميم گيري به مجمع عمومي فوق العاده ارائه نمايد.  سرمايه ذخاير قانوني و اندوخته هاي شركتهاي تعاوني جديد نبايد از مجموع سرمايه ذخيره هاي قانوني و اندوخته شركت هاي ادغام شونده كمتر باشد.  اداره ثبت شركتها مكلف است نسبت به ثبت ادغام مطابق مقررات اقدام نمايد و ضمن باطل كردن ثبت شركتهاي ادغام شده به شركتهاي تعاوني جديد كه از ادغام دو يا چند تعاوني تاسيس شده است، شماره ثبت جديد بدهد [6].

پس از ثبت شركت هاي تعاوني جديد هيئت مديره موظف است بلا فاصله به دفتر هاي قانوني جديد اقدام و اقلام دارايي، بدهي ها و تعهدات مندرج در دفترهاي هر يك از شركت هاي ادغام شده را در دفتر هاي قانوني شركت ثبت و منعكس نمايد. تعاوني جديد از هر جهت مسئول تعهدات و ديون شركتهاي ادغام شده مي باشد. [7]

بر طبق آيين نامه اجرايي نحوه تشكيل و نظارت بر شركتهاي تعاوني سهامي عام در اجراي سياست هاي كلي اصل 44 قانون اساسي، ارايه مجوز ثبت هر گونه اوراق سهام و تصميمات شركت مذكور، هرگونه تغيير در سرمايه، اساسنامه و ادغام مي بايستي با نظارت وزارت تعاون صورت پذيرد.

شركت هاي تعاوني مي توانند با رعايت مقررات اين آيين نامه، بدون نياز به تصفيه با يكديگر به صورت يك جانبه و دو يا چند جانبه با رعايت شرايط زير ادغام شوند.

الفـ شركتهاي مربوط بايد از يك نوع و داراي هدفها و عمليات مشابه باشند.

بـ هنگام ادغام نبايد مجموع زيان انباشته شركتها از مجموع سرمايه، ذخيره هاي قانوني و اندوخته هاي آنان بيشتر باشد.

پـ ترتيب تصفيه بدهيها، قابليت قبول بستانكاران را داشته باشد.

تـ مجموع اعضاء و سهامداران غيرعضو و سرمايه شركت ناشي از ادغام كافي براي انجام هدفها و برنامه هاي آن باشد.

ثـ وضعيت شركت ناشي از ادغام منطبق با قوانين و مقررات ناظر به تشكيل و فعاليت تعاوني ها باشد.

تبصره ـ اعضاء و سهامداران غير عضو شركت هاي ادغام شونده يا طرف ادغام به ازاي سهام خود و براساس ارزيابي و محاسبه سهام معاوضي، حسب  مورد سهام شركت پذيرنده ادغام يا شركت جديد را دريافت مي كنند[8].

همانطور كه بيان شد براي ادغام شركتهاي تعاوني لازم است هيئت مديره يا بازرس هر يك از شركتها يا حداقل يك سوم اعضاي آن، پيشنهاد ادغام را همراه با گزارش توجيهي لازم، جهت كسب موافقت كلي به مجمع عمومي فوق العاده ارايه نمايند. در صورت تصويب پيشنهاد ادغام، مجمع عمومي به هيئت مديره مأموريت مي دهد كه ظرف سه ماه طرح مشترك ادغام را كه متضمن جزييات ادغام به ويژه موارد زير است جهت ارايه به مجمع عمومي مشترك تهيه و به تصويب هيئت مديره همه شركتهاي طرف ادغام برسانند:

۱ـ توصيـف و ارزيابي ها و تعهداتي كه بايد به شركـت جديد يا پذيـرنده ادغام منتقل شوند.

۲ـ تاريخ هايي كه در آنها شركت هاي مربوط، صورتهاي مالي مربوط به ادغام را قطعي و تنظيم نموده اند.

۳ـ تعيين بستانكاران و نوع طلب آنها به تفكيك و نحوه ايفاي تعهدات شركت

۴ـ طرح اساسنامه شركت جديد يا شركت پذيرنده ادغام چنانچه تغيير و اصلاح اساسنامه شركت پذيرنده ادغام مورد نظر باشد.

۵ ـ ميزان و نسبت سهام در شركت جديد يا پذيرنده ادغام در مقايسه با شركت يا شركت هاي طرف ادغام يا ادغام شونده

۶ ـ تبيين شيوه هاي ارزيابي بكاررفته و محاسبه سهام معاوضي

۷ـ تعيين نحوه انتقال و ثبت دارايي ها از جمله به روش ارزش روز يا دفتري[9] پيشنهاد ادغام بايد همراه با قبول مطالبات بستانكاران به تصويب برسد.

هيئت مديره شركتهاي طرف ادغام و يا ادغام شونده و پذيرنده ادغام حسب مورد مكلفند ظرف يك هفته از تاريخ تصويب طرح مشترك در هيئت مديره، نسخه اي از آگهي دعوت و صورتجلسه مجامع عمومي مربوط را همراه با طرح مشترك مصوب هيئت مديره، گزارش توجيهي و آخرين ترازنامه و صورت بدهيها و مطالبات و گزارش حسابرسي را كه بدين منظور بايد تهيه شود، براي وزارت ارسال نمايند. همچنين نسخه اي از مصوبات مجمع عمومي هر شركت بايد به ترتيبي كه براي دعوت مجامع عمومي آن پيش بيني شده به اطلاع اعضاي سهامدار غيرعضو و بستانكاران رسيده و نيز در روزنامه رسمي كشور آگهي گردد. وزارت ظرف يك ماه از تاريخ دريافت مدارك فوق، نظر خود را دال بر تأييد يا رد ادغام و انطباق يا عدم انطباق مجامع با مقررات قانوني و اساسنامه مربوط به شركتهاي تعاوني مربوط ابلاغ مي نمايد.در صورت تأييد ادغام توسط وزارت به ترتيب مقرر مجمع عمومي مشترك شركت هاي تعاوني مربوط بايد با حد نصاب مقرر ماده (۳۵) قانون، ظرف يك ماه از تاريخ دريافت تأييد وزارت، تشكيل و اقدامات زير را انجام دهد:

۱ـ تصويب طرح مشترك

۲ ـ تعيين سرمايه شركت جديد يا پذيرنده ادغام حسب مورد

۳ـ تصويب اساسنامه در ادغام دو يا چند جانبه (و در ادغام يك جانبه، چنانچه تغيير و اصلاح اساسنامه شركت پذيرنده ادغام مورد نظر باشد)

۴ـ قبول تعهدات شركتهاي طرف ادغام يا ادغام شونده حسب مورد

5ـ انتخاب اعضاي هيئت مديره و بازرسان در ادغام دو يا چند جانبه نحوه دعوت و تشكيل مجمع عمومي مشترك مطابق آيين نامه موضوع تبصره (۳) ماده (۳۳) قانون خواهد بود.

اداره ثبت شركتها نسبت به باطل كردن ثبت شركتهاي ادغام شده و اصلاح اسناد و مدارك ثبت به نام شركت پذيرنده ادغام يا شركت تعاوني جديد حسب مورد اقدام نموده و در ادغام دو يا چند جانبه شماره ثبت جديد مي دهد. پس از ثبت ادغام در مرجع ثبت شركتها، تمامي داراييها، حقوق، تعهدات، ديون، مطالبات و كاركنان شركتهاي موضوع ادغام به شركت پذيرنده و يا شركت جديد منتقل خواهد شد. هيئت مديره شركت جديد يا پذيرنده ادغام حسب مورد موظف است بلافاصله نسبت به تهيه دفاتر قانوني جديد يا اصلاح دفاتر قانوني خود اقدام و اقلام داراييها، بدهيها و تعهدات مندرج در دفاتر هر يك از شركتهاي ادغام شده را در دفترهاي قانوني شركت ثبت و منعكس نمايد. شركت تعاوني جديد يا پذيرنده ادغام از هر جهت مسئول تعهدات و ديون شركتهاي طرف ادغام يا ادغام شونده خواهد بود.

گفتار ششم : ماهيت حقوقي ادغام شركت هاي تجارتي

عدم پيش بيني و تشريح كامل ادغام شركت هاي تجاري در قوانين اصلي، ابهاماتي زيادي را در خصوص ماهيت آن به همراه دارد.  در خصوص ادغام، بدوا مديران شركت موظفند موافقت كلي و اصولي مجمع عمومي فوق العاده شركت هاي سهامي يا مجمع عمومي شركاء را در ساير شركت ها با فكر ادغام كسب كنند متعاقبا نامبردگان بايد طرح مشترك ادغام را با همكاري و تصويب هيات مديره همه شركت هاي طرف ادغام تهيه نمايند.  لذا ادغام نوعي تفاهم نامه است.[10]

برخي از حقوقدانان ماهيت ادغام شركت هاي تجاري را عقد بيع تلقي مي نمايند و تفاهم و اداره اركان تصميم گيرنده شركت ( مجامع عمومي ) براي ادغام در شركت ديگر در چارچوب اساسنامه را امري الزام آور تلقي مي نمايند.

اما با توجه به اينكه در ادغام شركت تجاري، شخصيت حقوقي شركت هاي قبلي ادغام شونده از بين مي رود و به نحوي محو مي گردد و همچنين تشريفات خاص بيع در ادغام همچون عين بودن مبيع و مباحث مربوط به خيارات، در ادغام شركت تجاري تسري ندارد و جايگاه خريدار و فروشنده به معناي واقعي آن نيز موضوعيت پيدا نمي نمايد، لذا نمي توان ادغام شركت هاي تجاري را بيع تلقي نمود.

در خصوص تقارن ادغام با شركت مدني مي توان بيان نمود، هر چند ادغام شركت هاي تجاري با ماهيت شركت هاي مدني تشابهاتي دارد، اما ماهيت اين دو فرايند تفاوت هاي اساسي نيز با هم دارد و اين تفاوت در مخلوط شدن دارايي و ايجاد شخصيت حقوقي جديد متبلور مي شود،  در حالي كه در شركت مدني شخصيت حقوقي جديد ايجاد نمي شود .  لذا نمي توان ادغام شركت هاي تجاري را عقد شركت مدني تلقي نمود.

برخي ديگر از حقوقدانان ادغام شركت هاي تجاري را در قالب عقد صلح در نظر مي گيرند بر طبق ماده 758 قانون مدني، صلح در مقام معاملات، هر چند نتيجه معامله را به جاي آن واقع شده است مي دهد، ليكن شرايط و احكام خاصه آن معامله را ندارد.  صلح در حقوق ايران به عنوان ام العقود تلقي مي گردد و مي توان تمامي عقود را در آن جاري نمود .  اما با توجه به شرايط خاص ادغام شركت هاي تجاري و رعايت برخي از شرايط و مقررات جهت اعمال ادغام شركت هاي تجاري،  تلقي نمودن ادغام شركت هاي تجاري به عنوان عقد صلح با اشكالات حقوقي مواجه مي باشد. زيرا در ادغام نمي توان از برخي از تشريفات و الزامات حقوقي چشم پوشي نمود، در حالي كه در عقد صلح مي توان با تراضي طرفين برخي از موارد را تعديل نمود.

با جميع موارد فوق، هر چند ادغام يك فرايند تجاري تلقي مي گردد و بررسي ماهيت ان در قانون مدني راه به بيراهه رفتن است و قانون مدني در اصلاحات حقوقي ندرتا تطبيق دارد لكن بنظر مي رسد بطور كلي ادغام شركت هاي تجاري را مي توان در قالب ماده 10 قانون مدني جزء عقود غير معين تلقي نمود و احكام خاصي را بر آن جاري كرد. زيرا ادغام شركت هاي تجاري شرايط خاص خود دارد و نمي توان قالب عقود معينه در قانون مدني  را بر آن مترتب نمود.

بنابراين از لحاظ ماهيتي، در ادغام، شخصيت حقوقي شركت هاي ادغام شونده از بين مي روند و تمامي تعهدات و حقوق و ديون شركت هاي ادغام شونده  به شركت جديد و يا شركت ( ادغام پذيرنده ) منتقل مي شود.

در تعريف فوق به محض ادغام شخصيت حقوقي، شركت هاي ادغام شونده محو مي شود.  همچنين با توجه به تعريف ياد شده، ادغام ساير اشخاص حقوقي در يكديگر مانند ادغام موسسات مالي و اعتباري ويا ساير اشخاص پيش بيني نشده است.

همانطور كه بيان گرديد، ادغام شركت هاي تجاري مي بايستي در چارچوب قوانين تجارت انجام گيرد.  زيرا در ادغام شركت هاي تجاري، اموال و دارايي ها و مطالبات و سود و زيان و اعتبار و ساير امتيازات و تكاليف به شركت تجاري ديگر و يا شركت جديد منتقل مي شود.

چگونگي ادغام شركت هاي تجاري، فرايند ارزيابي اموال و مطالبات و مرحله تصميم گيري تا ثبت نزد مرجع ثبت شركت ها و وضعيت سرمايه و نحوه اداي ديون شركت هاي ادغام شونده، نحوه بكارگيري كاركنان و كارگران قبلي و ساير موارد مي بايستي بصورت تفصيلي در قانون تجارت پيش بيني و مورد تحليل قرار گيرد.

بديهي است مسئولان امور شركت ها و مجامع عمومي صاحبان سهام در موقعي كه تصميم به اختلاط (ادغام )شركت مي گيرد، شرايط اصولي را كه براي اختلاط و حفظ حقوق صاحبان سهام هر يك از شركت ها بايد رعايت گردد، به صورت موافقت نامه اي تنظيم مي نمايند كه طبق آن عمل گردد[11].

در ادامه ممكن است،  ادغام شركتهاي تجاري در برخي قوانين خاص ممنوع گردد كه مي توان  به موارد ذيل اشاره نمود :

هر گاه در جريان ادغام يا در نتيجه آن، اعمالي كه منجر به اخلال در رقابت مي شود از جمله ؛ احتكار و استنكاف از معامله، استنكاف فردي يا جمعي از انجام معامله و يا محدود كردن مقدار كالا يا خدمت موضوع معامله، وادار كردن اشخاص ديگر به استنكاف از معامله و يا محدود كردن معاملات آنها با رقيب،  قيمت گذاري تبعيض آميز، عرضه و يا تقاضاي كالا يا خدمت مشابه به قيمتهايي كه حاكي از تبعيض بين دو يا چند طرف معامله و يا تبعيض قيمت بين مناطق مختلف به رغم يكسان بودن شرايط معامله و هزينه هاي حمل و ساير هزينه هاي جانبي آن باشد.، تبعيض در شرايط معامله رخ دهد، ادغام ممنوع مي باشد.  همچنين هرگاه در نتيجه ادغام، قيمت كالا يا خدمت به طور نامتعارفي افزايش يابد و يا هرگاه ادغام موجب ايجاد تمركز شديد در بازار شود و هرگاه ادغام، منجر به ايجاد بنگاه يا شركت كنترل كننده در بازار شود، ادغام شركت هاي تجاري ممنوع مي باشد. [12]

پيش بيني مجدد و كلي فرايند ادغام شركت هاي تجاري در ماده 105 قانون برنامه توسعه اقتصادي جاي بسي تعجب مي باشد.  در حالي كه در قانون برنامه ي چهارم، ادغام شركتهاي تجاري  پيش بيني شده بود و فرصت پنج ساله جهت وضع قوانين مرتبط و يا پيش بيني آيين نامه و يا دستور العمل وجود داشته كه متاسفانه به دليل عدم تبيين شرايط و ضوابط آن ، عملا ادغام شركتهاي تجاري منتفي گرديد و فقط شركتهاي دولتي يا شركتهاي خصوصي كه داراي سهام مالكيت دولتي مي باشند در برخي از موارد توانستند، از ظرفيت هاي ادغام استفاده نماييد.

ادغام شركتهاي تجاري، مادامي كه موجب ايجاد تمركز و بروز قدرت انحصاري نشود در چارچوب اساسنامه امكان پذير مي باشد، هرچند كه قانونگذار در قانون برنامه ي پنجم توسعه عدم انحصار وعدم ايجاد تمركز را شرط ادغام در نظر گرفته است، اما سابقه ي ادغام شركت هاي بزرگ از جمله شركت هاي  نفتي، پترو شيمي، سيمان و آب و فاضلاب، نشان دهنده ي ايجاد انحصار در زمان ادغام  شركتهاي تجاري  در ايران ايجاد مي گردد.

سكوت قانونگذار در تبيين ادغام شركت هاي تجاري موجب ابهامات زيادي شده است.  البته در لايحه جديد قانون تجارت كه در اجراي اصل 85 قانون اساسي به تصويب كميسيون قضايي مجلس و رئيس مجلس شوراي اسلامي رسيده است، مراحل و انواع ادغام شركت هاي تجاري پيش بيني شده است كه  مورد تاييد شوراي نگهبان قرار نگرفته است.

گفتار هفتم: تفاوت ادغام با مشاركت مدني

قانونگذار پس از بيان موضوع ادغام در ماده 105 قانون برنامه پنجم توسعه، در ماده 107 قانون مذكور براي اولين بار به تشريح  مشاركت مدني در قانون مذكور پرداخته است. مشاركت مدني با تشكيل گروه اقتصادي با مشاركت دو يا چند شخص حقيقي و حقوقي به منظور تسهيل و گسترش فعاليت اقتصادي وتجاري براي يك دوره بر اساس قرارداد كتبي پس از ثبت در مرجع ثبت شركت ها در قالب شركت مدني مجاز مي باشد[13].

در مشاركت مدني، يك ساختار شركتي به عنوان وسيله و محمل فعاليت مشترك مورد استفاده قرار نگرفته است و طرفين فقط بر توافق هاي قراردادي خود تكيه مي كنند[14].

هر چند كه برخي از اساتيد و فعالان اقتصادي تعريف ادغام و مشارگت مدني را يكي مي داند لكن  كنسرسيوم ها از جمله مشاركت هاي انتفاعي  در حوزه تجارت هاي بين المللي داراي ماهيت حقوقي مجزا محسوب مي گردند. مشاركت هاي انتفاعي، واحد تجاري مشتركي است كه توسط دو يا چند مشاركت كننده براي مقصود مشخص تجاري، مالي و يا فني ايجاد مي گردد.[15]

بطور كلي دو نوع مشاركت هاي انتفاعي از هم متمايز شده اند.  مشاركت هاي حقوقي كه مشاركت هاي واجد شخصيت حقوقي مي باشند و مشاركت هاي مدني كه فاقد شخصيت هاي حقوقي مي باشند. هر چند در برخي از كشور هاي اروپايي كنسرسيوم مي تواند در قالب شركت هاي تجاري تشكيل گردد، لكن در اكثر كشورها، قراداد كنسرسيوم خارج از قالب شركت هاي تجاري بوجود مي آيند و مي تواند شكل آزادتري از سازمان كه داراي مشخصات مشاركت مي باشد در مرجع ثبت شركت ها به ثبت برسد. در عرف بين المللي تشكيل كنسرسيوم به مفهوم ايجاد شخصيت حقوقي جداگانه و مستقل نمي باشد و در واقع عملا يك نوع مشاركت به طور غير مستقيم بين اعضاء كنسرسيوم به وجود مي آيد، بدون آنكه رابطه حقوقي بين آنها ايجاد گردد.

تشكيل گروه اقتصادي با منافع مشترك با مشاركت دو يا چند شخص حقيقي و حقوقي به منظور تسهيل و گسترش فعاليت اقتصادي و تجاري براي يك دوره محدود و براساس قراردادي كتبي پس از ثبت در مرجع ثبت شركتها در قالب شركت مدني و ضوابط و شرايط مربوط به آن و با رعايت موازين اسلامي و اصل منع اضرار به غير و منع انحصار مجاز است.  تغيـير در حيـطه اختيارات مديران شركت هاي مدني مذكور و از جمله كنسرسيوم، در قـرارداد در قبـال اشـخاص ثالـث قابل استناد نيست و اعضاء گروه بطور تضامني مسؤول پرداخت ديون گروه از اموال شخصي خود مي باشند، مگر اين كه با اشخاص ثالث طرف قرارداد به ترتيب ديگري توافق شده باشد.

عمليات مربوط به دفاتر تجاري، بازرسي و تصفيه، مطابق ماده(6) و احكام باب يازدهم قانون تجارت و مواد (151) و (152) لايحه اصلاحي قسمتي از قانون تجارت مصوب سال 1347 انجام مي شود.

فوت يا حجر يا ممنوعيت قانوني يكي از اشخاص حقيقي يا انحلال يا ورشكستگي يكي از اشخاص حقوقي موجب انحلال گروه مي شود مگر اين كه در قرارداد تشكيل گروه اقتصادي طور ديگري مقرر شده باشد.

اين نوع از مشاركت مدني در حقيقت با حفظ شخصيت شركاء ايجاد مي شود .  هر چند كه با در نظر گرفتن قواعد عمومي و بدون تحقق و ايجاد شخصيت حقوقي جديد،  به نظر مي رسد تشكيل شركت مدني امكان پذير باشد .  اما هم از لحاظ ماهيت و هم از لحاظ اهليت و نحوه اقدامات ثبتي و مالي، تفاوت هاي اساسي با ادغام شركت هاي تجاري دارد كه با توجه به موضوع مقاله پرداختن به آن ما را از چارچوب  بحث خارج مي نمايد.

در مرجع ثبت شركت ها دستور العمل پيشنهادي  نحوه ثبت مشاركت مدني با دستور العمل نحوه ثبت ادغام شركت هاي تجاري بسيار متفاوت مي باشد.  دستور العمل پيشنهادي نحوه ثبت مشاركت مدني بشرح ذيل مي باشد :

دستور العمل پيشنهادي  نحوه ثبت شركت هاي مدني در مراجع ثبت شركت ها وموسسات غير تجاري

در راستاي تكاليف مقرر در ماده 107 قانون برنامه پنجم توسعه، مبني بر ثبت گروه هاي اقتصادي (از جمله مشاركت هاي مدني، مشاركت هاي انتفاعي، كنسرسيوم و جوينت ونچر ) در مرجع ثبت شركت ها در قالب شركت مدني و در جهت ايجاد رويه واحد در مراجع ثبت شركت ها سراسر كشور، رعايت موارد و ارائه مدارك و مستندات بشرح ذيل الزامي مي باشد :

  • با توجه به اقسام مختلف گروه اقتصادي استفاده از عناوين  مختلفي از جمله گروه اقتصادي، مشاركت مدني ،مشاركت انتفاعي، كنسرسيوم و تشكل گروه اقتصادي در نام شركت بلا مانع مي باشد.
  • در گروه اقتصادي بعد از نام شركت بايد عبارت ( شركت مدني ) قيد گردد. تاييد نام  گروه اقتصادي با در نظر گرفتن پرداخت حقوق دولتي و قانون منع استفاده از اسامي بيگانه  و ساير قوانين موضوعه  صورت مي پذيرد.
  • در گروه اقتصادي، حداقل تعداد اعضاء گروه دو شخص حقوقي و حقيقي مي باشد.
  • موضع فعاليت گروه اقتصادي مي بايستي بصورت منجز و با صراحت در در چارچوب تسهيل و گسترش فعاليت هاي اقتصادي و تجاري باشد.
  • مدت فعاليت گروه اقتصادي محدود مي باشد.
  • تابعيت گروه اقتصادي با توجه به ماده يك قانون ثبت شركت ها تعيين مي گردد.
  • با توجه به ثبت گروه اقتصادي در مرجع ثبت شركت ها، مركز فعاليت و يا اقامتگاه اصلي مي بايستي در اوراق و اسناد قيد گردد.
  • ميزان سرمايه و يا قرارداد گروه اقتصادي مي بايستي مشخص گردد.
  • مدارك لازم جهت ثبت گروه اقتصادي بشرح ذيل مي باشد :
    • دو نسخه اظهارنامه كه توسط تمامي اعضاء گروه اقتصادي امضا شده باشد.
    • دو نسخه قرارداد كتبي (تنظيم شده در دفاتر اسناد رسمي) كه توسط تمامي اعضاء گروه اقتصادي امضاء شده باشد.
    • ارائه مدارك اعضاء گروه اقتصادي بشرح ذيل:

الف - اشخاص حقيقي گروه اقتصادي  : تصوير برابر با اصل شناسنامه صفحه اول و كارت ملي در صورت داشتن توضيحات ،صفحه توضيحات( يك نسخه)

ب - اشخاص حقوقي گروه اقتصادي : تصوير روزنامه رسمي آگهي تأسيس و آخرين آگهي تغييرات مديران،  معرفي نامه نماينده شخص حقوقي  تصوير برابر با اصل صفحه اول شناسنامه  وكارت ملي نماينده حقوقي

  • پرداخت تعرفه ها و حق الثبت و حق الدرج با توجه به ميزان سرمايه و يا قرارداد، توسط اداره كل ثبت شركت ها تعيين مي گردد.
  • در مراجع ثبت شركت ها دفتر مخصوصي براي ثبت شركت هاي مدني در نظر گرفته مي شود و شركت هاي مدني مرقوم به ترتيب داراي شماره ثبت خواهند بود و بالتبع آن شناسه ملي دريافت مي نمايند.
  • پس از ثبت شركت هاي مدني در ادارات ثبت شركت ها و موسسات غير تجاري، مراتب جهت اطلاع عموم با هزينه متقاضي در روزنامه رسمي منتشر مي گردد.
  • در خصوص نحوه انحلال و تصفيه كنسرسيوم در حقوق ايران، احكام باب يازدهم قانون تجارت و مواد (151) و (152) لايحه اصلاحي قسمتي از قانون تجارت مصوب سال 1347 انجام مي شود. فوت يا حجر يا ممنوعيت قانوني يكي از اشخاص حقيقي يا انحلال يا ورشكستگي يكي از اشخاص حقوقي موجب انحلال گروه مي شود مگر اينكه در قرارداد تشكيل گروه اقتصادي طور ديگري مقرر شده باشد[16].

گفتار هشتم : تفاوت ادغام وتحصيل شركت ها

واحد تجاري كه  از نظر نقدينگي غني است يا از تسهيلات استقراض سرمايه برخوردار است مي تواند از طريق تحصيل مالكيت در يك شركت مستقر (مثلا خارج)  گسترش صادرات بالقوه خود را در نظر داشته باشد.  در اين صورت، واحد تجاري مي تواند از مجاري بازاريابي آن شركت براي توزيع محصولاتش بهره مند شود و نيازي به ايجاد يك نمايندگي دائمي از آغاز كار در آن بازار ندارد[17].

يكي از مباحثي كه بتازگي در قوانين و مقررات ايران وارد گرديده است بحث تحصيل شركت مي باشد.  اين موضوع در جهت تسهيل در واگذاري شركت هاي دولتي مشمول واگذاري در اجراي اصل 44 قانون اساسي مي باشند وارد گرديده است. با عنايت به اينكه مباحث حقوقي و ماهيتي هر دو فرايند در قوانين و مقررات تشريح نگرديده است لذا موجب نزديكي تعاريف فرايند ادغام و تحصيل نزد حقوقدانان گرديده است.

اما بطور كلي، ادغام شركت هاي تجاري با تحصيل متفاوت مي باشد، زيرا در تحصيل شركت هاي تجاري موضوع شركت هاي مشمول واگذاري اصل 44 قانون اساسي، چند شركت (تحصيل شونده) بدون محو شخصيت حقوقي، هر كدام به يك شركت قابل واگذاري ديگر (تحصيل كننده ) منتقل مي گردد و سپس به وزارت امور اقتصادي اجازه دهد نسبت به واگذاري شركت تحصيل كننده اقدام نمايند.  [18]

در تحصيل شركت هاي تجاري ماهيت حقوقي شركت ها محو نمي شود و فقط از دارايي شركت ها استفاده مي گردد و مديريت و اداره شركت كمافي السابق وجود دارد.

موارد مربوط به تحصيل در مورد شركت هاي عمومي، خواه خصوصي  قابل اعمال مي باشد.  در حقوق تجارت بين الملل اگر شركتي كه قرار است مالكيت آن تحصيل شود يك شركت عمومي باشد و قرار باشد سهام آن در بازار بورس بين المللي معامله گردد، مقررات مربوط به خريد سهام شركت ها براي اداره آنها و ادغام ها و مقررات حاكم بر تحصيل مالكيت اسامي سهام بايد مراعات شوند [19].

لذا با توجه به تعاريف مذكور در تحصيل شركت، شخصيت حقوقي شركت ها تحصيل شونده از بين نمي رود، اما در ادغام شركت هاي تجاري، شخصيت حقوقي شركت هاي ادغام شونده محو و از بين مي رود.  همان طور كه بيان شد، تحصيل شركت هاي تجاري براي اولين بار در قانون اجراي اصل 44 قانون اساسي بيان شده است، از طرفي مباحث مربوط به آن تشريح نشده است و نحوه تبديل و يا واگذاري تعهدات و يا ديون در شركت جديد با ابهام مواجه مي باشد.  با در نظر گرفتن عدم محو شخصيت حقوقي  شركت هاي تحصيل شونده و همچنين باقي بودن مديريت شركت هاي قبلي، اينكه چه شخص يا اشخاصي مسئول پرداخت بدهي و ديون وتعهدات شركت مي باشند با ابهام مواجه مي باشد.

[1] - صفايي اشخاص و محجورين ،

[2] - صقري محمد، حقوق بازرگاني ، شركت ها ، انتشارات سهامي انتشار ، سال 1390 صفحه25

[3] - حسين خزايي ، حقوق تجارت بين الملل ، جلد ششم ، مشاركت تجارتي ، انتشارات جنگل ، چاپ دوم ، سال 1392 صفحه 32

[4] - موضوع ماده ي 19 تصويب نامه ي شماره ي181459/ت43178 كه مورخ 4/9/1388 كميسيون موضوع اصل 138 قانون اساسي

[5] - قانون اساسي اجراي اصل 44 ماده 5

[6] - قانون بخش تعاون جمهوري اسلامي ايران آيين نامه مواد12 الي 15

[7] - قانون بخش تعاون جمهوري اسلامي ايران ايين نامه ماده ي 14

[8] - قانون بخش تعاون  جمهوري اسلامي ايران مصوب 1392 ايين نامه  اصلاحي ماده 8

[9] - قانون بخش تعاون جمهوري اسلامي ايران مصوب 1392 ايين نامه اصلاحي ماده 9

[10] - صقري محمد، حقوق بازرگاني ، شركت ها ، انتشارات سهامي انتشار ، سال 1390 صفحه 196

[11] - ستوده تهراني حسن ، حقوق تجارت جلد دوم ، انتشارات دادگستر ، چاپ چهارم ، سال 1380 ، صفحه 246

[12] - قانون اجراي اصل 44 قانون اساسي ماده 48

[13] - قانون برنامه پنجم توسعه ،  انتشارات جنگل چاپ اول سال 1391 ماده 107

[14] -  كلايو ام . اشميتوف ، ترجمه بهروز اخلاقي و همكاران ، حقوق تجارت بين الملل ، انتشارات سمت چاپ دوم  سال 1390 صفحه 524

[15] - كلايو ام . اشميتوف ، ترجمه بهروز اخلاقي ، همان منبع  ، ص 520

[16]  - اداره نظارت بر ثبت شركت ها ، اداره كل ثبت شركت ها و موسسات غير تجاري كشور

[17] - كلايو ام . اشميتوف ، ترجمه بهروز اخلاقي ، همان منبع  ، ص 507و 508

[18] - قانون اجراي اصل 44 قانون اساسي ، سازمان خصوصي سازي ، وزارت امور اقتصاد و دارايي ماده 18

 

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۵۷:۰۵ توسط:پايان نامه موضوع:

مسئوليت كيفري و سن مسئوليت كيفري در حقوق تركيه:

بيان موضوعات جرم و كودك يكي از مسائل مي باشد به همراه مشكل بودن بيان آن در هر زمان، در كشورهاي توسعه يافته نيز جرايم كودكان از مشكلات اجتماعي بزرگي مي باشد كه در هر زمان ادامه دارد. جرايم و نگرش جوامع به اين موضوع در طول تاريخ از مسائلي مي باشد كه در هر برهه از زمان متفاوت مي باشد. حساسيت جوامع به اين موضوع و اقدامات انجام شده يكي از شاخص سطح توسعه بشمار مي آيد.

در قديمي ترين نوشته هاي مربوط به قرن 22 قبل از ميلاد مربوطه به «حمورآبي» در مورد جرايم كودكان نسبت به پدر و مادر  احكام و مجازاتهايي در اين مورد در نظر گرفته شده است. در دوران حكومت روم (انقراض امپراطوري روم غربي 863 قبل از ميلاد- 476 بعد از ميلاد و 1453 ميلادي، فتح استانبول و پايان امپراطوري روم شرقي) در سومرها، هون ها، عبرانيها و جزايي اسلامي احكام كودكان جدا از بزرگترها در نظر گرفته شده و بطور متفاوت با آنها رفتار مي گردد.

پيش از اين در مقابل جرايم كودكان بطور شديد و سخت و جدي و بدون بررسي علل ارتكاب جرم رفتار مي­گرديد ولي بعدها بخصوص در حكومت روم نسبت به سن و ساير موارد نسبت به كودكان رفتار نسبتاً بهتري انجام گرفت.

طرح نگرش و برخورد به جرايم كودكان در حقوق بطور كلي سه مرحله متفاوت را گذرانده است.

  • اولين مرحله: مجازات، در نظر گرفتن انتقام، وقتي كودكي بطور فردي جرمي را انجام داده باشد «مجازات» براي تغيير در رفتار «بايد درد بكشد»، بدين ترتيب جلوگيري از جرم.
  • دومين مرحله: در صورتي كه فرد مجرم بيمار بشمار آيد، براساس فاكتورهاي ذهني و حسي كودك تأكيد شده و بكارگيري محروميت ها.
  • مرحله سوم: در صورتي كه اساس بر مجازات كودك بوده باشد، روش اتخاذ شده براي كودك ايجاد اجتماعي شدن وي، كاهش تأثيرات خطاي اجتماعي بايد بوده باشد.

در صورتي كه اساس بر مجازات كودكان بوده باشد و در دوران توسعه سريع صنعتي شدن جوامع در انگلستان به همراه زندان، اعدامهاي متناوب نيز به چشم مي خورد و با انجام كوچكترين جرمي همچون دزدي مي توانست سبب اعدام خاطي گردد. در اين دوران در  انگلستان از هر 10 مجرمي كه اعدام مي گرديدند 9 نفر از آنها كمتر از 21 سال سن داشتند و اين نيز نكته اي مهم بشمار مي آيد (D.R, Remzi oto,2002 P303).

در لايحه ي قانوني جديد سن مسئوليت كيفري تغيير يافته است به طوري كه در زمان انجام جرم اگر فاعل جرم سن 12 سالگي اش را به اتمام نرسانده باشد مسئوليت كيفري نخواهد داشت.كساني كه بين سنين 16-12 سال دارند در حالي كه حائز شرايط انجام جرم باشند، مسئوليت كيفري براي آنها بار مي شود. اشخاصي كه در گروه سني 18-16 قرار دارند به صورت مطلق مسئوليت كيفري براي آنها بار مي شود. پيش بيني هاي لازم در لايحه ي قانوني جديد براي كودكاني كه 12 سالگي را به اتمام نرسانده اند در ماده 102 اين قانون اعلام گرديده: در زمان انجام فعل مجرمانه فاعل جرم اگر 12 سالگي اش را به اتمام نرسانده باشد تعقيب و رسيدگي قضايي در خصوص آنها صورت نخواهد گرفت. دادستانهايي كه به كشف جرم اين اطفال موفق شده اند، اطفال را به ارگانهاي پيشگيري و آموزش دهنده خواهند فرستاد و همچنين در خصوص اين كه اطفال مذكور به كدام ارگان فرستاده شوند. دادستان مربوط به كودكان در نظر خواهد گرفت و مسئوليت اطفال با دادستانهاي مربوط خواهد بود. دادستانهاي مربوطه با توجه به سنگيني جرم انجام يافته توسط اطفال و امكان تكرار آن جرائم از ديدگاههاي مربوط با توجه به پيش بيني هاي موجود در قانون مدني تركيه و ديگر قوانين ، تدابير لازم را در خواست خواهند نمود. همچنين در تعريف كودك مسئوليت آن ماده 3 قانون حمايت از اطفال تركيه اعلام مي دارد كه: شخصي كه در سنين كمتر از بلوغ قرار دارد بطوريكه 18 سالگي اش را به اتمام نرسانده است اين شخص در اين حوزه قرار مي گيرد.

پيش بيني هاي لازم در خصوص كودكاني كه 12 سالگي آنها تمام شده ولي 16 سالگي را تمام نكرده اند.در خصوص حائز شرايط بودن كودكان رده سني 16-12  بايد بررسي هاي لازم صورت گيرد.

در ماده 103 لايحه ي قانوني بررسي اصلي قابليت استناد جرم به  فاعل بحث شده است. همچنين تدابيري براي مسئوليت كيفري اطفال در نظر گرفته شده است كه با توجه به چگونگي انجام جرم توسط اطفال و وضعيت روحي و اخلاقي طفل پرداخته مي شود. در چارچوب پيش بيني هاي لايحه قانوني، طفلي كه مرتكب اقدامي غير قانوني شده است قابليت انتساب جرم به وي به دقت بايد مورد بررسي قرار گيرد و معيارهاي لازم در نظر گرفته شود. مسئوليت كيفري كه براي اين رده سني وجود دارد بر گرفته از اين امر است كه طفل مذكور مرتكب يك عمل غير قانوني شده است كه خود مي داند غير قانوني است و به آن استمرار نموده است. بدين سبب تفاوت موجود در ماده 54 قانون مجازات تركيه با لايحه قانوني جديد مشخص مي شود. همچنين ماده 20 لايحه حمايت و محاكم اطفال كه در خصوص مفهوم جرم و نتايج آن بحث مي كند در خصوص شرايط انتساب و غير انتساب بودن جرم بحث مي كند، چراكه اگر در بحث انتساب جرم، اگر كودك حائز انتساب جرم باشد داراي مسئوليت كيفري خواهد بود.و در نقطه ي مقابل اين مي توان گفت از لحاظ رشد طفل، اتخاذ تدابير لازم مورد قبول واقع گرديده است.

در خصوص وضعيت طفل در زمان انجام جرم و توانايي ياعدم توانايي وي و انتساب جرم به وي، مي توان از نظرات پزشك قانوني استفاده نمود. اين امر به عنوان يك اصل و تأسيس حقوقي مي تواند توسط دادگاه اطفال تجويز گردد.

1-12-2-1-كودكاني كه 16 سالگي شان را تمام و 18 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند

ماده 112 و 117 – 114 لايحه قانوني جديد كودكان را به عنوان انسان كامل شامل مسئوليت كيفري را مورد قبول قرار داده است، با تطبيق رژيم حقوق جزا بر مسئولين كيفري برخي موارد كه انتساب جرم و توانايي فاعل در آنها مطرح است بايد در خصوص قابل اعمال نبودن آن بررسي و پيش بيني هاي لازم صورت گيرد.

1-12-2-2-كودكان صغير و لال كه 16 سالگي شان را به اتمام نرسانده­اند

در بند 1 ماده 118 در خصوص مطابق بودن فعل كودكاني كه صغير و لال هستند و 16 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند و كودكاني كه 12 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند بررسي هاي لازم صورت گرفته است بدين جهت كودكاني كه 12 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند فاقد مسئوليت كيفري هستند و به جاي آن تدابير پيشگيرانه براي آنها معين كرده است.

كودكان صغير و لالي كه 16 سالگي شان را تمام و 18 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند در بند 2 ماده 118 در خصوص انجام جرم و توانايي انجام فعل كودكاني كه 16 سالگي شان را به اتمام رسانده اند و 18 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند مسئوليت كيفري براي چنين اطفالي مورد قبول واقع گرديده و تدابير پيشگيرانه در خصوص آنها در نظر گرفته شده است.

بنابراين در قانون جزاي تركيه مسئوليت و عدم مسئوليت كيفري در مورد اطفال در سنين مختلف توضيح داده شد.

از لحاظ عدم مسئوليت كيفري اطفال تدابيري كه پيش بيني شده است بر اساس قانون مجازات تركيه و قانون حمايت از اطفال تركيه، براي كودكاني كه جرم انجام داده است 1 سال حبس و در برخي موارد مجازات  سنگين تر پيش بيني شده است و براي اين كه جرمي سنگين تلقي شود معيار لازم، تكرار آن جرم مي باشد. البته در اين ميان براي شناخت سنگيني جرائم ارتكابي اطفال ترديدهايي وجود دارد.

بر اساس چارچوب لايحه قانوني ، معيار مذكور براي مجازات كاملاً مشخص شده است لذا بايد تدابيري پيش بيني شود كه به رشد جسمي و روحي طفل كمك  نموده و وي را به جامعه برگرداند. و در برخي از جرائم كه شدت جرم وجود دارد بايد تدابير بهتري تعيين شود. به عنوان مثال در مقابل قتل يك انسان كه شدت جرم آن كاملاً مشخص است (B.Caner Hacioglu,P240).

1-12-2-3- نقش سن در ارتكاب جرم و بزهكاري كودكان در تركيه

در بين همه ي فاكتورهاي تأثيرگذار بر بزهكاري اطفال و نوجوانان سن قويترين نقش را بعهده دارد. اين نظريه كه با افزايش سن ارتكاب جرم كمتر مي شود، از قديمي ترين و رايج ترين نظريه هاي جرم شناسي است. در بسياري از انواع جرائم، خصوصاً جرائم جدي مانند سرقت، تجاوز به عنف با افزايش سن سير نزولي به خود ميگيرد. ميتوان اين توزيع سن-  جرم را به برهه هاي مختلف تاريخي و گستره هاي مختلف جغرافيايي مسكوني تعميم داد ميتوان گفت: نيمي از دستگير شدگان در عرض يك سال در تركيه از گروه اطفال و نوجوانان زير 22 سال مي باشند. در حالي كه 8 درصد جمعيت تركيه را جوانان زير 18 سال تشكيل مي دهند. يك سوم دستگير شدگان در جرائم سازمان يافته از اين گروهند. ميزان دستگير شدگان با رسيدن به سن سي سالگي رو به كاهش مي نهند.

به نظر پرفسور رونا سروزان استاد بزهكاري اطفال و نوجوانان دانشگاه آنكارا جرم نسبت عكس با سن دارد. حتي به  نظر او اين امر در ميان اطفالي  كه متداولاً مرتكب جرم مي شوند نيز صادق است. بدين ترتيب تفاوت ميان درصد جرائم در بين جوانان منسوب به گروههاي مختلف در طول حيات ادامه خواهد داشت. باز هم به نظر اين استاد انسانها هرچه پيرتر مي شوند بدليل كاهش قواي فيزيكي و حركتي و دلايل مشابه ديگر اشتراك كمتري در جرائم از خود نشان مي دهند به نظر دكتر تولين گونشن تاكنون پژوهش سيستماتيكي در ادبيات جرم شناسي در رابطه با ارتباط سن و جرم از نظر دوره خاص زماني و نوع جرم صورت نگرفته است. همچنين در جرائم مالي، دزدي، سرقت خودرو و خرابكاري نيز در دوره بلوغ به نقطه ماكزيمم رسيده و سپس به سرعت رو به كاهش مي نهد. البته در جرائمي كه اطفال در تركيه انجام مي دهند قمار و فاحشگي در سن 21 سالگي از اهميت فراواني برخوردار است. همچنين جرائمي كه ميزان ارتكاب آنها در سنين جواني به نقطه اوج مي رسد و سپس به سرعت رو به نزول مي نهد جرائمي مانند: خرابكاري، دزدي هاي كوچك، سرقت مسلحانه، سرقت خودرو، ضرر زدن به اموال غير ، مي گساري و اعتياد  با افزايش سن درصد ارتكاب چنين جرائمي كه ريسك زياد و سود كمي دارند، كمتر مي شود. در مقابل اين امر ، نقطه اوج ارتكاب جرائمي كه ريسك كمتري دارند ، در سنين بالاتر است. تحقيقات انجام شده در تركيه نشان مي دهد كه در ميان اطفال و نوجوانان سارقين نزديك 20 سال دارند. مجرمين تجاوز به عنف در سنين اوليه 20 سالگي مي باشند و اكثر اطفال و نوجواناني كه در دوران بلوغ رفته رفته از والدين خود فاصله گرفته و استقلال عمل پيدا مي كنند از آنجايي كه نمي توانند با منابع موجود نيازهاي خود را اداره كنند؛ با همسالان خود آنها نيز در بدست آوردن پول، الكل و شهرت به مشكل برخورده اند گردهم آمده و راهكارهاي جديد بزهكارانه كشف مي كنند. پژوهش در پراكندگي سني مجرمين سالهاي 1980 تا 2004 در تركيه نشان مي دهد كه زنان نسبت به مردان در سنين بالاتري يعني حدوداً در دوره سني 40 – 30 بيشترين ميزان جرم را مرتكب مي شوند نتيجتاً در تمامي تحقيقات بعمل آمده شاهد بالا بودن ميزان بزهكاري در بين جوانان و كاهش اين درصد با افزايش سن خصوصاً در جرايم حرفه اي و آدم كشي هستيم. قابل توجه است كه در تركيه اكثر نوجوانان تا سن 22 سالگي به جرائمي كه شروع كرده اند ادامه مي دهند. همچنين در اين سنين بيشترين علتي كه باعث ارتكاب جرم مي شود در فصل بعدي بطور كامل توضيح داده خواهد شد (Dr.Tulin Gunsen icli,2007,P89).

1-12-3- نقش سن در ارتكاب جرم و بزهكاري اطفال و نوجوانان در ايران

در دوران بلوغ كه از آن به دوران حكومت سرنوشت انسان ياد مي كنند و اينكه كودك چگونه از آن سر برآورد به نوع برخورد او با مراحل بلوغ بستگي ندارد بلكه نوع روابط ما با او و تأثيري كه بر ساختار زندگي او مي گذارد اهميت دارد. سن متغييري است كه منشأ اختلافات بسيار مهم در ساختار بزهكاري اطفال و نوجوانان است. اگر معيار ماده 1210 قانون مدني را مورد توجه قرار دهيم طفل يا كودك خردسال عموماً اشخاص غير بالغ محسوب و از مسئوليت كيفري به دور مي باشند اما نوجوان كه عرفاً به افراد نابالغ بين سنين 9 تا 18 سال در دختران و 15 تا 18 سال در پسر اطلاق مي شود هميشه مي تواند موضوع بزهكاري قرار گيرند . تبصره 1 ماده 219 آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 نيز همين امر را اعلام مي كند با وجود اين تبصره ماده 220 اين قانون رسيدگي به جرائم اشخاص بالغ كمتر از 18 سال تمام را نيز در صلاحيت دادگاه اطفال مي داند علت اينكه بالغ كمتر از 18 سال سن كه طفل محسوب نمي شود ولي داراي مسئوليت كيفري است بايد در دادگاه محاكمه شود اين است كه چون از لحاظ طبيعي به پختگي نرسيده و عرفاً نوجوان ناميده مي شود (معظمي،شهلا،1389، ص 64).

اوج بزهكاري در سنين 18 تا 25 سالگي است. از اين سن به بالا شاهد جرائم عليه اموال هستيم كه نياز به قدرت جسماني زيادي نداشته باشد . در سنين بالا  جرايم بدون عنصر خشونت اعمال مي شود مثل كلاهبرداري ، قاچاق و ارتشاء ولي دوره ي نوجواني همان طور كه گفتيم مبني بر قدرتمندي است و در دوره هاي بعدي انديشه تفكر مداري آغاز مي شود. اطفال و نوجوانان وقتي مباشر جرم هستند، از سنين 16 تا 18 سالگي به لحاظ فرايند بلوغ، جرائم عليه عفت عمومي را مرتكب مي شوند و كم كم به دليل احساس نياز به مالكيت جرايم عليه اموال و مالكيت را انجام مي دهند مثل ؛ سرقت. طبق تحقيقات جديد در ايران مشخص گرديده كه به تدريج كودكانِ كم سن و سال تر مرتكب جرايم شديدتري مي شوند تمام اين موارد بيانگر اين ادعاست كه چنين نگرانيهايي تحت انعكاس مستمر اين گونه اتفاقات در رسانه ها ، گاه همراه با ابراز نظرهاي وحشت زده و هشدارهاي مكرر تشديد مي شود. واقعيت امر اين است كه توجه خاص رسانه ها به مواردي كه از اين قبيل را بايد بيشتر نشانه ي نادر بودن و نه افزايش در تعداد آنها تلقي كرد. همچنين دختر يا پسر بودن طفل معياري را در سن ارتكاب جرم معين مي سازد به اين صورت كه اصولاً دختران جرائم كمتري را نسبت به پسران مرتكب مي شوند و از آن مهمتر نوع جرمي است كه هر كدام از آنها  بزهكار دختران بسيار كمتر از پسران و گاه زير ده درصد بزهكاران پسر است. البته دختران به ويژه به دليل اينكه خود قربانيان جنايت بوده اند گاه در تماس با پليس قرار مي گيرند و شايد كم بودن جرايم دختران نسبت به پسران، به لحاظ حمايت بيشتر از دختران از سوي خانواده، جامعه و موسسات باشد، كه آسيب پذيري آنها را كاهش مي دهد (نجفي ابرند آبادي، علي حسين،1375، ص248).

فصل دوم : تعاريف و مفاهيم

2-1- مهمترين جرايم اطفال و علل و عوامل در ايران

انواع مختلف جرائم اطفال از قديمي ترين ايام در جوامع بشري وجود داشته و مي توان گفت كه از عمر اين پديده اجتماعي همان اندازه مي گذرد كه از عمر جوامع بشري گذشته است. منتهي بايد توجه داشت كه تا قبل از انقلاب صنعتي قرن نوزدهم اين گونه جرائم به درستي شناخته نشده بود و آن چنان وسعت و گسترش پيدا نكرده بود كه جنبه يك پديده مهم اجتماعي را پيدا نمايد.

از قرن نوزدهم به بعد است كه جرائم اطفال و نوجوانان به عنوان يك پديده اجتماعي مورد توجه انديشمندان و علماي حقوق جزا و جرم شناسي قرار مي گيرد.

بايد خاطر نشان نمود كه نوع جرائم ارتكابي اطفال و نوجوانان بنا به علل، انگيزه و كيفيت اعمال ارتكابي با بزرگسالان متفاوت مي باشد .اطفال غالباً جرائم را به صورت گروهي و گاهي با تشكيل باندهاي متفاوت مرتكب مي گردند، در صورتي كه بزرگسالان غالباً به صورت انفرادي مرتكب اعمال بزهكارانه مي شوند.

ارتكاب اعمال منافي عفت نه تنها اجتماع را به مقصد ابقاء نسل نزديك نمي كند بلكه اجتماع را در هزاران دره مخوف پرتاب مي كند كه دهها ميليون بيماران مقاربتي و ميلياردها دلار بودجه معالجه آنها و ميليونها كودكان بي سرپرست ، تنها گوشه اي از اين پرتگاه عميق را نشان مي دهد.

2-1-1- ايراد ضرب و جرح و قتل

ايراد ضرب و جرح در بين كودكان و نوجوانان فراوان است. اين گونه جرائم بيشتر در سنين 16 تا

20 سالگي در ميان نوجوانان ديده مي شود. زيرا در اين سنين نوجوانان در اوج بلوغ و بحران هاي جواني هستند و مي دانيم كه اغلب نوجوانان مخصوصاً پسران در اين سن و سال افرادي پرخاشجو، خشن و زود رنج مي شوند و به كمتر بهانه اي از كوره در رفته و با طرف مقابل به زد و خورد مي پردازند.

2-1-2- جرائم بر ضد اموال

موضوع ديگري كه در كليه اجتماعات گذشته و حال به طور نسبي وجود دارد، جرائم بر ضد اموال است كه با توجه به محيط زندگي مردم، ميزان و  نوع آن در هر اجتماعي نسبت به اجتماع ديگر متفاوت مي باشد. به طور كلي تعداد سرقت كودكان و نوجوانان نسبت به ساير جرائم به اندازه اي زياد است كه مي توان حتي مبحث جرائم كودكان و نوجوانان را به سرقت هاي ارتكابي آنان اختصاص داد.

2-1-3- سرقت كودكان و نوجوانان

معمولاً سرقت كودكان در بدون امر از داخل منزل شروع مي شود.طفل اشياء را در چهار يا پنج ماهگي  لمس مي كند و در پنج ماهگي بي اراده شئيي را كه در دسترس او قرار دارد برداشته و با آن بازي مي كند. به طور كلي اگر چند مداد را در جلوي بچه نگهداريم ، بدون اين كه تشخيص دهد كه چه نوع وسيله اي است همه آنها را با دست ضعيف و ناتوان خود مي گيرد و اگر بخواهيم آنها را از او پس بگيريم از خود مقاومت نشان داده و حاضر به پس دادن آنها نيست. در اين حالت مقاومت طفل بدون اينكه اراده او تاثير در عملش داشته باشد صورت مي گيرد.

در فاصله شش يا هفت ماهگي، برداشتن شيئي در طفل ارادي است و ار چند شيئي در مقابل او قرار دهند آن يكي را كه خوشايندش باشد انتخاب و بر مي دارد. هر گاه بخواهد شيئي  را كه طفل انتخاب كرده و برداشته ، از او بگيرند بلافاصله متغير شده و با داد و فرياد و شيون مقاومت از خود نشان مي دهد.

تقريباً در فاصله سني دو تا سه سالگي است كه طفل كلمه « من» را فرا گرفته و بدون اينكه حق مالكيت را درك كند با عبارت « مال من اس» از استرداد اشياء خودداري مي كند طفل تا سن شش و يا هفت سالگي نتايج ربودن مال غير را درك نمي كند و غالباً اسباب  بازي و لوازم خواهران و برادران خود را بر مي دارد.

در مهد كودك و بعداً در دبستان به تدريج به مفهوم لفظ « مال غير» پي مي برد . در اين مرحله طفل با اجتماع بزرگتر از محيط اجتماعي وارد نشده ، در صورت برداشتن شيئي نمي توان عنوان سرقت را بدان اطلاق نمود. طفل نيز عمل خود را دزدي ندانسته بلكه آنرا برداشتن، كش رفتن و غيره مي نامد.

اطرافيان طفل به عنوان اينكه او قوه تميز ندارد و بد را از خوب تشخيص نمي دهد، اعمال و رفتار او را تحت كنترل قرار نداده و بالنتيجه طفل از منازل همسايه ، فاميل ، محيط دبستان، محيط كار و تفريح، اشياء و اجناس متعلق به غير را به طور مخفتيانه مي ربايد و براي ادامه عمل نامشروع با دوستان خود تشكيل باند داده و دست به ارتكاب سرقت مهمتر مي زند.

2-1-4- جرائم خرابكاري و ايجاد خسارات مالي

در بين جرائم بر ضد اموال، جرائمي وجود دارند كه ارتكاب آن منحصراً از طرف بزرگسالان صورت مي گيرد و كودكان و نوجوانان بزهكار يا اصلاً مرتكب اين قبيل جرائمي نشده و يا به ندرت مرتكب مي شوند. از قبيل كلاهبرداري، خيانت در امانت، صدور چك بلا محل، جعل و تزوير و غيره .

يكي از جرائم رايجي كه غالباً از طرف كودكان ونوجوانان بزهكار وقوع مي يابد، مي توان خرابكاري و ايجاد خسار ات مالي را نام برد. به طور كلي خرابكاري و ايجاد خسارت از طرف كودكان و نوجوانان، امروزه به صورت يك مساله حاد اجتماعي درآمده و در اكثر كشورها كودكان و نوجوانان با شكست وسائل روشنائي معابر و جاده ها و اماكن عمومي و شكستن صندلي هاي پارك ها و شيشه درب و پنجره ساختمان هائي كه بدون سكنه بوده و هم چنين كندن و ويران ساختن علائم راهنمائي و رانندگي كه به منظور حفاظت جان عابرين و مسافرين و رانندگان نصب شده و پاره كردن روكش صندلي اتوبوس ها، ميني بوس ها و واگن هاي راه آهن ساليانه ميليونها ريال خسارت به جامعه و دولت و صاحبان آن وسائل وارد مي سازند.

دليل بروز جرائم خرابكاري و ايجاد خسارات مالي از طرف كودكان و نوجوانان ناشي از اين امر است كه آنان در راه كسب لذت تفريح و خوشگذراني ، اصول و قواعد اخلاقي را زير پا گذاشته و به طور ناخودآگاه مي خواهند انتقام خود را از جامعه اي كه آنها را در قيد و بند مقررات قانوني قرار داده، بگيرند. خرابكاري و ايجاد خسارات مالي يكي از جرائم ارتكابي پسران شهرنشين بوده و دختران شهرنشين و روستائيان به ندرت مرتكب چنين جرائمي مي شوند.

2-2- جرائم بر ضد نظم عمومي جامعه

هر اجتماع طبق آداب، سنن، رسوم ، معتقدات اخلاقي و ديني، وضع اجتماعي، اقتصادي و سياسي داراي اصول و قواعدي است و اگر فردي از افراد جامعه، اصول و قواعد مزبور را رعايت ننموده و بخواهد نظم عمومي جامعه را مختل نمايد مجرم محسوب و قابل تعقيب و مجازات مي باشد.

از جمله اعمالي كه از نظر اجتماع ناپسند بوده ومخل نظم عمومي محسوب مي شوند عبارتند از : اعتياد به مواد مخدر، ولگردي و تكدي و جرائم منكراتي.

2-2-1- اعتياد به مواد مخدر

مساله اعتياد وابتلاي افراد به مواد افيوني­و مخدر از جمله موضوعاتي است كه بشريت را در معرض خطرجدي قرارداده و امروزه غالب كشورهاي­جهان به نحوي از انحاء با اين آفت اجتماعي مواجه مي­باشند.

2-2-2- اعتياد كودكان و نوجوانان

اعتياد يك واقعيت تلخ و انكار ناپذير است و هيچ فرد، گروه يا خانواده اي نمي تواند اطمينان داشته باشد كه از آسيب هاي احتمالي مواد مخدر و تبعات آن مصون است لذا برخورد با اين بيماري مسري و پديده فراگير كه تا به حال دو ميليون نفر از افراد جامعه ما را مبتلا نموده و در آينده ميليون ها نفر نوجوان و جوان را به مخاطره خواهد انداخت.

چون فروش مواد مخدر داراي سود فراوان است ، لذا قاچاقچيان سعي مي كنند كه نوجوانان وجوانان را به آن معتاد سازند تا بدين وسيله هم خود از لحاظ جنسي از آنها متمتع شوند و هم به وسيله آنها جنس خود را به فروش برسانند. از طرف ديگر قاچاقچيان مواد مخدر، اطفال معصوم و بي گناه را اغفال و با شركت و همدستي آنان به فعاليت هاي نامشروع خود ادامه مي دهند ومطمئن هستند كه اطفال در صورت ارتكاب جرم از پرداخت جزاي نقدي معاف ومحكوميت هاي طويل المدت در مورد آنان اجرا نخواهد شد.

خانواده اولين كانوني است كه از طرف شخص معتاد بي رحمانه مورد هجوم واقع شده و از هم متلاشي مي شود. زنگ هاي خطر به صدا در آمده و براي آينده نوجوانان و جواناني كه در چنگال مرگبار مواد مخدر گرفتار مي شوند، بايد انديشه اي كرد.

بنابراين اولين و شايد مهمترين قدم در راه مبارزه با اعتياد، بالا بردن سطح فرهنگ عمومي و شناخت آنان نسبت به مسئوليت ها وتعهدات مي باشد اين مهم به ويژه در مورد نوجوانان و جوانان از اهميت بسزائي برخوردار است چرا كه بيش از نيمي  از نيروهاي مولد جامعه را جوانان ونوجوانان تشكيل مي دهد كه در واقع با شيوع مساله اعتياد و مواد مخدر در بين آنها به منزله كنار گذاردن بيش از نيمي از نيروي كارآمد جامعه محسوب مي شود.

2-2-3- گدائي و ولگردي

گدائي و ولگردي از اموري است كه سابق بر اين در بسياري از كشورها جنبه مجرمانه نداشته ، ولي امروزه بر اثر توجهي كه نسبت به تاثير سوء اين عمل در اقتصاد كشور و نيز در اخلاقيات مردم شده ، لذا در اغلب كشورها اين عمل را جرم شناخته و مرتكبين آن را تحت تعقيب قانوني قرار مي دهند.

در آنچه كه مربوط به جرائم اطفال و نوجوانان مي شود بايد خاطر نشان نمود كه اگر كودكان و نوجوانان در ساعات درس و تحصيل به مدرسه نرفته و در خيابان ها ويلان و سرگردان بچرخند، كم كم به اثر سوء معاشرت از راه راست منحرف شده و به دسته هاي ولگرد، بيكار و يا باندهاي تبهكاري مي پيوندند كه برخي از اين دسته ها تنها از راه گدائي امرار معاش خواهند كرد.

به همين علت است كه در اغلب كشورها پليس مخصوص اطفال تشكيل شده كه يكي از وظايف خاص آنان مراقبت از كودكان ونوجوانان در سطح معابر شهر مي باشد .اعضاي پليس مذكور هنگامي كه به يك مورد تكدي و ولگردي از ناحيه كودكان و نوجوانان كمتر از هيجده سال برخورد كنند، بلافاصله آنان را دستگير و به مركز پليس جهت تحقيقات علمي و يافتن ريشه عمل ارتكابي راهنمائي مي كنند.( دكتر سارو خاني ،باقر، 1370، ص124).

بررسي دانشمندان و محققين در مورد ريشه گدائي نشان مي دهد كه بعضي علل و عوامل اجتماعي تاثير مستقيم در ارتكاب اين اعمال دارد:

  1. بد رفتاري پدر و مادر يا پدر خوانده و مادر خوانده نسبت به كودكان و نوجوانان
  2. مهاجرتهاي دسته جمعي خانواده ها از روستاها يا شهرهاي كوچك به شهرهاي بزرگ كه موجب آوارگي، سرگرداني روحي و معنوي اطفال در محيطهاي بزرگ و نامانوس مي شود.
  3. عدم انطباق وضع زندگي و عادات و اخلاق روستائيان با تمدن شهري
  4. افزايش هزينه هاي سرسام آور زندگي خانواده ها در مراكز شهرهاي بزرگ و عدم تامين نيازهاي اوليه مثل غذا و مسكن و پوشاك و غيره
  5. اشتغال كودكان و نوجوانان به مشاغل كاذبي نظير واكس زدن، سيگار فروشي، دستفروشي، روزنامه فروشي و پاك كردن اتومبيلها در چهارراهها و غيره
  6. وجود اختلافات خانوادگي و عدم احساس آرامش و امنيت در محيط خانوادگي

2-3- علل ارتكاب بزه اطفال و نوجوانان

شناسائي شخصيت اطفال و نوجوانان بزهكار و پي بردن به علل ارتكاب جرم، از مهمترين وظايف هر دادرس دادگاه اطفال است . تنها توجه به عملي كه از مجرم سر زده بدون توجه به شخصيت او كاري عبث و بيهوده است.

كودك از زماني كه در رحم مادر زندگي مي ند تحت تاثير محيط داخلي و به عبارت ديگر شرايط زندگي داخلي رحمي قرار دارد. رشد و نمود جنين و ادامه حيات آن منوط به شرايط مناب بدن مادر و جذب مواد غذائي از مادر است بنابراين اگر مادر مبتلا به برخي از بيماريها باشد و يا از فقر غذائي و سوء تغذيه شديد رنج ببريد جنين نيز از آن متاثر مي گردد.

پس از تولد، محيط خانواده مهمترين عامل موثر در تكوين و تحول شخصيت كودك است. اگر محيط خانواده سالم و مناسب باشد در كودك اعتماد به نفس و مهر و محبت ، ايثار ، استقلال، قدرت پذيرش مسئوليت، همسازي، انطباق و بالاخره شخصيت سالم به وجود مي آيد. بر عكس در خانواده ناسالم رشد طبيعي شخصيت كودك كند صورت مي گيرد و او را آماده بزهكاري مي سازد.

همان طور كه حمايت و مهر بيش از اندازه كودك را خود خواه ، ترسو و خجالتي بار مي  آورد و او را بي تفاوت و پرخاشگر مي كند، طرد كودك و بي مهري نسبت به او توسط والدين نيز مانع رشد سالم و مناسب  شخصيت او مي شود. كودك طرد شده احساس ناامني ، ترس و بي اعتماي مي كند و به تدريج حسود، كينه جو ناتوان در ابراز محبت و حتي قبول آن مي شود.

هر چند شخصيت كودك از زمان تولد تحت تاثير رفتار پدر و مادر وديگر اعضاء خانواده قرار مي گيرد و در واقع پايه هاي شخصيت در خانواده گذاشته مي شود، اما عوامل ديگر نيز مانند رفتار همسايه ها، دوستان كودك، محيط مدرسه و آموزشي در شخصيت كودك اثر مي گذارد.

2-3-1- عوامل بزه زاي خارجي

جامعه شناسان كيفري بر خلاف زيست شناسان كيفري، لوح كودك را چون آئينه اي پاك وشفاف مي دانند نقش نيك و بد را در خود مي پذيرد و معتقدند كه تنها استعداد شخصي براي ارتكاب بزه كافي نيست.

بسياري از افراد كه ذاتاً آمادگي براي ارتكاب جرائم را دارند اگر در وضع اجتماعي مناسب رشد نموده و خوب تربيت شوند مرتكب بزه نخواهند شد. كودك تحت تاثير همه عواملي كه در محيط اطراف او وجود دارد، رشد كرده و همه عواطف، واكنشها ، حالات مزاجي، مدرسه ، معلم ، معاشرت با دوستان شركت در تفريحات سالم و امور اجتماعي مختلف ديگر در كوين شخصيت طفل موثر هستند هر چند عوامل ارثي و ذاتي در طفل قوي باشد، محيط نامناسب ممكن است از بروز استعدادهاي ذاتي او جلوگيري كرده و او را منحرف نمايد.

2-3-2- مشكلات ناشي از زندگي خانوادگي

خانواده عبارت از يك واحد اجتماعي است كه از ازدواج زن و مردي به وجود مي آيد و فرزندان آنها كامل كننده آن خواهند بود.

خانواده از نخستين نظام نهادي، عمومي وجهاني است كه براي رفع نيازمنديهاي حياتي انسان و بقاي جامعه ضرورت تام دارد. خانواده در عين حال كه كوچكترين واحد اجتماعي است ، هسته اصلي جامعه و پايه و مبناي هر اجتماع بزرگ بوده و از مهمترين نهاد ا جتماعي موجود در جامعه انساني است.

خانواده ، مدرسه و جامعه سه عامل مهم تكامل زندگي اجتماعي را تشكيل مي دهند و توجه پدر ومادر در دوران نوزادي و كودكي ارزش مهم حياتي در سلامت فكر و رشد كامل مراحل شخصيت طفل دارد.

طلاق و جدائي پدر و مادر موجب التهاب و نگراني و تشويق فرزندان آنها مي­شود.در موقع جدائي پدر و مادر غالباً سرنوشت اطفال بازيچه دست و وسيله انتقام جوئي آنان قرار مي­گيرد. محروم كردن طفل از ديدار پدر و يا مادر در روحيه او تاثير سوء مي­گذارد كه عكس­العمل آن بعداً به صورت عصبانيت و بدخلقي و يا افسردگي و لجبازي و تمرد از اوامر پدر و مادر و ديگران تجلي خواهند نمود(همان،1370، ص 136).

2-3-2-1- آلودگي هاي خانواده

الف) خانواده نامتعادل

خانواده عبارت از يك واحد اجتماعي است. اين واحد ضمن آن كه كوچك ترين واحد اجتماعي است ولي مهمترين و حساس ترين آنهاست كه وجود آن براي نيازمندي هاي اساسي انسان و بقاي جامعه ضرورت تام دارد. در هر دوره وزمانه اي كه اين نهاد دستخوش ضعف و عدم استواري گرديده، بنيان هاي اخلاقي و اجتماعي كل جامعه متزلزل شده و آن جامعه به سوي اضمحلال سوق داده شده است.

بزهكاران داراي والديني هستند كه يا بسيار خشن و سختگير بوده و يا بر عكس بسيار بي تفاوت و بي توجه به فرزندان خود مي باشند. اكثر والدين اطفال بزهكار كم سواد يا بي سواد بوده و عده بي شماري از آنان بي كار و از لحاظ مالي و رفاهي در وضع نامطلوبي به سر مي برند.

بعد از والدين، بزهكاري ساير افراد خانواده ممكن است در وضع خانواده اثرات زيادي داشته باشد. چه فرزندان در هر خانواده معمولاً ناگزير هستند با اعضاي خانواده ارتباط داشته باشند. از طرفي علاوه بر رابطه نسبي كه بين افراد خانواده وجود دارد، ممكن است افراد ديگري نيز با خانواده رابطه سببي پيدا كنند و جزء اعضاي خانواده در آمده و مشكلاتي ايجاد كنند.

ب) اعتياد اعضاي خانواده

اعتياد تمام يا بعضي از افراد خانواده به مواد مخدر و الكل مي تواند به طور مستقيم و يا غيرمستقيم در رفتار اطفال و نوجوانان تاثيرپذير باشد. اساساً به لحاظ آميزش و علائقي كه بين اعضاء خانواده وجود دارد، خواه وناخواه چنانچه برخي از آنها داراي آلودگي­هائي باشند به طور نسبي در سايرين نيز اثر گذاشته و احتمالاً باعث آلودگي آ«ها نيز خواهد شد و بر فرض كه موجب آلودگي آنان نشود به احتمال زياد وضع خانوادگي­را تحت تاثير­قرار خواهد­داد و چه­بسا آنان­را با عواقب­ناگوار­و غيرقابل­جبران مواجه خواهد ساخت.

كودكان وابسته به والدين معتاد يا اصلاحاً « بچه هاي اعتياد» كودكاني هستند كه در محيط پرورشي خود با پدر يا مادر يا يكي از اعضاي معتاد خانواده همزيستي دارند. اين كودكان لوزماً مجرم يا معتاد  نيستند، بلكه در دايره اي بيمار و ناهنجار گرفتار آمده و در آن نشو ونما مي يابند. اولياي معتاد در شرايط نشئگي بسيار بخشنده، مهربان و ايثارگر بوده وليدر حالت خماري ، سرشار از خشم و غضب مي شوند و يا در كمال بي تفاوتي و بي حوصلگي نسبت به نزديكان و وقايع اطراف خود، كمترين احساس و يا واكنشي نشان نمي دهند. بروز اين تغييرات رفتاري در اولياي معتاد، نخستين عامل گرايش به مواد مخدر در بچه هاي اعتياد است(تحقيقي از معاونت پژوهشي اداره كل آموزش و پروش آذربايجان شرقي، 1378، ص 36).

زيرا كودك به تجربه در مي يابد كه سرپرست او بعد از استعمال مواد، داراي رفتاري عاطفي و سرشار از مهر و محبت مي شود و او  ناتوان از تشخيص اين مطلب كه ابراز احساسات در شرايط نشئگي، حالت موقت وكاذب دارد و در ذهن خود، بين خوبي و مهرورزي و اسعتمال مواد نوعي رابطه مستقيم و لازم و ملزوم  برقرار مي كند.

كودكان و نوجواناني كه ناخواسته در مسائل ناشي از اعتياد پدر يا مادر خود در خانواده درگير مي شوند، در معرض ارتكاب جرائم مختلف هستند و سرنوشتي چون گرفتار آمدن در رده كودكان و نوجوانان نابهنجار يا بزهكار در انتظار آنهاست.

عوامل جرم زا مي توانند در زمينه بزهكاري آنان، بيشترين تاثير را داشته باشند. وقتي در واحد خانواده مواد مخدر وارد شود و مورد مصرف يا توزيع توسط يك از اركان خانواده قرار گيرد، سرنوشت كودكان و نوجوانان آن خانواده به گونه اي نامطلوب رقم خورده و در معرض تهديد جدي قرار مي گيرد. معمولاً پدران معتاد به مواد مخدر و يا توزيع كننده آن جهت حفظ رابطه خود با همسر و يا فرزندان و جلوگيري از فروپاشي خانواده، آنان را نيز به مشاركت در مصرف و توزيع مواد مخدر وا مي­دارند.

به همين ترتيب اگر پدر و يا مادر معتاد به مصرف نوشابه هاي الكلي باشند چنين خطراتي نيز براي فرزندان خود به وجود خواهند آورد. علاوه برتاثير الكل بر جنين، با اعتياد والدين به مصرف نوشابه هاي الكلي، مقداري از درآمد خانواده صرف تهيه اين مواد شده و بالنتيجه كودك از تهيه مايحتاج اوليه زندگي محروم مي شود. پدر و مادر الكلي حوصله رسيدگي به وضع كودك و تربيت او را نداشته و در نتيجه مستي، محيط خانوادگي دائماً متشنج مي گردد. مشاهده حالت اسفناك و تاثرآور مستي پدر و يا مادر اثرات ناگواري بر روحيه طفل باقي مي­گذارد.

2-3-2-2- ناسازگاري و نابساماني هاي موجود در خانواده

الف) تقليد پذيري

پدر و مادر اولين و نزديك ترين كساني هستند كه مورد تقليد كودكان خود قرار مي گيرند و در واقع سرمشقي براي فرزندان خود مي شوند. حال اگر در مقابل چنين رفتار طبيعي و فطري كودك، عكس العمل مناسب و حساب شده صورت نگيرد و پاسخ هاي بي ربط، ترساننده و اهي توام با خشونت و بد دهني به او داده شود، در واقع زمينه انحراف روحي و فكري را در او به وجود خواهد آورد.

ب) كمبود محبت

وجود محبت والدين براي كودك و رشد عاطفي او ضروري است . همان طور كه براي رشد جسماني، كودك به انواع و اقسام مواد غذائي و پروتئيني احتياج دارد، به همان ترتيب نيز براي رشد عاطفي خود و ورود به اجتماع احتياج به محبت و احساسات عاطفي دارد. كودكان بيش از غذاي خوب، لباس گرم، اسباب بازي و هواي آزاد، نيازمند آن هستند كه مقبول والدين قرار گيرند و دوست داشته شوند و احساس كنند كه به كسي تعلق دارند.

كمبود محبت غالباً يكي از عوامل بسيار قوي است كه اطفال ونوجوانان را به سوي ارتكاب بزهكاري سوق مي دهد. گاهي ديده شده كه بعضي از كودكان بر اثر بي توجهي و بي مهري والدين خود به راه دزدي و زورگوئي و كتك زدن ديگران كشيده شده اند.

ناگفته نماند كه هميشه مشكلات رواني كودكان معلول كمبود محبت نيست، بلكه در موارد معددي محبت افراطي و مراقبت بيش از حد والدين از كودك مشكل آفرين است.

مراقبت­هاي شديد والدين ممكن است معلول عوامل زير باشد:( شرقي، محمد رضا، 1364، ص 65).

گاهي والديين فرزند قبلي خود را از دست داده و در نتيجه بيش از اندازه از فرزند فعلي خود مراقبت مي نمايند. والديني كه براي مدت ها بچه دار نشده و اكنون صاحب فرزندي مي شوند، فرزند جديدالولاده خود را زياد تحت مراقبت قرار مي­دهند.

ج) اختلاف خانوادگي

موضوع ديگري كه ممكن است باعث ارتكاب جرائم اطفال ونوجوانان گردد، اختلاف والدين و سرزنش و خرده گيري دائمي، پرخاش و اصطكاك بين آنها است كه آثار آن متوجه ساير اعضاء خانواده و حتي بستگان آنها خواهد شد.

آنچه كه درمورد اختلاف والدين بيشتر جلب توجه مي كند، علت اختلاف آنهاست كه مبين نابساماني ها و نارسائيهاي موجود در خانواده مي باشد. گاهي مشكلات خا نواده ها منجر به قهر و حتي ترك يكي از والدين از محيط خانواده مي شود بنابراين ملاحظه مي شود كه اختلاف خانوادگي وناسازگاري زن و شوهر با هم تاثير مستقيم و نامطلوبي بر روي كودكان معصوم گذاشته و غالباً آنها را به سوي ارتكاب جرم و يا خودكشي سوق مي دهد. زيرا در خانواده اي كه تفرقه و جدائي حكومت مي كند اگر چه طفل عملاً و در ظاهر امر از كانون خانوادگي طرد نشده ولي باطناً غالباً از محبت پدر و يا مادر و يا هر دو محروم شده و بالنتيجه روحاً پژمرده و عبوس و بي حوصله مي گردد.

به هر ترتيب بايد گفت كه تفاق ، ناسازگاري و مشاجره دائمي پدر و مادر و اطرافيان ، آثار شومي در روان اطفال باقي خواهد گذارد. طفل به علت عدم آرامش رواني به تحصيل و كار خود بي علاقه شده دائماً مضطرب و پريشان خاطر است و همين امر گاهي باعث مي شود كه طفل از محيط خانواده فرار نمايد. حتي برخي از آنان پس از فرار به وادي فساد نيز كشانيده مي شوند.

2-3-2-3- قيود خانوادگي

بي تفاوتي، بي توجهي به نظم خانواده، عدم رعايت نظم در خانواده به لحاظ غيبت والدين يا

سرپرست اطفال ويا اشتغال والدين به كار، سختگيري زياد، نظم شديد و عدم توافق والدين جهت مراقبت از اطفال ممكن است با عواقب ناگواري همراه باشد.

الف) ديدگاه فرهنگي

خانواده اي از سلامت برخوردار است كه پدر ومادر رفتاري متناسب داشته باشند ، بدين معني كه هيچ كدام از آنها از وظايف خود نسبت به فرزندانش روگردان نباشد. وچود مادر در منزل موجب نثار محبت به فرزند مي گردد و اين خود كليد پيروزي فرزندان است زيرا محبت لازمه مديريت خانه است. محبت مادر وجود كودك را گرم و شاداب و پرتحرك مي سازد و به او اميدواري مي دهد و درس فداكاري مي آموزد.

محبت مادر منشاء احترام است و در پايه ريزي شخصيت و چگونگي رشد عواطف تار و پود حيات رواني كودك را در كانون خانواده به هم مي تند. كانون خانواده آموزشگاه مقدس محبت است و آموزگاري آن مي بايستي بر عهده مادر باشد.

اطفالي كه از مراقبت و نوازش مادر محروم و در پرورشگاه و موسسات شبانه روزي نگهداير مي شوند با اين كه از نظر جسمي طبق اصول بهداشتي و علمي از آنان مراقبت مي شود ولي به علت محروميت از نوازش و محبت كه منجر به عدم ارضاء رواني طفل شده و تكامل عادي آنان دچار اختلال مي گردد. زندگي در پرورشگاه و موسسه براي بسياري از كودكان، در جامعه نوين ما، يعني فقدان كامل كانون خانوادگي(كي نيا ، مهدي،1375، ص 228).

ب) اشتغال به كار مادر

گاه قيود خانوادگي معلول مادراني است كه در خ ارج از منزل به كارهاي اجتماعي مشغول بوده است و به علت اشتغال به كار و خستگي جسمي، حوصله رسيدگي به امورات طفل را فراموش كرده و در واقع در زمان حيات خود طفل را يتيم مي سازند.

ج) عدم حضور پدر در خانواده

و اما دومين فردي كه در تكوين شخصيت طفل نقش مهمي را ايفا مي كند، پر است حضور پدر در خانواده اثر غير قابل انكار در روحيه طفل باقي مي گذارد كه عواقب آن در دوران بلوغ و نوجواني تجلي مي نمايد. خانواده به همان اندازه كه به احساسات و عواطف سرشار مادر نيازمند است، به قدرت، قاطعيت، تدبير و مديريت پدر نيز احتياج دارد و چون اين ويژگي ها به طور فطري در مرد قوي تر است، لذا اسلام اداره و مديريت خانواده را بر عهده پدر گذارده است(سادات، محمد علي، 1370، ص 146).

2-3-2-4- فقدان والدين

به تابلوي ترسيمي فوق بايد مشكلات ناشي از پاشيدگي كانون خانوادگي در اثر فوت يا طلاق و يا

جدائي را كه در بعضي خانواده ها وجود دارد، اضافه كرد. به محض متلاشي شدن خانواده، بزهكاري شروع مي شود چه وجود خانواده عاملي است عليه بزهكاري. بدترين خانواده ها بهتر از نبودن آن است.

رابطه عمده اي بين طول بزهكاري و عدم كفايت، لياقت و يا موفقيت والدين از مراقبت از طفل وجود ندارد ولي طول مدت اقامت اطفال در خانواده و وجود والدين و زندگي با آنها ، در روابط خانوادگي و جلوگيري از انحراف آنها كاملاً موثر مي باشد. مرگ يا جدائي والدين و يا طلاق دادن يا طلاق گرفتن زن و ترك خانواده ، در روحيه اطفال و احتمالاً در ارتكاب بزه از ناحيه آنان موثر خواهد بود و در اثر محروميت از ديدار پدر يا مادر، اطفال احساس فقدان رنج آوري مي كنند كه عكس العمل ناراحتي هاي مذكور بعداً به صورت عصبانيت، بد اخلاقي ، تمرد از اوامر پدر يا مادر و ديگران و بالاخره عدم انطباق اجتماعي خواهد بود.

الف) فوت والدين

يكي از جهات متلاشي شدن خانواده ، فوت پدر است كه با توجه به نظام موجود در غالب خانواده هاي ايراني بخصوص در سنين كودكي اثرات نامطلوبي در وضع خانواده و فرزندان اناث آنان باقي مي گذارد.

ب) طلاق و جدائي والدين

بعد از فوت والدين، طلاق و جدائي پدر و مادر است كه عموماً دوران تيره فرزندان آنان به خصوص اگر فاقد سرپرست ، مسئول و بنيه مالي كافي باشند، شروع مي شود.

به اين ترتيب كه هر گاه طفلي در محيط خانوادگي خود داراي اطرافيان دلسوز و مهربان نباشد، طبعاً احساس بدبختي نموده و سعي مي كند كه خود را حتي المقدور از كانون خانوادگي دور ساخته، سعادت و آرامش خود را در محيط خارجي بيابد . در اين حال است كه اطفال معصوم و بي گناه در اماكن عمومي سرگردان شده و غالباً به دام افراد ناباب وشيطان صفت افتاده و از آنها سرمشق بزهكاري را فرا مي گيرند.

2-3-2-5- تاثير وسائل ارتباط جمعي

امروزه بررسي اثرات وسايل ارتباط جمعي از پيچيده ترين مباحت انحرافات اجتماعي است. به همين دليل جامعه شناسان در صحت نتايج و پژوهش هائي از اين قبيل، ترديد نشان مي دهند .البته علي رغم تاثير انكار ناپذير رسانه هاي جمعي در آموزش فرهنگ سازي، القاء عقيده و غيره بايد اذعان داشت كه زمينه اثر اين وسايل در رفتار انسان،تحقيقاتي به عمل آمده است كه بتواند اثرات رسانه هاي گروهي را در انحراف بزهكاري اطفال و نوجوانان نشان دهد(همان، 1370، ص 146).

الف) تاثير سينما و تلويزيون

سينما و تلويزيون به واسطه كششي كه دارند اثر عميق روحي و تربيتي بر اطفال و نوجوانان مي گذارد . بنابراين هر اه فيلم سينمائي و برنامه تلويزيوني حاوي مطالب مفيد اجتماعي و تربيتي باشند،اطفال را از همان سال هاي اوليه زندگي، به سوي هدف هاي عالي و انساني رهبري خواهند كرد و از آنها عناصر مفيدي براي خدمت به اجتماع و همنوعان خود به وجود خواهند آورد.

بر عكس هر گاه برنامه تلويزيوني و سينمائي شامل فيلم هاي جنائي متضمن قتل، غارت، كشت و كشتار باشد، روح ماجرا جوئي و درنده خوئي را در اطفال و نوجوانان بيدار كرده و از آنها عوامل ضد اجتماعي و مخرب خواهند ساخت.

ب) تاثير مطبوعات و نشريات

مطبوعات ونشريات مختلف نيز يكي ديگر از وسائل انتقال افكار محسوب مي شود. اگر چه وسعت عمل وتاثير آنها به اندازه تلويزيون و سينما نيست، ولي در حد خود مي تواند جهت فكري اطفال و نوجوانان را تا حدود قابل ملاحظه اي تغيير داده و در بزهكاري آنان موثر واقع شود.

اصولاً اطفال چندان علاقه اي به خواندن روزنامه و جرائد كثير الانتشار وكتاب هاي مختلف ندارند ولي به خواندن مجلات هفتگي و ماهانه بالاخص داستان هاي كودكان راغب مي باشند. مطبوعات و نشريات با چاپ عكس متهم و اغراق در بيان شرح حال بزهكاران و تشريح تخيلي علل ارتكاب آن، نوجواناني را كه مي خواهند معروفيت و شهرت پيدا كرده و قهرمان داستان هاي روز باشند و با تقليد از  جنايت كاراني كه مشهور شده اند، به سمت ارتكاب جرم ترغيب مي نمايند.

زماني كه مجلات مسائل جنائي و جنسي را بدون هيچگونه ابائي با آب و تاب بسياري مي نويسند، مسلماً در ذهن اطفال و نوجوانان ساده اثراتي عميق گذارده و آنان را به فكر تقليد از قهرمانان اين گونه حدادث مي اندازد ولي به نظر مي رسد وجود يك نوع سانسور مطبوعات در مطالبي كه مربوط به جوانان و نوجوانان است بايد اعمال شود.

ج) تاثير ويدئو

امروزه پديده اي نوين و موثر به نام دستگاه ويدئو ( بتاماكس ووي ، اچ اس) و اخيراً دستگاه ديجيتال مانند قارچ در اقصي نقاط دنيا روئيده و گسترش آن از جهان غرب به جهان شرق و كشورهاي جهان سوم و حتي عقب افتاده نيز كشيده شده است.

تاثر تصاوير مبتذل نوارهاي ويدئوئي بين بزرگسالان وخردسالان يكسان عمل نمي كند. اگر چه كاركرد و عملكرد اكثريت اين نوارها در هر صورت تخريب است(به نقل از گزارش مراكز باز پروري زنان ويژه تنظيمي از صدا و سيماي جمهوري اسلامي ايران، ص 28).

ولي بزرگسالان به تناسب اميال و نيازهايشان اهداف ديگري را دنبال مي كنند و كودكان و نوجوانان نيز به واسطه روحيا
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۴:۵۴:۵۱ توسط:پايان نامه موضوع: