منزل مبله شیراز   اجاره سوئیت در شیراز   
 سايت منبع پايان نامه ها سايت منبع پايان نامه ها .

سايت منبع پايان نامه ها

پايان نامه معيار بزهكاري اقتصادي

اين معيارها را در دو دسته ي معيارهاي غيرمستقيم و معيارهاي مستقيم مورد بررسي قرار مي دهيم.

گفتار 1 معيارهاي غيرمستقيم

الف- معيار جغرافيايي: بر اساس اين معيار بزهكاري اقتصادي يك پديده ي شهري است و بر اساس ميزان توسعه يافتگي شهرها ميزان اين جرايم نيز متفاوت است.

ب- معيار حرفه اي: جرم اقتصادي در ارتباط با فعاليت حرفه اي قانوني و مشروع فرد رخ مي دهد مثلاً به كار گماردن افراد زير 15 سال در كارخانه ها.

ج- معيار ارزيابي مجرم از عمل مجرمانه: بر اساس اين معيار مرتكبين جرايم اقتصادي عمل ارتكابي خود را حاكي از زرنگي و مهارت مي دانند. در نتيجه، احساس مجرميت نمي كنند. مثلاً فردي مذهبي خمس و زكات مي پردازد. ولي ماليات نمي پردازد و اظهارنامه ي خلاف واقع ارائه مي دهد كه جامعه آنها را مجرم نمي داند.

د- معيار وسايل ارتكاب جرم اقتصادي: در جرم شناسي وسايل ارتكاب جرم به دو دسته تقسيم مي شود. 1- جرايم حيله آميز و متقلبانه. 2- جرايم توام با خشونت. جرايم اقتصادي از نوع اول هستند كه مبتني بر سوء استفاده از نبوغ، توانايي فكري و استعداد مي باشند. كه اين امر سبب تنوع در وسايل ارتكاب جرم و موجب تنوع در شيوه هاي ارتكاب آن مي شود. در نتيجه وسايل ارتكاب جرم غالباً مجمل و نامحسوس هستند. و يا ميزان تاثير وسيله ي ارتكاب جرم مشخص نيست. مثلاً در جرم كلاهبرداري رايانه و ...

ه- معيار نُرم يا قاعده ي نقض شده: منظور از نُرم قاعده يا هنجار حقوقي است كه بيانگر مصلحت يا ارزش الزام آوري است كه كه با محتوي و پيام هنجار مرتبط است. مثلاً مالكيت و احترام به مال ديگري يك نرم است. كه بيانگر ارزش الزام آور مالكيت خصوصي است. كه آثار اجتماعي و حقوقي به دنبال دارد. البته بيان كرده اند كه اين معيار نمي تواند جرايم اقتصادي را از جرايم عمومي تفكيك كند.1

  1. 1. جفره ، منوچهر ، مقاله نقش دو گانه سياست هاي بازرگاني خارجي و واكنش هاي اجتماعي قانوني در برابر پديده قاچاق ، مجله سياسي – اقتصادي ، شماره 232-231 ص 11

گفتار 2 معيارهاي مستقيم

الف- قوانين: عمده ترين منابع قانوني عبارتند از: 1) ماده ي 14قانون اجراي اصل 49: « هر گونه نقل و انتقال اموال اصل 49 به منظور فرار از مقررات اين قانون، پس از اثبات باطل و بلااثر است. انتقال گيرنده در صورت مطلع بودن و انتقال دهنده به مجازات كلاهبرداري محكوم خواهند شد.» اين همان جرم پولشويي است كه براي آن عنوان تعيين نشده است.

2) در بند 3 ماده ي 2 آيين نامه دادسرا و دادگاه هاي انقلاب مصوب 1358 نيز رسيدگي به جرايم اقتصادي بزرگ را در صلاحيت دادگاه انقلاب قرار داده است.

3) قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانوني مصوب 1315 كه به موجب ماده ي 1 اين قانون تحصيل وجه به اقتضاي اعتبار جهت اعمال نفوذ نزد مامرين را جرم انگاري نموده است.

در برخي قوانين قالب كيفيت مشدد افساد في الارض براي جرايم اقتصادي به كار برده شده است. از جمله ماده ي 4 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري و ماده ي 1 قانون مبارزه با اخلالگران در نظام اقتصادي مصوب 1369.

4) ماده ي 188 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي وانقلاب در امور كيفري از جهت تعيين شيوه ي رسيدگي به جرايم اقتصادي و استفاده از قاعده ي تشهير به منظور تنوير افكار عمومي.

اين نكته قابل توجه است كه در اكثر كشورهاي دنيا عنوان مستقلي براي جرايم اقتصادي وجود ندارد.ب- آموزه ها: از آنجا كه در حقوق ايران معياري براي جرايم اقتصادي ارائه نشده حقوقدانان در اين زمينه گامهايي برداشته اند.ج- اسناد بين المللي: دو سند بين المللي در رابطه با جرايم اقتصادي وجود دارد.

1) كنوانسيون پالرمو ( مصوب 2000) اين كنوانسيون فقط به تعريف جرايم مي پردازد و در خصوص جرايم اقتصادي معياري به دست نمي دهد.

ويژگي هاي جرم شناسي اين كنوانسيون: 1- در ماده ي 9 كنوانسيون موانع اخلاقي شخصي و فردي را به عنوان پيشگيري غيركيفري موثر در ارتكاب جرم مي داند.2- در ماده ي 3 پيشگيري غيركيفري فني مدنظر قرار گرفته شده است كه با تقويت افراد در معرض بزه ديدگي امكان ارتكاب جرم را از بين مي برد. همچنين به بازپروري محكومين اشاره شده است. 3- در ماده 23 پيشگيري از پرداخت هزينه توسط مجرمين را مطرح مي كند.4- ماده 24 و 25 از بزه ديدگان جرايم سازمان يافته حمايت مي كند.

2) كنوانسيون مبارزه با فساد مريدا ( مصوب 2003) اين كنوانسيون به طور مستقيم به جرايم اقتصادي پرداخته است از جمله: كسب ثروتهاي نامشروع ( ماده 20)، پرداخت رشوه به مقامات عمومي كشوري ( ماده 15)، اختلاس اموال در بخش خصوصي ( ماده 22)، تطهير عوايد ناشي از جرم ( ماده 23) و ...

اين كنوانسيون علاوه بر طرح اقدامات و تدابير بازدارنده در برخي موارد جرم انگاري نموده و پيشنهاداتي به دولتهاي عضو ارائه داده است.

-   تدابير بازدارنده: از طريق اعمال سياست ها و روشهاي پيشگيري در فساد مالي از فراهم شدن زمينه براي سوء استفاده مجرمين جلوگيري مي كند.( پيشگيري غيركيفري) ماده ي 5 كنوانسيون تدابير پيشگيري از فساد را مطرح مي كند. و در ماده 6 تشكيل نهادهايي براي مبارزه با فساد و امكان اجراي تدابير مذكور را بوجود آورده است. در ماده ي 7 نيز تاكيد شده كه افراد واجد صلاحيت اخلاقي و توانايي علمي و عملي لازم براي اين منظور انتخاب شوند. همچنين در اين كنوانسيون از طريق توسل به نظام ضمانت اجراها ( ماده ي12) امكان مشاركت عمومي در اعلام جرم ( ماده ي 13) و اصلاح و بازپروري بزهكاران ( ماده ي 20) صورت مي گيرد. ( پيشگيري كيفري)1

-   جرم انگاري: در اين كنوانسيون به هر ماده يك عنوان كيفري و ضمانت اجراهاي اداري و انظباطي و صنفي ...اختصاص داده شده است در واقع تعريف جرم ارائه شده و مجازات را به حاكميت ها واگذار كرده است.2

 

 

 

 

 

 

  1. بانك مركزي مجله علمي تخصصي روند شمارههاي 37 اسفندماه 1381 تهران ص 13
  2. سازمان مديريت و برنامه ريزي كشور " قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادي ،اجتماعي ....جمهوري اسلامي ايران (1384-1388) ص 32

فصل 3  حمايت كيفري از نظام اقتصادي كشور آمريكا

 

در اغاز اين فصل بنا دارم ابتدا در خصوص وضعيت اقتصادي آمريكا توضاحاتي ارائه نمايم و سپس سخن در خصوص حمايت كيفري از نظام اقتصادي آغاز نمايم. اقتصاد ايالات متحده آمريكا به دليل بالا بودن حجم صادرات، واردات، سرمايه گذاري مستقيم خارجي، مبادلات بازرگاني، همواره به عنوان موتور محرك اقتصاد جهاني معرفي مي شود. ثابت بودن نرخ رشد توليد ناخالص داخلي، پايين بودن نرخ بيكاري و بالا بودن سطح تحقيقات و تداوم سرمايه گذاري داخلي و خارجي از مهمترين ويژيگيهاي اقتصادي ايالات متحده آمريكا در چند سال اخير بوده است. در كنار آن بدهي داخلي و خارجي، افزايش هزينه هاي تامين اجتماعي و افزايش روزافزون قيمت نفت از مهمترين نگراني هاي اقتصادي آمريكاست.

نظام اقتصادي ايالات متحده آمريكا تا حد بسياري در رابطه با پيشنه تاريخي آن كشور شكل گرفته است. بر اساس تقسيم بندي تاريخي، اقتصاد آمريكا در سده هاي هفدهم و هيجدهم با محوريت كشاورزي، در سده نوزدهم و نخستين نيمه سده بيستم با محوريت صنعت و از نيمه دوم سده بيستم با محوريت صنعت و خدمات بوده است1.

مهمترين بحران اقتصادي تاريخ معاصر آمريكا مربوط به دهه 1930 مي شود كه با افت شديد بازار بورس در سال 1929 شروع شد. ركود روبه افزايش در اين دوران منجر به ورشكستگي بسياري از شركت ها و كارخانه ها و به تبع آن بيكاري ميليونها نفر در آمريكا شد. علت اصلي بوجود آمدن اين بحران، عدم هماهنگي ميزان توليدات آمريكا و تقاضاي جهاني براي محصولات آمريكا بود. با روي كارآمدن فرانكلين روزولت و اجراي « طرح نوين » وي كه شامل اصلاح سيستم بانكي، تزريق پول به جامعه، و اصلاح سيستم كشاورزي مي شد، وضعيت اقتصادي امريكا تا حدي بهبود يافت.

پس از جنگ جهاني دوم، سياست اقتصادي همه رئيس جمهورهاي آمريكا، ايجاد شغلهاي جديد، كاهش تورم، كاهش بدهي هاي دولت، افزايش صادرات، افزايش سرمايه گذاري، موازنه هزينه ها و درآمدها و موازنه مثبت در بازرگاني خارجي بوده است. اين اقدامات در دوران كارتر و كلينتون با جديت بيشتري همراه بوده است. در ابتداي قرن 21 و پس از دومين انقلاب صنعتي با محوريت فن آوري اطلاعاتي، آمريكا از توليد بسياري از كالاها صرف نظر كرده و بخش بزرگي از سرمايه گذاري دولتي و خصوصي خود را متوجه عرصه هاي نوين اقتصادي نموده است.

  1. Senturia, J.J.’ Corruption Political’, Encyclopedia of Social Sciences Vol. IV, Pp. 448-452, 1931p 19

سياست اقتصادي حكومت آمريكا توسط وزارت خزانه داري، شوراي مشاورين اقتصادي، اداره مديريت و بودجه و وزارت بازرگاني تدوين مي گردد. در بعد داخلي، هدف سياستهاي اقتصادي حكومت آمريكا، حفظ و ارتقا نرخ رشد اقتصادي سالانه و بهبود شاخصهاي مهم اقتصادي است. در بعد خارجي، الويت حكومت آمريكا، حفظ برتري اقتصادي اين كشور در صحنه جهاني است. آمريكا يكي از پيشرفته ترين كشورها از نظر توليدات كشاورزي و دامپروري در جهان است. امروزه 6 دهم درصد از نيروي كار آمريكا در بخش كشاورزي و دامپروري مشغول به كار مي باشند و اين بخش توليد كننده 9 دهم درصد از توليد ناخالص داخلي در ايالات متحده آمريكا است. 49 درصد از كل درآمد بخش كشاورزي از فروش فرآورده هاي كشاورزي و 51 درصد از فروش فرآورده هاي دامي بدست مي آيد. اين كشور دومين توليد كننده گندم و اولين توليد كننده پنبه، توتون، ميوه، گوشت و پنير در جهان است.

پيشرفت صنعت در آمريكا از سالهاي پس از جنگ داخلي با سرعتي سرسام آور آغاز شد. به طوريكه در سال 1914 ايالات متحده آمريكا با توليد 455 ميليون تن زغال سنگ بسيار جلوتر از انگلستان بوده و در آن سال به بزرگترين توليد كننده نفت و مصرف كننده مس تبديل گشت. اين روند رشد و در كنار آن نابودي اقتصاد ژاپن، آلمان، انگلستان و فرانسه در دوره جنگ جهاني دوم، آمريكا را به يكه تاز ميدان صنعت جهان تبديل كرد. صنايع آمريكا در دهه 1990 با سياستهاي مالي، پولي و اقتصادي كلينتون رشد بي سابقه اي نمودند. ميزان توليدات صنعتي ظرف سه ماه نخست سال 2000 از رشدي معادل 2.4 درصد نسبت به زمان مشابه سال 1999 برخوردار بوده است.

آمريكا با پشت سر گذاشتن دومين انقلاب صنعتي با محوريت فن آوري اطلاعات در دهه هاي 1980 و 1990 بخش اصلي سرمايه گذاري خود را در زمينه تكنولوژي ديجيتال، الكترونيك و ارتباطاتي متمركز كرد.  مهمتريت توليدات صنعتي آمريكا را فولاد، موتور وسايل نقليه، نفت خام، و تجهيزات هوافضا و ارتباطاتي تشكيل مي دهد. هماكنون ايالات متحده آمريكا به لحاظ توليد نفت در رتبه سوم و به لحاظ توليد گاز در رتبه دوم جهان قرار دارد. براساس آمارهاي موجود در سال 2007 بخش صنعت با 24 درصد نيروي كار، 20.6 درصد توليد ناخالص داخلي آمريكا را در اختيار داشته است.

نقش خدمات در اقتصاد آمريكا پس از جنگ جهاني دوم بطور مستمر در حال افزايش بوده است. امروزه زمينه هاي جديدي چون اطلاع رساني، داده پردازي، برنامه ريزي رايانه، گردشگري و ... به ليست خدمات اين كشور اضافه شده است.  در سال 2007 بخش خدمات، 75 درصد نيروي كار آمريكا را در اختيار داشته است. سهم خدمات در توليد ناخالص داخلي آمريكا، 78.5 درصد آن بوده است. كشوري با ظرفيت هاي ايالات متحده آمريكا سهم بزرگي در بازرگاني بين المللي و اقتصاد سياسي بين المللي دارد. حجم كل مبادلات بازرگاني آمريكا با جهان در سال 2007 برابر 3060 ميليارد دلار بوده است. از اين ميان 39 درصد سهم صادرات و 61 درصد سهم واردات بوده است.

ايالات متحده آمريكا به لحاظ صادرات در رتبه سوم و به لحاظ واردات در رتبه اول جهان قرار دارد. مهمترين مشتريان صادرات ابالات متحده آمريكا را كانادا (22 درصد)، مكزيك (12 درصد)، چين (10 درصد)، ژاپن (6 درصد)، آلمان (5 درصد) و انگلستان (5 درصد) تشكيل مي دهند. مهمترين كالاهاي صادراتي آمريكا عبارتند از كالاهاي سرمايه اي ( ترانزيستورها، هواپيما، قسمتهاي موتور وسايل نقليه، كامپيوتر و تجهيزات ارتباطي ) كه 49 درصد از صادرات را تشكيل مي دهد و در رده هاي بعدي مواد و تجهيزات صنعتي بالاخص مواد شيميايي با 27 درصد و كالاهاي مصرفي با حدود 15 درصد قرار دارند.

واردات آمريكا نيز بيشتر از كشورهاي چين (19 درصد)، كانادا (16 درصد)، مكزيك (11 درصد)، ژاپن (8 درصد)، آلمان (5 درصد) صورت مي پذيرد. مهمترين كالاهاي وارداتي آمريكا عبارتند از مواد و تجهيزات صنعتي با 33 درصد كه 8 درصد آن مربوط به واردات روغن مازوت است. در رده هاي بعدي كالاهاي مصرفي با 32 درصد و كالاهاي سرمايه اي با 30 درصد قرار دارند.

ايالات متحده آمريكا با 13800 ميليارد دلار توليد ناخالص داخلي در سال 2007 ، 25 درصد توليد ناخالص جهاني را به خود اختصاص داده بود. رشد واقعي توليد ناخالص داخلي آمريكا در سال جاري ميلادي 8 دهم درصد و براي سال 2009 حدود 1.4 درصد پيش بيني مي شود. سرانه توليد ناخالص داخلي اين كشور با 46 هزار دلار در سال 2007 در رتبه دهم قرار دارد.

در سال 1999 درآمد ملي آمريكا برابر 9680 ميليارد دلار بوده و درآمد ملي سرانه آمريكا رقمي در حدود 32 هزار دلار بوده است. بودجه دولت فدرال آمريكا از طريق كسب ماليات تامين مي گردد. بودجه سال 2007 ايالات متحده آمريكا، 2568 ميليارد دلار و هزينه هاي دولت 2731 ميليارد دلار بوده كه نشان از وجود تراز بازرگاني منفي در اقتصاد اين كشور دارد.

تحولات بين المللي در فاصله خاتمه جنگ سرد و ۱۱ سپتامبر باعث شده است مقامات و سياست گذاران ايالات متحده خود را در فضايي متلاطم و دوران گذاري ببينند كه طي آن نظام جهاني جديدي مستقر شده و معادلات دنياي نوين را بر پايه اصول جديد خود تنظيم خواهد كرد. بر همين اساس مقامات وزارت امور خارجه آمريكا و به ويژه كاندوليزا رايس به صراحت و به دفعات بر لزوم اتخاذ يك " ديپلماسي سيال"در قالب به كار بردن طيف جامعي از تمامي ابزارهاي ديپلماتيك به نحوي كه تامين كننده منافع ايالات متحده باشد تاكيد كرده اند. بنا به اظهارات مقامات آمريكايي، "ديپلماسي اقتصادي" بخش لاينفك و اساسي اين "ديپلماسي سيال" است.

شناخت و پيش بيني پيامدهاي ديپلماسي اقتصادي آمريكا براي امنيت و منافع ملي جمهوري اسلامي ايران حائز اهميت ويژه اي است. در همين ارتباط موضوع همكاري نزديك با سازمان هاي بين المللي و كشورهاي استراتژيكي چون روسيه، چين، هند و اتحاديه اروپا و همچنين امنيت اقتصادي -امنيت انرژي به عنوان اولويت ها و دغدغه هاي اصلي ديپلماسي اقتصادي آمريكا، تاثيرات زيادي بر روابط و پيوندهاي ايران با كشورهاي روسيه، چين و هند دارد؛ به نحوي كه توجه به روابط كلان ايالات متحده با اين كشورها در حوزه هايي نظير امنيت اقتصاد بين الملل و امنيت انرژي جهاني، مي تواند حد نهايي اتكاي ايران بر روابط خود با كشورهاي مذكور را تعيين كرده و از اين طريق ضريب احتمال بروز اشتباه در محاسبات سياست خارجي جمهوري اسلامي ايران را كاهش دهد.

اولويت ها و دغدغه هاي ديپلماسي اقتصادي آمريكا به صورت ذيل قابل طبقه بندي است:

  • همكاري نزديك با كشورهاي استراتژيك
  • تامين امنيت اقتصادي - امنيت انرژي
  • حمايت از گسترش بازارهاي آزاد
  • حمايت از شركت هاي آمريكايي در سراسر جهان
  • تقويت رشد و توسعه اقتصادي

ايالات متحده در چارچوب ديپلماسي اقتصادي خود و به منظور تحقق گذار جهان به سوي نظام بازار آزاد از تحول اقتصادي در كشورهايي نظير عراق، افغانستان، اوكراين، اندونزي، لبنان و هائيتي حمايت خواهد كرد. اين كشور همچنين از تحولات سياسي و اقتصادي آسياي مركزي، خاورميانه و بالكان در مسير پيش گفته، حمايت كامل به عمل خواهد آورد. آمريكا خواهان آن است كه اين مناطق و كشورها، دوران مناقشه و بي ثباتي را پشت سرگذاشته و الگوهاي سياسي و اقتصادي قبلي را به نفع الگوي بازارِ مدنظر ايالات متحده كنار بگذارند. بنا به اظهارات مقامات وزارت خارجه آمريكا، ديپلماسي اقتصادي اين كشور، مشوق سياست هايي است كه نظام بازار و فرهنگ ملازم با آن را در سطح تمامي بخش هاي جامعه بگستراند.

در اين رابطه، تاكيد و حمايت بيشتري از كشورهايي كه روابط ويژه اقتصادي با ايالات متحده دارند، به عمل خواهد آمد. براي مثال ايالات متحده براي اطمينان از اينكه چين به عنوان يك " شريك مسئول" در نظام بين الملل كنوني به گونه اي هماهنگ با ايالات متحده عمل كند با رهبران اين كشور همكاري تنگاتنگي خواهد داشت. همچنين ايالات متحده به طور مشخص اهميت فزاينده هند و روسيه را به عنوان شركاي اقتصادي و استراتژيك مد نظر دارد. اتحاديه اروپا نيز به عنوان بزرگترين حوزه اقتصادي جهان جايگاه ويژه اي در ديپلماسي اقتصادي آمريكا خواهد داشت.

بر اين اساس ايالات متحده، چين، هند، روسيه و اتحاديه اروپا پيوندهاي استراتژيك اقتصادي خود با يكديگر را با هدف ساماندهي نظام اقتصاد بين الملل تعميق و گسترش خواهند داد. در سطح كلان، چين، هند و روسيه الزامات نظام بازار آزاد را پذيرفته و براي ادغام در اين نظام با هدف كسب منافع بيشتر و كاهش زيان هاي ناشي از آن، پيوندهاي استراتژيك خود با ايالات متحده را بيش از پيش تقويت خواهند كرد تا توسط ايالات متحده و در وهله بعد اتحاديه اروپا به عنوان شركاي مسئول پذيرفته شوند. با توجه به پيوندهاي استراتژيك ميان آمريكا و سه كشور مذكور، اصل حاكم بر روابط ميان آنها به جاي "همكاري يا رقابت"، "همكاري و رقابت" خواهد بود و بر اين اساس، آنچه ميان اين شركا روي مي دهد رقابت است، نه مناقشه و تعارض استراتژيك. البته اين به معناي هماهنگي و يكساني مواضع اين كشورها با ايالات متحده در همه زمينه ها نيست؛ روسيه، چين، هند و اتحاديه اروپا به ويژه در روابط سياسي دو جانبه با آمريكا بر حسب منافع ملي كشور خود، اختلاف نظرهايي با ديدگاه هاي ايالات متحده دارند ولي در عين حال در چارچوب نظام سرمايه داري جهاني، در سطح مسائل كلان جهاني همگي به صورت هماهنگ با هم عمل مي كنند. با در نظر گرفتن اين پيوندهاي كلان در چارچوب نظام جهاني سرمايه داري، چين، هند و روسيه روابط خود با ساير كشورها از جمله ايران را در قالب غيراستراتژيك در رده هاي بعدي اولويت قرار داده اند و از آن به صورت تاكتيكي براي ارتقاي موقعيت چانه زني خود در روابط استراتژيك شان با ايالات متحده استفاده خواهند كرد.

يكي از مهمترين حوزه هاي امنيت اقتصادي، مسئله تامين امنيت انرژي است كه در اجلاس اخير سران G۸ در سن پطرزبورگ نيز در راس دستور كار و برنامه هاي اين اجلاس قرار داشت. در همين رابطه، تامين امنيت انرژي از محورهاي اساسي ديپلماسي اقتصادي ايالات متحده است. هدف اصلي آمريكا در اين زمينه اطمينان از عرضه انرژي به گونه اي است كه ضامن حمايت از رشد اقتصادي اين كشور و اقتصاد جهاني باشد. بر اين اساس، ايالات متحده بهترين راه حصول به امنيت انرژي را ارتقاي يك بازار آزاد، باز و شفاف سرمايه گذاري و تجارت انرژي مي داند. در بعد داخلي، تصويب قانون سياست انرژي ۲۰۰۵ گامي براي تقويت امنيت انرژي از طريق گسترش سرمايه گذاري در زير ساخت هاي انرژي، صرفه جويي، افزايش كارآمدي و تحقيق در زمينه تكنولوژي ها نو بوده است.

نكته قابل توجه در اين رابطه، اهميت مجدد روابط ايالات متحده با چين و هند به عنوان مصرف كنندگاني است كه در دهه هاي آينده سهم عمده اي در افزايش تقاضاي جهاني انرژي خواهند داشت. روابط با روسيه نيز به عنوان يك تامين كننده بزرگ انرژي در همين چارچوب مطرح است. اين كشورها براي تامين امنيت انرژي خود و جهان و تضمين شكوفايي اقتصاد داخلي و بين المللي ناگزير از همكاري استراتژيك با يكديگر هستند. مصرف انرژي چين و هند با سرعت فزاينده اي در سال هاي آينده افزايش خواهد يافت. اين در حالي است كه آمريكايي ها مدعي هستند بخش اعظم هزينه هاي تامين امنيت انرژي جهاني توسط ايالات متحده پرداخت مي شود. آنها معتقدند چين و هند در اين رابطه "سواري مجاني" مي گيرند. ايالات متحده بيش از گذشته اين كشورها را وادار به مشاركت فعالانه در نظام امنيت انرژي جهان به عنوان بخشي از نظام اقتصاد بين الملل خواهد كرد.

به علاوه با توجه به مو قعيت (بالقوه) ممتاز روسيه از حيث توليد نفت و گاز، ايالات متحده كه نسبت به توان ايفاي نقش عربستان به عنوان عامل ثبات بازار جهاني انرژي و بروز بي ثباتي در اين كشور و منطقه خاورميانه نگران است، مايل به افزايش سرمايه گذاري و توليد نفت و گاز روسيه مي باشد. پيوندهاي استراتژيك اين كشورها در چارچوب اقتصاد جهاني ايجاب خواهد كرد كه روسيه براي استفاده از سرمايه گذاري هاي غربي و مزاياي بازار آزاد، به صورت يك تامين كننده مسئول و قابل اطمينان در بازار انرژي عمل كند. روس ها نيز به اين نقش دلبستگي زيادي دارند و به شدت به سرمايه و بازار غرب در حوزه انرژي و اقتصاد ملي خود نيازمند هستند. با توجه به پيوندهاي چند وجهي استراتژيك اين كشورها با ايالات متحده، روابطشان در چارچوب نظام بازار بيش از پيش تقويت خواهد شد. تامين امنيت انرژي و اقتصاد جهاني نيازمند هماهنگي اين قدرت هاي بزرگ است و به نظر مي رسد تمامي اين بازيگران در پذيرش اصول چنين نظامي با يكديگر اشتراك نظر كلي داشته باشند.

بر اساس ملاحظات ديپلماسي اقتصادي آمريكا، صرفاً رژيم هاي تجارت و سرمايه گذاري آزاد هستند كه مي توانند رشد اقتصادي پايدار را تقويت كنند. بر همين اساس جورج بوش، ايده آل "جهان بدون يارانه و بدون تعرفه گمركي" را در اجلاس مجمع عمومي سازمان ملل متحد در سپتامبر ۲۰۰۴ مطرح كرده است. به وضوح هماهنگي كاملي ميان اين اهداف و اولويت هاي ايالات متحده در خصوص روابط نزديك با كشورهاي استراتژيك و امنيت اقتصادي ديده مي شود.

در چارچوب ديپلماسي اقتصادي آمريكا، سازمان جهاني تجارت بهترين محمل براي توسعه تجارت جهاني و رشد اقتصادي كشورهاي در حال توسعه است. از ديد ايالات متحده، گشايش و گسترش بازارها به ويژه در بخش كشاورزي از اصول اساسي تحقق بازارهاي آزاد محسوب مي شود. به اعتقاد مقامات آمريكايي يك حركت اساسي رو به جلو در حيطه آزادسازي بازارهاي كشاورزي توسط اروپايي ها مي تواند زمينه را براي كشورهاي پيشرو و در حال توسعه نظير هند و برزيل جهت كاهش متقابل تعرفه هاي محصولات صنعتي و گشايش هاي جديد در بازار خدمات مهيا كند.

ديپلماسي اقتصادي ايالات متحده در كنار تاكيد بر توافقنامه هاي چند جانبه در قالب سازمان جهاني تجارت، برنامه تجاري فعالي را در چارچوب موافقتنامه هاي منطقه اي، زير منطقه اي و دو جانبه دنبال مي كند. اين قبيل موافقتنامه ها محملي براي تقويت رژيم هاي شفافيت، حاكميت قوانين و مقررات و تجارت آزاد هستند. توافقنامه تجاري آمريكا- شيلي نمونه اي از اين دست است. در همين راستا ايالات متحده از تحقق كامل موافقتنامه تجارت آزاد آمريكاي مركزي حمايت مي كند.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۳۲:۰۱ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه جرم شناسي نظري و حقوق كيفري اقتصادي

بزهكار اقتصادي از عقده ي حقارت رنج مي برد و همين امر عامل محرك و انگيزه اصلي او براي كسب قدرت بشمار مي رود. او عقده ي خود را با خريد كالاهاي اشرافي نشان مي دهد مثلاً استفاده از خودرو هاي آخرين سيستم. ولي، در عين حال بايد توجه داشت كه مجرم اقتصادي از چنان قدرت و توانايي فكري برخوردار است كه آن دسته علايم بيروني قدرت را كه حساس برانگيز است مخفي مي نمايد. مثلاً به منظور عدم پرداخت ماليات اموال آنها را به پول نقد تبديل يا به شخص ديگري در خارج منتقل مي كند.1

ايراد اين نظريه اين است كه فرد مجرم را جداي از محيط و موقعيت يا وضعيتي كه در آن عمل مي كند قضاوت و تحليل مي كند. مثلاً كارمندي كه اراده ي ارتكاب جرم دارد ولي كنترل هاي قانوني و اداري مانع اين امر مي شود.

بزهكاران اقتصادي وسايل قانوني را، به منظور دست يابي به بالاترين نماد موفقيت دور مي زنند. در واقع بين اهداف سطح بالاي بزهكاران اقتصادي و وسايل قانوني دست يابي به اهداف شكاف قابل توجهي وجود دارد. درست مثل كسي كه مي خواهد در مسابقات وزنه برداري مقام نخست را كسب كند ولي به دليل عدم تمرين به دوپينگ متوسل مي شود. خلاقيت بزهكار اقتصادي به واسطه ي شكاف بين هدف هاي مادي و وسايل و امكانات قانوني ايجاد مي گردد. كه فرد را در يك حالت خلاء هنجاري و عدم احساس پايبندي قرار مي دهد. هر چقدر اين شكاف بيشتر باشد بي اعتنايي به هنجارها و دور زدن قانون بيشتر مي شود.

مرتن بزهكاري را ناشي از وضعيتي مي داند كه جامعه به وجود آورده است وي معتقد است كه جامعه بايد از طريق تبليغات در اين اهداف تجديدنظر نمايد و امكان دستيابي را براي همه فراهم نمايد.

اين نظريه مختص جوامع داراي اقتصاد غيردولتي است. زيرا، در كشورهاي داراي اقتصاد دولتي خود دولت فروشنده و تاجر بزرگ محسوب مي شود.

 

 

 

  1. 1. قديري اصلي ، باقر ، سيرانديشه اقتصادي انتشارات دانشگاه تهران چاپ نهم 1376 ص126

گفتار 2 نظريه هاي مربوط به محيط اقتصادي

هر چه فعاليت هاي اقتصادي بيشتر و متنوع تر باشد زمينه هاي كسب سود و در عين حال ارتكاب جرم نيز بيشتر است.( نظريه هاي گايس و نظم اجتماعي و فردي مري دلماس مارتي)

دلايل ارتكاب جرم از ديدگاه اين نظريه:1- استفاده ي ناخواسته ي قدرت هاي بزرگ از شركتها و صاحبان سرمايه. در واقع نياز قدرت هاي بزرگ به پول توسط محيط اقتصادي بزرگ تامين مي شود.2- به خاطر ارتباط فعالان اقتصادي با حاكميت با جرايم آنها با اغماض برخورد مي شود.3- محيط اقتصادي محيطي شفاف نيست در نتيجه فعاليت آنها تحريك برانگيز نيست و تقبيح عمومي را به دنبال ندارد.4- رسيدگي به اين جرايم به اهل فن واگذار كه اين امر سبب تضعيف نمود بيروني كنترل اين جرايم مي شود. و ...

گفتار 3 نظريه هاي چند عاملي

اين نظريه جرم را نتيجه ي تعامل عوامل مختلف مي داند.

الف- نظريه ي فونتان: وي انگيزه را دليل ارتكاب جرم توسط مجرمين اقتصادي معرفي مي كند و در انگيزه سه عامل را موثر مي داند: 1- عوامل رواني و فردي مثل عدم پختگي اقتصادي يا گذشته ي ناموفق و ... 2- عوامل اجتماعي: قضاوت ديگران، محيط پيرامون كه بخشي از شخصيت افراد را تشكيل مي دهد و فرد تلاش مي كند از هر طريق ممكن ثروت اندوزي كند. 3- عوامل مادي: جنون كسب پول و ماديات چنان است كه عقلانيت آنها را متوقف مي كند در نتيجه دست به ارتكاب جرم ميزند.

ب- نظريه ي كوراكيس: وي جرايم اقتصادي را ناشي از سه عامل تاريخي، محيطي و فردي مي داند. او عامل تاريخي را در سه فرايند افزايش جمعيت، توسعه ي شهرها و توسعه ي صنعت و فن آوري كه مسووليت اشخاص حقوقي را نشانه مي رود بيان مي دارد.براي عامل محيطي دو ركن  جامعه در مفهوم كلان كه افراد را به مصرف هر چه بيشتر ترغيب مي كند و فن آوري نوين كه به ابزاري براي جرايم اقتصادي تبديل شده است  بيان مي دارد. در واقع اين دو عامل ارزش هاي جديدي ايجاد كرده اند.

عامل سوم شخصيت بزهكار يعني زرنگي  وهوش مرتكبين اين جرايم است كه او را به سمت سوء استفاده به موقع از سادگي بزه ديدگان سوق مي دهد.

ج- نظريه ي بائر: اين نظريه بر واكنش اجتماعي نسبت به جرايم تكيه دارد و ضمانت اجراهاي جرايم اقتصادي را مورد بررسي قرار مي دهد. كه اين عوامل عبارتند از: 1- ضعف مبارزه با جرم اقتصادي يا سبك بودن ضمانت اجراهاي اين جرايم. 2- ارتباط محافل سياسي با محافل قدرت و سياست،آنها در تدوين لوايح اثرگذارند و با خدماتي كه به محافل قدرت مي كنند. توقعاتي از اين مسوولين دارند.3- موقعيت اجتماعي بزهكاران كه موقعيت اعتماد ساز است. و مي تواند جرم زا باشد. 4- فن آوري كه باعث سهولت ارتكاب اين جرايم توسط افراد صاحب فن شده است. 5- جهاني شدن كه از دو بعد قابل بررسي است. اول آنكه جهاني شدن اقتصاد در قالب شركت هاي چند مليتي متبلور شده است. و با ورود اين شركت ها به كشورهاي ارزش هاي اقتصادي را به دنبال دارد. دوم جهاني شدن معنوي كه از طريق اسناد بين المللي صورت مي پذيرد. جهاني شدن اقتصاد زمينه ي سوء استفاده هاي بين المللي فراهم مي شود.1

گفتار 4 نظريه هاي مرتبط با محيط اجتماعي

نقش نظام اقتصادي و سياسي بر جرايم اقتصادي. 1- تاثير شرايط اقتصادي بر بزهكاري اقتصادي: در كشورهاي سرمايه داري مالكيت خصوصي محترم و اعمال عليه آن جرم محسوب مي شود. در اين كشورها با مجرمين يقه سفيد روبرو هستيم. اما در كشورهاي سوسياليستي مالكيت عمومي و اشتراكي در چنين نظام هايي سبب مي شود كه شهروندان دركي از مفهوم دارا شدن نداشته باشند. بنابراين، جرم يقه سفيدي موضوعيت ندارد. و آنچه هست فساد دولتي است.در كشورهاي سرمايه داري در دوران رشد و شكوفايي اقتصادي امكان افزايش بزهكاري حرفه اي بالا است. بر خلاف دوران ركود اقتصادي كه بزهكاري حرفه اي كاهش مي يابد. و جرايمي كه ريشه ي آنها غالباً اقتصادي است. چون سرقت، خيانت در امانت و كلاهبرداري و ... رو به افزايش است.

2- تاثير شرايط سياسي بر بزهكاري اقتصادي: نوسانات بزهكاري تا اندازه ي زيادي تحت تاثير اقدامات قوه ي مقننه است. زيرا، با يك جهت گيري اقتصادي توسط آن ارزش هاي جديدي به وجود مي آورد. كه نقض آنها جرم انگاري مي شود. و بر تعداد مجرمين مي افزايد. برعكس چنانچه يك سلسله جرايم را ناديده بگيرد نرخ بزهكاري پايين مي آيد.

در مورد واكنش هاي حقوقي بايد گفت ماهيت جرايم اقتصادي طوري است كه به قوانين شكلي بعد خاصي داده است. اگر چه هنوز در خصوص تعريف اين جرايم و مصاديق آن جامعيتي وجود ندارد. ولي با تلاش حقوقدانان يك جمع بندي كلي در اين زمينه وجود دارد. كه آن را ذيل حقوق كيفري اقتصادي مطرح و تعريف مي نمايند.

در وادي پيشگيري در خصوص جرايم اقتصادي تدابير خاص وجود دارد. جرم شناسي اقتصادي يك جرم شناسي اختصاصي است يعني مطالعه ي يك جرم خاص و علل ارتكاب آن. در خصوص مجرمين اقتصادي روش هاي خاص در مورد اصلاح و جامعه پذيري آنها وجود دارد. به همين ترتيب در اسناد بين المللي مربوط به جرايم اقتصادي شاهد اختصاص مواد خاص به اين جرايم از ابعاد و جنبه هايي همچون پيشگيري از جرم و اصلاح و بازپروري مجرمين هستيم.

  1. Senturia, J.J.’ Corruption Political’, Encyclopedia of Social Sciences Vol. IV, Pp. 448-452, 1931p 17

بزهكاران اقتصادي از نظر سازگار بودن با جامعه، فردي عادي و همنوا و همگام با مقررات جامعه است. و از خلاء هنجارهاي حاكم بر محيط و بستر كاري خود براي ارتكاب جرم استفاده مي كنند. يقه سفيدها با وجود داشتن امكانات فراوان و توفيق اجتماعي زياده خواهند و از آنجا كه وسايل قانوني را در اختيار ندارند متوسل به وسايل و روش هاي غير قانوني مي شوند. براي پيشگيري و مبارزه با جرايم اقتصادي بايد خلاء موجود را رفع كرد. و جامعه را براي ممانعت از ايجاد بستر مناسب برا ارتكاب اين جرايم آماده كرد.

 

مبحث 2 نهادهاي سياست گذار در حمايت كيفري و امنيت اقتصادي آمريكا

از آنجا كه شناسايي نهادهاي تصميم گيرنده در عرصه هاي مختلف سياستگذاري ملي مي تواند به درك و دريافت روشن تر از خاستگاه ها و اهداف سياست هاي ملي كشورها بينجامد مطلب ذيل با هدف ترسيم تصويري كلي از نقش و كاركرد نهادها و سازمان هاي دخيل در تدوين ديپلماسي اقتصادي و سياست هاي تجاري ايالات متحده تهيه و ارائه شده است:

1- كميته هماهنگي توسعه تجارت

اين كميته در واقع يك تيم صادراتي دولت فدرال آمريكاست؛ يك گروه اجرايي بين سازماني به رياست وزير بازرگاني ايالات متحده كه موظف به تفكر و طراحي استراتژيك درخصوص جايگاه رقابتي جهاني آمريكا است. اين كميته بر اساس نقش هدايتي خود در توسعه صادرات و خدمات مالي _ تجاري، برخي اصول استراتژي ملي صادرات ايالات متحده را به شرح ذيل تعيين و ارائه كرده است:

الف)كاهش كمك هاي مخل امر تجارت به ميزان ۵ ميليارد دلار در سال

ب)آزاد سازي قابل توجه كنترل هاي صادراتي درخصوص محصولات با تكنولوژي پيشرفته از طريق همكاري نزديك با " دفتر امنيت صنعتي" با هدف رها ساختن ۴۲ ميليارد دلار صادرات از قيد الزامات مجوزي.

ج)ايجاد و پيشبرد فرآيندي براي هماهنگي برنامه هاي صادراتي بين "اداره تجارت خرد" و بانك ExIm با هدف افزايش ۴۵ درصدي وام هاي صادراتي اعطايي اين نهادها.

د) ارائه يك بودجه توسعه تجارت شفاف و در عين حال مبتني بر صرفه جويي. بررسي ها نشان مي دهد اين سازمان با صرف هزينه ۳ ميليارد دلار، به ميزان ۶۸ ميليارد دلار به صادرات ايالات متحده كمك كرده است.

۲- وزارت بازرگاني

وزارت بازرگاني ايالات متحده مسئول ايجاد شغل، رشد اقتصادي، توسعه پايدار و بهبود استانداردهاي زندگي براي تمام آمريكايي ها از طريق كار و مشاركت با فعالان اقتصادي، دانشگاه ها، اجتماعات و كارگران است. وزارت بازرگاني سياست هاي ذيل را در دستور كار خود دارد:

الف) ايجاد و ارتقاي توان رقابتي ايالات متحده در بازار جهاني از طريق تقويت زيرساخت هاي اقتصاد ملي

ب) حفظ موقعيت رقابتي آمريكا از طريق تمركز بر علوم و تكنولوژي هاي پيشرفته غير قابل رقابت اطلاعات محور

ج) فراهم ساختن و اعمال يك مديريت موثر و رو به پيش درخصوص منابع و دارايي هاي ملي براي تضمين فرصت هاي پايدار اقتصادي آمريكا.

3- شوراي مشاوران اقتصادي

وظيفه اين شورا ارائه مشاوره مستقيم به رئيس جمهور و اعضاي ارشد هيئت حاكمه آمريكا است. همچنين اين شورا مي كوشد از طريق يك فرآيند بين سازماني، درك و تصوري عمومي از مسائل اقتصادي ايجاد و آن را ارتقا ببخشد و از اين طريق سياست هاي اقتصادي را ارزيابي نموده و توصيه هايي براي تصميم گيري رئيس جمهور ارائه نمايد. شورا از طريق جمع آوري و تدوين اطلاعات اقتصادي آمريكا، رئيس جمهور را در تدوين و ارائه گزارش سالانه اقتصادي اين كشور ياري مي كند. به علاوه شوراي مشاوران، سياست هاي اقتصاد ملي براي تقويت و بهبود رقابت آزاد و پرهيز از نوسانات اقتصادي و يا كاهش اثرات آن بر حفظ اشتغال، توليد و قدرت خريد را طراحي و در قالب مطالعات، گزارش ها و توصيه ها، در اختيار رئيس جمهور قرار مي دهد.
۴- وزارت دفاع

وزارت دفاع درچارچوب برنامه هاي منظمي نسبت به صادرات محصولات نظامي و استراتژيك بر اساس "قواعد بين المللي ترافيك تسليحات" اقدام مي كند.

5- وزارت انرژي

وزارت انرژي ايالات متحده يك آژانس قدرتمند با نقش رهبري علوم و تكنولوژي به گونه اي است كه تحقيقاتش از امنيت انرژي و به طريق اولي از امنيت ملي، كيفيت محيط زيست و زندگي بهتر براي شهروندان آمريكايي حمايت كند.

6-شوراي ملي اقتصاد

وظايف اين شورا عبارتند از:

الف) هماهنگي فرآيند سياستگذاري ملي با توجه به مسائل اقتصادي داخلي و بين المللي

ب)هماهنگ كردن مشاوره هاي سياست اقتصادي به رئيس جمهور

ج) اطمينان از همخواني تصميمات و برنامه هاي سياست اقتصادي با اهداف اعلامي رئيس جمهور و همچنين اطمينان از تعقيب و اجراي موثر اين اهداف
د) نظارت بر اجراي دستور العمل سياست اقتصادي رئيس جمهور

7- دفتر مديريت و بودجه

وظيفه اصلي اين نهاد كمك به رئيس جمهور در آماده كردن بودجه فدرال و نظارت بر دستگاه هاي اجرايي است. دفتر مديريت و بودجه ضمن كمك به رئيس جمهور در فرموله كردن هزينه طرح ها، موثر و كارآمد بودن برنامه ها و سياست ها را ارزيابي مي كند و همچنين اطمينان حاصل مي كند كه برنامه هاي اجرايي و عملكرد هر سازمان با بودجه و سياست هاي رئيس جمهور همخواني داشته باشد.

8- آژانس سرمايه گذاري خصوصي ماورائ بحار

اين آژانس دولتي به تمامي فعالان اقتصادي ايالات متحده در تمامي سطوح براي سرمايه گذاري و رقابت در ۱۴۰ بازار در حال ظهور در سراسر جهان كمك مي كند. اين كمك ها در راستاي منافع استراتژيك و اقتصادي آمريكا اعطا مي شوند. هزينه كمك هاي اين آژانس بر عهده شركت يا موسسه دريافت كننده كمك است و از اين نظر هزينه اي بر ماليات دهندگان ايالات متحده تحميل نمي شود. ذخاير آژانس در حال حاضر بيش از ۷/۳ ميليارد دلار است.

9- اداره بازرگاني خرد ايالات متحده

اين اداره در سال ۱۹۵۳ با هدف ارائه كمك هاي مالي، تكنيكي و مديريتي به فعالان اقتصادي آمريكا جهت آغاز، راه اندازي و توسعه فعاليت اقتصادي شان ايجاد شده است و انواع وام هاي تجاري، حوادث غير مترقبه و .... را به ارزش ۴۵ ميليارد دلار اعطا نموده است. اين اداره بزرگترين حامي مالي فعاليت هاي اقتصادي خرد در ايالات متحده است و سال گذشته به بيش از يك ميليون فعاليت اقتصادي خرد كمك هاي مديريتي و تكنيكي اعطا كرده است.
۱۰- آژانس توسعه و تجارت ايالات متحده

وظيفه اين آژانس كمك به ايجاد شغل براي آمريكايي ها از طريق ياري رساندن به شركت هاي آمريكايي براي تعقيب و كسب فرصت هاي اقتصادي ماورا بحار است. اين آژانس از طريق فراهم كردن زمينه مطالعات امكان سنجي، بازديدهاي اقتصادي، بورس هاي آموزش تخصصي، كارگاه هاي آموزشي اقتصادي و انواع كمك هاي تكنيكي به فعالان اقتصادي آمريكا ياري مي رساند تا براي كسب امتياز پروژه هاي زيربنايي و صنعتي در كشورهاي در حال توسعه با درآمد متوسط رقابت كنند.

11- وزارت خزانه داري

اين وزارت خانه وظايفي نظير كمك و تقويت يك اقتصاد شكوفا و باثبات در آمريكا و ساير اقتصادهاي جهان، مديريت مالي دولت و حفاظت از نظام مالي ايالات متحده را بر عهده دارد.

12-آژانس توسعه بين المللي ايالات متحده

يك آژانس دولتي است كه برنامه هاي كمك هاي بشردوستانه و اقتصادي خارجي ايالات متحده را طراحي و اجرا مي كند. سابقه اين آژانس به طرح مارشال در دوره پس از جنگ جهاني دوم باز مي گردد.

13- دفتر نمايندگي تجاري ايالات متحده

اين دفتر مسئول توسعه و هماهنگي تجارت بين الملل ايالات متحده، سياست سرمايه گذاري خارجي و رهبري يا هدايت مذاكرت در اين حوزه ها با ساير كشورها است. نماينده تجاري ايالات متحده عضو كابينه و مشاور، مذاكره كننده و سخنگوي اصلي رئيس جمهور در تجارت و سرمايه گذاري است. نمايندگي از طريق يك ساختار بين سازماني، سياست تجاري را هماهنگ نموده، اختلافات تجاري بين سازماني را حل كرده و مسائل تجاري را براي تصميم گيري رئيس جمهور سازماندهي مي كند.

زيان ها و كاهش ارزش دفتري دارايي ها هم اكنون ۳۳۵ميليارد دلار است و بسياري از بهترين كسب و كار هاي آنها از بين رفته است. در اقتصادهاي توسعه يافته، تقريبا همه بانك ها با بادهاي مخالف اقتصادي و قانون گذاري روبه رو هستند كه درآمد و اشتغال را كاهش خواهند داد، اما بزرگ ترين خطري كه سرمايه غرب با آن روبه رو است، كاهش قدرت كسب درآمد نيست بلكه از دست دادن ايمان به چگونگي كاركرد آن است.
دو انتقاد در مورد اين صنعت وجود دارد، يكي بر پايه انصاف و ديگر بر پايه بهره وري در مورد اولي گفته مي شود به جاي آنكه سرمايه به جيب مشتريان، سهامداران يا اقتصاد برود، براي ثروتمند كردن بانكداران دست به كار مي شود. برخي در مورد شيوه محاسبه پاداش ها نگرانند، ديگران در مورد خطر اخلاقي، بانكداران شرط بندي هاي حساب نشده خواهند كرد، زيرا مي دانند توسط ماليات دهندگان از ورشكستگي نجات پيدا مي كنند. همچون بانك بيراسترنز يا نورترن راك.

پرسش عميق تر اين است كه آيا شيوه مبني بر بازار براي تامين سرمايه كارآمد است يا خير. برخي از مقامات چيني ادعا مي كنند نظام غربي با اين بحران آشكار مواجه شده است.رييس جمهوري آلمان گفت: «ديو» بازارهاي مالي «بايد به جاي خود برگردد»: مسوولان بانك ها موجب «ويراني گسترده دارايي ها» شده اند. منتقدان بدون دستاويز نيستند. اشتباه در تامين اعتبار در مورد بازار وام مسكن ساب پرايم نشان دهنده تخصيص خردمندانه سرمايه نيست. تصوير مبهم نظام بانكي و پيچيدگي محصولاتي كه با دارايي پيشتيباني مي شوند، ترديد در مورد شيوه كار بازار را افزايش داده است.

مراقب باشيد. شتاب براي كنترل عاقلانه نيست: گواه اين مطلب قانوني است كه دولت در پي رسوايي شركت ها در اوايل اين دهه تصويب كرد. شتاب كنوني خطرناك است، زيرا تعداد اندكي از حقايق را با تعداد بسياري از افسانه هاي اغواكننده درهم مي آميزد. حقايق، شيوه هايي را بررسي مي كند كه در آن سرمايه مي تواند كمي كارآمدتر يا عادلانه تر شود، اما تنها با كنار گذاشتن اين افسانه كه تامين سرمايه تا حدي بخشي از نقص و كمال آن است، مي توان اين تغييرات را به وجود آورد. حباب ها، فراواني و خسارت بخشي از بسته مالي غرب است و هنوز ارزش آن را دارد. 1

برخي تغييرات مطلوب و اجتناب ناپذير است. اغلب اين تغييرات توسط خود بازار ايجاد خواهد شد. به خصوص اگر غرق در شفافيت باشد. هم اكنون كسب و كار وام مسكن آمريكا دگرگون شده است. صدها وام دهنده نامنظم بر فرض آنكه قيمت خانه سقوط نخواهد كرد، ناپديد شده اند. تقاضا براي محصولات امنيتي پيچيده كاهش يافته است و پيچيده ترين آنها هرگز برنخواهند گشت. ايمن ترين پيش بيني در زمينه بانك داري اين است كه بحران بعدي در بازار وام مسكن آمريكا ريشه نخواهد داشت.

  1. Senturia, J.J.’ Corruption Political’, Encyclopedia of Social Sciences Vol. IV, Pp. 448-452, 1931p21

همچنان كه گزارش ويژه در مورد بانكداري بين المللي دلايل اصلي ساختاري مشكل را روشن كرد، قضاوت نادرست جمعي از خطر، جست و جوي پرشور براي محصول و ناكامي نظارت بسيار عميق ريشه دوانده اند. در تاريخ تامين سرمايه اين مسائل بارها و بارها ظاهر مي شوند. كارشناسان امور مالي به درستي براي خطر كردن پاداش مي گيرند. تمايل براي ايجاد آسودگي خاطر و بي احتياطي همچون ديگر زمينه هاي زندگي با بازارهاي مالي عجين شده اند. چون بانكداران پول دريافت مي كنند نمي توانند از رونق بازار اعتبار خارج بمانند وبايد به جنب و جوش خود ادامه دهند. قانون گذاران فاقد آگاهي و قدرت كافي براي كنار آمدن با برنامه ماهرانه بعدي بانك ها هستند.

اين مثل يك كيفرخواست است، يعني تا زماني كه جايگزين هايي براي آن در نظر گرفته نشود، تكرار مي شود. نظام تامين سرمايه غرب به گفته چرچيل بدترين روش تقسيم سرمايه است، اما آشكارا بهتر از اسراف و كژكاري در چين است كه در آن سرمايه به جيب افراد بانفوذ مي رود، اما از نظام مالي كه غرب در گذشته داشته نيز بهتر است. به لطف نوآوري هاي حيرت انگيز چند دهه گذشته، اقتباس از آنها به شركت ها و سرمايه گذاران كمك مي كند خطر را محدود كنند (بسياري از توليدكنندگان چيني براي هر روشي كه تاثير تغييرات نرخ ارز را ملايم تر كند، شاكر خواهند بود). ايجاد امنيت دسترسي به سرمايه را براي وام گيرندگان و دسترسي به دارايي ها را براي سرمايه گذاران افزايش مي دهد اين كار مي تواند سرمايه هر چيزي را از نيروگاه هاي آب گرفته تا استوديوهاي فيلم سازي تامين كند. اين اهرم شركت هاي كم تحرك تري را در دسترس سرمايه گذاران مصمم قرار مي دهد و خانه هاي بيشتري را در دسترس مصرف كنندگان فقيرتر.

درست است كه كارشناسان امور مالي سود زيادي كرده اند و دستمزدهاي كلاني دريافت كرده اند (حقوق در بانك هاي سرمايه گذاري آمريكا تقريبا ده برابر ميانگين ملي بوده است)، اما تركيدن حباب اعتبار آن را كاهش خواهد داد و به رغم همه اين مصيبت ها نشانه هايي از بهبودپذيري سرمايه وجود دارد. در چند ماه گذشته بانك هاي آمريكا خواستار اطمينان كافي از سوي سرمايه گذاران براي ۲۰۰ميليارد دلار سرمايه جديد شدند. بانك هاي بيراسترنز و نورتون راك دچار مصيبت شدند، اما مصيبتي نادر. زيرا زيان كلي بسيار وسيع و گسترده بود. اين بار سرمايه گذاري دولتي گسترده در زمينه صنعت وجود نداشت. پس از ۲۰سال رشد، نقص هاي سرمايه مدرن بسيار آشكار هستند، اما نبايد قدرت آن را فراموش كرد.

هرچند در گذشته ي نه چندان دور، توان نظامي و سياسي هر كشور نقش مهم ترين مؤلفه ي امنيت ملي آن كشور را ايفا مي نمود، اما با پايان جنگ سرد و تغيير اولويت هاي امنيتي در جهان، اين بُعد اقتصادي مقوله ي امنيت بود كه در رأس مؤلفه هاي امنيت ملي قرار گرفت و روزبه روز تأثير آن بر ديگر حوزه هاي امنيت ملي، از جمله توان نظامي، ثبات سياسي و انسجام اجتماعي در كشورها افزايش يافت.

بحران هاي سياسي متأثر از حوزه ي اقتصاد در جنوب شرق آسيا، بحران هاي اقتصادي و اجتماعي كشورهاي اقتصادي جهان از سال 2008 ميلادي و استفاده ي ابزاري غرب از تحريم اقتصادي و بهره بردن از اين مؤلفه به عنوان سلاحي بُرنده عليه كشورهايي از قبيل كره ي شمالي، عراق و ليبي در سال هاي اخير، همه و همه نشان دهنده ي تأثير روزافزون اين بُعد از مقوله ي امنيت در معادلات و مناسبات بين المللي است و بي شك توجه مضاعف به همين نكته است كه امروزه در اولويت قرار دادن استفاده از ابزارهاي اقتصادي، از قبيل تحريم، جاسوسي و بحران آفريني اقتصادي از سوي كشورهاي جهان براي مواجهه با سياست ها و مخاصمات طرف مقابل، به روشي متداول و معمول بدل گشته است كه آخرين نمونه ي آن را مي توان در تحولات اخير كشور اوكراين و مناقشات سياسي في مابين كشورهاي غربي و روسيه در موضوع شبه جزيره ي كريمه مشاهده نمود.

در سال هاي اخير، با بهانه قرار دادن پرونده ي هسته اي ايران و ارجاع آن به شوراي امنيت سازمان ملل متحد، اين فشارها به جنگي تمام عيار در عرصه ي اقتصادي بدل گشت و هم افزايي اين تهديدات با ناكارآمدي ساختارها و سياست هاي اقتصادي داخلي افزايش بي رويه ي نرخ تورم، بيكاري، تبعيض در جامعه و به تبع آن، افزايش نارضايتي عمومي را رقم زد.

با رصد و پايش دقيق تحولات سياسي و اجتماعي متأثر از حوزه ي اقتصاد در سال هاي اخير، علاوه بر درك اهميت اين موضوع، مي توان به فلسفه ي تغيير نگرش اتاق هاي فكر وابسته به نهادها و سياست گذاران امنيتي در بسياري از كشورهاي جهان پي برد. نگرشي كه روزبه روز از منتهااليه طيف فعاليت هاي سلبي در بُعد امنيت ملي فاصله گرفته و به سمت بازسازي و بازمهندسي ساختارها و سياست هاي امنيت ملي با در اولويت قرار دادن بُعد اقتصادي حركت مي كند. به عبارت ديگر، آغاز حركتي هوشمند در جهت تلاشي همه جانبه براي دستيابي به وضعيتي باثبات از شرايط و ساختار فعلي با تأكيد مضاعف بر ترسيم افقي معلوم و روشن از آينده، كه در آن فرد، جامعه، سازمان و دولت احساس رهايي از خطر كرده و به طور بهينه بتوانند به توليد، توزيع و مصرف ثروت بپردازند، به گونه اي كه خانوارها و بنگاه ها به عنوان مهم ترين نهادهاي اقتصاد و بازار، قادر به بروز رفتار بهينه ي اقتصادي در محيطي رقابتي، سالم و با ميزان دسترسي يكسان به اطلاعات باشند.

آنچه اهميت پرداختن به چنين موضوعاتي را براي ما دوچندان مي سازد، درك موقعيت حساس و پيچيده ي كنوني كشور در مواجهه با تهديدات بالقوه و بالفعل اقتصادي است. تهديداتي كه با پيروزي انقلاب شكوهمند اسلامي آغاز و با پايان يافتن جنگ تحميلي و ناكامي دشمنان در عرصه ي نبرد سخت عليه اين انقلاب تشديد گرديد؛ تا جايي كه در سال هاي اخير، با بهانه قرار دادن پرونده ي هسته اي ايران و ارجاع آن به شوراي امنيت سازمان ملل متحد، اين فشارها به جنگي تمام عيار در عرصه ي اقتصادي بدل گشت و هم افزايي اين تهديدات با ناكارآمدي ساختارها و سياست هاي اقتصادي داخلي افزايش بي رويه ي نرخ تورم، بيكاري، تبعيض در جامعه و به تبع آن، افزايش نارضايتي عمومي را رقم زد.

اگرچه با درك اين ضرورت از سوي مسئولين نظام، موضوع اقتصاد در سال هاي اخير در رأس مسائل امنيت ملي قرار گرفته است؛ اما علي رغم تلاش هاي انجام شده از سوي دستگاه هاي ذي ربط، چنانچه بايد و شايد در عرصه ي عمل با نگاهي جامع و سيستمي به اين مهم پرداخته نشده است.

با توجه به فرمان اخير مقام معظم رهبري مبني بر ابلاغ سياست هاي كلي اقتصاد مقاومتي در راستاي درون زا نمودن سيستم اقتصادي كشور و مواجهه ي كارآمد در برابر جنگ اقتصادي دشمن، مرور تجربيات كشورهاي غربي، از جمله ايالات متحده ي آمريكا، مي تواند از دو منظر براي انديشمندان اين حوزه مهم باشد. بُعد نخست دشمن شناسي و كسب معرفت نسبت به چگونگي برنامه ريزي حريف در حوزه ي اقتصاد براي تقويت پايه هاي امنيت ملي خود و عدم وابستگي به ديگر كشورها و بُعد دوم آن استفاده ي بهينه از تجربيات كشوري ديگر در مقاوم نمودن اقتصاد ملي نسبت به تكانه هاي جهاني خواهد بود.

در گزارش حاضر، به عنوان مرور تجربه ي كشور آمريكا، به خوبي موضوع اهميت تغيير نگرش مسئولان امنيت ملي اين كشور به مقوله ي اقتصاد تبيين شده است كه مي تواند به عنوان درسي مناسب براي وضعيت كنوني ساختار امنيتي ايران قرار گيرد: «حفظ توانمندي اقتصادي كشور با پررنگ نمودن نقش مردم در اقتصاد، تدوين برنامه هاي بلندمدت و پرداختن به راهبردهاي كلان اقتصادي، تأمين امنيت انرژي به عنوان ستون خيمه ي امنيت اقتصادي براي ايالات متحده، اهميت بهره وري در بخش انرژي، توجه به نيروي كار خوب آموزش ديده به عنوان مؤلفه ي حياتي اقتصاد در سال هاي آتي براي تأمين امنيت اقتصادي در بازارهاي رقابت جهاني و همچنين حفظ جايگاه نوآوري و ابتكار به عنوان عنصر حياتي پيشگامي در جهان»، مجموعه ي مباحث اين گزارش را رقم مي زند كه چينش اين موضوعات در كنار يكديگر مي تواند تصويري جامع و سيستمي را براي پرداختن به موضوع اقتصاد درون زا به نمايش گذارد. در ادامه با توجه به مؤكدات پيشين، بخش هايي از گزارش مذكور را مرور خواهيم كرد:

در تاريخ 24 تا 25 آگوست2010، دانشگاه دفاع ملي ايالات متحده كنفرانسي را با عنوان «امنيت اقتصادي؛ بُعد مغفول مانده ي امنيت ملي» برگزار نمود. اين كنفرانس به شاخص اقتصادي امنيت ملي مي پرداخت. مفهومي به نام اقتصاد كه براي سا ل هاي متوالي پديده اي بديهي و خودبه خودي به حساب آمده و رابطه اش با امنيت ملي غالباً مغفول مانده و بد فهميده شده است، اما بايد دانست كه نيرومندي آن، شالوده ي امنيت ملي هر كشوري را تثبيت نموده و تشكيل مي دهد. طي دو روز، سخنرانان و شركت كنندگان در قالب شش كارگاه مباحثه اي، پيچيدگي و غناي اين موضوع را بررسي كردند و عناصر عمده ي آن را، كه به صورت سيستماتيك به صورتي تعاملي (كنش و واكنش) عمل مي كنند، برشمردند و در نهايت، جنبه ها و اجزاي اقتصادي امنيت ملي را تعريف كردند.

ارائه ي تعريفي جديد از امنيت ملي با توجه ويژه به بُعد اقتصادي پديده ي امنيت و طراحي سؤالاتي اساسي در اين كنفرانس، كه علاوه بر به تصوير كشيدن وضعيت وخيم اوضاع اقتصادي ايالات متحده، چگونگي نگاه كارشناسان حوزه ي اقتصادي اين كشور را به بهبود وضعيت پيش رو ترسيم مي كند. اين چارچوب، براي كشف اصل موضوع و مسئله ي محوري به كار مي آيد؛ چراكه طبق گفته ي آلبرت انيشتين، «نمي توان با همان شيوه ي انديشيدني كه مسائل را آفريده، كمر به حل آن ها بست.» به همين ترتيب، مجموعه ي پاسخ هاي خطي كه روزگاري به كار حل مسائل آسان مي آمد، كارايي چنداني در سيستم هاي پيچيده ي جهاني ندارند.

اين كنفرانس به منظور ايجاد و توسعه ي استراتژي كلاني برگزار شد كه اقتصاد كشورها را به عنوان زيرسيستم امنيت ملي در بر مي گيرد. كارگاه ها و سخنراني هاي اصلي از نظرگاه هاي سيستميِ متفاوتي به شاخص اقتصادي قدرت ملي مي نگريستند. اين نظرگاه ها از جمله نقش قرضه، دولت، توانمندي صنعتي، علوم، انرژي، تكنولوژي و سرمايه ي انساني، به پيدايش نگرشي نظام مند به همه ي كارهايي انجاميد كه براي رشد درك و آگاهي از شاخص اقتصادي قدرت ملي مي توان انجام داد.

ژنرال جرج سي مارشال در پايان جنگ جهاني دوم چنين گفت: «ما همه دل نگران صلح در تمام جهانيم و صلح فقط با نيرو و قدرت، پايدار مي ماند.» اما ايالات متحده چگونه قوي و نيرومند باقي مي ماند؟ در دنياي جهاني سازي شده، اين مسئله چه معنايي دارد؟ در چنين جهان پيچيده و به هم پيوسته اي، چطور مي توانيم امنيت ملي را تعريف كنيم؟ چنانچه مهار و هدايت هيچ گونه ابزار توليدي را در دست نداشته باشيم، ابرقدرت ماندن پيشكش! بگوييد چطور مي توانيم به حيات خود ادامه دهيم؟! با بيشترين بدهي در مقايسه با همه ي كشورهاي جهان؟ با ادامه ي وابستگي به كشورهاي بي ثبات براي تأمين منابع انرژي خود؟ با منابع ناكافي براي سرمايه گذاري در تحقيق و توسعه و نيز علوم و تكنولوژي؟ با اين تصور كه كارآموزي و تحصيل و آموزش افراد، هزينه است و در تقابل با سرمايه گذاري قرار مي گيرد.

تعريف امنيت ملي در معناي گسترده، عناصر و اجزائي از جامعه را در بر مي گيرد كه آن را «امن» مي سازند و اين تعريف بسيار فراتر از صِرف تداركِ نوعي «دفاع مشترك» است. اين تعريف، دربرگيرنده ي هر چيزي است كه به قوت و نيرومندي كشور بيفزايد.

امنيت ملي بايد دربرگيرنده ي اقتصادي سالم و بازارمحور با توانمندي و پايه اي نيرومند از محصولات و خدماتِ رقابت پذير در عرصه ي جهاني باشد كه بتواند ايجاد شغل كند. اين اقتصاد بايد همه ي اين ابزارها را در بر گيرد: سياست هاي منطقي دولت در گسترش و ترويج گزينه هاي متعهدانه كه از بدهي هاي كشور بكاهد و سياست هاي كلان براي تأمين انرژي و حفظ محيط زيست.

«امنيت ملي به لحاظ تاريخي بر استحكام زيرساخت هاي كشورها دلالت مي كند؛ يعني شالوده اي كه رشد و بالندگي مستمر كشورها به آن تكيه دارد. اين زيرساخت ها را مي توان اين گونه برشمرد: اصول و ارزش هاي مستحكم اخلاقي و اجتماعي، حاكميت قانون، دولت باثبات، نهادهاي اجتماعي و سياسي و اقتصادي و همچنين رهبري. كه به اين مقولات، مواردي از اين قبيل را نيز بايد افزود: مدارس و برنامه هاي تحصيلي به منظور تربيت شهروند دانش پذير و يادگيرنده در تمام عمر كه از واجبات دمكراسي امروزين است، و همچنين نيرومندي درون زاي كشور كه مستلزم سرمايه گذاري در علوم، مهندسي، تحقيق و توسعه و نيز رهبري تكنولوژيكي است. نمي توان بدون راهي مترقي براي نيرومندسازي شهرها و پرورش خويش و حركت از جايي به جاي ديگر، قدرتمند بود. از همه مهم تر، اقتصاد نيرومند جزء جدايي ناپذير هر ابرقدرت جهاني است؛ به گونه اي كه بدون آن، مقام و موقعيت ايالات متحده به عنوان ابرقدرت جهاني به سرعت از دست خواهد رفت؛ چراكه امنيت اقتصادي از شاخص هاي اصلي امنيت ملي هر كشور به شمار مي رود. فارغ از اينكه نگاه ما به امنيت ملي چگونه است، در لزوم كارآمدي اقتصادي براي هر جامعه ترديدي وجود ندارد. بدون سرمايه، كسب وكاري در كار نيست. بدون كسب وكار، سودي به دست نمي آيد. بدون سود، شغلي وجود ندارد. بدون مشاغل، مالياتي نيست و در نهايت، از توانمندي نظامي خبري نخواهد بود.»

امنيت ملي بايد دربرگيرنده ي اقتصادي سالم و بازارمحور با توانمندي و پايه اي نيرومند از محصولات و خدماتِ رقابت پذير در عرصه ي جهاني باشد كه بتواند ايجاد شغل كند. اين اقتصاد بايد همه ي اين ابزارها را در بر گيرد: سياست هاي منطقي دولت در گسترش و ترويج گزينه هاي متعهدانه كه از بدهي هاي كشور بكاهد و سياست هاي كلان براي تأمين انرژي و حفظ محيط زيست، پيشتازي در علوم و تكنولوژي (دست كم در برخي عرصه هاي راهبردي)، ظرفيت هاي سرمايه ي انساني، توليد و تقويت پايه ي صنعتي كشور.

كارآمديِ زيرساخت صنعتي هر كشور كه براي مردمانش كار فراهم مي كند و به توليد و توزيع ثروت مي پردازد و سودها را افزايش مي دهد، شرطي ضروري است. بدون وجود مشاغل، كيفيت زندگي مردم تا آنجا سقوط مي كند كه ممكن است به ازهم گسيختگي جامعه و كشمكش در عرصه هاي مختلف منجر شود. مسئولين در كشور ايالات متحده، در مقام يك ملت و كشور، بايد نوعي استراتژي براي مقابله با مشكلاتي نظير هزينه هاي اعزام نيرو بيابند. با اين همه، فقر فقط مشكل كشورهاي جهان سوم نيست و ممكن است گريبان ايالات متحده را هم، به ويژه در خلال ركودي عميق فعلي، بگيرد. هيچ اجتماع محلي يا جهاني، با كل جمعيتي متشكل از «دارا ها» و «ندارها» نمي تواند تا هميشه به حيات خود ادامه دهد. اين خلأ اكنون در ايالات متحده بيش از پيش در حال عميق تر شدن است.

امنيت ملي يعني نيرومندي اجتماعي، سياسي و اقتصادي توأمان. در دنياي امروز، امنيت ملي براي هر ابرقدرت، بدون توانمندي نظامي، بي معناست. قدرت و امنيت ايالات متحده و محافظت از دارايي ها و شهروندانش در سراسر جهان، از ضروريات امنيت ملي است. تحقق استراتژي امنيت ملي ايالات متحده، در فضاي جهاني صورت مي گيرد و شاخصه اش را مي توان در اين رويدادها سراغ گرفت: تحولات پي درپي در تكنولوژي، دادوستدهاي متقابل و نوظهور اجتماعي و سياسي و اقتصادي، ايجاد فرصت هاي گسترده براي تقويت اصول دموكراتيك و در نهايت، پيوند ها و پيمان هايي برپايه ي منافع و به دور از ملي گرايي سنتي.

گزارش مذكور، كه در قالب شش فصل به صورت مفصل و تحليلي به بحث و بررسي مفاهيم فوق الذكر پرداخته است، با ارائه ي راهكارهاي عملياتي از سوي كارشناسان امنيت ملي ايالات متحده، دولت اين كشور را در تحقق اهداف مدنظر ياري مي رساند.

در فصل اول اين گزارش، ديويد واكر، كارشناس حوزه ي اقتصاد امنيت ملي، اين موضوع را مورد توجه قرار مي دهد كه چنانچه از شاخص اقتصادي قدرت ملي غفلت كنيم و آن را بد بفهميم، خطر اصلي براي كشور، قرضه ي ملي و آثار ناخواسته ي آن براي نسل هاي آينده است. استدلال هاي اين كارشناس براي سياست سازان و شهروندان، هشدارآفرين و حياتي است. در واقع مقاله ي او رهيافتي معقول ارائه مي دهد تا در مؤسسات مالي و اعتباري كشور به موقع اجرا شود.

نقش و جايگاه آمريكا در جهان، مبتني بر خبرگي و توانمندي نظامي و اقتصادي آن است. در فصل دوم، كارشناسي به نام جان مورتون، ردپاي ريشه هاي تاريخي اقتصاد و نقش آن در تقويت جايگاه ابرقدرتي ايالات متحده را دنبال مي كند. پيشنهاد او اين است كه ايالات متحده به استراتژي كلان اقتصادي نياز دارد. او همچنين راه پيشِ رو را در قالب برنامه اي چندمرحله اي براي تصميم گيران دولتي به تصوير مي كشد.

امنيت اقتصادي قرن بيست ويكم ممكن است بدون منبع واحدِ پايدار انرژي تأمين شود؛ اما بدون انرژي كافي براي تأمين منابع تمدن معاصر، امنيتي در كار نيست. كيس كولي در فصل سوم اين گزارش، رهيافت خود را درباره ي برنامه ي انرژي توضيح مي دهد. اين برنامه با لحاظ نمودن يك استراتژي كلان و با عملياتي كردن آن، آينده ي كشور آمريكا در موضوع انرژي را تضمين مي كند.

در فصل چهارم، كارشناسي به نام لوئيس اينفنت، راهكارش درباره ي امنيت انرژي را عرضه مي كند. طرح ابتكاري امنيت ملي انرژي، مدلي ويژه را توصيف مي كند كه كشور با به كار گيري آن مي تواند پيچيدگي ها و مشكلات كل سامانه ي انرژي را مديريت كند. اين طرح ابتكاري، متضمن سازوكارهايي براي پيشبرد تحقيق و توسعه است تا تصميم ها و استراتژي هاي سياست سازان، آن را محقق سازد.

چگونه يك كشور مي تواند ابرقدرت اقتصادي و نظامي باشد؛ در حالي كه براي تضمين برخوردار شدنِ تمام جامعه از دانش و بسترهاي مناسب و كافي، برنامه اي ندارد؟ مايرا شيپلت و گروه همكاران او، در فصل پنجم اين گزارش به اين مجموعه مسائل پيچيده اشاره مي كنند و نيز به اين نكته مي پردازند كه اگر مدارس و دانشگاه هاي ايالات متحده دانش آموختگاني تحويل دهند كه در دنياي جهاني شده ي قرن بيست ويكم، توان رقابت داشته باشند، اين كشور مي تواند كارآمدي داشته باشد و به وظايف خود در محيط هاي ملي و فراملي عمل كند.

چنانچه شركت هاي تجاري ايالات متحده توانايي خود در نوآوري را از كف بدهند، اين كشور نمي تواند از اقتصادي قدرتمند برخوردار باشد. كامرون مدينا، ديگر كارشناس اين كنفرانس، در فصل ششم گزارش، نكات متعددي را بررسي مي كند تا نشان دهد در چنگ گرفتن و تسلط بر نوآوري، به عنوان شاخص اصلي اقتصاد كشور، چه معاني و پيامدهايي دارد.

در نهايت مي توان نتيجه گيري بحث را در قالب اين سؤال ارائه نمود كه دولت ايالات متحده بايد از چه سازوكارهايي براي توسعه ي توانمندي هاي كشور در زمينه ي برنامه ريزي، به شيوه ي دولت گستر و براي آينده ي خويش كه از گذشته اش كاملاً متفاوت خواهد بود، بهره گيرد؟ از الزامات اين گونه برنامه ريزي، رهيافت هاي نظام مند غيرخطي به حل مسئله و استفاده از تحليل و نيز تركيب هر دو است. موفقيت در راه اندازي چنين سيستم پيچيد ه اي، به يكپارچگي عناصر عمده ي قدرت ملي نيازمند است: عناصر ديپلماتيك، اطلاعاتي، نظامي، اقتصادي و...

زماني كه اين عناصر با موفقيت متحد شدند، آن وقت، هم قدرت و توانمندي ما در مقامِ يك كشور تضمين مي شود و هم توانايي ما در ايجاد تحول مثبت در تمامي جهان تقويت مي گردد. سيستم امنيت ملي آينده، به مثابه ي سيستمي پيچيده و سازگار، بايد از ويژگي هاي خاصِ ذاتي برخوردار باشد تا موفق عمل كند. اين سيستم بايد ويژگي هاي زير را داشته باشد:

  1. اطلاعات را به اشتراك بگذارد و به صورت افقي، همكاري و مشاركت كند
  2. نياز ها و مشاركت هاي پيش بيني نشده را هماهنگ سازد
  3. در مواقع ترديد و بلاتكليفي، با چالاكي و سرعت عمل رفتار كند
  4. ساختار ها و فرآيند هاي منفرد را با هم تركيب كند
  5. نگرشي بلندمدت را به كار بگيرد و استمرار بخشد.

از آنجا كه از سيستم هاي پيچيده ي سازگار سخن به ميان آمد، دشوار مي توان پديده هاي ژئوپليتيكي و اجتماعي و اقتصادي را از هم جدا كرد. گرايش صاحب نظران بدان است كه تمامي اين عناصر را در تعامل با هم به عنوان سيستمِ سيستم ها در نظر آورد. در عالم واقع هم با سيستم هاي پيچيد ه اي از سيستم هاي پيچيده سروكار داريم و اين همان چالش پيش روي سياست گذاران است. جهاني سازي به دنيايي به هم وابسته و باهم مرتبط انجاميده است؛ تكنولوژي آسان و در دسترس، پسرفتِ محيط زيستي، كسادي جهاني بازار سرمايه، ترور فرامليتي، بيماري هاي جهاني، حملات سايبري و خرواري از مشكلات ديگر كه بر پيچيدگي و ابهام چشم انداز امنيت ملي مي افزايند. چنين محيطي به كارگيري گستره ي وسيعي از تاكتيك ها و استراتژي هاي نوآورانه و سنتي را اقتضا مي كند تا از اين طريق، بتوان با تهديد ها مواجه گشت و از فرصت ها منتفع شد.

وابستگي متقابلِ جهاني، واقعيت است و بر اين اساس، موضوعات امنيت ملي و اقتصاد ملي بايد نگاه و تمركزي جهاني را پيش فرض خود قرار دهند كه به تبع آن، مي توان گفت: امنيت اقتصادي نيز تود ه اي درهم فرورفته از مسائل داخلي و خارجي است و اين موضوع تبعات بسياري دارد كه به همين سبب، تمايز قائل شدن ميان مسائل خارجي و داخلي مشكل شده است و چه بسا اصلاً تمايزي بين آن ها وجود نداشته باشد.

شايد مهم ترين ويژگي كه پيرامون اين سيستم ها بايد به خاطر سپرد، آن است كه سيستم ها به دشواري كنترل پذيرند و در بهترين حالت، مي توان بر آن ها نفوذ داشت و اثر گذاشت. البته زماني مي توانيم بر آن سيستم هاي پيچيده نفوذ داشته باشيم كه آن ها را از نزديك بشناسيم و بفهميم يا زماني كه درباره ي آن ها به قول آماردان بزرگ آمريكايي، ادوارد دمينگ، «دانش ژرف» داشته باشيم.

از يافته هاي «كارگروه بينش» در طرح اصلاح امنيت ملي ايالات متحده در حوزه ي اقتصادي، لزوم تركيب راه حل هاي «دولت گستر» كه تمام بخش هاي تابع دولت را در بر گيرد و گاه حتي تركيب راه حل هاي «جامعه گستر» براي مسائل و مشكلات سيستم پيچيده است. تنها راه موفقيت در اين كار، آموختن درباره ي مسائل سيستم است. آموختن به شيوه ي يادگيري حاد كه از روند هاي تسريع يادگيري بهره مي گيرد و تركيب آن با ديگر ابزار هاي پيش بيني مثل تكنيك دلفي. اين كار ها تهيه و توسعه ي سناريو هاي برنامه ريزي و در نهايت، بسط و پيشبرد استراتژي هاي كلان را ممكن مي سازد.

در نهايت به زعم نويسنده، ايالات متحده دو نقص استراتژيك دارد كه نمي گذارد به صورتي راهبردي و نظام مند به آينده ي خود نظر كند و خود را مهياي آن سازد. خود را درگير بينش استراتژيك يا تمرين پيش بيني نمي كند و در مقام يك كشور يا ملت هم به دنبال نگارش يا اجراي استراتژي هاي كلان نخواهد بود. با اين همه، پُرواضح است كه به اين كار ها محتاج است. نخست لازم است ظرفيت هاي برنامه ريزي و پيش بيني در فرآيند بين آژانسي ايجاد شود تا سناريو هاي آينده را پيوسته توسعه ببخشد و به سياست گذاران رده بالاي دولتي كمك كند كه در تمامي طيف دولت و از جمله كنگره، براي آيند ه اي منسجم برنامه ريزي كنند. اين موضوع احتمالاً كميته ي اصلاح كنگره را هم شامل مي شود تا هيئتي بين آژانسي را تأمين كند و براي ايجاد سازوكارهايي در روند هاي تصميم سازي بين كميته اي در حوزه هاي قانون گذاري متعهد شود. متخصصان سيستم ها وجوب حذف موانع در تمامي اركان دولت را متذكر مي شوند.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۲۹:۴۷ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه «پول‌شويي»

مسأله «پول شويي» با نگرش امروزي، براي نخستين بار در سال ۱۹۷۹، كه حاصل فروش مواد مخدر بود، مطرح گرديد. كشفي كه به تشكيل پرونده ايتاليايي – آمريكايي منجر شد. برخي عقيده دارند كه ريشه واژه پول شويي به مالكيت مافيا بر شبكه اي از رخت شويخانه هاي ماشيني در ايالت متحده آمريكا، در دهه ۱۹۳۰ برمي گردد. پول شويي فعاليتي غيرقانوني است كه در طي انجام آن، عوايد و درآمدهاي ناشي از اعمال خلاف قانون، مشروعيت مي يابد. به عبارت ديگر پول‎هاي كثيف ناشي از اعمال خلاف به پول‎هاي به‎ظاهر تميز تبديل مي‎شوند و در بدنه اقتصاد جايگزين مي شود. از يك منظر، «پول شويي» ساز وكاري است كه از طريق آن درآمدهاي نامشروع ناشي از فعاليت هاي غيرقانوني و سازمان يافته، مشروع جلوه داده مي شود.

مسأله «پول شويي» با نگرش امروزي، براي نخستين بار در سال ۱۹۷۹ و با كشف يك چمدان حاوي ششصد ميليون دلار پول نقد در فرودگاه پالرمو، كه حاصل فروش مواد مخدر بود، مطرح گرديد. كشفي كه به تشكيل پرونده ايتاليايي – آمريكايي «ارتباط پيتزا» منجر شد و در سال ۱۹۸۵ محاكمه آن برگزار گرديد؛ اما، در خصوص نخستين زمان استفاده از واژه پول شويي و رواج آن، ميان محققان اتفاق نظر وجود ندارد؛ برخي عقيده دارند كه ريشه واژه پول شويي به مالكيت مافيا بر شبكه اي از رخت شويخانه هاي ماشيني در ايالت متحده آمريكا، در دهه ۱۹۳۰ برمي گردد؛ در آن دوران گانگسترها پول هاي بدست آمده از فعاليت هاي مجرمانۀ خود را با بهره جويي از كسب و كارهاي به ظاهر مشروع مانند تملك و اداره رخت شويخانه صورتي مشروع و قانوني مي بخشيدند؛ در مقابل گروهي ديگر انتخاب واژه پول شويي (Laundering) را دقيقا به خاطر مفهوم شست و شو و تطهير كردن كه در اين واژه نهفته است، مي دانند؛ زيرا در فرآيند پول شويي نيز با مجموعه اي از نقل و انتقالات و اقدامات پول هاي نامشروع را به صورتي مشروع درمي آورند؛ اگر چه قول ديگري نيز وجود دارد مبني بر اينكه ريشه اين كاربرد را به قضيه رسوايي واتر گيت مربوط مي سازند.

  1. 1. بابايي،محمدعلي:انصاري،اسماعيل، تحليل هزينه هاي جرم ،نامه مفيد،زمستان 1391،شماره 94ص 9

توافق نظر عمومي در مورد كليات اركان اصلي هر نظام ضد پول شويي وجود دارد. اما از آنجا كه كشورها داراي نظام هاي مالي وقانوني گوناگوني هستند، بايد براساس شرايط و ساختارهاي قانوني خاص خود عمل كنند. با اين حال، در سطح ملي و بين المللي اصول مشتركي در مورد اركان حقوقي واجرايي نظام هاي مبارزه با پول شويي وجود دارد كه شناخت اين اصول در تدوين قوانين منع پول شويي راهگشا خواهد بود. طرح هاي نوين متعددي براي مقابله با پول شويي در سطح بين المللي تدارك ديده شده است: سازمان هاي بين المللي، مانند سازمان ملل براي مقابله با اين مشكل در پايان دهه ۱۹۸۰ قدم هاي نو آورانه اي برداشته اند. به دنبال تأسيس گروه كاري اقدام مالي براي مبارزه با پول شويي در سال ۱۹۸۹، گروه هاي منطقه اي مانند اتحاديه اروپا، شوراي اروپا و سازمان كشورهاي آمريكايي، قوانين ومعيارهايي براي مبارزه با پول شويي در كشورهاي عضو تدوين كرده اند. كوشش هاي فراگير بين المللي ديگر به عنوان مرجع اتخاذ رويكردهاي مقابله با معضل جهاني پول شويي را چنين ميتوان برشمرد: پيمان نامه وين ۱۹ دسامبر ۱۹۸۸، اعلاميه كميته بال ۱۹۸۸، تشكيل نيروي ويژه اقدام مالي ۱۹۸۹و ...

اتحاديه بين المللي مبارزه با پول شويي؛ يك سازمان همكاري ميان دولت هاست كه به منظور مبارزه با پول شويي شكل گرفته است. هدف اصلي اين اتحاديه، در واقع، مبارزه با مظاهرمختلف فعاليت هاي غير قانوني مي باشد كه بخش اقتصادي كشورها را تحت تاثير خود قرار داده اند. درحال حاضر، FATF شامل ۲۹ كشور و دو سازمان بين المللي است و اعضاي اين اتحاديه شامل كشورهاي مي باشند كه از مراكز مهم مالي جهان محسوب ميشوند. كشورهاي عضو FATF عبارتند از: آرژانتين، استراليا، اتريش، بلژيك، برزيل، كانادا، دانمارك، فنلاند، فرانسه، آلمان، يونان، هنگ كنگ، سوييس، ايسلند، ايرلند، ايتاليا، ژاپن، لوكزامبورگ، مكزيك، هلند، سوئد، نروژ، پرتقال، سنگاپور، اسپانيا، نيوزلند، تركيه، انگلستان، آمريكا و دو سازمان بين المللي يعني اتحاديه اروپا و شوراي همكاري خليج فارس.

ايالات متحده آمريكا در مبارزه با جرائم مالي قوانين ضدپولشويي مؤثري را به تصويب رسانده اند؛ BSA، سيستمي است كه در جهت حفاظت از سيستم مالي بانك ها، و سوء استفاده از جرم و جنايت مالي در جهت تامين مالي تروريسم ، پولشويي و ديگر فعاليت هاي غيرقانوني در سال ۱۹۷۰ تأسيس شد و تبديل به يكي از ابزارهاي مهم در مبارزه با پول شويي گرديد. از آن زمان، قوانين متعدد ديگري در اصلاح اين قانون و افزايش سازمان هاي نظارتي مؤثرتري براي مبارزه با پولشويي ايجاد گرديد. 1

سازمان ايالت هاي آمريكا، با هدف مبارزه با پول شويي و مصادره عوايد حاصل از قاچاق مواد مخدر در قاره آمريكا، دستور عمل ريودوژانيرو را تصويب كرد، و براساس آن كميسيون بين آمريكايي مبارزه با اعتياد تشكيل شد. درسال ۱۹۹۰ نمايندگان كشورهاي عضو سازمان ايالت هاي آمريكا، اعلاميه و برنامه  ايكستاپا را تصويب و برضرورت تدوين قوانين جامعي كه تمام جرائم مرتبط با قاچاق مواد مخدر و جرائم وابسته را معرفي كند، تاكيد كردند. اعلاميه مزبور كه درسال ۱۹۹۲ به تصويب نهايي رسيد، در سال ۱۹۹۷ اصلاح شد و در واحد هاي اطلاعات مالي به عنوان ابزار مناسبي براي مبارزه با پول شويي معرفي شدند. آخرين بازنگري اين اعلاميه در سال ۱۹۹۹ بود كه در آن دامنه جرم پول شويي تعميم يافت و علاوه بر قاچاق مواد مخدر به عنوان جرائم مسند پول شويي، ساير جرائم نيز به عنوان جرائم مسند در نظر گرفته شد. از اين رو، اعلاميه مزبور ‹‹ مقررات كميسيون بين آمريكايي مبارزه با اعتياد مربوط به پول شويي جرائم مرتبط به قاچاق مواد مخدر و ديگر جرائم مهم ›› نام گرفت. 2

طي ساليان متمادي كنگره آمريكا نيز جهت مبارزه با پولشويي قوانين بسياري را تصويب نموده است. به احتمال قوي مهمترين اين قوانين قانون محرمانه بودن فعاليتهاي بانكي مصوب در سال ١٩٧٠، قانون كنترل پولشويي مصوب ١٩٨۶، قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ١٩٨٨، قانون انونزيو وايلي مصوب ١٩٩٢، قانون مبارزه با پولشويي مصوب ١٩٩۴، قانون استراتژي پولشويي و جرائم مالي مصوب ١٩٩٨ و قانون پاتريوت مصوب ٢٠٠١ طبق چارچوب ميباشند. قانون پاتريوت، جرم تأمين مالي تروريسم و تحت چارچوب BSA موجود با تقويت روش هاي شناسايي جرايم مالي بين المللي و جرم تامين مالي تروريسم بانك هاي بين المللي تكميل گرديد.

كميسيون ارز و اوراق (SEC) با طراحي و ايجاد مقررات سختگيرانه براي جلوگيري از اعمال غيرقانوني شركت هاي مالي ايالات متحده راه اندازي شده است. شركت هاي مريل لينچ و چارلز شواب از مشتريان بانك مركزي در آمريكا بودند كه به دليل سهل انگاري و عدم نظارت بانك با هويت و آدرس جعلي وجوه غيرقانوني كلاني را جابجا كردند. ديويد كوهن، معاون وزارت خزانه داري ايالات متحده جهت تامين مالي تروريسم توسط مؤسسات بانكي آمريكا بارها و بارها به جلوگيري از پولشويي، هشدار داده است. در طول ۱۰ سال گذشته، SEC و ديگر سازمان هاي مجري قانون در ايالات متحده گزارشاتي مبني بر جرايم بانكها منتشر كرده اند. با توجه به جرايم پولشويي متععدي كه در آمريكا صورت مي گيرد اين كشور با استفاده از تهديدات فراسرزميني، تلاش دارد شركت هاي خارجي از جمله انگليسي را از صادرات قانوني مواد غذايي، دارو و تجهيزات پزشكي به ايران باز دارد.3

متأسفانه عليرغم تمام شعارهاي داده شده در آمريكا هيچ اقدام جدي و مستمري برعليه پولشويي از سوي متوليان امر صورت نمي پذيرد. درآمد سالانه در جهان رقمي معادل ۳۹۰ ميليارد دلار حاصل از پولشوئي بوده كه ۸۰ درصد آن مربوط به ايالات متحده و شمال آمريكا است. با توجه به موقعيت جغرافيايي، حضور كارتل هاي بزرگ مواد مخدر و... ، آمريكاي لاتين نيز سهم قابل توجهي را از رقم مذكور به خود اختصاص داده است.

  1. Senturia, J.J.’ Corruption Political’, Encyclopedia of Social Sciences Vol. IV, Pp. 448-452, 1931.p14
  2. Ostergaard , C.S. “Political Corruption and local Administrative Elites in the peoples Republic of USA”p23

3 Ostrerfeld, David, Corruption and development , Journal of Economic Growth, Vol. 2 No.4, Pp.13-20.

بنابراين؛ با توجه به حجم عظيم درآمدهاي ناشي از ارتكاب اعمال مجرمانه و تلاش براي تطهير اين درآمدها، تصميم گيرندگان اقتصاد كلان ايالات متحده بايد پول شويي را در برنامه ريزي هاي اقتصادي خود در نظر گيرند.آمريكا بيشترين ميزان جرايم مربوط به كارت­ هاي اعتباري را داراست. طبق گزارش روزنامه نيلسون ريپورت ، با وجود آنكه معاملات آمريكايي­ ها از طريق كارت­هاي اعتباري تنها 27٪ از كل معاملات را شامل مي ­شود، اين كشور 47٪ از كل جرايم مربوط به اين حوزه را به خود اختصاص داده است.

ديويد روبرتسون، ناشر نيلسون ريپورت، علت ميزان بالاي اين تخلفات در آمريكا را دو مورد معرفي مي ­كند: "نخست اينكه بانك­ هاي ايالات متحده در به كار گيري تكنولوژي­ هاي جديد نظير چيپ­ هاي ضعيف عمل كرده ­اند و علت بعدي اين است كه بانك­ها براي كسب مزيت نسبت به بانك­ هاي ديگر و بقا در شرايط بحراني كنوني آمريكا، اختيارات بيش از اندازه ­اي به مشتريان خود واگذار مي ­كنند تا آنها را راضي نگاه دارند."اين موضوع سبب شده است كه آمريكايي ­ها بيش از 3.56 ميليارد دلار را به دليل جرايم مربوط به كارت اعتباري از دست بدهند.

اسرار تجاري نقش مهمي در شكوفايي اقتصادي و رشد نظام رقابت تجاري دارد. با وجود اين، يكي از چالش هاي نوين حقوق اسرار تجاري، ظهور جاسوسي هاي اقتصادي است. رشد فزاينده اين نوع از جاسوسي ها موجب پيدايش پديده اي نوظهور به نام تروريسم اطلاعاتي گشته است. از اين رو، ساز وكارهاي حمايتي از حقوق اسرار تجاري در دو قلمروي نظام ضمانت اجراهاي مدني و كيفري، جهت رشد نظام اقتصادي و حفظ آفرينش هاي فكري افراد، امري ضروري تلقي مي‏شود.

در راستاي حمايت كيفري از نظام اقتصادي ايران و آمريكا مي توان اذعان داشت كه از يك سو، نظام حقوقي ايران در حوزه اسرار تجاري با چالش مواجه است. فقدان احكام مدني ويژه در حوزه اسرار تجاري و تمسك به قواعد عمومي مسؤوليت مدني وجرم انگاري هاي پراكنده سرقت اسرار تجاري، بدون توجه به رويكردهاي كيفرشناسانه، برخي از چالش هاي نظام حقوقي ايران، در اين زمينه است. از سوي ديگر، بر اساس مطالعات تطبيقي ، نظام حقوقي آمريكا با وضع قوانين حمايتي ويژه در قلمروي حقوق مدني و كيفري در حوزه اسرار تجاري، به دنبال حمايت هر چه بيشتر از حقوق دارندگان اين اسرار مي باشد.

در راستاي حمايت كيفري از نظام اقتصادي ايران و آمريكا مي توان گفت هردو كشور تمام تلاش خود را مي نمايند تا نظام اقتصادي از آلودگي به هر نوع جرمي مصون بماند كه اين امر نيازمند تقنين قوانين جامعي مي باشد كه البته هر دو كشور تا حدي در اين امر موفق بوده اند ولي بروز جرايم اقتصادي گاهي موجب مي شود كه ما به اين حقيقت پي ببريم كه هنوز قوانين ما مشكل دارند و ما ايد چاره انديشي نماييم.

در جرايم اقتصادي، نتيجه مجرمانه يعني اخلال در نظام اقتصادي كشور و انگيزة كسب منفعت در سطحي گسترده، دو شاخصي است كه دشواري ها و چالش هاي پيشگيري از اين قبيل جرايم را مطرح مي كند. تدابير پيشگيري به تبعِ دو شاخص فوق، هم بايد گسترده و هم بايد برهم زننده انگيزه ها باشد. در جرايم اقتصادي، نتيجه مجرمانه يعني اخلال در نظام اقتصادي كشور و انگيزة كسب منفعت در سطحي گسترده، دو شاخصي است كه دشواري ها و چالش هاي پيشگيري از اين قبيل جرايم را مطرح مي كند. تدابير پيشگيري به تبعِ دو شاخص فوق، هم بايد گسترده و هم بايد برهم زننده انگيزه ها باشد.

جرائم اقتصادي يكي از آسيب هاي مهمي است كه امنيت اقتصادي كشورها را مورد تهديد قرار مي دهد. اين موضوع بخصوص در كشورهايي كه داراي اقتصاد رانتي هستند، داراي ابعاد و مظاهر آشكارتري هست. جرائم اقتصادي با زنجيره اي از جرائم ديگر در ارتباط است؛ جرايمي از قبيل ارتشاء، تطهير درآمدهاي نامشروع يا پولشويي، جعل اظهار نامه هاي گمركي يا مالياتي و در حالت سازمان يافته ايجاد اختلال در نظام اقتصادي كه هر يك به نوبه خود قدرت فراواني در تخريب منافع ملي و سرمايه هاي اجتماعي دارد. پول هاي باد آورده، به هم ريختن توازن اقتصادي، فرار سرمايه و به هم زدن برنامه هاي مديران و مسئولان براي كنترل سلامت و امنيت اقتصادي و ... وجه مشترك همه انواع جرائم اقتصادي است. به همين دليل در سرتاسر دنيا، دولت ها  در صدد شناسايي علل و عوامل واقعي وقوع جرائم اقتصادي بوده تا با وضع مقرراتي در اين زمينه، به حمايت از نظم و امنيت اقتصادي برخيزند.

نتايج نشان مي دهد كه در نظام قضائي ايران، هنوز دادگاه خاص جرائم اقتصادي وجود ندارد. از طرف ديگر با وجود آنكه بيشترين بار تحقيقات مقدماتي جرائم اقتصادي بر عهده ضابطين دادگستري است، با اين حال انسجام لازم در اين زمينه وجود نداشته و اين امر توسط نهادهاي متعددي انجام مي گيرد، به نحوي كه تشتت بسياري مشاهده شده و حتي برخي از نهاها به لحاظ قانوني، ضابط دادگستري محسوب نمي شوند.

جرايم اقتصادي در سالهاي اخير به يكي از گسترده ترين انواع جرايم در كشور تبديل شده است. البته در هيچ كجاي قوانين ما به «جرايم اقتصادي» به طور مجزا اشاره نشده است و اين دسته از جرايم در قوانين ما حسب مورد عناوين و مجازات هاي مختلفي دارد. در كشورها گاه اين اتفاق مي افتد كه مرتكب در جرم اقتصادي براي كشور معضل امنيتي ايجاد مي كند. اگر جرم اقتصادي ايجاد اختلال در نظم و آسايش عمومي كند، بيشتر از آن كه جرم عليه اموال محسوب شود، جرم عليه امنيت به حساب خواهد آمد.

جرايم اقتصادي نزد مقامات بين المللي جايگاه برجسته اي را به خود اختصاص داده است. در اين راستا، مؤسسات بين المللي و منطقه اي از طريق جرم انگاريهاي متعدد، توجه خاصي را به نظم اقتصادي مبذول نموده اند. ملاحظه اسناد بين المللي نشان مي دهد جرايم اقتصادي با وصف بين المللي رو به افزايش است . اسناد مذكور جرايمي چون پولشويي و فساد را در زمره جرايم بين المللي قرارداده و ازكشورهاي مختلف خواسته شده تا با اين پديده هاي شوم مبارزه كنند . راه غلبه بر اعمال مجرمانه مذكور، وجود عزم بين المللي است كه البته ازطريق الحاق كشور هاي مختلف به عهدنامه هاي مربوط، اين امر ممكن خواهد شد .

تعامل ميان حقوق بين الملل و حقوق سيستمهاي ملي، در قلمرو جرايم اقتصادي نشان مي دهد؛كشورها گرايش فعِال ومثبتي به همكاري با سياست جنايي بين المللي دارند . اسناد بين المللي مرتبط با جرم پولشويي و كنوانسيون انحصاري مبارزه با فساد تا كنون توسط اكثر كشورها پذيرفته شده و در نتيجه به طور رسمي به اسناد مذكور ملحق شده اند. در اين ميان برخي مانند كشور ما صرفاًَ اين اسناد را امضا نموده ولي هنوزمرحله الحاق به اتمام نرسيده است.

طبيعي است؛ در صورت الحاق سياست جنايي ملي، بايد با سياست جنايي بين المللي همسو شود . اين امر مستلزم آن خواهد بود تا موانع حقوقي موجود برطرف و مآلاًَ قوانين جزايي نيز تجديد نظرشوند. در خصوص كشور ما، از موضوعات مهم نياز به تجديد نظرمي توان ق لمرو جرم رشوه را ذكر نمود. در حالي كه قلمرو جرم رشوه منحصر به بخش عمومي است؛ الحاق به كنوانسيون عليه فساد اين امكان را فراهم خواهد نمود تا قلمرو جرم مزبور به بخش خصوصي نيز تسري يابد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتيجه گيري     

 براساس تحقيقات مؤسسه بين المللي «شفافيت» شاخص فساد اقتصادي در مناطق مختلف جهان در حال گسترش است.
بالاترين نمره كشورها از نظر فساد اقتصادي، ۱۰ محاسبه شده است، نمره ايران در فساد اقتصادي ۹/۲ است.هرچند كه وضعيت مفاسد اقتصادي در ايران به نسبت ساير كشورهاي جهان بسيار مناسب تر است اما به دلايل متعددي اين امر به يكي از چالش هاي مهم نظام در سطح معضلات عمده و كلان كشوري تبديل شده است. شايد از يك سيستم اسلامي بسيار بيش از اين انتظار مي رود و نمره ايالات متحده32/1 مي باشد.

مفاسد اقتصادي به آن دسته از جرائم عليه تماميت اموال عمومي و دولتي گفته مي شود كه باعث ايجاد اختلال در نظام اقتصادي كشور در سطح كلان مي گردد و با خارج ساختن امور اقتصادي از مجراي صحيح و سالم خود، منجر به دارا شدن غيرعادلانه و تحصيل ثروت هاي كلان توسط عده قليلي از اشخاص يا مقاماتي كه به واسطه بهره مندي و بعضاً بهره مندي از قدرت سياسي يا ارتباط با مقامات سياسي و نيز با سوء استفاده از منابع اطلاعاتي و سياسي و اقتصادي و طرق مختلف ديگر داراي امكان و موقعيت تحصيل ثروت نامشروع از اموال عمومي يا دولتي يا از فرصت هاي غيرقانوني و تبعيض آميز مي باشد.

جرايم اقتصادي در قوانين فعلي كشورها در قوانين زير احصاء مي شود: قانون مجازات اخلال گران نظام اقتصادي كشور، قانون نحوه اجراي اصل ۴۹ قانون اساسي، قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي، قانون مجازات تباني در معاملات دولتي، مقررات جزايي قانون ديوان محاسبات، قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس (مصوب ۷۵)،قانون تشديد مجازات جاعلين اسكناس و واردكنندگان و توزيع كنندگان و مصرف كنندگان اسكناس مجعول، قانون مجازات مرتكبين قاچاق، قانون تعزيرات حكومتي و نهايتاً مواد ۵۸۸ تا ۵۹۷ قانون مجازات اسلامي (مصوب ۷۵) قوانين احصاء كننده جرايم اقتصادي مي باشند.

با نگاهي اجمالي به مفاد قوانين حقوقي به راحتي مي توان دريافت كه در حال حاضر، برخي مفاسد اقتصادي حاضر نظير استفاده از رانت هاي اطلاعاتي و پول شويي و امثالهم با قوانين جزايي موجود قابل تعقيب كيفري نيستند و اين امر با توجه به اصل حقوقي «قانوني بودن جرم و مجازات» دست مردان قضا را در برخورد با مفسدان اقتصادي بسته است از اين رو به نظر مي رسد كه قوه مقننه بايد هرچه سريع تر با توجه به مقتضيات روز، قوانين جزايي جامعي را براي برخورد با مفسدين اقتصادي در موارد خلأهاي قانوني به تصويب برساند.

مقررات قانوني در برخورد با سوءاستفاده و بهره مندي مفسدين اقتصادي، سياسي و پول شويي و نيز ثروت هاي نامشروع تحصيل شده در داخل كشور و همچنين انتقال ثروت هاي نامشروع خود به خارج از كشور و بانك هاي خاص و حساب هاي ناشناخته از عوامل ايجاد فساد اقتصادي است كه نيازمند وضع قوانين جديد است.

از سوي ديگر كمبود مكانيزم لازم در مورد نظارت قضايي كافي بر عملكرد مراكز اقتصادي كشور توسط سازمان بازرسي كل كشور به عنوان بازوي نظارتي قوه قضاييه و عالي ترين نهاد نظارتي كشور كاملاً مشهود است و همين امر باعث شده تا اين تشكيلات عريض و طويل به نهادي تشريفاتي تبديل شود .
وجود ابهام و نقص و فقدان شفافيت لازم در ضوابط و مقررات نيز بسترسازي مناسبي براي مفاسد اقتصادي ايجاد كرده است كه اين معضل نيازمند صدور دستورالعمل ها و بخش نامه هايي شفاف ساز در مؤسسات دولتي و بانك ها مي باشد.

معضل فوق همچنين در عدم حاكميت نظم قانوني در سيستم اقتصادي كشور به لحاظ فقدان يا ضعف ممانعت اجراهاي برخورد با متخلفين و پايمال كنندگان نظم و مقررات قانوني نيز متبلور شده است. متأسفانه بسياري از مديران در حوزه مديريتي خود فعال مايشاء بوده و يا تخطي از ساحت قانون و عدم ترس از برخورد قضايي، اراده و ميل ناصحيح خود را اعمال مي كنند.

اگر جرايم اقتصادي را به رفتار مجرمانه اي اطلاق كنيم كه موجب اختلال در نظام توليدي و پولي و ارزي كشور شده ، در قوانين جزايي براي آن مجازات يا اقدام تاميني در نظر گرفته شده است وهدف از جرم انگاري در قلمرو جرايم اقتصادي ، حمايت كيفري از نظام اقتصادي كشور است . در كتب فقهي جرم تعريف نشده و فقها بجاي تعريف فقط آن را طبقه بندي كرده اند . اقتصاد در فرهنگ اسلامي و قران به معناي اعتدال و ميانه روي در همه امور به كار رفته است .

درحال حاضر حدود دوهزارعنوان مجرمانه درمجموعه قوانين كيفري كه مشمول جرايم اقتصادي مي شود، وجود دارد مانند : قاچاق كالا و ارز، پولشويي، احتكار، ربا و رباخواري ، رشا و ارتشاء ، جرايم مالياتي ، اخلال در نظام توليدي كشور و....جرايم اقتصادي به لحاظ آثار و تبعات اجتماعي آن عمدتا غير قابل گذشت محسوب مي شوند و برخي ديگر قابل گذشت هستند. به همين دليل، تعقيب و محاكمه مرتكبان جرايم اقتصادي منوط به طرح شكايت توسط شاكي خصوصي نيست و دادسرا به طور مستقيم مكلف به تعقيب متهم است. از نگاه روانشناسي مرتكبان اين نوع ازجرايم واقعا نيازمالي نداشته بلكه از نظر طبقه بندي شخصيتي، افراد زياده خواهي محسوب مي شوند كه به نوعي شهوت پول دارند ومي خواهند به هر طريق ممكن به قدرت بالاي اقتصادي دست يابند. به عبارتي درتلاشند به بالاترين درجه از قدرت برسند كه اين رفتار نشات گرفته ازعقده رواني آنهاست. پيرو اين موضوع برخي از روانشناسان براين باورند؛ اشخاصي كه عقده حقارت دارند،اغلب مي خواهند به قدرت خيلي بالايي در زمينه اقتصادي دست يابند تا درنهايت فرمانروايي كنند.اما چون دستيابي به اين نوع از قدرت به صورت سالم برايشان ميسر نيست ، دست به چنين جرايمي مي زنند. نكته قابل تامل اينجاست كه تعداد اين دست از افراد در دولت فعلي چقدراست كه در سال هاي اخير دايما اخباري از اين دست را از طريق رسانه هاي مختلف مي شنويم ، به طوري كه شنيدنشان ، به امريعادي تبديل شده است

دراين ميان آسيب هاي رواني حاصل از اين پديده بين افراد واذهان عمومي جامعه آنقدر زياد است كه كمتر قابل جبرانند، به طوري كه احساس مردم نسبت به رخ دادن چنين جرايمي بي اعتمادي به مسئولان وعدم امنيت كافيست كه اين موضوع پيامدهاي بسيارسنگيني براي جامعه به دنبال دارد. زيرا با شنيدن ارقام بزرگ مورد اختلاس يا جرايم اقتصادي مردم حس مي كنند حقشان ضايع شده يا اينكه حرف هاي مسئولان واقعه بينانه و درست نيست. همچنين از ديگر پيامدهاي اين موضوع عدم امنيت در جامعه است. درحقيقت عدم امنيتي كه درحوزه اقتصادي صورت مي گيرد، يعني نگراني حاكي از آينده اقتصادي. به عبارت بهترمي توان گفت؛ اين بي اعتمادي و نگراني به آينده اقتصادي در گروهي كه به بهبود شرايط و رشد اقتصادي اميدوارند، شكل مي گيرد. دراين بين سئوالي كه به ذهن خطور مي كند، اين است كه مردم درقبال حق ضايع شده و از دست رفته شان چه بايد بكنند ؟

مسلما مردم نمي توانند درمقابل اين گونه جرايم كاري انجام بدهند يا به عبارت ساده تر حق خود را بگيرند. بلكه قوه قضايه با پيگيري هاي مستمرش بايد حق ضايع شده مردم را برگرداند. اما حداقل انتظار مردم در برخورد با چنين جرايمي پس از شنيدن اين دست اخبار، شفاف سازي موضوع توسط مسئولان امر است بلكه با پيگيري هاي مستمرشان اعتماد مردم تا حدي برگردد. اما وقتي مسئولان به جاي شفاف سازي و دادن اطلاع لازم و كافي ، دايم با هم درگيرهستند، شايد تنها گمان اين باشد كه خود مسئولان نمي خواهند پرده از اين جرايم بردارند.

درمقابل هرچقدر مسئولان به درستي اطلاع رساني كنند و درمبارزه با اين افراد يكدست عمل كنند، مردم از نظر رواني آرام تر مي شوند. واقعيت اين است كه مردم نسبت به اين نوع از جرايم ناراحت هستند و نيازمند دريافت پاسخي مناسبند. به طبع اگر مسئولان قول پيگيري بدهد و نشان بدهند كه نگران اين موضوع هستند، مردم هم متوجه خواهند شد كه با كساني كه عاملان فساد اقتصادي هستند، برخورد شده يا مي شود. اما كمتر شاهد بوديم كه مسئولي ناراحتي اش را حتي با يك عذرخواهي ساده عنوان كند.

از طرفي بارزترين عملي كه نشان دهنده پيگيري مسئولان امرنسبت به وقوع چنين جرايمي است ، برگزاري جلسه هاي علني پرونده فساد اقتصادي است تا شايد برگزاري اين دادگاه ها پيشگيريي باشد براي كساني كه در فكر چنين جرايمي هستند. اگر چه نگراني حاكي از آينده اقتصادي مردم فراتر از برگزاري اين دست از دادگاه هاست. با اين وجود در سال هاي اخير به جاي اينكه شاهد برگزاري دادگاهاي علني و فوري جرايم اقتصادي باشيم ، بيشتر شاهد برگزاري دادگاهاي علني سياسي هستيم !

بعضي از علماي اسلامي نيز ادعا مي كنند كه بانك ها و موسسات اسلامي بيش از حد مقرراتي هستند، زيرا موسسات مزبور از سه دسته از مقررات پيچيده شامل قوانين و مقررات بازرگاني، احكام شرع و مقررات بانك هاي مركزي كه در چارچوب مقررات بانكها و موسسات اسلامي قرار دارند، تبعيت مي كنند. تحت مقررات و قوانين اسلام ، بانك ها و موسسات اسلامي از وارد شدن به معاملات سفته بازي، سوداگري ، فعاليت هاي ربوي ، فحشا و قمار بازي منع شده اند و نيز از احتكار كالا و خدمات، معاملات قاچاق و مواد مخدر ، رشوه خواري و ارتشاء و فساد نهي شده اند. آنها تنها مجاز به انجام معاملات قانوني هستند، به نحوي كه سود غير متعارف نداشته باشندو از بسياري از فعاليت هاي نا مشروع هم منع شده اند، چرا كه ايجاد پول كثيف ، نتيجه انجام اين گونه فعاليت ها ي نامشروع است و اين پول ها نيز توسط روشهاي زيادي تطهير مي شوند. بديهي است كه اين روش ها از طريق عمليات زير زميني انجام مي شوند و از ديد مقامات ذيصلاح پنهان مي مانند. بنابراين، مقررات و قوانين اسلامي براين نكته تاكيد مي ورزند كه كنترل پولشويي بايد از طريق مبارزه اساسي با منابع اصلي و سرچشمه ها صورت گيرد.

هنگامي كه بانك ها و موسسات مالي اسلامي توسط قانون و مقررات كشورهايي كه با آنها تجارت مي كنند ، هدايت شوند، آنها نيز مجبورند كه از مقررات ملي پيروي كنند اين گونه مقررات نيز به نوبه خود تحت نظارت مراكز بين المللي قرار دارند ودر نتيجه ، مبارزه با پول شويي از طريق اعمال قوانين و مقررات بين المللي صورت مي گيرد. لازم به ذكر است كه در اين مورد هم يك دستور العمل ۴۰ ماده اي وجود دارد كه توسط اتحاديه بين المللي مبارزه با پول شويي (FATF) به منظور مبارزه با پولشويي در سطح بين المللي ميان دولت ها به تصويب رسيده است. نتيجه عملي اين رويه هم بسيار قابل توجه بوده، به طوري كه در ايجاد قوانين ملي و انعقاد موافقت نامه هاي منطقه اي ميان كشورها در مبارزه با پولشويي بسيار موثر واقع شده و با پروسه اي كه توسط قوانين اسلامي پذيرفته شده همسو بوده است.

بانك هاي اسلامي عليرغم عمر كوتاهشان، فعاليت هاي مختلفي را در قالب بانكداري اسلامي انجام داده انداز قبيل : مرابحه ، مشاركت ، مضاربه ، اجاره به شرط تمليك و..... در هر حال، آنها با چالش هاي زيادي در رابطه با همگرايي با اقتصاد جهاني مواجه هستند و مجبورند كه در رابطه با ابزارهاي جديد سرمايه گذاري و توليد، از خود انعطاف پذيري بالايي نشان دهند.

جنجال سازي پيرامون عدم امنيت كاري براي مديران توسط برخي افراد تكنوكرات، نيز كمك زيادي به گسترش اين حاشيه امن مديران نالايق كرده است.
از سوي ديگر مقررات قانوني لازم و سيستم اداري كارآمدي در الزام مديران و مسئولين به ثبت و اعلام صحيح و كامل دارايي خود به قوه قضاييه و نيز ايجاد ابزارهاي لازم امكان شناسايي ثروت و اموال آنان در صورت عدم اعلام آن و كتمان ميزان ثروت خود، وجود ندارد. در حالي كه در بسياري از كشورهاي جهان سيستم بانكي به نحوي تدارك ديده شده كه تمامي فعل و انفعالات ريالي و ارزي و اندوخته هاي مسئولين و نقل و انتقالات مالي آنها به راحتي قابل شناسايي و كشف مي باشد.

از ديگر دلايل حقوقي گسترش مفاسد اقتصادي در ايران اين است كه قوه قضاييه به قوانين متروك يا اصول و قوانيني كه در جهت مبارزه با مفاسد اقتصادي به طور ناقص اجرا شده توجهي ندارد. از جمله اين قوانين مي توان به قانون نحوه اجراي اصل ۴۹ قانون اساسي كشور (مصوب ۱۳۶۳)، اصل ۴۲ قانون اساسي و همچنين قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصاد ي كشور (مصوب ۱۳۶۹) اشاره كرد.

طابق اصل ۱۵۶ قانون اساسي، قوه قضاييه بايستي وظايف خود را در دو بخش پيشگيري و مجازات مجرمين به طور همزمان و به موازات هم انجام دهد. اجراي پروژه هاي پژوهشي در جهت ريشه يابي علل وقوع جرايم اقتصادي از منظر قضايي و يافتن راهكارهاي مناسب برخورد با آنها يكي از مهم ترين وظايف قوه قضاييه در جهت پيشگيري از مفاسد اقتصادي به شمار مي آيد.

اين امر قطعاً به تدريج به تهيه لوايح قانوني مناسب منجر خواهد شد كه خلاء مقررات قانوني جزايي را پر خواهد كرد.
بازسازي ساختار قضايي و اداري قوه قضاييه و نيز منابع نيروي انساني قضايي و اداري و تربيت و تقويت و جذب قضات شجاع و مستقل از ديگر اقدامات زيربنايي است كه به ريشه كن كردن مفاسد به طور اعم و مفاسد اقتصادي به طور اخص منجر خواهد شد.
در حال حاضر بازسازي و اصلاح و تقويت ساختار ديوان عدالت اداري و سازمان بازرسي كل كشور به عنوان دو بازوي اصلي قوه قضاييه براي مقابله با فساد اقتصادي نيز بسيار ضروري به نظر مي رسد.

طبق قانون اساسي، اقتصاد جمهوري اسلامي ايران بر پايه ضوابط زير، استوار شده است:

1-تأمين نيازهاي اساسي، مسكن، خوراك، پوشاك، بهداشت، درمان، آموزش و پرورش و امكانات لازم، براي تشكيل خانواده براي همه.

2-تأمين شرايط و امكانات كار، براي همه به منظور رسيدن به اشتغال كامل و قراردادن وسايل كار، در اختيار همه كساني كه توانايي كاركردن دارند اما وسايل كار ندارند، در شكل تعاوني از راه دادن وام بدون بهره يا هر راه مشروع ديگر، كه نه به تمركز و تداول ثروت، در دست افراد و گروه هاي ويژه، منتهي شود و نه دولت را به صورت يك كارفرماي بزرگ مطلق درآورد. اين اقدام بايد با رعايت ضرورت هاي حاكم بر برنامه ريزي عمومي اقتصاد كشور، در هر يك از مراحل رشد، صورت گيرد.

3-تنظيم برنامه اقتصادي كشور، به صورتي كه شكل و محتوا و ساعت هاي كار چنان باشد كه هر فرد، علاوه بر تلاش شغلي فرصت و توان كافي براي خودسازي معنوي، سياسي و اجتماعي و شركت فعال در اداره كشور و افزايش مهارت و ابتكار داشته باشد.

4-رعايت آزادي انتخاب شغل و اجبار نكردن افراد به كاري معين و جلوگيري از بهره كشي از كار ديگري.

5-جلوگيري از ضرر رساندن به ديگران و انحصار و احتكار و ربا و ديگر معاملات باطل و حرام

6-جلوگيري از اسراف و تبذير، در همه شئون اقتصادي، اعم از مصرف، سرمايه گذاري، توليد، توزيع و خدمات.

7-استفاده از دانش و فن آوري و تربيت افراد ماهر، به اندازه نياز براي پيشرفت اقتصاد كشور.

8-جلوگيري از سلطه اقتصادي بيگانه، بر اقتصاد كشور.

9- تأكيد بر افزايش توليدات كشاورزي، دامي و صنعتي كه نيازهاي عمومي را تأمين كند و كشور را به خود كفايي برساند و از وابستگي برهاند.

10-بديهي است فراهم ساختن زمينه اين خواست ها مي تواند منتهي به كاهش ارتكاب جرائم شود. مبارزه با فقر و جهل و بيكاري، موجب خوشبختي و رستگاري دنيوي و اخروي شود به طوري كه فلسفه وجودي پيامبران الهي هم برقراري قسط و عدل در روابط افراد باهم و با دولت ها است كه نتيجه اش تأمين خوشبختي و رستگاري دنيوي و اخروي است.

قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، در اصل چهل و چهارم خود، مقرر مي دارد كه نظام اقتصادي ايران بر پايه سه بخش دولتي، تعاوني و خصوصي با برنامه ريزي منظم و درست استوار است.

يكم – بخش دولتي، شامل همه صنايع بزرگ، صنايع مادر، بازرگاني خارجي، معادن بزرگ، بانكداري، بيمه، تأمين نيرو، سدها و شبكه هاي بزرگ آبرساني، راديو و تلويزيون، پست و تلگراف و تلفن، هواپيمايي، كشتيراني، راه و راه آهن و مانند اينها است كه به صورت مالكيت عمومي، در اختيار دولت است.
دوم – بخش تعاوني، شامل شركت ها و موسسه هاي تعاوني، توليد و توزيع است كه در شهر و روستا برطبق ضوابط اسلامي تشكيل مي شود.
سوم – بخش خصوصي، شامل آن قسمت از كشاورزي، دامداري، صنعت، تجارت و خدمات مي شود كه مكمل فعاليت هاي اقتصادي دولتي و تعاوني است.

مالكيت در اين سه بخش تا جايي كه با اصول ديگر اين فصل مطابق باشد و از محدوده قوانين اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادي كشور شود و مايه زيان جامعه نشود، مورد حمايت قانون جمهوري اسلامي ايران است. تفصيل ضوابط و قلمرو و شرايط هر سه بخش را قانون معين مي كند.
در اصل چهل و نهم قانون اساسي ايران آمده است كه دولت موظف است ثروت هاي ناشي از ربا، غصب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار، سو استفاده از موقوفات، سوء استفاده از مقاطعه كاري ها و معاملات دولتي، فروش زمين هاي موات و مباحات اصلي، داير كردن اماكن فساد و موارد نامشروع ديگر را گرفته و به صاحب حق برگرداند و در صورت معلوم نبودن او، به بيت المال بدهد. اين حكم بايد با رسيدگي و تحقيق و ثبوت شرعي به وسيله دولت اجرا شود.

بنابر اصل پنجاهم قانون اساسي ايران، حفاظت محيط زيست كه نسل امروز و نسل هاي بعد بايد در آن زندگي رو به رشدي داشته باشند، وظيفه همگاني است. از اين رو فعاليت هاي اقتصادي و غير آن كه با آلودگي محيط زيست با تخريب غيرقابل جبران آن همراه باشد، ممنوع است.

سياست كيفري شريعت توحيدي كه در مبارزه با اعمال ناپسند و حفظ نظم عمومي و امنيت در جامعه بر پايه عدل مطلق و خير حقيقي، پايه گذاري شده، مبتني بر دو موضوع است:

الف- پيشگيري از ارتكاب گناه از راه هدايت مردم به سوي خدا و آگاهي دادن از روز جزا (معاد) تزكيه نفس و تهذيب باطن، جلب خير، دفع شر و ضرر. همچنين توصيه بر دوري از تجاوز و تعدي افراد به حقوق يكديگر، امر به معروف و نهي از منكر. بنابراين نظام حقوقي اسلام پيش از وقوع جرم پيشگير است.
ب- اعمال كيفر، در جهت اجراي عدالت نفي حالت خطرناك و دفع اشخاص فاسد، تاديب و اصلاح و همچنين ارعاب بزهكار و ديگران است. بنابراين پس از وقوع جرم، سيستم حقوقي كيفري اقتصادي زاجر (زجردهنده) است.

به اين ترتيب مي توان جرم اقتصادي را چنين تعريف كرد كه جرم اقتصادي عبارت است از رفتار مجرمانه و مفسدانه معيشتي كه موجب اخلال در نظام قانوني توليد و عرضه كالا و پول و ارز و سو استفاده از اموال عمومي و خدمات دولتي و مردم مي شود.
رفتار مجرمانه، مستلزم احراز قصد مجرمانه و هر اقدامي است كه معيشت مردم و جامعه و حاكميت را به خطر اندازد.
مهم ترين مصاديق جرائم اقتصادي، عبارتند از جرائم ياد شده در ماده يك قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادي كشور، مصوب 1369 و اصلاحيه آن مصوب 14/10/1384 كه به عنوان تعدادي از جرائم مخل نظام اقتصادي مواردي را احصا كرده است:
-اخلال در نظام پولي يا ارزي كشور.
-اخلال در امر توزيع مايحتاج عمومي.
-اخلال در نظام توليدي كشور.
-قاچاق ميراث فرهنگي و ثروت هاي ملي.
-تشكيل شركت هاي مضاربه اي صوري.
-اخلال در نظام صادراتي كشور.
-تشكيل شركت هاي هرمي.

اهميت هر يك از جرائم در امور اقتصادي و امنيت ملي كشور تا آنجا است كه قانونگذار، هر يك از مديران و مسئولان و بازرسان سازمان ها و اداره ها را ملزم كرده است تا در صورت اطلاع از وقوع چنين جرائمي موضوع را به مسئولان صلاحيتدار اداري و قضايي اطلاع دهد و با امتناع از اطلاع رساني، مرتكب، مستوجب مجازات است.

به همين جهت، در تبصره (2) ماده (1) قانون مجازات اخلال گران در نظام اقتصادي كشور، مصوب 1369 مقرر مي دارد: در اين موارد (جرائم موضوع قانون ياد شده)، مدير يا مديران و بازرسان و به طور كلي مسئول يا مسئولان ذي ربط كه به گونه اي از انجام همه يا بخشي از اقدام هاي ياد شده آگاه شوند مكلف هستند در زمينه جلوگيري از آن، با آگاه ساختن افراد از آن، يا آگاه ساختن افراد يا مقاماتي كه مي توانند از اين اقدام ها جلوگيري كنند، اقدام فوري و موثري انجام دهند و كساني كه از انجام اين تكليف خودداري كنند يا با سكوت خود به تحقق جرم كمك كنند. معاون جرم، محسوب و حسب مورد به مجازات مقرر براي معاون جرم محكوم مي شود.

به علاوه ماده (606) قانون مجازات اسلامي، درباره برخي از جرائم اقتصادي و افساد مالي مانند اختلاس رشا و ارتشا و پولشويي (يا تطهير پول)، جرائم مالياتي و گمركي مقرر مي دارد: هر يك از روسا يا مديران يا مسئولان سازمان ها و موسسه هاي ياد شده در ماده (598) كه از وقوع جرم ارتشا يا اختلاس يا تصرف غيرقانوني يا كلاهبرداري يا به دست آوردن سودي براي خود يا ديگري با تدليس در معاملات دولتي موضوع ماده (599) و ماده (603) قانون مورد بحث در سازمان يا موسسه هاي مورد اداره يا نظارت خود مطلع شده و مراتب را حسب مورد به مراجع صلاحيتدار قضايي يا اداري اعلام نكند، علاوه بر حبس از 6 ماه تا 2 سال به انفصال موقت از شش ماه تا دو سال محكوم خواهد شد.

در قرآن كريم، آيه 25 از سوره الحديد آمده است كه: لقد ارسلنا رسُلنا بالبينات و انزلنا معهم كتاب و الميزان ليقوم الناس بالقسط يعني همانا ما پيامبران خود را با دلايل ومعجزه ها براي مردم فرستاديم و با ايشان كتاب و ترازوي عدالت نازل كرديم تا عدل و قسط در ميان مردم برقرار شود.
وضع قواعد كيفري در دين اسلام، تنها در جهت تامين خير و سعادت و مصلحت و منفعت مردم است. اوامر و نواهي و تحليل و تحريمي كه در دين آمده اند، همگي بر پايه پيشگيري از ارتكاب گناه، جلب خير، دفع شر و ضرر و پرهيز از تجاوز و تعدي افراد به حقوق يكديگر و الزام به رعايت حقوق ديگران با ضمانت اجراي كيفري در صورت سرپيچي از اوامر و نواحي شرع است.

هدف هاي نظام جزايي در جوامع اسلامي متعدد هستند و مهم ترين آنها عبارتند از: اجراي عدالت، پاسداري از حقوق افراد و احترام به آزادي انسان، تامين امنيت و حفظ نظم عمومي، از راه پيشگيري از ارتكاب جرم و در همان حال اعمال كيفر، در صورت تجاوز و تخلف از قواعد و موازين حقوقي و اجتماعي است. پاره اي از اين قوانين عبارتند از:

-هدف سودمندي و ترساندن: با اعمال مجازات بر بزهكاران جامعه اسلامي هشدار مي دهد كه بزهكاران از ادامه فكر ارتكاب جرم منصرف شوند. زيرا حتمي و قاطع بودن مجازات ها در حقوق اسلامي ايجاد هراس مي كند.

قرآن كريم، در آيه 69 از سوره نمل مي فرمايد: (قل سيروا في الارض فانظروا كيف كان عاقبت المجرمين) يعني، اي رسول ما به مدعيان بگو در روي زمين سير كنيد تا بنگريد كه عاقبت كار بزهكاران به كجا كشيد.

هدف تامين عدالت اجتماعي: مجرم به اقتضاي عدالت اجتماعي، قابل مجازات است. به همين جهت هر اندازه جنبه ضداخلاقي جرم و مسئوليت هاي اخلاقي و كيفري مجرم بيشتر باشد، مجازات وي شديدتر است.

-پيشگيري از راه دادن وام قرض الحسنه: ربا در اسلام با ضمانت اجراي سنگين منع شده است. ربا حرام است و رباخوار در بار سوم ارتكاب آن كشته مي شود. قرآن كريم در آيه 275 از سوره بقره مي فرمايد: (و احل الله البيع و حرم الربوا فمن جا?ُ موعظت من ربه فانتهي فله ماسلف و امره الي الله و من عاد فاولئك اصحاب النارهم فيها خالدون) يعني خداوند داد وستد را حلال و ربا را حرام كرده است و هر كس پس از آن كه پند و اندرز كتاب خدا به او رسيد، از اين كار (رباخواري) دست بكشد خدا از گذشته او درگذرد و عاقبت كار او با خداي مهربان است و كساني كه از اين كار دست نكشند، آنان جاودانه در دوزخ خواهند بود. پيشگيري از ربا با تأكيد بر قرض الحسنه است تا مانع از نياز به قرض ربوي شود. (ماده 595 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370)

- پرداخت بدهي وام داران با مجوز مراجع ديني به جاي دادن زكات: يكي از مصرف هاي زكات، پرداخت بدهي وام داران است كه كاري بسيار نيكو و به سود جامعه است. همچنين ممكن است، مراجع ديني اجازه دهند سهمي از حقوق مالي دريافت شده را به جاي بخشيدن به وام داران با رعايت شرايط و گرفتن وثيقه به آنها قرض بدهند تا به اين ترتيب، افراد بيشتري از وام قرض الحسنه براي توسعه كار و معاش خود بتوانند بهره مند شوند. البته بايستي مواظب بود تا از منابع مالي اين كار سو استفاده نشود.

-آسان گيري در امر ازدواج براي پيشگيري از جرائم عفافي: يكي از راه هاي پيشگيري از فساد آسان گيري در ازدواج است كه هدف آن تشكيل خانواده سالم و ايجاد نسل نيكو است.

-انفاق و احسان: يكي از راه هاي پيشگيري از جرائم عليه اموال، مانند: دزدي، رفع نياز مستمندان به وسيله انفاق و احسان است چرا كه خودداري از انفاق و احسان در طول زمان موجب مي شود كه مستمندان عليه اغنيا شورش كنند و اغنيا، به طور غيرمستقيم. موجب هلاكت خويش شوند.
در قرآن كريم سوره بقره آيه 195 آمده است كه: (وانفقوا في سبيل الله و لاتلقوا بايد يكم الي التهلكه و احسنوا ان الله يحب المحسنين) يعني اموال خود را در راه خدا انفاق كنيد، اما نه به حد اسراف و خود را به خطر و بيچارگي نيفكنيد و نيكويي كنيد، زيرا خداوند نيكوكاران را دوست مي دارد.
-امر به معروف و نهي از منكر از وسايل پيشگيري از وقوع جرائم و اصلاح بزهكاران است. بنابر اصل هشتم قانون اساسي، در ايران دعوت به خير و امر به معروف و نهي از منكر وظيفه اي است همگاني و متقابل برعهده مردم نسبت به يكديگر و دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت و حكومت. اين امر به ويژه درباره جرائم اقتصادي مي تواند صدق كند و از كوچكترين تا بزرگترين موارد اقتصادي را در بربگيرد.

تامين شرايط و امكان كار براي همه: يكي از مهمترين راه هاي پيشگيري از وقوع جرم تامين شرايط و امكانات كار، به ويژه در شكل تعاوني، از راه وام بدون بهره يا هر راه مشروع ديگري است. (بند 2 اصل 43 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران

دايره شمول گناه مستلزم كيفر و عقوبت در دين اسلام، بسيار گسترده تر از رفتارهايي است كه قوانين جرم مي دانند. بنابراين سياست كيفري، دراين باره با پيشگيري از ارتكاب جرم همراه است. در شريعت اسلام، وجود دو كيفر دنيوي و اخروي براي مومن، جنبه پيشگيري از ارتكاب جرم و گناه دارد.
جرم اقتصادي از جرائم بسيار مهم است زيرا هم مي تواند آسيب هاي فردي فراوان و هم آسيب هاي اجتماعي فراوان وارد كند. جرائم اقتصادي مي توانند مردم را نسبت به هم و نسبت به حكومت بدگمان كنند و اين موجب ويراني پايه هاي اعتماد در جامعه مي شود كه گاهي جبران آن بسيار مشكل و حتي غيرممكن است.
نكته بسيار مهم ديگر، موضوع ايجاد اختلاف طبقاتي و گسترش فقر، براثر جرايم اقتصادي است كه اگر اين گونه جرائم بي كيفر بمانند، جو نااميدي در مردم ايجاد مي شود و ارزش كار و تلاش در جامعه كمرنگ مي شود كه خود اين براي جامعه بسيار زيان بار است. بنابراين تا جاي ممكن بايد زمينه هاي وقوع جرائم اقتصادي را از ميان برداشت و با نظارت دقيق تر و مطابق دانش روز از وقوع جرايم اقتصادي پيشگيري كرد و هم با حتمي بودن و قاطع بودن كيفر جرائم اقتصادي كه البته لزوما به معناي شدت كيفر، نيست اعتماد مردم را براي كار و تلاش بيشتر و ساختن كشور جلب كرد.

اصلاح ساختار قوه قضاييه از فساد دروني نيروهاي انساني اعم از قضايي و اداري از طريق واكسينه كردن آنها، در مقابل ارتشاء با بهبود وضعيت حقوقي و معيشتي آنها و همچنين تأمين امنيت شغلي و حيثيتي قضات و پرهيز از تعرض مسئولان به آنها در ارتباط با تصميمات قضايي كه توسط آنها اتخاذ مي شود نيز مي تواند به عنوان دستورات درون سازماني به تقويت قوه قضاييه در مبارزه با غول مبارزه با فساد اقتصادي كمك كند.
اما در مقابل راهكارهاي فوق كه به عنوان موارد پيشگيري برشمرده شد راهكارهايي نيز وجود دارند كه جنبه درماني دارند.

برخورد قضايي قاطع با مجرمين اولين و مهم ترين راهكار اين بخش است كه دستگاه قضا بايد با قاطعيت آن را دنبال كند. در زمينه بازنگري در قوانين كيفري در ارتباط با برخورد قانوني با جرايم مفاسد اقتصادي به نظر مي رسد كمبود قانون جزايي نقش اساسي ندارد بلكه با قوانين جزايي موجود هم امكان برخورد قضايي فراهم است ولي ضعف در اجرا از ناحيه برخي قضات وجود دارد. تشكيل دادگاه هاي ويژه مبارزه با مفاسد اقتصادي و همچنين تقويت و تحكيم شأن قضات و كارمندان قوه قضاييه از حيث مادي و معنوي به منظور دست يابي بر قابليت و توانايي بيشتر اين قوه در برخورد با اين مفاسد از ديگر راهكارهاي عملي در اين راستا مي باشد.

توسعه همكاري واحدهاي حراست مراكز اقتصادي و مؤسسات بانكي، پولي و مالي با حفاظت و اطلاعات دادگستري ه
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۲۷:۳۳ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه حقوق حاكم بر شناسايي و اجراي آراي داوري تجاري خارجي و بين المللي در ايران

در اجراي راي داوري در ايران، با دو قانون اصلي «قانون داوري تجاري بين المللي ايران» و «كنوانسيون 1958 نيويورك» مواجه هستيم. در اين فصل قبل از آشنايي با تاريخچه و شكل گيري هر كدام از اين قوانين، ضروري است تا از مفاهيم اوليه در ورودي هر بحث تعاريف و توضيحاتي جهت روشن شدن موضوع ارائه شود. در مجموع تمام مباحث اين فصل مقدمه­اي است براي موانع اجراي آراي داوري تجاري در ايران كه در دو فصل بعدي مورد بررسي قرار مي­گيرد.

بخش اول- مفاهيم و معيار تشخيص آراي داخلي و آراي خارجي

باعنايت به اينكه قوانين حاكم، تمامي شرايط و موانع در رسيدگي و اجراي آراي داوري در حيطه داخلي و خارجي با هم متفاوت هستند، در اين بخش به مفاهيم آراي داخلي و خارجي و معيار تشخيص آن ها مي­پردازيم.

گفتار اول- مفهوم آراي داخلي و خارجي

تشخيص آراي داخلي و خارجي داوري يكي از امور بسيار مهم در روند كار اجراي آراي داوري به شمار مي­رود. اهميت آن به اين جهت بسيار پررنگ است كه اين امر داراي فوائد و آثار عملي زيادي است؛

1- وقتي صحبت از اجراي راي مي­شود، به تبع با قوانين اجرايي خاص كشورها مواجه مي­شويم، و به طور معمول اكثر كشورها براي آراي داخلي صادره قوانين خاصي پيش­بيني كرده­اند. اين قوانين نسبتاً سخت­گيرانه و گستره­ي نظارتي وسيع­تري به نسبت قوانين اجراي آراي خارجي دارند. قوانين داخلي كشورها در بحث مسايل شكلي و مسايل ماهوي گاهي خواستار حداكثر سخت گيري شده­اند و قوانين را بصورت آمره بيان كرده­اند. (mayer, 1992,  498)

2-اساساً تولد اسناد بين­المللي، به ويژه اسنادي كه خاص امور اجرايي است سعي در اجراي آسان­تر آرا داشته­اند. زيرا اجراي رأي داخلي از هر جهت تابع قوانين ملي هستند و روابط بين المللي كه دست­خوش فرهنگ­ها و ملل گوناگون است براي تداوم و گسترش نياز به حمايت و قوانين سهل­تري دارند تا روابط داخلي كشورها. از اين رو اين اسناد قلمرو اعمال خود را منحصر به آراي داوري خارجي كرده­اند. از جمله كنواسيون نيويورك 1958 در ماده­ي يك، كنوانسيون ژنو 1927 در ماده­ي يك و قانون نمونه آنسيترال در ماده­ي يك قسمت ب، به آن اشاره دارد. (cheng, 1990, 745)

3- نكته­ي مهم ديگري، كه موجب تمايز اين دو دسته آرا از هم مي­شود، عدم امكان طرح دعوا يا ابطال آرا خارجي بر خلاف آرا داخلي است. قاضي رسيدگي­كننده به درخواست ابطال راي، اگر اعتراض را وارد دانست بايد حكم به بي­اعتباري ر­أي داور بدهد و نمي­تواند وارد رسيدگي شود و رأي ماهوي صادر كند. رسيدگي به دعواي ابطال رأي در صلاحيت دادگاه­هاي كشوري است كه رأي در آنجا صادر شده است.     (van den, 1986, 199)

قاضي رسيدگي­كننده­ي به اعتراض در مقام تجديدنظر نسبت به راي داوري نيست. بنابراين قاضي مي­تواند فقط راي داوري خارجي را اجرا كند يا از اجراي آن خودداري ورزد. اين خصوصيت يكي از مهم­ترين ويژگي­هاي اجراي حكم داوري است.

گفتار دوم- معيار تشخيص راي داخلي از خارجي

همانطور كه در گفتار قبلي اشاره شد، براي اجراي هر رأي داوري قبل از هر چيز بايد قانون حاكم بر اجراي آن رأي را بيابيم و اين امر محقق نمي­شود مگر با در نظر گرفتن ملاك­هاي خارجي يا داخلي بودن يك رأي؛ قانون داوري هر كشوري ملاك تميز رأي داخلي از خارجي است. در فرضي كه همه ي عناصر يك رأي داوري تحت حاكميت سياسي يك كشور باشد، تشخيص داخلي بودن آن بسيار ساده است. اما در فرضي كه همه­ي عوامل يك رأي مربوط به يك حاكميت سياسي و صلاحيت قضايي نيست تعيين تابعيت رأي كار آساني نخواهد بود. عواملي از قبيل: محل برگزاري داوري، تابعيت طرفين دعوا و در نهايت تعيين قانون حاكم.

دادگاه محل درخواست اجراي رأي در هر كشوري كه باشد، در اولين اقدام به قانون مقر خود مراجعه مي­كند. در اين شرايط براي اجراي آرا داوري در هر كشور و مواجه شدن با قوانين آن­ها با شكل­هاي متعددي از قوانين و معيارها روبرو خواهيم بود و شايد همين گونه­گوني در راه حل­ها موجب شده است تا كنوانسيون­هاي بين­المللي متعددي براي يكنواخت­سازي قوانين همه­ي كشورها، ارائه شود. چندين معيار را كنوانسيون­هاي بين­المللي براي تعيين وصف رأي در نظام­هاي حقوقي ملي مد نظر قرار داده اند، كه مهم­ترين آن­ها را بررسي مي كنيم.

1- معيار جغرافيايي

با بررسي كنوانسيون­ها­ي بين­المللي مختلف، كه در نظام­هاي حقوق ملي پذيرفته شده است به اين نكته دست مي­يابيم كه، معيار جغرافيايي از پذيرش زيادي در ميان كشورها برخوردار است. به طور مثال ماده­ي يك كنوانسيون نيويورك كه از شناسايي و اجراي رأي در سرزميني غير از محل صدور رأي صحبت مي­كند. ماده­ي يك كنوانسيون ژنو 1927 و همچنين بند 4 از ماده ي 31 قانون نمونه آنسيترال. با وجود اين مقبوليت، در عمل با اين مشكل مواجه مي­شويم كه تعيين محل صدور رأي به راحتي ممكن نيست. در داوري­ها عوامل زيادي هستند كه موضوع معيار جغرافيايي را تحت­الشعاع خود قرار مي­دهند و موضوع داوري را به چندين كشور مربوط مي­كند. عواملي چون محل اقامت طرفين، داوران و يا حتي برگزاري جلسات داوري در چندين كشور؛ ارسال لوايح به محل سكونت اين افراد كه ممكن است مكاني غير از محل داوري باشد و در نهايت محل صدور رأي و امضاي يك رأي كه بنا به شرايط ممكن است در محل­هاي مختلفي صورت بگيرد؛ بدين جهت معيار جغرافيايي مورد انتقاداتي قرار گرفته­است و عده­اي اين معيار را نارسا و بدون كارايي دانسته اند؛ منتقدين اين معيار بر اين باورند كه اين ايده، معيار جغرافيايي، در حد يك فرضيه است و جهات عملي آن بدون كارايي است. در صورتيكه محل صدور رأي يا برگزاري جلسات داوري در كشوري باشد، با در نظر گرفتن معيار جغرافيايي، راي را بايد به اين كشور منسوب دانست و در صورت اعتراض به رأي و اجراي اجباري يا پژوهش­خواهي اين ر­أي را در كشور مزبور بايد داخلي تلقي كرد؛ حال آنكه اقامت يا تابعيت طرفين دعوي يا از همه مهمتر موضوع اصلي خود اختلاف ارتباطي با آن كشور ندارد (لاليو، 1371-1372، 320؛ جنيدي، 1375، 41)

عد­ه­اي نيز معيار جغرافيايي را با در نظر گرفتن قانون حاكم بر داوري يا صلاحيت دادگاه­هاي داخلي براي صدور رأي مي­سنجند. به اين صورت كه اگر قانون داخلي يك كشور حاكم بر داوري باشد و يا اينكه علي­رغم صدور رأي در خارج و به موجب قانون خارجي باشد اما رسيدگي به آن دعوا در صلاحيت دادگاه­هاي يك كشور باشد، باز هم اين رأي داخلي محسوب مي­شود. به نظر مي­رسد در انواع اين تفاسير اصل معيار جغرافيايي كاملاً در حاشيه قرار مي­گيرد و نگارنده بر اين نظر است كه دو معيار قانون حاكم و صلاحيت دادگاه­هاي داخلي يك كشور استثنايي بر اصل سرزميني بودن نيست بلكه با وجود تاكيد كنوانسيون­هاي بين­المللي اين اصل «معيار جغرافيايي» است كه (فرع) استثناي قانون حاكم و صلاحيت داخلي دادگاه­ها قرار مي­گيرد. (David, R., 1982, 504)

به نوعي مي­توان گفت اين نوع تفسير شايد به دليل برداشت اشتباه از مفهوم محل داوري است كه بايد بين مفهوم محل داوري به معناي فيزيكي ومفهوم آن به معناي حقوقي، فرق قائل شد. پيدايش بسياري از قوانين از عرف و رويه رايج بين مردم است. معيار محل داوري نيز از جمله همين رويه­ي رايج در داوري­ها بوده كه در بيشتر اسناد بين­المللي داوري مورد توجه قرار گرفته است. بنابراين با انتخاب اين معيار از سوي مخاطبين اين امر، تفسير غيرعملي و بدون كاربرد بودن اين معيار از سوي عده­اي جاي تعجب دارد. چرا كه در مفهوم حقوقي، اين محل به هيچ وجه ضرورتاً همان محل يا محل تشكيل جلسات يا محل سكونت طرفين يا داوران نيست.

بلكه منظور محلي است كه در قراردادهاي داوري يا صورت جلسات رسيدگي داوري به آن اشاره مي­شود و «كمتر در عمل با اين مورد مواجه مي شويم كه محل داوري به طريقي در يكي از اسناد مربوط به صورت جلسات داوري مشخص نشده باشد». (F.a Mann, 1985, 108) انتخاب اين محل ،حتي در صورت سكوت طرفين به صورت عرفي و يا با اراده­ي طرفين به عهده­ي نهاد­هاي داوري و يا خود داوران سپرده مي­شود. تعيين اين محل، معمولاً همراه با تاريخ صدور رأي و امضاي داوران نوشته مي­شود. (Van Den, 1981, 201)

محل صدور يا مقر داوري علي­الا صول در رأي داوري ذكر مي­شود. با اين وجود در صورتي كه محل درج شده در رأي با مفاد قرارداد داوري كه ناشي از اراده­ي مستقيم طرفين است، منافات داشته باشد، طبيعي است كه با توجه به اصل حاكميت اراده، مفاد اراده­ي طرفين ارجحيت داشته باشد. اختلاف بر سر محل صدور رأي بسيار نادر است. براي نمونه، در 258 تصميم كه در سالنامه­ي داوري تا سال 1986 گزارش شده است حتي يك مورد مساله بر سر محل صدور ديده نمي­شود. (جنيدي، 1375، 42)

2- معيار قانون حاكم

در اين معيار نيز دو نظريه وجود دارد به اين صورت كه عده­اي معتقدند آنچه ملاك تشخيص براي داخلي يا خارجي بودن يك رأي مي­شود، قانون حاكم بر آن دادرسي است. برخي نيز به ملاك آيين دادرسي حاكم بر يك رأي داوري معتقد هستند. هر چند اين دو مفهوم متفاوت از هم هستند، اما در عمل امكان انتخاب يكي بدون در نظر گرفتن ديگري تقريباً ممكن نيست. مثلاً اگر براي صدور يك رأي قانون آيين­دادرسي يا قانون حاكم بر جلسات داوري، كشور «الف» اعمال شود، حتي اگر محل برگزاري جلسات در كشور «ب» هم باشد باز اين رأي تحت تابعيت كشور «الف» قرار مي­گيرد. با در نظر گرفتن اين معيار، داوري در محل برگزاري خود غير داخلي تلقي مي­شود.

سرچشمه­ي اين معيار، توافق (اراده ي صريح ) طرفين است كه به آيين­دادرسي يا قانون كشوري غير محل برگزاري جلسات داوري صلاحيت مي­دهد. در ايران هر دو سند بين­المللي پذيرفته شده، قانون داوري تجاري بين­المللي 1376 و كنوانسيون نيويورك 1958، معيار جغرافيايي (ضابطه ي سرزميني) را مدنظر قرار داده­اند. اما در اين ميان كنوانسيون اروپايي 1961، كنوانسيون پاناما 1975 و كنوانسيون نيويورك 1958معيار آيين­دادرسي را نيز در كنار معيار جغرافيايي پذيرفته­اند.

هر چند در عبارات كنوانسيون نيويورك در ابتداي بند يك از ماده­ي يك به صراحت به قلمرو دولت محل درخواست اجرا (معيار جغرافيايي) اشاره مي كند، اما درماده­ي همين بند از ماده به احكام داوري اشاره مي­كند كه در كشور محل تقاضاي اجرا، داخلي محسوب نمي­شود (معيار قانون حاكم). با بررسي متن پيش­نويس كنواسيون، در مي­يابيم كه در ابتدا فقط معيار جغرافيايي در اين بند وجود داشت. اما با اعتراض بعضي از كشورها[1] قسمت دوم اين بند نيز به متن اصلي اضافه شد.

در ميان معترضين نماينده­ي كشور فرانسه، محل صدور رأي را يك معيار تصادفي و غير واقعي مي خواند كه بر حسب ضرورت براي مسايلي چون مكاتبات و محل­هاي قابل دسترس براي طرفين و داوران انتخاب مي­شود و صرفاً جنبه­ي فرعي و ثانوي دارد. بدين صورت تغييراتي در متن نهايي كنوانسيون نيويورك پديدار شد. علاوه بر مطرح شدن معيار قانون حاكم در بند اول از ماده­ي يك، درقسمت «ه» از بند اول ماده­ي پنج نيز معيار قانون حاكم به متن اصلي اضافه شد. در اين بند نهايتاً عبارت «در كشور محل صدور» كه در متن اوليه آمده بود به عبارت «در كشوري كه در آن يا تحت قانون آن» رأي صادر شده باشد، تبديل شد.

اين دو معيار هرگز به صورت اجماعي در نيامد و همواره بين حقوقدانان محل تامل است؛ چرا كه عده­ايي معيار قانون حاكم را محل حاكميت محلي مي­دانند و شايد به همين دليل هم كنوانسيون ژنو 1927 تنها معيار محل داوري را مدنظر قرار داده و صحبت از ابطال رأي در كشور محل صدور نموده است. در حاليكه كنوانسيون نيويورك هر دو معيار را مورد پذيرش قرار داد. (Mayer, 1995, 44)

بخش دوم- شناسايي و اجراي راي داوري

شايد يكي از مهم ترين و حساس ترين بخش از روند يك داوري مقوله ي اجراي راي داوري است. چرا كه اگر طرفين اطمينان به اين موضوع نداشته باشند كه پس از خاتمه ي رسيدگي و صدور راي داوري مي توانند آن را اجرا كنند، رسيدگي داوري صرفاً يك روند طاقت فرسا و بيهوده خواهد بود. به بيان ديگر چنانچه طرفين قبل از پروسه ي داوري يا در حين آن از اجراي راي داوري حتي در صورت عدم اجراي اختياري توسط محكوم عليه پرونده اطمينان نداشته باشند، هرگز به روند اين رسيدگي تمايل نخواهند داشت؛ وجود رايي بدون توانايي اجراي اجباري صرفاً يك برگه ي ظاهري است و اگر چه براي به دست آوردن آن زحماتي هم كشيده باشند، امكان باالفعل در آمدن آن نيست.

از جهتي طرق موثر و آسان براي اجراي راي داوري يا ضمانت اجراهاي مناسب براي آن نه تنها موجب گرايش به نهاد داوري مي شود، بلكه در بسياري موارد موجب اجراي اختياري راي از طرف محكوم عليه راي داوري هم مي شود. با توجه به مطالب گفته شده به نقش مهم اجراي راي داوري و اهميتي كه در صحنه ي بين المللي دارد پي مي بريم. خصوصاً در مورد شناسايي آراي داوري خارجي كه در كشور غير محل صدور راي بايد اجرا شود و دادگاه هاي ملي (داخلي) بايد آن را مورد شناسايي قرار بدهند و حتي در مواردي طرف ناموفق را مجبور به اجراي راي داوري و اطاعت از راي نمايند.

اجراي راي در كشوري كه مقر داوري در آن هست و تحت قوانين آن صورت گرفته از پيچيدگي خاصي برخوردار نيست چرا كه اگر دولتي اجازه ي رسيدگي و روند داوري را در كشور خود بدهد طبيعي است كه اجازه ي شناسايي و اجراي آن را هم مي دهد. اما از آنجاييكه دولتها معمولا علاقه اي به اجراي تصميمات غير داخلي يا به عبارتي ديگر تصميمات حاكميتهاي ديگر را ندارند،اجراي يك راي داوري خارجي اگر از پشتيباني قانوني قوي اي بهره مند نباشد خيلي سخت و در مواردي غير ممكن خواهد بود.

دولتها اجراي تصميمات داخلي خود را ناشي از حاكميت مي دانند و به طور قطع نمي خواهند ابزارهاي حاكميتي خود را براي حمايت از جريان رسيدگي غير عادلانه به كار گيرند. همچنين دولتها بسيار تاكيد دارند كه چهارچوب هاي ماهوي خاصي در قلمروشان حفظ و رعايت شود. به طور مثال در مورد اجراي آرايي كه با اصول اساسي اخلاقي و فرهنگي، اجتماعي در كشورشان منطبق نباشد يا آرايي كه در پي قراردادهاي نامشروع باشد، امتناع مي كنند.

اما اين كه اين معيار ها و اصول از كشوري به كشور ديگر كاملا متفاوت است، طرفين يك قرارداد را پيش از هر چيز به اين فكر مي اندازد كه در مورد انتخاب محل داوري كاملا دقت كنند و محل و مكاني را در نظر بگيرند كه حتي الامكان طرف مقابل در آنجا اموالي داشته باشد و دادگاه هاي آن كشور براي اجراي راي داوري مشكل خاصي نداشته باشند. با توجه به اهميت موضوع به شناخت مفاهيم شناسايي و اجراي راي مي پردازيم:

گفتار اول- شناخت مفاهيم شناسايي و اجراي راي داوري

شناسايي و اجراي راي روندي است كه محكوم له به واسطه ي آن اقدامات راي داوري را از طريق اجرا، آثار و فايده مي بخشد. در كنوانسيون نيويورك 1958 كه اصول اجرا و شناسايي را مورد بررسي قرار داده، براي شناسايي اصطلاح «Recognition» و براي اجرا اصطلاح «Enforcement» را به كار برده است. بين اجرا و شناسايي راي داوري خارجي در كشوري كه داوري در آن جا صورت گرفته وجه تمايز مهمي با راي داوري خارجي كه از جاي ديگر به اين كشور آورده مي شود، وجود دارد.

در مورد اولي اقدامات ساده تري صورت مي گيرد حتي با وجود اينكه مربوط به يك پرونده ي بين المللي هم باشد و به تبع آن يك راي بين المللي تلقي مي شود. اما در مورد دومي كه يك راي داوري بين المللي صادره از يك كشور خارجي است رويه اجرا كمي پيچيده مي شود. اجراي آراي داوري خارجي محتاج شناسايي است كه مقدمه ي دستور اجرا (اجراييه) است.

در حقوق ايران تا پيش از پيوستن به كنوانسيون نيويورك 1958 در زمينه ي شناسايي آراي داوري خارجي قانون يا آيين نامه ي خاصي وجود نداشت. از لحاظ حقوقي منظور از شناسايي راي داوري خارجي آن است كه دادگاه مرجوع اليه كه از او درخواست اجراي راي شده است قبل از صدور اجراييه، راي خارجي را همانند و هم طراز راي داخلي بداند و احراز كند. اين راي يك راي قطعي و لازم الاجرا است و استحقاق اجرا را دارد. به همين دليل شناسايي و اجرا را دو عمل قضايي متوالي اما متفاوت مي دانند. پس از اين تاييد و شناسايي است كه راي قابليت اجرا را پيدا مي كند؛ و در اين حالت دادگاه براي اجراي راي داوري خارجي هم مانند يك راي داخلي بايد احراز كند. اين راي خالي از خلل بوده و آمادگي اجرا را دارد؛ حتي اگر پس از اين شناسايي، درخواست اجراييه براي آن صادر نشود.

شناسايي و اجرا دو مفهوم متفاوت از يكديگر هستند. منظور از شناسايي راي، اين كه به رايي صادره از كشور غير محل اجرا (رايي كه در كشور خارجي محسوب مي شود) ارزشي برابر با حكم صادره از دادگاه هاي محل درخواست اجرا داده شود. اما منظور از اجراي راي، بيشتر يك مفهوم عملي است. بدين صورت كه متعهد نمودن محكوم عليه راي داوري به اجراي مفاد آن است. (Van Den, 1981, 244) به ديگر بيان مهمترين هدف از شناسايي راي اين كه محكوم عليه راي داوري از تحصيل حكم معارض ديگر نسبت به همان دعوا به هر نحوي منع گردد. (نصيري، 1350-1351، 16)

بنابراين در حقيقت شناسايي، عامل بازدارنده يا تلاشي است تا از طرح مجدد تصميم اتخاذ شده در راي داوري در يك رسيدگي جديد (رسيدگي ديگري) جلوگيري شود. در مقابل، اجرا اقدامي است كه محكوم عليه از راي را، ملزم به اجراي رايي مي كند كه خود حاضر به اجراي اختياري آن نيست. (Redfern & Hunter,1991,449)

برخي نيز شناسايي را يك وسيله ي دفاعي دانسته اند؛مواقعي كه موضوعي در دادرسي داوري از دادگاه درخواست شود و عنوان شود كه اين يك دعواي جديد براي رسيدگي است به صورتي كه دادگاه دوباره محتواي داوري را بررسي ماهيتي كند در اين حالت بحث شناسايي راي داوري مطرح مي شود. (اميرمعزي، 1388، 550) در اين شرايط محكوم له راي داوري به طرف مقابل اعتراض خواهد كرد چرا كه محتواي اين اختلاف ميان همان اصحاب دعوا در مرجع مرضي الطرفين رسيدگي و تصميم گيري شده است.پس با مراجعه به دادگاه مربوطه براي امر اثبات راي داوري،اجرا و اعتبار آن راي را تقاضا مي كند؛ در اين صورت راي داوري به حيات اين دادرسي جديد در دادگاه خاتمه مي دهد.

چراكه راي داوري از اعتبار امر مختوم برخوردار است. رسيدگي همان موضوع ها ميان همان اصحاب دعوا و با سبب يكسان پذيرفته نيست.به بيان عيني، شناسايي اثر ساده ي اعتبار مختوم بها[2] براي راي داوري است كه احتياج به طي آيين رسيدگي مربوط به تحصيل دستور اجرا را دارد. اين روند براي طي كردن دستور اجرا حتي درموارد مربوط به شناسايي صرف مانع مهمي برسر راه گردش آزاد آراي داوري در دنياي تجارت ايجاد مي كند. (Giardina, 1998, 13-14)

به اعتقاد برخي مفسرين حقوقي نيز اين تفكيك شناسايي از اجرا بر خلاف جنبه ي نظري از لحاظ عملي داراي فايده و اثري نيست. چراكه غايت اصلي از راي داوري اجراي مفاد آن و رسيدن به محكوم به است به همين دليل هم اكثريت زيادي از درخواست ها ناظر به اجراي راي داوري است. اجراي راي مستلزم شناسايي است و چنانچه رايي شناسايي نشود به اجرا هم نميرسد. مي توان گفت اجرا مرحله اي بالاتر از شناسايي است. هر دادگاهي وقتي درخواست اجرا را مي پذيرد كه اعتبارو الزامي شدن آن را پيشتر، پذيرفته باشد.

از جهت ديگر بيشتر آراي داوري خارجي تحت قانون كنوانسيون ها و مقررات بين المللي صادر شده اند و در اين اسناد به نوعي نظام واحدي را براي هر دو درخواست شناسايي و اجرا مقرر كرده اند.

در واقع تفكيك شناسايي از اجرا تفاوتي است كه نسبت به احكام دادگاهاي خارجي اعمال مي شده و به وحدت ملاك نسبت به آراي داوري هم اعمال مي گردد. در متون اين قوانين در زمينه داوري و متون سنتي از شناسايي و اجراي راي با هم ياد مي كنند. در اين متون از لحاظ كلامي و لفظي بين شناسايي و اجرا تميز قائل مي شوند اما نظام واحدي را براي هر دو مقرر مي دارند. (جنيدي، 1387، 91-90)

در اكثر تصميمات دادگاه ها درخواست شناسايي راي داوري بر اساس كنوانسيون نيويورك گزارش نشده است. اصطلاح شناسايي در كنوانسيون نيويورك بيشتر حالت يك شرط مرسوم وكليشه اي clause de style) ) را دارد چنان كه در كنوانسيون ژنو 1927 نيز اين اصطلاح به كار برده شده و صرفا به شكل گفتار سنتي و بدون اينكه در عمل هرگز اعمال شده باشد. (Van Den & Albert, 1981, 244)

لازم به ذكر است، همان شرايطي كه براي اجراي راي در مواد چهار تا شش كنوانسيون نيويورك وضع شده است نسبت به شناسايي راي نيز قابل اعمال است. (Van Den & Albert, 1981, 244) اما در شرايطي تفكيك شناسايي از اجراي راي داوري خارجي در كنوانسيون ها و اسناد بين المللي فايده­ي عملي مي داشت كه احراز امر مختوم در كشور هاي متعاهد به طور قهري و خود به خود پذيرفته مي شد و هدف از آيين رسيدگي مطروحه در دادگاه ها تحصيل اجراي اجباري آرا داوري و حل اختلاف مربوط به اجراي آن بود. در اين ميان تنها كنوانسيون واشنگتن به تفكيك عملي شناسايي از اجراي آرا داوري پرداخته است و با اين وصف جالب است بدانيم بسياري از مفسرين همين ويژگي را يكي از نقاط ضعف اين كنوانسيون مي دانند. (Toope, 1990, 102)

گاهي نيز احتمال آن مي رود كه موضوعات مطرح شده در دعواي اخير گسترده تر از موضوعاتي باشد كه در راي داوري به آن رسيدگي شده است. در اين صورت نيز به آن دسته از موضوع هاي مشترك كه قبلا مطرح شده است به اعتبار امر مختوم و قاعده ي امر قضاوت شده نگاه مي شود و طرح مجدد آن ممنوع مي باشد. اما نسبت به آن دسته از موضوعات كه رسيدگي نشده است و در واقع در راي داوري تصميمي نسبت به آن موضوع وجود ندارد دادگاه صلاحيت رسيدگي دارد.

در هر حال ادعاهايي كه بررسي ماهوي شده اند و هيات داوري آن را رد كرده باشد از اعتبار امر مختوم و قضاوت شده بر خوردار است. به نظر ميرسد در اكثر رسيدگي هاي قضايي مراد اصلي از شناسايي، اجراي پس از آن است و براي شناسايي بر طبق رويه ي معمول نظام حقوقي جداگانه اي وجود ندارد. چرا كه اجراي اختياري از طرف محكوم عليه راي، مسايل حقوقي ويژه اي را مطرح نمي سازد.

گفتار دوم- تفكيك شناسايي از اجراي راي داوري

دو اصطلاح شناسايي و اجرا، معمولاً با هم مطرح مي شود و اين تصور پيش مي آيد كه اين دو واژه ي مستقل به نوعي به يكديگر متصل هستند اما در حقيقت اين دو واژه ي مستقل از يكديگرند و حالتي قابل تصور است كه راي داوري شناسايي شود ولي اجرا نگردد. مي توان گفت ، وجود شناسايي متضمن اجرا نيست. اما اگر رايي به اجرا برسد حتما شناسايي هم شده است. به همين جهت لازم است تا تفكيك اين دو اصطلاح از هم را بشناسيم.

اكثر كنوانسيون هاي بين المللي كه تا به حال در اين زمينه به تصويب رسيده اند به شناسايي و اجراهردو واژه اشاره كرده اند. در بند اول از ماده ي يك كنوانسيون نيويورك 1958 آمده است: «اين كنوانسيون نسبت به شناسايي و اجراي آراي صادره در سرزمين كشوري غير از كشور محل در خواست شناسايي و اجرا اعمال مي شود.» يا در كنوانسيون ژنو 1927 آمده است:

«در قلمرو دول معظم متعاهدي كه اين كنوانسيون اعمال مي شود، راي داوري صادره متعاقب موافقتنامه ناظر به اختلافات موجود يا آتي ... مشمول پروتكل ژنو... الزام آور شناخته شده و اجرا خواهد گرديد.»

برخي از مفسرين به كار بردن واژه ي «يا» بين دو اصطلاح شناسايي، اجرا در متن كنوانسيون ژنو را ناظر بر تفكيك اين دو اصطلاح از هم دانسته اند. در ادامه، توجه به اين نكته ،جاي ترديدي براي اين تفكيك وجود ندارد. (Rubino-Sammartano, 1990, 483) باز در ماده ي سه از كنوانسيون نيويورك هم مقرر شده ست:

«هر كشور متعاهد بايد آراي داوري را الزام آور بشناسد...» و در جا به جاي كنوانسيون نيويورك كه يكي از مهم ترين اسناد اجراي آرا داوري است مفهوم شناسايي در كنار اجرا ذكر شده است. بند يك از ماده ي چهار، بند يك و دوم از ماده ي پنج، بند سوم از ماده ي يك ... از جمله ي موادي هستند كه هر دوي اين اصطلاحات شناسايي و اجرا در كنار هم به كار رفته است. شايد تنها مورد استثناء در كنوانسيون نيويورك را بتوان در ماده ي شش مشاهده كرد كه بر اساس متن فقط تصميم به اجراي راي (و نه تصميم به شناسايي راي) در صورت در جريان بودن درخواست تعليق يا ابطال آن در كشور مبداء قابل توقيف است. بدين صورت در ديگر موارد با مساله شناسايي و اجرا به طور يكسان رفتار شده است. (Van Den & Albert, 1981, 243) در صدر ماده ي سه كه پيشتر هم به آن اشاره شد به تعهد هر كشور براي شناسايي راي داوري اشاره مي كند و اعلام مي دارد كه هر دولت متعاهد بايد رايي را كه مشمول كنوانسيون است را الزام آور بشناسد.

در ميان اسناد بين المللي مربوط به اجراي آراي داوري ،كنوانسيون واشنگتن 1965 كه راجع به حل و فصل اختلافات سرمايه گذاري بين دولتها و اتباع دول ديگر است متذكر مي شود كه راي صادره از كشورهاي متعاهد ديگر را، مانند حكم نهايي آرا دادگاه هاي كشور خود بپذيرد و همانگونه با احكام خارجي رفتار نمايد و آن را الزامي بشناسد. شايد هم به همين دليل است كه مفسرين حقوقي براين اعتقاد هستند كه كنوانسيون واشنگتن 1965 در جهت تميز شناسايي به عنوان يك امر قهري از اجرا (كه قهري نيست) در زمينه آراي داوري مركز حل اختلافات سرمايه گذاري حركت موثري كرده است. (Giardina, 1998, 14-15) در واقع اين مفسرين بر اين نظر هستند كه، شناسايي راي در اين متن در ماده ي 54 بند يك به دست مي آيد و در بند دوم ماده ي اخير، كپي مصدق راي به دادگاه صالح تنها به منظور استفاده از راي اين نهاد، نزد دادگاه مزبور در صورت لزوم، تسليم مي شود. اين تسليم كپي راي تاييد شده به وسيله ي دبير كل، مغايرتي با ماهيت قهري شناسايي ندارد.

بنابراين اجراي راي در اين نهاد هم بر اساس شناسايي قهري راي صورت مي گيرد. كه البته طرق اجراي احكام در كشور محل درخواست راي همان طرق معمول اجراي احكام دادگاه ها در همان كشور، خواهد بود. (Giardina, 1998, 14-15)

خوب است در ادامه ي اين بحث به نظر قانون نمونه آنسيترال كه در ضمن الهام بخش قانون داوري تجاري ايران هم بوده نگاهي داشته باشيم: در متن قانون نمونه در بند يك ماده ي 35 به لازم الاجرا بودن راي داوري صرف نظر از اينكه از چه كشوري صادر شود اشاره مي شودو در ادامه همين ماده به ماده 36 همين قانون اشاره مي شود كه «شناسايي يا اجراي راي داوري را صرف نظر از كشور محل صدور صرفا در موارد زير مي توان رد كرد...». بنابراين قانون نمونه هم اصطلاحات شناسايي و اجراي راي داوري را از يكديگر منفك كرده است.

گفتار سوم- هدف از تفكيك، «شناسايي از اجرا» در اسناد بين المللي داوري

دو واژه شناسايي و اجرا حكايت از دو وضعيت متفاوت براي آراي داوري خارجي است، در حاليكه اين وضعيت براي آرا داوري داخلي فقط در اجراي راي مطرح مي شود. به طور كل شناسايي براي زماني است كه دادگاهي راي داوري را به درخواست محكوم له قبول كرده و دستور اقدام براي اجراي آن را نظير توقيف اموال محكوم عليه به همان صورت (طريق) اجراي حكم يك دادگاه صادر مي كند. به اختصار به چند فايده ي تفكيك شناسايي از اجرا اشاره مي كنيم:

الف- شايد اين گفتار خالي از لطف نباشد در خصوص شناسايي بگوييم يك سپر دفاعي در مقابل طرح دعواي جديد در دادگاه در همان موضوع رسيدگي شده است. اما اجرا اساسا يك اقدام اجرايي براي اجبار محكوم عليه به انجام تعهدات مندرج در راي است.مثل زماني كه محكوم عليه بايد مالي را تسليم كند يا كاري را انجام دهد و معمولا اين زماني است كه محكوم عليه راي داوري حاضر به انجام داوطلبانه ي اين تعهدات نشده است. حال براي انجام اين تعهدات به ضمانت اجرايي قانوني نياز است تا احكام مقرر در راي را به اجرا در آورد. مساله ي شناسايي و اجرا پس ازخاتمه ي داوري مطرح مي شود به همين جهت هم تحت شمول اختيارات حاكميت هر كشور قرار دارد و اين حاكميت هر كشور است كه براي اجراي آن حتي از قدرت اجبار كننده هم براي وادار كردن محكوم عليه راي كمك مي گيرد. وجود كنوانسيون ها و اسناد بين المللي در زمينه داوري تجاري موجب شده است تا عملكرد يكنواختي در قوانين ملي حاكم بر رسيدگي دادگاه ها در خصوص شناسايي و اجرا آراي داوري بين المللي ايجاد گردد.

ب- شناسايي در واقع پيش فرض اجرا است. اما جايي كه به اجرا اشاره مي شود الزاما اين اجرا شناسايي را هم در بر ميگيرد. در اغلب مواردي كه صحبت از اجرا مي شود، شناسايي در آن مفروض است. با اين تفاصيل رايي كه اجرا مي شود حتما شناسايي شده است اما ممكن است رايي كه شناسايي شود اجرا نگردد[3].

اجراي راي براي محكوم له راي به منزله ي يك حربه است كه با استفاده از قدرت و اختيارات دولت محل درخواست اجراي راي طرف محكوم عليه را وادار به اجرا كند. (Redfern & Hunter, 1999, 10-12)

ج- اجراي اختياري نيازي به مداخله ي مقامات اجرايي ندارد اما چنانچه حالت اجباري باشد نيازبه اقدامات قضايي پيش مي آيد.

د- بعضي از آرا خصيصه اجرايي ندارند مانند آرايي كه صرفا جنبه ي اعلامي دارند. در اين صورت موضوع اجرا اساسا در مورد آن ها مطرح نمي شود. در حال كه شناسايي آن ها شايد الزامي باشد.

ه- شناسايي راي داوري نيازي به اقدام از طرف محكوم عليه ندارد اما در اجرا اقدامي بايد از طرف محكوم عليه صورت گيرد حتي اگر اين اقدام اختياري نباشد و اورا مجبور به اجرا كنند.

و- گاهي شناسايي براي اهداف مالياتي و مسايل مالي ديگر مورد استفاده قرار مي گيرد. در حالتي كه يك طرف ممكن است شناسايي راي را بخواهد كه به عنوان مدرك دين يا طلب قابل وصول مطرح كند.

ز- گاهي به دليل وجود امكانات مالي طرف محكوم عليه در كشور غير محل صدور راي داوري شناسايي و اجراي راي را محكوم له در كشوري انجام مي دهد كه بازنده ي راي در آنجا مثلا اموالي دارد و اقامتگاه يا محل تجارت يا وقوع مال محكوم عليه در آنجا است. بنابراين بهتر است كه راي در كشور غير محل صدور آن شناسايي و اجرا شود.همين امر نشان مي دهد كه راي داوري بين المللي بايستي در سطح بين المللي قابل اجرا و شناسايي باشد.

[1] نمايندگان كشورهاي فرانسه،آلمان ،سوئد ،ايتاليا، سوئيس...

[2]Res judicata/l`autorite de la chose juge

[3]به عنوان مثال :

Mark Dallal & Bank Mellat (1986)XI YBCA 547,553.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۲۵:۱۸ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه بررسي قوانين مصوب شده در مورد مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر در دوران بعد از انقلاب

پس از پيروزي انقلاب اسلامي، شوراي انقلاب در اقدامي شتاب­زده و با همان رويكرد پيش از انقلاب، با وضع لايحه قانون تشديد مجازات مرتكبين جرايم مواد مخدر در سال 1359 كه حتي در بعضي موارد اصول مسلم و پذيرفته شده حقوق جزا[1]را ناديده گرفته است با پيش­بيني مجازات­هاي بسيار شديد در پي مقابله جدي با اين معضل برآمد. گذشت زمان، ناتواني و ناكامي اين قانون را نيز آشكار كرد. در سال 1367 مصوبه­اي به تصوبب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد كه به تصور ريشه­كني اين معضل، شيوه سركوب­گرانه را در پيش گرفت؛ اما اين مصوبه نيز در سال 1376 تن به اصلاحي دوباره داد ؛ تا اينكه سرانجام آخرين اصلاحيه در سال 1389 در قانون مبارزه با مواد مخدر اعمال گرديد. البته قوانين پس از انقلاب علاوه بر سياست جنايي سركوبگرانه، از جهت ممنوعيت كشت مواد مخدر، جايگزين­هاي مجازات حبس، تلاش براي جرم­زدايي از اعتياد و تمركز فعاليت­هاي مربوط به مبارزه در نهادهاي خاص (ستاد مبارزه با مواد مخدر)، به سياست جنايي پيشگيرانه نيز توجه داشته است [2]اين دوره نيز با توجه به شدت واكنش­ها و مجازات­ها به دو دوره قابل تقسيم است كه در ادامه به آنها خواهيم پرداخت..

گفتار اول:دوره اول قانون­گذاري از سال 1359 تا 1367 

در اين دوره ضمن ممنوعيت كامل كشت خشخاش و جرم­انگاري آن، با تعيين مجازات­هاي شديد و اعدام­هاي گسترده به همان شيوه­هاي پيش از انقلاب روي آورده شد.

بند اول:لايحه قانون تشديد مجازات مرتكبين توزيع كننده  مواد مخدر و اقدامات تأميني و درماني به منظور مداوا و اشتغال به كار معتادين

پس از استقرار نظام جمهوري اسلامي در ايران لازم بود از هر طريق ممكن با پديده شوم اعتياد و قاچاق مواد مخدر مبارزه شود؛ زيرا خريد و فروش و استعمال اين مواد به خاطر زيان­هاي جسمي، رواني، اقتصادي، اجتماعي و امنيتي، علاوه بر ممنوعيت قانوني از نظر شرعي هم حرام بود. از اين رو، طبق لايحه قانوني تشديد مجازات توزيع  كنندگان جرايم مواد مخدر و اقدامات تأميني و درماني به منظور مداوا و اشتغال به كار معتادين مصوب 19/3/1359 و بند 5 ماده 5 قانون تشكيل دادگاه­هاي عمومي و انقلاب، رسيدگي به جرايم مربوط به مواد مخدر در صلاحيت دادگاه­هاي فوق­العاده رسيدگي به جرايم ضد انقلابي و دادگاه­هاي انقلاب قرار گرفت تا در كوتاه­ترين زمان به آنها رسيدگي شود. [3]

در اين لايحه موارد زير پيش­بيني گرديد: 1. ممنوعيت كشت خشخاش و تعيين شديدترين مجازات­ها حتي اعدام؛ 2. ممنوعيت نگهداري، اخفا و حمل گرز خشخاش با تعيين مجازات؛ 3. ممنوعيت قاچاق مواد مخدر، خريد، فروش، نگهداري، ساختن، ورود و در معرض فروش گذاشتن آنها با تعيين مجازات­هاي حبس و اعدام؛ 4. ممنوعيت ساختن، وارد كردن، نگهداري، اخفا، خريد و فروش آلات و ادوات مربوط به استعمال مواد مخدر با تعيين مجازات؛ 5. ضبط و مصادره اموال به نفع دولت در صورت داير كردن محل براي استعمال مواد مخدر يا ذينفع بودن در داير كردن آن، علاوه بر مجازات اصلي؛ 6. ممنوعيت استعمال غيرمجاز مواد مخدر و اعتياد مقيد به «ولگردي» و تحويل مرتكبان اين جرايم به منظور ترك اعتياد به مراكز بازپروري؛ 7. ممنوعيت استفاده از اماكن عمومي براي استعمال مواد مخدر با تعيين مجازات حبس و در صورت تكرار اعدام؛ 8. لغو مقررات راجع به سهميه ترياك معتادان و كارت­هاي سهميه و مكلف شدن معتادان جهت ترك اعتياد؛ 9. اجباري شدن ارائه گواهي عدم اعتياد به مواد مخدر در خصوص ازدواج، استخدام دولتي و غيردولتي و... [4]
البته در تاريخ 11/2/1363 رسيدگي به كليه جرايم مربوط به مواد مخدر در صلاحيت دادگاه­هاي انقلاب قرار گرفت..بي­گمان از ويژگي­هاي دادگاه­هاي اختصاصي (مثل دادگاه انقلاب) شدت عمل و سرعت رسيدگي است كه هر دو در نهايت به تضييع حقوق دفاعي متهمان مي­انجامد. افزون بر اين، وجود اين دادگاه­ و مغايرت آن با قانون اساسي كه تنها به يك دادگاه اختصاصي (دادگاه نظامي) اشاره كرده است، محل مناقشه است [5]

بند دوم:قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام

قانون پيشين با شدت هرچه تمام­تر به مدت هشت سال در ايران اجرا شد و در اين مدت افراد زيادي به اتهام قاچاق مواد مخدر اعدام شدند اما در تاريخ 3/8/1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام، با تصويب مصوبه مبارزه با مواد مخدر و پيش­بيني ستاد مبارزه با مواد مخدر چرخشي در سياست جنايي تقنيني و هماهنگي بيشتر براي مبارزه ايجاد كرد. مهم­ترين موارد اين تغيير سياست را كه نسبت به قوانين قبلي در مورد مجازات اعدام تا اندازه­اي از اعتدال برخوردار است، مي­توان به شرح زير برشمرد: طبق اين مصوبه براي كشت خشخاش در مرتبه چهارم ارتكاب جرم، وارد كردن، صادر كردن، توليد، توزيع، خريد، فروش و در معرض فروش قرار دادن بيش از 5 كيلوگرم ترياك، حمل، نگهداري و اخفا بيش از 5 كيلوگرم ترياك، وارد كردن، صادر كردن، توليد، توزيع، خريد، فروش، در معرض فروش قرار دادن، حمل، اخفا و نگهداري بيش از 30 گرم هروئين، مرفين و كوكائين مجازات اعدام تعيين شد در قانون جديد، ضمن اينكه مهلت­هاي جديدي براي ترك اعتياد معتادان در نظر گرفته شد، با حذف قيد «ولگردي» از عنوان اعتياد، عملا كليه معتادان قابل تعقيب شدند.
همچنين در تبصره ماده 4 و تبصره 1 ماده 8 براي مرتكباني كه براي بار نخست مرتكب جرم مستوجب اعدام مي­شدند با رعايت شرايطي مجازات حبس ابد تعيين گرديد. افزايش شمار اعدام­ها و ورود آثار جنبي ويرانگر بر پيكره اجتماع، افزايش آمار زندانيان مواد مخدر بدون وجود امكان جدي اصلاح و بازسازگاري اجتماعي آنان و پيدايش تبعات نامطلوب اقتصادي، فرهنگي و اجتماعي ناشي از آن، تغيير الگوي مصرف از مواد مخدر طبيعي به فرآورده­هاي صنعتي و آزمايشگاهي و از همه مهم­تر، كشت وسيع محصولات مرتبط با توليد مواد مخدر يا تبديل و توليد آزمايشگاهي آنها در كشورهاي همسايه، از پيامدهاي اين قانون بود، تا جايي كه قانون­گذار ناگزير به تصويب قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر در سال 1376 روي آورد .[6]

گفتار دوم:دوره دوم قانون­گذاري از سال 1376 تا 1389   

در اين دوره ضمن تعديل نسبي مجازات­ها، و توجه بيشتر به مقوله پيشگيري و بازپروري معتادان، قاچاق مواد مخدر به عنوان جرمي سازمان­يافته شناخته شد.

بند اول:قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادي به آن مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام

اين قانون كه در تاريخ 3/8/1376 با تصويب مجمع تشخيص مصلحت اجرايي شد داراي محاسن و معايبي است. در اين اصلاحيه در كنار نرمش­هايي كه در سياست جنايي تقنيني نسبت به ساير مجازات­ها انجام شد، در خصوص مجازات اعدام تحولات زير حاصل گرديد كه برخي نسبت به مصوبه قبلي شديدتر و برخي خفيف­تر بودند: الف. براي وارد كردن، صادر كردن، ارسال، توليد، ساخت، توزيع و در معرض فروش قرار دادن بيش از 5 كيلوگرم ترياك همانند قانون قبلي مجازات اعدام تعيين شد اما مقرر گرديد كه «هرگاه احراز شود مرتكبان اين جرايم: براي بار اول مرتكب اين جرم شده باشند؛ موفق به توزيع يا فروش آنها نشده باشند؛ ميزان مواد 20 كيلوگرم يا كمتر باشد، دادگاه با جمع هر سه شرط مزبور مجازات اعدام را به حبس ابد كاهش خواهد داد»؛ در حالي كه طبق قانون قبلي با عدم موفقيت در توزيع يا فروش ترياك در داخل كشور، ميزان ترياك هر قدر بود، مجازات مرتكب از اعدام به حبس ابد كاهش مي­يافت. به طوري كه ملاحظه مي­شود طبق قانون جديد، شرط معافيت مرتكب از اعدام آن است كه ميزان ترياك از 20 كيلوگرم بيشتر نباشد و اين مورد نسبت به قانون قبلي شديدتر محسوب مي­گردد.

ب. براي حمل، نگهداري و اخفا ترياك در صورتي كه ميزان آن بيش از 20 كيلوگرم باشد، در مرتبه سوم ارتكاب جرم، مجازات اعدام تعيين كرده است كه از اين جهت نسبت به قانون قبلي خفيف­تر عمل كرده است؛ زيرا در قانون قبلي در مرتبه دوم، حمل بيش از 5 كيلوگرم، مجازات اعدام داشت اما مطابق اين قانون حمل تا 20 كيلوگرم در مرتبه دوم، مرتكب را در معرض مجازات اعدام قرار نمي­دهد، بلكه در مرتبه سوم اعدام خواهد شد. [7]

ج. در صورتي كه حمل، اخفا و نگهداري ترياك به صورت جرم سازمان­يافته ارتكاب يابد يا براي مصرف داخلي باشد، مجازات مرتكب اعدام خواهد بود كه در قانون قبل چنين نبود و در واقع قانون­گذار سازمان­يافته بودن جرم و قصد توزيع مواد مخدر در داخل كشور را به عنوان يك كيفيت مشدده در نظر گرفته و براي چنين افرادي در همان مرتبه اول مجازات اعدام را پيش­بيني كرده است.
د. در اين قانون همانند قانون قبلي براي حمل، اخفا، نگهداري، ساخت، توليد، توزيع، خريد، فروش، در معرض فروش قرار دادن، وارد كردن، صادر كردن و ارسال بيش از 30 گرم هروئين، مرفين و كوكائين مجازات اعدام تعيين شده است اما در اين مورد سياست جنايي تقنيني شاهد دو تحول عمده و اساسي است: اول) همانند قانون قبلي جهت جلوگيري از صدور احكام اعدام درسطحي گسترده پيش­بيني شده است كه اگر مرتكب براي بار اول مرتكب اين جرم شده و موفق به توزيع يا فروش در داخل كشور نشده باشد و ميزان مواد 100 گرم يا كمتر باشد، مجازات وي از اعدام به حبس ابد كاهش مي­يابد؛ دوم) قانون­گذار در تحولي اساسي­تر نسبت به قانون فعلي ترانزيت هروئين، مرفين و كوكائين به خارج از كشور را به هر ميزاني كه باشد از شمول مجازات اعدام خارج ساخته و مستوجب مجازات حبس ابد دانسته است؛ در حالي كه در مورد ترياك به اين صورت نيست و چنانچه ميزان آن بيش از 100 كيلوگرم باشد در هر صورت مرتكب مشمول اعدام خواهد بود.
تحول اساسي ديگري كه در مورد كليه مجازات­هاي اعدام موضوع قانون صورت گرفته است پذيرش درخواست عفو براي محكومان به اعدام از طرف دادگاه صادركننده رأي است؛ يعني اگر دادگاه متهم را مستحق تخفيف مجازات تشخيص دهد مي­­تواند از كميسيون عفو براي وي درخواست عفو نمايد [8]همچنين ماده 33 اين قانون سياست پيشگيرانه را بر سياست سركوب ترجيح داده است؛ زيرا ميان قاچاق مواد مخدر و استعمال آن بايد قائل به تفكيك شد. در خصوص قاچاق به عنوان يكي از جرايم سازمان­يافته راه­ها و روش­هاي امنيتي، انتظامي و قضايي اولويت دارد اما در مورد استعمال مواد مخدر و اشخاص معتاد بايد از راه­هاي آموزشي، فرهنگي و درماني سود جست كه اين موارد در ماده 33 مورد توجه قرار گرفته است مهم­ترين كاستي­هاي اين مصوبه نيز عبارت­اند از: 1. جرم قاچاق مواد مخدر از جرايم سازمان­يافته فراملي است اما در اين قانون به اين موضوع توجه چنداني نشده و صرفا مانند قوانين سابق به جرايم مواد مخدر رويكردي داخلي دارد؛ 2. با آنكه در كنوانسيون 1988 كه دولت جمهوري اسلامي ايران در سال 1370 به آن ملحق و عضو شده است، دولت­هاي عضو مكلف به جرم­انگاري پولشويي و درآمد حاصل از قاچاق مواد مخدر شده­اند، اما در اين قانون به اين تكليف عمل نشده است؛ 3. اين قانون جامعيت ندارد؛ براي مثال، گياه خات را شامل نمي­شود؛ 4. آيين­نامه­هاي اين قانون در جلسه ستاد مبارزه با مواد مخدر به تصويب رسيده است؛ در حالي كه ستاد حق تصويب آيين­نامه را ندارد و در نتيجه چون اين آيين­نامه جنبه قانون­گذاري دارد مطابق رأي شماره 79- 29/2/1381 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري ابطال گرديده است؛ 5. اشكال­ها و ايرادهاي محتوايي ديگري به برخي از مواد اين قانون وارد است؛ چنانكه در ماده 40 الحاقي آوردن كدئين و متادون در رديف مواد پيش­ساز اشتباه است؛ 6. مجازات اعدام براي چهارده مورد مقرر شده است؛ در حالي كه مجازات اعدام بايد براي موارد مهم معين مي­شد. ماده 15 اين قانون اعتياد را جرم­انگاري كرده است؛ در حالي كه مطابق ديدگاه­هاي روان­شناسان و روان­پزشكان معتاد مجرم نيست، بلكه بيمار است لذا بايد از معتاد جرم­زدايي شود؛ 8. ايراد ديگر عدم پيش­بيني مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي است؛ زيرا در بسياري از موارد شركت­هاي بزرگ جهاني در زمينه جرايم مواد مخدر فعاليت دارند [9]
افزون بر اينها، ممنوعيت قضات در اعمال تعليق مجازات نسبت به متهمان مواد مخدر از مباشر و معاون جرم مانعي است در جهت فردي كردن مجازات كه توصيه­اي علمي و ضروري است. چه بسا متهم كم­سالي كه به طور تفنني به استعمال مواد مخدر كشانده شده است، با تهديد به مجازات و سپردن تعهد از ادامه راه منحرف، منصرف گردد. همچنين فقدان معاذير قانوني معافيت از مجازات و يا معاذير تخفيف­دهنده مجازات در اين قانون كاستي ديگري است كه نياز به اصلاح دارد تا دادگاه بتواند با توجه به همكاري متهمان در كشف مواد مخدر و شناساندن و معرفي ساير متهمان اتخاذ تصميم نمايد و موجبات تشويق متهمان به همكاري بيشتر فراهم شود.[10]البته اين قانون كمتر به استفاده قاچاقچيان از فن­آوري­هاي نوين در توزيع و تجارت مواد مخدر توجه نشان داده است؛ در حالي كه طبق اعلام سازمان ملل متحد، اينترنت به محلي براي تشويق مصرف مواد مخدر و تبادل نظر و اطلاعات در خصوص مصرف و ساخت مواد مخدر تبديل شده است. به علاوه اين سازمان نگراني خود را از رشد بي­رويه و بدون نظارت داروخانه­هاي اينترنتي كه مشوق و ارائه­كننده مواد تحت كنترل بدون نسخه پزشك هستند، اعلام مي­كند؛ زيرا اين كار مطابق ماده 10 كنوانسيون مواد مخدر و روانگردان 1971 ممنوع است

بند دوم:سياست­هاي كلي نظام در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر مصوب مهر 1385

در هر حال ابهام­ها، عدم جامعيت و مانعيت و اشكال­هاي بالا و عدم موفقيت در سطوح ملي و فراملي در مبارزه با مواد مخدر، مهم­ترين متغيرهايي هستند كه مجمع تشخيص مصلحت نظام را بر آن داشت با تصويب سياست­هاي كلي نظام در مبارزه با مواد مخدر، چالش­هاي پيش روي قواي قضايي و اجرايي را هموار سازد. از اين رو، سياست­هاي كلي نظام در مبارزه با مواد مخدر در مهرماه 1385 به شرح زير به تصويب مجمع رسيد:[11]

1.مبارزه فراگير و قاطع عليه كليه فعاليت ها و اقدامات غيرقانوني مرتبط با موادمخدر و روان گردان و پيش سازهاي آنها از قبيل كشت، توليد، ورود، صدور، نگهداري و عرضه مواد؛ 2. تقويت، توسعه، تجهيز و استفاده فراگير از امكانات اطلاعاتي، نظامي، انتظامي و قضايي براي شناسايي و تعقيب و انهدام شبكه ها و مقابله با عوامل اصلي داخلي و بين المللي مرتبط با موادمخدر و روان گردان و پيش سازهاي آنها؛ 3. تقويت، تجهيز و توسعه يگان ها و مكانيزه كردن سامانه هاي كنترلي و تمركز اطلاعات به منظور كنترل مرزها و مبادي ورودي كشور و جلوگيري از اقدامات غيرقانوني مرتبط با موادمخدر، روان گردان و پيش سازهاي آنها و تقويت ساختار تخصصي مبارزه با موادمخدر در نيروي انتظامي و ساير دستگاه هاي ذيربط؛ 4. اتخاذ راهكارهاي پيشگيرانه در مقابله با تهديدها و آسيب هاي ناشي از موادمخدر و روان گردان با بهره گيري از امكانات دولتي و غيردولتي با تأكيد بر تقويت باورهاي ديني مردم و اقدامات فرهنگي، هنري، ورزشي، آموزشي و تبليغاتي در محيط خانواده، كار، آموزش و تربيت و مراكز فرهنگي و عمومي؛ 5. جرم انگاري مصرف موادمخدر و روان گردان و پيش سازهاي آنها جز در موارد علمي، پزشكي، صنعتي و برنامه هاي مصوب درمان و كاهش آسيب؛ 6. ايجاد و گسترش امكانات عمومي تشخيص، درمان، بازتواني و اتخاذ تدابير علمي جامع و فراگير با هدف: درمان و بازتواني مصرف كنندگان، كاهش آسيب ها، جلوگيري از تغيير الگوي مصرف از مواد كم ­خطر به مواد پرخطر؛ 7. اتخاذ تدابير لازم براي حمايت هاي اجتماعي پس از درمان مبتلايان به موادمخدر و انواع روان گردان در زمينه اشتغال، اوقات فراغت، ارائه خدمات مشاوره و پزشكي و حمايت هاي حقوقي و اجتماعي براي افراد بازتواني شده و خانواده هاي آنها؛ 8. تقويت و ارتقاء ديپلماسي منطقه اي و جهاني مرتبط با موادمخدر و روان گردان در جهت: هدفمند كردن مناسبات، مشاركت فعال در تصميم سازي ها، تصميم گيري ها و اقدامات مربوط، بهره برداري از تجارب و امكانات فني، پشتيباني و اقتصادي كشورهاي ديگر و سازمان هاي بين المللي، و فراهم كردن زمينه اقدام مشترك در جلوگيري از ترانزيت موادمخدر؛ 9. اتخاذ تدابير لازم براي حضور و مشاركت جدي مردم و خانواده ها در زمينه هاي پيشگيري، كاهش آسيب و درمان معتادان؛ 10. توسعه مطالعات و پژوهش هاي بنيادي، كاربردي و توسعه اي در امر مبارزه با موادمخدر و روان گردان و پيشگيري و درمان معتادان با تكيه بر دانش روز دنيا و استفاده از ظرفيت هاي علمي و تخصصي ذيربط در كشور؛ 11. ارتقاء و اصلاح ساختار مديريت مبارزه با موادمخدر و روان گردان به منظور تحقق سياست هاي كلي نظام و سرعت بخشيدن به فعاليت ها و هماهنگي در اتخاذ سياست هاي عملياتي و كليه اقدامات اجرايي و قضايي و حقوقي[12]البته اين تغيير و تحولات تقنيني دلايل گوناگوني، از جمله تغيير شرايط اجتماعي و فرهنگي داخلي، جو جهاني و معاهدات بين­المللي و پيدايش فن­آوري­هاي نوين و دگرگوني روش­ها دارد كه مهم­ترين آنها عبارت­اند از:

الف) تحولات مربوط به عملكرد دادگاه­ها:

به نظر برخي قضات، توسل بيش از اندازه قانون­گذار به مجازات، به ويژه مجازات­هاي شديد، ارزش و اهميت مجازات­ها را از بين برده است و مجرمان، ديگر بيمي از مجازات شدن ندارند. افزون بر اين، اين دسته از قضات اعمال مجازات­هاي شديد در اين موارد را ناعادلانه مي­دانند. در مورد مجازات­ها، به نظر قضات «كارايي مجازات اعدام مورد ترديد است و فاصله بين سياست جنايي قضايي از سياست جنايي تقنيني در ايران از جمله دلايل ضرورت تجديدنظر در مجازات مذكور تلقي مي­شود. پيشنهاد برخي از قضات صادركننده احكام اعدام مبني بر تبديل آن به حبس ابد توسط ديوان عالي كشور، با توجه به وضع خاص برخي از محكومان كه آلت فعل تشكيلات تبهكاري خارج از كشورند، قرينه­اي بر عدم اعتقاد قضات به اين مجازات تلقي مي­شود»[13] شمار زياد موارد صدور حكم اعدام و عدم تأييد آنها به وسيله دادستان كل كشور يا رئيس ديوان عالي كشور، يا تلاش براي مشمول عفو قرار دادن موارد زيادي از احكام اعدام، از نشانه­هاي عدم همراهي سياست جنايي قضايي باسياست جنايي تقنيني است. شايد علت اين امر، مبتني بر اين تجربه باشد كه شمار زياد بازداشت­ها، محكومان و زندانيان در مبارزه با مواد مخدر معيارهاي دقيقي براي اثبات موفقيت در كاهش قاچاق، مصرف و جرايم مربوط به مواد مخدر نيست؛ براي مثال، در سال 1379 از بين 13252 متهم مستحق مجازات اعدام فقط 2390 مورد حكم اعدام صادر شده است و از بين اين موارد نيز تنها حكم اعدام 403 نفر تأييد و از بين موارد تأييد شده نيز فقط 226 مورد آن اجرا گرديده است در واقع سياست جنايي قضايي مي­خواهد ايراد قانون را در پيش­بيني مجازات اعدام و آن هم در حد گسترده، به متوليان سياست جنايي تقنيني گوشزد نمايد كه اعمال مجازات اعدام كارساز نبوده و نيست؛ زيرا «قاضي نماينده دولت است و به نام او تصميم مي­گيرد ولي به عنوان انسان، از محيط خود متأثر مي­شود» [14]

ب) تحولات مربوط به عملكرد مأموران انتظامي:

مأموران انتظامي درگير در امر مبارزه با قاچاق مواد مخدر بيشترين نقش را در اين زمينه بر عهده دارند. كنترل مرز وسيع ايران با افغانستان و پاكستان كه در بيشتر موارد كوهستاني است، سختي مبارزه را دوچندان ساخته است.

اتهام نقض حقوق بشر در قبال اعدام قاچاقچيان مواد مخدر را نيز مي­توان در اين زمينه مورد توجه قرار داد؛ براي مثال، يكي از فرماندهان نيروي انتظامي در سال 1372 اعلام كرده است: «به جاي اين همه مبارزه با كاروان­هاي ترانزيت، بايد روي جوانان خودمان كار كرده و از معتاد شدن آنها جلوگيري نمود» [15]

ج) تحولات ناشي از عملكرد ستاد مبارزه با مواد مخدر:

تحقيقات ستاد مبارزه با مواد مخدر نشان مي­دهد كه اگر پس از انقلاب اجازه داده مي­شد مواد مخدر از خاك ايران بگذرد، دست­كم دستاوردهاي زير را دربرداشت: 1. اين همه شهيد و جانباز از دست نمي­رفت و خانواده­هاي بسياري داغدار نمي­شدند؛ 2. ميلياردها دلار بودجه صرف شده در مناطق مرزي، صرف آباداني و سازندگي در ساير بخش­ها مي­شد؛ 3. از سرريز شدن مواد مخدر در حال عبور، در داخل كشور جلوگيري به عمل مي­آمد و جوانان و نوجوانان به اعتياد رو نمي­آوردند [16]؛ 4. تا حد زيادي از خروج پول­هاي معتادان از كشور و واريز شدن آن به حساب قاچاقچيان بين­المللي جلوگيري مي­شد و افراد سودجو صاحب ثروت­هاي بادآورده و نامشروع آنچناني نمي­شدند؛ 5. زندان­ها، مراكز بازپروري، پليس، دستگاه قضايي و ديگر مراجع مسئول تا اين حد درگير مشكلات نمي­شدند و فكر و كار خود را در بخش­هاي ديگر كشور به كار مي­بستند؛ 6. آمار اعدام عناصر وابسته (كه بيشتر افراد ساده­لوح و آلت دست قاچاقچيان بين­المللي هستند) پايين آمده و از بي­سرپرست شدن خانواده­هاي معدومين تا حد زيادي كاسته مي­شد و در نتيجه، اتباع بيگانه نيز اينگونه براي ما مشكل­آفرين نمي­شدند؛ 7. اگر قاچاقچيان مرفين اعدام نمي­شدند و مي­توانستند مواد مربوطه را ترانزيت كنند، شاهد آن نبوديم كه به عوض مرفين، اقدام به ورود ترياك به داخل كشور [17]نمايند؛ 8. خروج بيش از 1310 تن مواد مخدر و سرازير شدن آن به اروپا و ساير كشورهاي مورد نظر قاچاقچيان، همانند بمبي كشورهاي اروپايي را به فكر وامي­داشت تا درباره توليد مواد مخدر در كشورهاي شرقي ايران تجديدنظر كنند. اين گزارش در واقع، بيانگر واقعيت­هاي موجود در سياست جنايي ايران در زمينه مبارزه با مواد مخدر است كه دولت ايران آگاهانه يا ناآگاهانه به آن بي­توجه است. واقعيت آن است كه سود ناشي از مقابله با قاچاق مواد مخدر نصيب كشورهاي اروپايي مي­شود و هزينه آن توسط مردم ايران تأمين مي­گردد؛ زيرا اگر هدف از مقابله با قاچاق مواد مخدر، جلوگيري از توزيع و مصرف مواد در داخل كشور باشد، با وجود همه اين مبارزه­ها و كشف­ها، هنوز هم مواد مخدر به فراواني در كشور يافت مي­شود كه اين امر نشان مي­دهد مبارزه (با هدف جلوگيري از پخش مواد در داخل كشور) بي­نتيجه بوده است اما اين پيامد را دارد كه سرمايه­هاي انساني و مالي ايران به جاي استفاده در پيشرفت و آباداني كشور، فداي منافع خارجي گردد .[18]

د) تحولات ناشي از مطالعات جامعه­شناسي:

نويسندگان و سياست­گذاران در توجيه اعدام به دو نظريه اساسي استناد مي­كنند: 1. نظريه استحقاقي؛ 2. نظريه بازدارندگي. نظريه استحقاقي بر استحقاق فرد به مجازات شدن به خاطر ايراد صدمه به جامعه تأكيد دارند و ميزان مجازات را بسته به ميزان صدمه وارده و قصد عامل ورود مي­دانند.
طبق نظريه بازدارندگي، مجازات اعدام، نه تنها مرتكب را از ارتكاب جرم بازمي­دارد، بلكه ديگران نيز با عبرت­گيري، از ارتكاب جرم مستوجب اعدام خودداري مي­كنند اما به نظر مي­رسد اعدام بازدارندگي فردي ندارد؛ زيرا با اعدام، فرد از جامعه و زندگي حذف مي­شود و فرصتي براي عبرت­گيري و بازدارندگي نخواهد داشت. بنابراين تنها مي­توان از بازدارندگي جمعي سخن گفت. تحقيقات نشان مي­دهد اين نوع از بازدارندگي نيز حتمي و مسلم نيست؛ زيرا: اولا، اجراي حكم اعدام، بر وضعيت خانواده مجرمان اعدامي موثر بوده و وضعيت آنها را بدتر كرده است؛ ثانيا، احساس تعلق و روابط اجتماعي اعضاي خانواده فرد اعدامي تا اندازه زيادي دچار تغيير و كاستي شده است؛ ثالثا، با اجراي حكم اعدام، باندهاي قاچاق مواد مخدر از بين نرفته­اند و فقط فرد مجرم حذف و ديگري جايگزين وي شده است؛ براي مثال، معمولا در باندهاي قاچاق مواد مخدر، پس از اعدام رئيس باند، پسر ارشد يا برادر وي جايگزين وي مي­شود. البته عدم كارايي مجازات اعدام در مورد قاچاق مواد مخدر، در كنفرانس گروه كارشناسي سازمان ملل متحد براي بررسي اقدامات لازم براي مقابله با قاچاق مواد مخدر از طريق هوا و دريا نيز مورد تأييد قرار گرفته است. [19]بنابراين، به نظر مي­رسد با توجه به شكست مجازات اعدام از جهت بازدارندگي در مورد جرايم مواد مخدر، مبناي حفظ اين مجازات نظريه استحقاقي باشد؛ نظريه­اي كه به ظاهر در انتقام­جويي ريشه دارد. پس قانون­گذار بايد زمينه بروز وضعيت­هاي پيش­جنايي و عوامل جرم را در جامعه از بين برده باشد، سپس مرتكبين را مجازات كند، وگرنه بقا و اعمال آن توجيهي نخواهد داشت، بلكه با اعدام يك مجرم مواد مخدر، خانواده و فرزندان وي را ناخواسته به بزهكاري مي­كشانيم و اين دفع فاسد به افسد است و در نتيجه بايد راه­هاي ديگري كه مفاسد كمتري داشته باشد جايگزين مجازات اعدام شود [20]

 

ه) كنوانسيون­ها و معاهدات بين­المللي در زمينه مواد مخدر:

شايد اين مولفه مهم­ترين عامل بسياري از تحولات تقنيني در زمينه مبارزه با مواد مخدر باشد؛ زيرا سياست جنايي دولت­ها، افزون بر ارزش­هاي اجتماعي و ملي، از سياست­هاي جنايي بين­المللي نيز متأثر است. كشورهاي عضو معاهده­ها و اسناد بين­المللي مكلف­اند پس از گذراندن مراحل قانوني شدن اسناد و معاهده­ها در كشور خود، آنها را در سياست جنايي و قانون­گذاري داخلي مورد توجه قرار دهند. از اين رو، در اواخر قرن نوزده ميلادي شماري از دولت­ها دريافتند كه جلوگيري از قاچاق و سوء مصرف مواد مخدر از عهده يك يا چند دولت منطقه­اي خارج است. كم­كم مشكل مواد مخدر به مشكلي جهاني تبديل شد و تصميم­هاي جهاني براي مبارزه با آن اتخاذ گرديد[21] كه دولت­هاي متعاهد مكلف به اجراي آنها شدند. نخستين كنفرانس چندمليتي درباره مواد مخدر افيوني در محدود كردن مصرف ترياك به موارد پزشكي و علمي در سال 1909 در شانگهاي چين با شركت سيزده دولت از جمله ايران تشكيل شد از ديگر معاهدات بين­المللي در اين زمينه كه ايران بدان پيوسته و مفاد آنها در سير قانون­گذاري در كشور نقش داشته است عبارت­اند از: 1. كنوانسيون بين­المللي ترياك مورخ 1925 ژنو؛ 2. كنوانسيون تحديد ساخت و تنظيم توزيع مواد مخدر 1931 ژنو؛ 3. پروتكل تحديد و تنظيم كشت گياه خشخاش، توليد و تجارت عمده بين­المللي و استفاده از ترياك در سال 1334 و الحاق به پروتكل مزبور در سال 1336؛ 4. معاهده واحده مواد مخدر 1961 كه در سال 1972 با پروتكلي اصلاح گرديد. البته ايران گرچه در سال 1380 بدان پيوست اما از همان آغاز به مفاد آن عمل مي­كرد؛ 5. كنوانسيون مواد روانگردان 1971 و تأثير آن بر تصويب قانون مربوط به مواد روانگردان سال 1354 در ايران. البته ايران به طور رسمي در سال 1377 به اين كنوانسيون پيوست؛ 6. كنوانسيون مبارزه با قاچاق مواد مخدر و روانگردان مصوب 1988 وين كه آخرين كنوانسيون بين­المللي در زمينه مبارزه با مواد مخدر است. ايران در سال 1370 با تصويب مجلس بدان پيوست. مهم­ترين موضوعات اين كنوانسيون عبارت­اند از: مصادره اموال و جرم مستقل شناختن پولشويي[2]، استرداد مجرمان، معاضدت قضايي، محموله­هاي تحت كنترل، مبارزه با قاچاق مواد پيش­ساز، كشت جايگزين و ريشه­كني كشت غيرقانوني گياهان منبع مواد مخدر، و كاربري راهكارهاي مبارزه با حمل و نقل مواد مخدر از راه دريا، جاده، هوا و پست بنابراين، قوانين مختلف از جمله «قانون تحديد ترياك«قانون انحصار دولتي ترياك» و بسياري از قوانين ديگر با هدف جلوگيري از تجارت و سوء مصرف غيرقانوني ترياك، با تأثيرپذيري از جو جهاني و معاهدات بين­المللي به تصويب رسيده است  و كشور ايران در يكصد سال گذشته در مبارزه با مواد مخدر با سازمان­هاي بين­المللي مربوط هماهنگ بوده و افزون بر عضويت در كنوانسيون­ها و پروتكل­ها، ميزبان چندين كنفرانس جهاني و منطقه­اي هم بوده است. [22]

بند سوم:اصلاحيه قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر مصوب 1389مجمع تشخيص مصلحت نظام

قانون اصلاحي مصوب 9/5/1389 آخرين قانون مبارزه با مواد مخدر است كه تاكنون معتبر و لازم­الاجرا مي­باشد. در اين اصلاحيه از يك­سو تغييرات و نرمش­هايي در سياست جنايي تقنيني نسبت به افراد معتاد انجام شده و از سوي ديگر، به همكاري بين­المللي در زمينه مبارزه با مواد مخدر و سازمان­يافته بودن اين جرايم توجه بيشتري به عمل آمده است؛ از جمله اينكه:

۱. در بندهاي مختلف قانون سابق پس از عبارت «مواد مخدر» عبارت «يا روان گردان هاي صنعتي غيردارويي» افزوده شد كه با اين كار مبارزه با مواد مخدر صنعتي و روانگردان نيز جدي­تر و قانونمندتر انجام خواهد گرديد.

2.در بندها و تبصره­هاي مختلف عبارت «مصادره اموال ناشي از همان جرم»، جايگزين عبارت «مصادره اموال به استثناء هزينه زندگي متعارف براي خانواده محكوم» گرديد تا مصادره اموال شكل عادلانه­تر و منطقي­تري داشته باشد.

  1. 3. با اصلاح ماده ۱۵ معتادان مكلف شدند با مراجعه به مراكز مجاز دولتي، غيردولتي يا خصوصي و يا سازمان هاي مردم نهاد درمان و كاهش آسيب، اقدام به ترك اعتياد نمايند. اين افراد با دريافت گواهي تحت درمان، به شرط عدم تجاهر به اعتياد، از تعقيب كيفري معاف­اند. اما معتاداني كه مبادرت به درمان يا ترك اعتياد ننمايند، مجرم­اند؛ هرچند امكان تعليق تعقيب اين افراد با شرايطي براي مقام قضايي آن هم براي يك بار پذيرفته شده است.  [23]
  2. 4. از ديگر رويكردهاي مهم و ضروري اين قانون حمايت كيفري از اطفال، نوجوانان، محجورين عقلي و كليه افرادي است كه با تشويق يا اجبار در خطر اعتياد و ساير جرايم مواد مخدر قرار دارند. به موجب ماده ۳۵ الحاقي: «هركس اطفال و نوجوانان كمتر از هجده سال تمام هجري شمسي و افراد محجور عقلي را به هر نحو به مصرف و يا به ارتكاب هر يك از جرايم موضوع اين قانون وادار كند و يا ديگري را به هر طريق مجبور به مصرف مواد مخدر يا روان گردان نمايد و يا مواد مذكور را جبراً به وي تزريق و يا از طريق ديگري وارد بدن وي نمايد به يك و نيم برابر حداكثر مجازات قانوني همان جرم و در مورد حبس ابد به اعدام و مصادره اموال ناشي از ارتكاب اين جرم محكوم مي شود. در صورت ساير جهات ازجمله ترغيب، مرتكب به مجازات مباشر جرم محكوم مي شود.
  3. 5. شايد از مهم­ترين تحولات مثبت اين قانون توجه به ارتكاب جرايم مواد مخدر به صورت سازمان­يافته و باندي است كه در ماده 18 الحاقي مقرر مي­دارد: « هركس براي ارتكاب هر يك از جرايم موضوع اين قـانون، اشخاصي را اجير كند يا به خدمت گمارد و يا فعاليت آنها را سازماندهي و يا مديريت كند و از فعاليت هاي مذكور پشتيباني مالي يا سرمايه گذاري نمايد، در مواردي كه مجازات عمل مجرمانه حبس ابد باشد به اعدام و مـصادره اموال ناشي از ارتكاب اين جرم و در سـاير موارد به حداكثر مجازات عمل مجرمانه، محكوم مي شود. مجازات سركرده يا رئيس باند يا شبكه اعدام خواهد بود»[24] كه بي­شك اين اقدام گام بلندي در امر مبارزه موثر به شمار مي­رود. افزون بر اين، به موجب ماده ۴۳ الحاقي و تبصره­هاي آن، به نيروي انتظامي اجازه اقدام و همكاري در چارچوب موافقتنامه هاي قانوني دو يا چندجانبه بين ايران و ساير دولت ها با مشاركت مامورين ديگر كشورها به منظور مبارزه با مواد مخدر داده شده است تا با مبارزه­اي در ابعاد منطقه­اي و بين­المللي دستاوردهاي مناسب­تري حاصل شود. ضمن اينكه به موجب ماده ۴۴ الحاقي، وزارت اطلاعات مكلف شده است تا ضمن جمع آوري اطلاعات لازم در زمينه شبكه هاي اصلي منطقه اي و بين المللي قاچاق سازمان يافته مرتبط با جرائم موضوع اين قانون، در حوزه اختيارات قانوني نسبت به شناسايي و تعقيب آنها همكاري و اقدامات لازم را انجام دهد.

البته با الحاق يك تبصره به ماده۴۱ قانون، اجازه كشت خشخاش به درخواست وزارت بهداشت، تحت ن0ظر وزارت جهاد كشاورزي و با نظارت ستاد مبارزه با مواد مخدر، براي مصارف دارويي بلامانع اعلام شده است. [25]

بخش دوم:بررسي عملكرددستگاه ها در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

مقررات بازدارنده از ارتكاب جرايم در هر اجتماع ، در راستاي تأمين نظم در جامعه و امنيت اجتماعي ، با هدف پيشگيري از تكرار جرم به وسيله ي مجرم و ارتكاب جرم توسط افراد ديگر، توسط مراجع صلاحيتدار وضع مي شود. نظر به اين كه ارزش هاي اجتماعي امور واقعي است ، مي تواند آزادي هاي افراد را تحت تأثير قرار دهد;آن ها را محدود كند و مبناي برقراري مجازات هاي بازدارنده ي قانوني در سياست جنايي گردد. در اين بخش سعي بر اين است كه اين موضوع را مورد بررسي قرار دهيم و در قسمت هاي بعدي وظايف ارگان هاي مربوطه را بيان كنيم.

مبحث اول:چالش ها و وظايف قوا و سازمان هاي پاسخگو در تدوين سياست جنايي مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

در اين مبحث بر آن هستيم كه با تفكيك قوا و نهادهاي وابسته وظيفه هر كدام از قوا را به طور مشخص مورد بررسي قرار دهيم.

 
گفتار اول:قوه مقننه

در كشور ما بخش عمده اين وظيفه برعهده مجمع تشخيص مصلحت نظام گذاشته شده است.اين مجمع وظيفه اصلي در تدوين مقررات كيفري در زمينه مبارزه با پديده مواد مخدر را برعهده داشته و دارد.بنابر اين،در حال حاضر،مجمع تشخيص مصلحت نظام محدوده هاي كيفري را تدوين و ضمانت اجراها را تعيين مي نمايد.[26]عدم وجود اهداف واقع گرايانه در جرم انگاري و مجازات ها، همچنين وجود ابهامات و خلاءهاي قانونگذاري در مصوبات اين مجمع،موجب عدم نيل به اهداف سياست جنايي موردنظر گرديده است.در تدوين اين مقررات مي بايست بدوا سياست هاي كلي و اهداف دراز مدت،ميان مدت و كوتاه مدت تعيين شده و سپس مواد قانوني و ضمانت اجراها به سوي اهداف فوق جهت گيري شود.قسمت ديگري از مصوبات در زمينه پديده مواد مخدر،به مجلس شوراي اسلامي تعلق دارد.بخش عمده و اصلي اين مقررات شامل كنوانسيون هاي بين المللي به عنوان قسمتي از حقوق ماهوي در زمينه مبارزه با مواد مخدر مي باشد.اين مقررات شامل كنوانسيون هاي سال هاي 1961،1971،1988.م و پروتكل سال 1972.م،مي باشد.شايان ذكر است كه ايران به كنوانسيون هاي 61 و 71 و 88ملحق گرديده و پيوستن به پروتكل سال 1972.م،در دستور كار ستاد مبارزه با مواد مخدر قرار گرفته است.در اين پروتكل، موادي به كنوانسيون سال 1961.م،اضافه شده و مواردي نيز اصلاح گرديده است در زمينه مبارزه با مواد مخدر است كه ايران به صورت مشروط آن را در سال 1370پذيرفته،اما آثار اجراي مفاد اين قرارداد مهم بين المللي در كشورمان مشهود نيست.بسياري از اصول مندرج در آن، راه كارهاي اساسي را در ارتباط با مبارزه با مواد مخدر به كشورهاي عضو پيشنهاد داده است.مانند ماده(11)درخصوص همكاري قضايي و پليسي در باب كنترل دليوري(محموله هاي تحت كنترل. نظر به اينكه قاچاق مواد مخدر و اعتياد ازجمله جرايم بين المللي محسوب مي گردند،لذا مبارزه با آن مستلزم توجه و همكاري كليه كشورهاي جهان و اجراي توافقات بين المللي است.دوگانگي مراجع تقنيني در مواردي مشكلاتي را براي ستاد مبارزه با مواد مخدر كه متولي امور اجرايي و قضايي در كشور و تدوين كننده سياست هاي مقابله با اين پديده شوم مي باشد،فراهم نموده است.از جمله قانونگذار در ماده(34)قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادي به آن مصوب 17/8/76،اختيار تهيه و تدوين آيين نامه هاي ضروري را به ستاد مبارزه با مواد مخدر واگذار نموده و در اين راستا نيز ستاد آيين نامه هايي(از جمله آيين نامه اجرايي قانون اخير الذكر و آيين نامه پيشگيري از اعتياد)را به تصويب رسانده؛اما تهيه و تدوين مقررات مورد نياز جهت پيشنهاد به مجلس با هدف به اجرا درآوردن كنوانسيون هاي مورد اشاره ستاد مبارزه با مواد مخدر را در ايفاي نقش اصلي خود مواجه با مشكلات زيادي نموده،خصوصا اينكه برابر نظريه شوراي نگهبان،مصوبات مجمع، حاكم بر قوانين مجلس مي باشد و اين موضوع در مواردي كه قانون لاحق با مصوبات مجمع در تعارض قرار گيرد،بيشتر نمايان مي گردد. به نظر مي رسد،ارسال كليه لوايح قانوني به مجلس موجب رفع اين مشكلات خواهد شد.[27]

گفتار دوم:قوه مجريه

سياست جنايي در بخش سركوبگر خود در چارچوب مقررات كيفري توسط دستگاه عدالت كيفري اجرا مي گردد.ليكن بخش عمده اين سياست كه مشتمل بر مقررات و تدابير و سازوكار دستگاه هايي است كه وظيفه پيشگيري از وقوع جرم و انحراف در جامعه را دارند عمدتا توسط نهادها و ارگان هايي به اجرا درمي آيد كه در مجموعه قوه مجريه قرار دارد و دستگاه عدالت كيفري فاقد ابزار لازم جهت ايفاي چنين نقشي است.از آنجايي كه قانونگذار در ماده(33)قانون مبارزه با مواد مخدر،كليه عمليات اجرايي و قضايي را در ستاد مبارزه با مواد مخدر متمركز نموده،لذا جايگاه اين نهاد در تأمين ابزار مورد نياز به منظور تحقق اين بخش از سياست جنايي بسيار مهم و اساسي است.در اين راستا،تهيه و تدوين لوايح قانوني جهت ايجاد تحرك در قوه مقننه،تخصيص بودجه مناسب جهت ساخت اردوگاهها و مراكز بازپروري،توقفگاه ها و زندان،استفاده از كارشناسان داخلي و خارجي،ايجاد محيط مناسب براي درمان و بازسازي مرتكبين جرايم مواد مخدر،همچنين تعميق همكاري هاي بين المللي،حضور فعال در محافل بين المللي،اصلاح ساختار اقتصادي،كمك به رفع تنگناهاي مردم،بهبود وضعيت بهداشتي و معيشتي مردم خصوصا مردم مناطق مرزنشين،بهره مندي مناسب از رسانه هاي گروهي و تبليغات و جهت دادن به آنها،استفاده از پتانسيل مراكز پژوهشي،تحقيقاتي و دانشگاهي و استفاده از ضمانت اجراهاي مقرر در قانون اساسي جهت اجراي مصوبات ستاد،از جمله وظايف اين نهاد به شمار مي آيد.[28]

بند اول: وزارتكشور و وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-  پيش بيني برنامه اي تحت عنوان مبارزه با مواد مخدر در برنامۀ سالانه وزارتخانه و برآورد

بودجه خاص براي اين برنامه .

2-پيش بيني ساختار سازماني و تشكيلات تفصيلي متناسب با تكاليف مقرر قانوني در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-بازسازي و انسداد مرزهاي كشور ( به ويژه مرزهاي شرقي ) با هدف جلوگيري از ورود مواد مخدر و مواد مبدل شيميايي بداخل كشور .

4- احداث، تجهيز و تقويت پاسگاه ها و يگان هاي مرزي متناسب يا طرح كمي و كيفي .

5-تأمين امنيت مناطق كويري كشور .

6-اجراي طرح شهر سالم و عاري از مواد مخدر ( حداقل يك شهر در هر استان ) با كمك ديگر سازمان ها و نهادها .[29]

7-تهيۀ طرح هاي مناسب به منظور ترغيب مرزنشينان به فعاليت هاي مفيد اقتصادي با هدف جلوگيري از گرايش آنان ، خصوصاً نسل جوان به قاچاق كالا و مواد مخدر .

8-  تهيۀ شناسنامه عملياتي ( بانك اطلاعاتي ) براي شناسايي اتباع خارجي مرتبط در امرقاچاق و ترانزيت مواد مخدر براي كنترل و اخراج ايشان از جمهوري اسلامي ايران .

9-هدايت و نظارت بر چگونگي اعطاي تأمين به اشرار و قاچاقچيان نادم و نحوه بهره برداري اطلاعاتي با توجه به شرايط افراد.

10-انجام امور مرتبط با مواد مخدر و روانگردانها با هماهنگي كامل ستاد مبارزه با مواد مخدر .

بند دوم:وزارتامورخارجهو وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-پيش بيني برنامه اي تحت عنوان همكاري دوجانبه منطقه اي و بين المللي در راستاي مبارزه با مواد مخدر در ذيل برنامه هاي سالانه وزارتخانه و برآورد بودجه اي خاص براي اين برنامه .

2-پيش بيني ساختار سازماني و تشكيلات تفصيلي متناسب با تكاليف مقرر قانوني در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-ايجاد زمينه گسترش همكاري هاي فراملي ( منطقه اي و بين المللي ) به منظور مبارزه با مواد مخدر و تبادل اطلاعات .

4-تلاش ديپلماتيك با هدف جلب كمك هاي بين المللي در راستاي مبارزه با مواد مخدر و ارسال گزارشات و استراتژي هاي ساير كشورها به ستاد مبارزه با مواد مخدر .

5-همكاري براي جلب مساعدت كشورهاي موفق به منظور برگزاري دوره هاي آموزشي و تخصصي 6-انجام امور مرتبط با مواد مخدر و روانگردانها با هماهنگي كامل ستاد مبارزه با مواد مخدر .

-7 انعكاس مناسب و مطلوب عملكرد نظام جمهوري اسلامي ايران در امر مبارزه با شبكه هاي بين المللي و قاچاق و انواع روانگردان[30]

بند سوم:وزارتاطلاعات و وظايف آن در مبارزه با و.رود و عرضه مواد مخدر

1-شناسايي باندهاي اصلي قاچاق و مافياي مواد مخدر و انواع روان گردان و مرتبطين منطقه اي و بين المللي به منظور مبارزه جدي و اصولي با آنان .

2-گسترش تبادل اطلاعات در زمينه مواد مخدر با ساير كشورها و تبادل اطلاعات با سرويس هاي اطلاعاتي جهان .

3-پشتيباني اطلاعاتي از ناجا در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

4-تسلط اطلاعاتي بر وضعيت كشت ، توليد ، تبديل و ترانزيت مواد مخدر در منطقه به ويژه در افغانستان

5-شناسايي اموال نامشروع قاچاقچيان و جلوگيري از تطهير عوايد ناشي از معاملات موادمخدر و روان گردان و اجراي طرح كنترل دليوري با همكاري مراجع ذيربط

6-ارائه كليه آمار و گزارشات مرتبط با مواد مخدر به دبيرخانه ستاد مبارزه با مواد مخدر

 

بند چهارم:وزارتآموزشوپرورش و وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-.پيش بيني برنامه هايي تحت عنوان پيشگيري و كاهش تقاضاي مواد مخدر در برنامۀ سالانه وزارتخانه و برآورد بودجه اي خاص براي اين برنامه .

2.پيش بيني ساختار سازماني و تشكيلات تفصيلي متناسب با تكاليف مقرر قانوني در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-تدوين طرح جامع پيشگيري از اعتياد دانش آموزان كليۀ مقاطع تحصيلي .

4-سازماندهي و هدايت تشكل هاي دانش آموزي در زمينۀ مقابله با مصرف سيگار و مواد افيوني و اعتيادآور.[31]

5-تربيت كادر متخصص و برگزاري كارگاه هاي آموزشي مستمر براي مربيان ، معلمان ، مشاوران و مددكاران به منظور آشنايي با نحوة برخورد صحيح و اصولي با پديده مواد مخدر و روانگردانها

6-درج متون مناسب در كتب درسي مقاطع مختلف تحصيلي با رويكرد پيشگيري از اعتياد .

7-شناسايي دانش آموزان مصرف كننده يا توزيع كننده مواد مخدر و انواع روانگردانها و اتخاذ تدابير لازم براي اقدامات درماني ،حمايتي، تأميني و قانوني آنان.

8-  آموزش والدين دانش آموزان با كمك انجمن اولياء و مربيان از طريق كارگاه هاي آموزشي با اولويت مناطق آلوده .

9-تهيه بسته هاي آموزشي شامل كتاب، فيلم، سي.دي، بروشور، جزوه و . . . براي گروه هاي مختلف هدف (كودكان ، جوانان ، نوجوانان ، والدين ، مربيان ، معلمين ، كارمندان و مبلغين شاغل در سطح وزارتخانه ها.

10-راه اندازي وب سايت اينترنتي به منظور ارائه آخرين اطلاعات و يافته هاي پژوهشي پيرامون موضوعات مرتبط با پيشگيري و ارائۀ مشاوره از طريق خطوط تلفني و رايانه .

11-ارائۀ مستمر اطلاعات و آمار مورد نياز دبيرخانه ستاد به مرجع مزبور .

بند پنجم:وزارتبهداشت،درمانوآموزشپزشكيو وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-پيش بيني برنامه اي تحت عنوان پيشگيري و كاهش تقاضاي مواد مخدر در برنامه هاي سالانه وزارتخانه و برآورد بودجه اي خاص براي اين برنامه .

2-پيش بيني ساختار سازماني و تشكيلات تفصيلي متناسب با تكاليف مقرر قانوني در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-گسترش مراكز درماني براي معتادان داوطلب ترك اعتياد در سطح كشور .

4-راه اندازي و طراحي وب سايت اينترنتي به منظور تبادل و ارائۀ آخرين اطلاعات و يافته هاي پژوهشي پيرامون موضوعات مرتبط با پيشگيري و درمان .

5-  انجام مطالعات اپيدميولوژيك با هدف دسترسي به نرخ شيوع و بروز اعتياد در سطح جامعه بطور مستمر و ساليانه .[32]<
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۲۳:۰۹ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه – مباني ازدواج مجدد در حقوق ايران و اسلام

همانگونه كه بحث شد، وقتي كه اسلام آمد، عادت تعدّد زوجات بدون ضوابط و حدود روشني كه كرامت وانسانيت زن را مصون دارد وجود داشت. اما اسلام آمد و براي تعدّد زوجات قواعد و ضوابطي نهاد كه كرامت حقوق وانسانيت زن را حفظ كند. پس برخلاف ياوه گويي هاي دشمنان، عادت تعدّد زوجات را به وجود نياورد و آن را واجب و تحسين نكرد، بلكه آن را مباح ساخت. مقرون به اينكه اكتفاء به يك همسر را تفضيل داد، چون به عدالت نزديك تر و از فقرناشي از كثرت اولاد و عيال به سبب تعدّد زوجات نيز محفوظ تر مي باشد. همانگونه كه شافعي و غير او بدان تصرح كرده اند. خداوند مي فرمايد :

«و ان خفتم الا تقسطوا في اليتامي فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثني و ثلاث و رباع فان خفتم الا تعدلوا فواحدة او ما ملكت ايمانكم ذالك ادني الا تعولو » (نساء/6)

«... و اگر ترسيديد كه درباره يتيمان نتوانيد دادگري كنيد با زنان ديگر كه براي شما حلالند و دوست داريد با دو يا سه يا چهار تا ازدواج كنيد. اگرهم مي ترسيد كه نتوانيد ميان زنان دادگري رعايت نماييد به يك زن اكتفا كنيد يا با كنيزان خود ازدواج نماييد، اين سبب مي شود كه كمتر دچار كجروي و ستم شويد و فرزندان كمتري داشته باشيد».

اين عدالت مطلوب درمراعات حقوق همسران متعدد كارآساني نيست، به ويژه درباره محبت قلبي و تمايل روحي، كه قرآن كريم آن را مقدورانسان ندانسته است. حتي اگر برآن حريص باشد، بازهم نمي تواند :

«ولن تستطيعوا ان تعدلوا بين النساء ولو حرصتم» (نساء/129). «شما نمي توانيد ميان زنان دادگري كنيد، هر چند همه كوشش و توان خود را به كار بريد».

بحث درباره تعدد همسر، سابقه تاريخي آن، علل پيدايش و پيامدهاي آن، تفاوت مرد و زن دراين جهت اشكالات مطرح شده وشرايط آن ازنظراسلام، مفصل و گسترده است كه مجالي ديگر مي طلبد.

استاد شهيد مرتضي مطهري، دركتاب ارزشمند و زيباي نظام حقوق زن دراسلام نزديك به صد صفحه و در ضمن هفت مقاله، اين موضوع را بررسي كرده است، كه ما چكيده هايي از آن را در پي مي آوريم.[1]

در روايات آمده است گروهي از زنان درحدود چهل نفر گرد آمده به حضور علي (ع) رسيدند و گفتند: چرا اسلام به مردان اجازه چند زني داده، اما به زنان اجازه چند شوهري نداده است. آيا اين امر يك تبعيض ناروا نيست؟ امام علي (ع) دستور دادند ظرف هاي كوچكي از آب آورند و هر كدام از زنان ظرفي به دست گرفت. سپس دستور داد همه آن ظرف ها را درظرف بزرگي كه وسط مجلس گذاشته بود خالي كنند، سپس فرمودند : اكنون هر يك از شما دو مرتبه ظرف خود را از آب پركنيد اما بايد هر كدام عين همان آبي كه در ظرف خود داشته بردارد. گفتند: اين چگونه ممكن است؟ آبها ممزوج شده اند. آنگاه امام علي (ع) فرمود: اگر يك زن چند شوهر داشته باشد خواه ناخواه بعد از مدتي زناشويي آبستن مي گردد، چگونه مي توان تشخيص داد كه اين فرزند از نسل كدام شوهر است؟ زن ها با اين مثال ساده وگويا قانع شدند. تك همسري طبيعي ترين شكل زناشويي است، در مقابل آن چند همسري در طول تاريخ به اشكال مختلفي وجود داشته است، مانند كمونيسم جنسي و اشتراك درهمسر، چند شوهري، تعدّد زوجات و مانند آن.

 

گفتار دوم- فلسفه ازدواج هاي پيامبر(ص)؛مصالح ديني، سياسي-اجتماعي واخلاقي

با نگاهي به ازدواج هاي پيامبر (ص) مي توان دريافت كه، اين ازدواج نه از سرهوسراني يا تسلط قواي جنسي بوده است، نه تحت تاثير قوانين حاكم برجامعه جاهلي و حمايت و حفاظت ازآن سنت ها بلكه همه اين ازدواج ها، تابع مصالح ديني و اجتماعي بوده است كه درآيات و روايات و نيز منابع تاريخي بيان شده است. پيغمبر بعد از خديجه، با زناني ازدواج كرد كه اكثر قريب به اتفاق آنها بيوه بودند و درميان زن هاي آن حضرت، جوان و پيرهردو ديده مي شد و اين آزادي درازدواج هم بيش از ده سال دوام نداشت و پس ازآن، ازدواج تازه بر آن حضرت حرام شد بوسيله اين آيه : « لايحل النساء من بعد و لا ان تبدل بهن من ازواج ولو اعجبك حسنهن الا ماملكت يمينك و كان الله علي كل شي ء رقيبا » (سوره احزاب، آيه 25).

به اين ترتيب پيداست كه، داستان تعدّد زوجات پيغمبر را نمي توان حمل بر زن دوستي و شيفتگي آن حضرت نسبت به جنس زن نمود، چه آنكه برنامه ازدواج آن حضرت درآغاز زندگي كه، تنها به خديجه اكتفا فرمود و همچنين در پايان زندگي كه، اصولاً ازدواج براو حرام شد، منافات با بهتان زن دوستي آن حضرت دارد. در صورتي كه هيچ يك ازاين خصوصيات درقيافه روحي پيغمبر اسلام نمودار نيست. لذا درتاريخ مي بينيم كه بعد از ازدواج با دوشيزه،  با بيوه هم ازدواج كرده است.

 

گفتار سوم – حكمت تعدّد زوجات در سيره نبي (ص)

اهداف پيامبراسلام ازتعدد همسرانش از نظرعلامه طباطبائي (ره) كه دراين مورد مي گويد:

« ازدواج هاي آن حضرت هر كدام روش خاصي را داشت. نخستين همسر ايشان حضرت خديجه (س) است كه بيش از بيست سال با او زندگي كردند وغيرازاو با كسي ازدواج  نكرد. پس از وفات خديجه، زنان ديگري را به همسري انتخاب كرد. برخي ازاين زنان بيوه، برخي جوان و برخي پير بودند. معلوم است كه اين روش، روش شهوترانان نيست. زنان پيامبر كه عددشان به دوازده مي رسد عمدتاً پير و كهنسال بودند و آن گونه كه شهيد شريعتي مي گويد : عمدتاً زنان پيامبر، فقط توان پهن كردن جانماز را داشتند».[2]

جان ديون پورت انگليسي مي گويد : «با اين كه درآن زمان زياد زن گرفتن كار بدي نبود، ولي با اين حال حضرت محمد (ص) تا پنجاه سالگي با يك زن زندگي كرد و تا خديجه زنده بود، زن ديگري نگرفت. آيا ممكن است شهوت ران باشد و هيچ مانعي هم براي زن گرفتن دركار نباشد با اين حال با يك زن زندگي كند، آن هم با زني كه سن بالائي داشته باشد؟!»[3]

توماس كارلايل مي گويد : «به رغم دشمنان، حضرت محمد (ص) هرگز شهوت پرست نبود و اين تهمت بي انصافي است.»[4]

تنها زن باكره اي كه پيغمبر گرفت، عايشه بود و پيغمبراو را درمكه بعد ازمرگ خديجه عقد كرد و زفاف او بعد ازهجرت درمدينه واقع شد. همه همسراني كه ايشان بعد از رحلت خديجه (س) اختيار كرده جز عايشه، بيوه بوده اند. اين زنان عبارتند از :

1- سوده 2- زينب بنت خزيمه 3- حفصه  4- ام السلمه 5- زينب بنت جحش 6- جويريه  7- ام حبيبه   8- صفيه 9- ميمونه. طبق شهادت تاريخ ازدواج آن حضرت با ام سلمه كه پيرزني بيش نبود و همچنين با زينب دختر «جحش» كه 50 سال داشت بعد از ازدواج با عايشه بوده است.[5]

تاريخ نگاران ومسلمانان با اجماع براين نكته تأكيد دارند كه، انگيزه هاي ازدواج حضرت محمد (ص) نه ازسرشهوت راني وخوشگذراني، بلكه اساساً برطبق دستورالهي وبرپايه مصالح و مقتضيات اسلام درآن مقطع زماني، صورت گرفته بود. پاره اي از ازدواج هاي حضرت، صرفاً براي افزايش نفوذ اجتماعي و سياسي بوده و مي خواست از راه وصلت، دامنه نفوذ خانوادگي خود را درقبايل و عشيره هاي عربي گسترش داده و ازآن به نفع تبليغ اسلام استفاده كند، چرا كه پيوند هاي قبيله اي اصل حاكم درآن روزگار بوده است.

همچنين بعضي از ازدواج هاي آن حضرت محمد (ص) فقط براي اين بود كه، دلي را به دست آورده و دلجويي از طرف نموده باشد و مي خواست تا شخص در پرتو ازدواج، از بعضي خطرات احتمالي محفوظ بماند. در برخي ازدواج ها قصدش اين بود كه، صرفاً زني را از بدبختي و فلاكت فقر نجات داده و معاش او را تأمين كند و مي خواست با اين ازدواج، عملاً پيروان خود را تربيت نموده و نگهداري ازفقرا و بيچارگان را دربين آنها عملاً برقرار سازد. درتعدادي ازدواج ها نظر اين بود كه، حكمي از احكام الهي را اجرا كند و به اين ترتيب، افكار غلط دوره جاهليت را درهم بكوبد. مسلمانان و انديشمندان اسلامي در بيان فلسفه و انگيزه هاي ازدواج هاي پيامبر (ص)، ازدواج هاي آن حضرت (ص) را در سه دسته تقسيم كرده اند :

1- انگيزه هاي ديني

چنانچه اشاره شد، بعضي از ازدواج هاي پيامبر (ص)، به امرالهي و به منظوراثبات يك حكم ديني يا برداشتن سنت جاهلي بود كه خود حضرت پيش قدم مي شدند. اينجا مي توان به ازدواج با زينب بنت جحش اشاره كرد، در اسلام « پسرخوانده » حكم پسر واقعي را ندارد و زن پسرخوانده بر مرد محرم نيست؛ در حالي كه درجاهليت، احكام پسر واقعي را بر پسرخوانده سرايت مي داند. از آن جمله زن پسرخوانده محرم بود، اسلام اين حكم را باطل كرد. پيامبر (ص) به دستور خدا با زينب بنت جحش، همسرمطلقه زيد بن حارثه، يعني همسر پسرخوانده خود ازدواج كرد تا حكم جاهلي را درعمل باطل كند و مردم پذيراي نقض حكم جاهلي باشند. خداوند دراين باره مي فرمايد :

« و آنگاه كه به كسي كه خدا براو نعمت ارزاني داشته بود و تو نيز به او نعمت داده بودي مي گفتي: « همسرت را پيش خود نگاه دار و از خدا پروا بدار و آنچه را كه خدا آشكار كننده آن بود در دل خود نهان مي كردي و از مردم مي ترسيدي با آنكه خدا سزاوارتر بود كه از او بترسي. » پس چون زيد ازآن زن كام برگرفت واو را ترك گفت وي را به نكاح تو درآورديم تا درآينده در مورد ازدواج مومنان با زنان پسرخواندگانشان -چون آنان را طلاق گفتند- گناهي نباشد، و فرمان خدا صورت اجرا پذيرد» (احزاب، آيه 73).

نكته مهم و اساسي ديگردرمسأله اين است كه، اگراين ازدواج صورت نمي گرفت، ممكن بود زيد بن حارثه يا پسرش اسامه بن زيد، بعد از رحلت پيامبر به عنوان پسر و وارث پيامبر مطرح مي شد و مسير امامت و وراثت خاندان پيامبر (ص) دگرگون مي شد.

2- مصالح اجتماعي و سياسي

قرائن زيادي دردست داريم كه، نشان مي دهد ازدواج هاي پيامبرلااقل دربسياري ازموارد، جنبه سياسي داشته و مصالح اجتماعي امت اسلام مدنظر گرفته شده است. در راستاي اين اهداف، پيامبر (ص) با عايشه دختر ابوبكر از قبيله بزرگ « تيم »، حفصه دختر عمر از قبيله بزرگ « عدي »، ام حبيبه دختر ابوسفيان از قبيله نامدار «بني اميه»، ام سلمه از «بني مخزوم»، سوده از «بني اسد»، ميمونه از «بني خلال» و سفيه از «بني اسرائيل»، پيوند زناشويي برقرار كرد، چرا كه ازدواج مهمترين پيوند و ميثاق اجتماعي در آن فرهنگ بوده و اين ارتباط خانوادگي و خويشي، موجب تقويت پايگاه اسلام در حجاز و نجد شد و تاثير بسياري از خود به جاي گذاشت.

درآن محيط كه جنگ، خونريزي وغارتگري رواج داشت، بلكه به تعبيرابن خلدون، جنگ و خونريزي جزء خصلت ثانوي آنان شده بود، بهترين عامل بازدارنده ازجنگ ها وعامل وحدت و الفت پيوند زناشويي بود. با دقت درازدواج هاي حضرت، به اين نكته پي مي بريم كه همسران حضرت تنها از ميان مهاجران و نه انصار بود، براي اينكه اتحاد و همدلي بين حضرت و انصار وجود داشته و به واسطه اي نياز نبود. اما بين حضرت و قبايل مهاجر، كدورت و دشمني هايي اتفاق افتاده بود كه عقد ازدواج آنها را به عقد دوستي وحدت تبديل مي كرد، به همين جهت پيامبر(ص) با قبايل بزرگ قريش به ويژه با قبايلي كه بيش از ديگران با پيامبر (ص) دشمن بودند، مانند بني اميه و بني اسرائيل ازدواج كرد. اما با قبايل انصار، كه ازسوي آنان هيچ خطري احساس نمي شد و آنان نسبت به پيامبر(ص) دشمني نداشتند، ازدواج نكرد.

« گيورگيو » نويسنده مسيحي مي نويسد: « محمد (ص) ام حبيبه را به ازدواج خود درآورد تا بدين ترتيب داماد ابوسفيان شود وازدشمني قريش نسبت به خود بكاهد. درنتيجه پيامبر، با خاندان بني اميه وهند زن ابوسفيان و ساير دشمنان خونين خود، خويشاوند شد وام حبيبه، عامل بسيار موثري براي تبليغ اسلام در خانواده هاي مكه شد. »

درباره خصوصيات حفصه دخترعمربن خطاب، بايد گفت كه وي پيش از پيغمبر، همسر خنيس بن حذافه سهمي بود و خنيس از اصحاب بدر بود و در سال سوم هجرت در مدينه وفات يافت و پس از انقضاي عده وفات، حفصه با پيغمبر ازدواج كرد. درازدواج پيامبر با حفصه دختر عمر آمده است كه چون ابوبكر و عثمان از ازدواج با حفصه خودداري نمودند، عمر شكوه به نزد پيامبر برد و پيامبر با پيشنهاد ازدواج با حفصه، عمر را آرام كرد. گويند، وي زني زشت صورت بوده و پدرش او را به ابوبكرعرضه كرد واو سكوت اختيار نمود. او زماني كه رقيه دختر پيامبرهمسرعثمان از دنيا رفته بود، حفصه را به عثمان عرضه داشت. عثمان گفت : فعلاً قصد ازدواج ندارم. عمر اين مطلب را به رسول خدا(ص) گفت، پس پيامبر(ص) حفصه را ازعمرخواستگاري كرده وبه ازدواج خويش درآورد.

علت ازدواج ايشان با ام حبيبه (رمله) دختر ابوسفيان اين بود كه، شوهرش درحبشه نصراني شد، ولي او مسلمان باقي ماند. پس رسول خدا (ص) براي حمايت ازاوبه صورت غيابي با ايشان، ازدواج كرد و نجاشي حاكم حبشه ازطرف پيامبر، عقد را جاري ساخت. هدف پيامبر (ص) ازاين ازدواج خشنود كردن اين زن مومنه واكرام و احترام او نسبت به پايداري و استقامت و پايبندي به دين اسلام بود چرا كه او دراوايل بعثت برغم مخالفت هايي كه از جانب پدر داشت، مسلمان شده بود و اين عمل مي توانست سبب خشنودي ابوسفيان و علاقه مندي او به اسلام باشد و از شدت دشمني اش بكاهد. در برخي از ازدواج ها انگيزه پيامبر رهايي اسرا و آزادسازي آنها بود. چنانكه با صفيه دختر حيي بن اخطب يهودي ازدواج كرد كه دختر بزرگ يهوديان بود واو را ازاسارت آزاد كرد. حضرت محمد (ص) با ازدواج با جويره دخترحارث بن ابي ضرار رئيس طايفه بني المصطلق كه به اسارت درآمده بود، موجبات آزادي همه اسراي اين قبيله را فراهم آورد، چون مسلمانان وقتي ديدند اين طايفه با پيامبر (ص) خويشاوند شدند، همگي اسراي اين قوم را كه در دست داشتند، آزاد كردند و مردمان بني  المصطلق وقتي اين رفتار را ديدند همگي به اسلام گرويدند.

3- مصالح اخلاقي

ازدواج گاهي براي حفظ جان برخي از زنان مسلمان صورت مي گرفت. درباره سوده بنت زمعه اين جهت را بيان كردند، چون همسر خود را از دست داده بود و اقوام او همه كافر بودند كه درباره او خطر كشته شدن يا اسارت و شكنجه وجود داشت. رسول خدا (ص) با ازدواج، او را نجات داده و در پناه خود قرار داد. رسول خدا (ص) براي كمك به تأمين زندگي برخي از زنان كه بيوه شده بودند با آنها ازدواج كرد. مانند ازدواج با زينب بنت خزيمه، كه در جاهليت به خاطر انفاق به فقرا و مساكين به ام مساكين شهرت داشت، اما بعدها وي خود فقير و تهيدست شده بود، پيامبر با ازدواج با او در پي حفظ آبروي وي برآمد. انگيزه ايشان در ازدواج با ام سلمه اين بود كه، او داراي كودكان يتيمي بود كه قادر به اداره آنها نبود، زينب مدت كمي در خانه پيامبر بود و در سال چهارم وفات كرد.[6]

فصل سوم - شرايط ازدواج مجدّد

گفتار اول – شرط عدالت در ازدواج مجدّد

گفتار دوم – ديگر شروط عدالت در ازدواج مجدّد در قوانين موضوعه ي ايران

1- قانون مدني

2- قانون حمايت از خانواده

گفتار سوم – آثار حقوقي ازدواج مجدّد

گفتار چهارم – آثار اجتماعي ازدواج مجدّد

گفتار پنجم – چند مسئله

 

 

گفتار اول - شرط عدالت در ازدواج مجدّد درحقوق ايران ومصر

براي صحت و اعتبارعقود، شرايطي لحاظ گرديده است كه اصولاً مي توان به شرايط عمومي و اختصاصي تقسيم بندي نمود. دسته ي نخست، شرايط عمومي و يا به اعتباري اساسي كه بايد در هر عقد و پيمان بدون ملاحظه ي نوع آن درجهت اعتباربخشي و نفوذ آن وجود داشته باشد و دسته ديگر شرايط اختصاصي كه با توجه به نوع و ماهيت هر عقد و قراردادي مي تواند متفاوت باشد. اما از آن جا كه ازدواج مجدّد، درواقع عقد نكاح ويژه اي است، بايد علاوه برشرايطي اساسي صحت قراردادها، يعني قصد طرفين و رضاي آنها، اهليت طرفين و مشروعيت جهت عقد، از شرايط اختصاصي مانند اختلاف جنس برخوردار باشد.

همچنين از اموري كه، با وجود آن ها نكاح - هيج نوع آن - واقع نمي شود و به عنوان موانع صحت نكاح قلمداد مي شوند، مانند قرابت درحدود معين شوهر داشتن و استيفاي عدد عده ي زن مطلقه بودن به سه طلاق وامثال آن خالي باشد. با وجود اين، ازدواج مجدّد داراي شرايط ويژه اي علاوه بر شرايط عمومي قراردادها و شرايط اختصاصي عقد نكاح مي باشد كه، مهم ترين آنها رضايت همسر اول، توانايي مالي مرد واحرازعدالت اوست. شرط عدالت درازدواج مجدّد در حقوق اسلام (بند اول)، شرط عدالت درقواني موضوعه ي ايران (بند دوم).

درباره اينكه دوشرط اصلي تعدّد زوجات يعني «تمكن مالي» و«رعايت عدالت مادي ميان همسران» نياز به احراز و اجازه قاضي دارد يا از سوي خود شخص احراز مي شود، اختلاف نظر وجود دارد. برخي مؤلفان ديدگاه نخست را پذيرفته اند، ولي اين ديدگاه از جهاتي مورد انتقاد قرار گرفته است. از جمله اين كه، حكم جواز مذكور در آيه 3 سوره نساء منوط به اجازه قاضي نشده است و موارد تعدّد زوجات آن چنان زياد نيست كه نياز به نظارت نظام قضايي داشته باشد. از سوي ديگر آگاهي يافتن قاضي نسبت به امور شخصي زوج، كاري بيهوده و دشواراست. با اين همه در قوانين برخي كشورها از ديدگاه نخست پيروي شده است، از جمله درعراق، سوريه، مصر، مراكش و درايران نيز برخي حقوق دانان ازآن دفاع كرده اند. همچنين، درسند رسمي عقد ازدواج در قالب شروط ضمن عقد، اين اختيار به زوجه داده شده كه، درصورت ازدواج مجدّد شوهر بدون رضايت او يا عدم اجراي عدالت ميان همسران، از دادگاه تقاضاي طلاق كند. شماري از محققان اسلامي در فرضي كه زوجه بر اثر ازدواج مجدّد زوج، متحمل ضرري بزرگ شود با استناد به احاديث، براي او يا خانواده اش حق درخواست طلاق را قائل اند.

با اين همه، ضرورت هاي اجتماعي تعدّد زوجات را كه گاه در جوامع انساني پديد مي آيد، نمي توان ناديده گرفت. اسلام براي اين مشكلات خاص، چاره اي انديشيده است. تعدّد زوجات با رعايت حدود و شرايط معين، بهترين راه چاره است. از سوي ديگر بايد ازهوسراني مردان هوسباز نيز پيشگيري شود. بنابراين بهترين راه براي پيشگيري ازسوء استفاده ازجواز تعدّد زوجات، تأكيد بررعايت شروط سه گانه آن است كه از قرآن و سنت وعقل استنباط مي شود؛ رعايت عدالت مادي ميان همسران، توان اداره زندگي و وجود مصالح عقلايي براي تعدّد كه از حكمت تشريع مي توان به دست آورد. در اين زمينه، برخي محققان از وضع قوانين اجرايي براي تعدّد زوجات و شماري ديگرازاختيارداشتن حاكم اسلامي براي منع از تعدد در پاره اي موارد سخن گفته اند.

عقيده رايج روانشناسان وفيلسوفان اجتماعي غرب براين است كه، مرد چند همسري آفريده شده، تك همسري برخلاف طبيعت اوست. ويل دورانت در لذات فلسفه صفحه 91 پس از آن كه شرحي درباره آشفتگي هاي اخلاقي امروز از نظر امور جنسي مي دهد، مي گويد :

« مرد ذاتاً طبيعت چند همسري دارد و فقط نيرومند ترين قيود اخلاقي ميزان مناسي از فقر و كار سخت و نظارت دائمي زوجه مي تواند تك همسري را به او تحميل كند. »

دكتر محمد حسنين هيكل نويسنده  كتاب زندگاني محمد پس از ذكر آيات قرآن درباره تعدّد زوجات مي گويد :

« اين آيات اكتفا به يك زن را بهتر مي شمارد و مي گويد : اگر مي ترسيد مطابق عدالت رفتار نكنيد فقط يك زن بگيريد. ضمناً تأكيد مي كند كه، نمي توانيد به عدالت رفتار كنيد اما در عين حال چون ممكن است در زندگي اجتماعي حوادثي پيش آيد كه، تعدّد زنان را ايجاب مي كند. بدين جهت آن را به شرط عدالت روا شمرده است. محمد (ص) در اثناي جنگ هاي مسلمانان كه گروهي از آنان كشته مي شدند و طبعاً زنانشان بيوه مي ماندند، بدين طريق رفتار كرد واقعاً آيا مي توانيد بگوييد كه پس از جنگ ها و امراض عمومي و شورش ها كه هزارها و ميليون ها اشخاص تلف مي شوند و عده زيادي زنان بي شوهر مي مانند، اكتفا به يك زن بهتر از چند زن است كه به طور استثناء و به قيد عدالت روا شمرده شده است؟ آيا مردم مغرب زمين مي توانند ادعا كنند كه پس از جنگ جهاني قانون اكتفا به يك زن همان طور كه اسماً وجود دارد عملاً نيز اجرا شده است؟ »

شهيد مطهري در كتاب نظام حقوق زن دراسلام  بيان مي دارد :

« برعهده ي زنان روشن بين مسلمان است كه، شخصيت واقعي خود را بازيابند و به نام حمايت از حقوق زن به نام حمايت از اخلاق و به نام حمايت از نسل بشر به نام حمايت از طبيعي ترين حقوق بشر به كميسيون حقوق بشر درسازمان ملل پيشنهاد دهند كه تعدّد زوجات  را درهمان شرايط منطقي كه اسلام گفته به عنوان حقي از حقوق بشر به رسميت بشناسد و از اين راه بزرگترين خدمت را به جنس زن واخلاق بنمايد. صرف اينكه يك فرمول از شرق آمده و غرب بايد از شرق پيروي كند گناه محسوب نمي شود».[7]

گفتار دوم- ديگر شرايط ازدواج مجدّد در حقوق موضوعه ي ايران

1- قانون مدني

اگرچه قانون مدني به پيروي ازحقوق اسلام به طوركلي و تلويحي دلالت دارد براين كه مرد مي تواند زنان متعدّد بگيرد، ولي در خصوص اين كه يك مرد تا چند زن را مي تواند به نكاح درآورد، ساكت است. براي نمونه، ماده ي 1049 قانون مدني مقرر مي دارد:

«هيچ كس نمي تواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد مگر با اجازه زن خود.» همچنين ماده ي 942 قانون مدني مقرر داشته :

« درصورت تعدّد زوجات ربع و ثمن تركه كه تعلق به زوجه دارد بين همه ي آنان بالسويه تقسيم مي شود.»

اما با توجه به نظام مدني اسلام و طبق عرف و عادت مسلم كه مبتني بر آن است در محدود بودن تعدّد زوجات دائم به چهار زن نمي توان شك كرد. به علاوه، با اين كه در گذشته و در زمان قانون گذاري و تدوين و تصويب قانون مدني، تعدّد زوجات به عنوان يك عرف مسلم بيشتر در جامعه شايع بود وعلي القاعده بايد قانون گذار آن را در قانون مدني منعكس مي كرد با وجود اين اجازه ي ازدواج مجدّد و اختيار مرد نسبت به نكاح چهار زن به صراحت در اين قانون نيامده است.

همچنين قانون مدني استيفاي عدد را كه دركتب مشهور فقهي از جمله شرايع، با توجه به اجماعي بودن آن به عنوان يكي از موانع نكاح محسوب گرديده است، در موانع نكاح نياورده كه قابل تأمل است و به نظر مي رسد دلايل و توجيهاتي قابل طرح باشد.

اول اين كه، قانون گذارمايل نبوده است كه با اختصاص دادن موادي مستقل به اين موضوع به طور قانوني، تعدّد زوجات رااجازه داده و راه سوء استفاده مردان را جهت تنوع طلبي و زن بارگي هموار نموده باشد واگرهم بطور تلويحي، دربرخي مواد قانون مدني به آن اشاره شده به اين علت بوده است كه حكم مستفاد از آن مواد (مانند: مواد 900،901،942 . 1049 قانون مدني) درباب ارث و موانع نكاح بوده و از مواردي بوده كه قانونگذار، نمي توانسته درباره ي آن ها سكوت كند ودرحقيقت غير قابل اجتناب بوده است.

دوم اينكه ، با توجه به شرايط جامعه در زمان تدوين قانون مدني و اختلاف نظر و ديدگاه دست- اندركاران قانون گذاري درمورد تعدّد زوجات، نويسندگان قانون مدني چون نمي خواسته اند كه مخالفتي با نص قرآن و اجماع مسلمين داشته باشند و در عين حال نيز مايل به پذيرفتن آن در قالب قانون موضوعه نبوده اند، از تعدّد زوجات جز به طور تلويحي و غير مستقيم و از باب ضرورت در مقام بيان احكام ديگر، مانند ارث و موانع نكاح سخني نگفته اند. همان طوري كه توضيح داده شد عدم ذكراستيفاي عدد دربحث موانع نكاح و اختصاص ندادن موادي به اين موضوع، مؤيد استنباط ما مي تواند باشد. اما اگر استدلال و توجيه شود كه عدم طرح تعدّد زوجات و استيفاي عدد از سوي نويسندگان قانون مدني، به علت عدم مبتلا بودن مردم به آن بوده است، اين استدلال مخدوش به نظر مي رسد، زيرا مسأله ي لعان كه در ماده ي 1052 قانون مدني بيان شده، به طريق اولي در آن زمان فايده ي عملي خود را ازدست داده بود. با وجود اين برخلاف استيفاي عدد به عنوان يكي از موانع نكاح در فقه اسلامي عيناً وارد حقوق ايران شده است.

در حقيقت، قانون مدني با آن كه فصلي را با عنوان « موانع نكاح » پيش بيني نموده و در مقام بيان موانع ازدواج بوده، راجع به استيفاي عدد به عنوان يك مانع مسلم و اجماعي در نظام مدني اسلام سكوت عمدي نموده است. با توجه به اين نكات، از آن جا كه اساساً موضوع تعدّد زوجات و يا حتي ازدواج مجدّد، به معناي صرفاً اختيارهمسر دوم و محدود كردن عدد زوجات به دو همسر در قانون مدني مطرح نشده، به تبع آن از شرايط و آثار چنين ازدواجي و از جمله شرط عدالت در ازدواج دوم، سخني به ميان نياورده است. اگر چه با توجه به مقررات نكاح قانون مدني كه از حقوق اماميه اقتباس شده و آن در اجتماع مسلمانان از عادات مسلمه شناخته مي شود و بايد در كليه ي مقررات مربوط به نكاح، به دستور ماده ي 3 قانون آيين دادرسي مدني سابق در موارد اجمال و نبودن قانون طبق حقوق اماميه رفتار مي گرديد، با وجود اين احكام و قواعد در حقوق اماميه به عنوان قوانين موضوعه تلقي نمي شود.

2- قانون حمايت خانواده

قانون حمايت خانواده كه، در جهت حمايت از حقوق خانواده به معناي خاص يعني از زن و تا حدي از اطفال ناشي از نكاح در سال 1346 به تصويب رسيد و تا حدودي قابل انتقاد بود، براي نخستين بار شرط احراز قدرت مرد را به اجراي عدالت و به عبارتي شرط عدالت در ازدواج مجدّد را مقرر داشت.

همچنين اگر چه قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 در ضمن ماده ي 6 خود 23 و قانون مدني جلد اول مصوب 1307 و جلد دوم مصوب 1313 در ضمن مواد 900،901،942و 1049، ازدواج مجدّد را به طور تلويحي پذيرفته و مجاز دانسته است با وجود اين، براي براي نخستين بار قانون حمايت خانواده مصوب 1346 بر اساس ماده ي 14، ازدواج مجدّد را به طور صريح بيان داشته و به طور مشروط آن را مجاز اعلام نموده بود. لازم به ياد آوري است كه قانون حمايت خانواده مصوب 1346، به رغم سكوت قانون مدني در اين خصوص و با توجه به اين كه ازدواج مجدّد به عنوان يك واقعيت اجتماعي و در برخي موارد به عنوان يك ضرورت، نياز به يك قالب حقوقي داشت، مقرراتي را پيش بيني نمود كه در ضمن، هدف جلوگيري از سوء استفاده و محدود كردن چند زني را با ايجاد شرايط و موانعي دنبال مي كرد. ماده ي 14 قانون حمايت خانواده مصوب 1346 مقرر مي داشت:

«هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر ديگري را اختيار نمايد، بايد از دادگاه تحصيل اجازه كند. دادگاه وقتي، اجازه ي اختيارهمسر تازه خواهد داد كه با انجام اقدامات ضروري و در صورت امكان تحقيق از زن فعلي، توانايي مالي مرد و قدرت او را به اجراي عدالت احراز كرده باشد. هرگاه مردي بدون تحصيل اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج نمايد، به مجازات مقرر در ماده ي 5 قانون ازدواج مصوب 1310 محكوم خواهد شد.»

اين ماده درجهت حمايت از حقوق زن، تحصيل اجازه دادگاه را براي مرد دراين مورد، لازم مي دانسته و از طرفي تحصيل اجازه ي دادگاه هم مبتني بر احراز، دو شرط بود. اول اينكه مرد توانايي مالي داشته باشد و دوم اينكه قدرت مرد در اجراي عدالت احراز شود. ماده ي ياد شده اگرچه شرط عدالت در ازدواج مجدّد را لازم شمرده با وجود اين، نحوه ي احراز آن را به روشني مشخص نكرده، زيرا « تحقيق از زن فعلي » را در صورت امكان مطرح كرده كه خود جاي ابهام دارد. به اين معنا كه اولاً در صورت امكان، به چه معناست و مراد قانون گذار از آن چيست؟

ثانياً، چگونه و چه كسي امكان تحقيق را اثبات و احراز مي كند؟

به علاوه عبارت « با انجام اقدامات ضروري » جهت احراز توانايي مالي مرد و قدرت او به اجراي عدالت، از ابهام بيشتري برخوردار است كه معلوم نمي كند اين « اقدامات » كدام اقدامات هستند؟ و « ضروري » در اينجا به چه معناست؟ و به ديگر سخن، مكانيزم احراز عدالت معلوم نيست، به ويژه اگرامكان تحقيق ازهمسراول وجود نداشته باشد، چه معياري براي تشخيص قدرت اجراي عدالت از سوي مرد در دست خواهد بود؟

علاوه برابهامات و سوالات ياد شده، قانون حمايت خانواده مصوب 1346 در ماده ي 14 و ديگر مواد خود، آثارحقوقي و ضمانت اجراي ازدواج مجدّد بدون احراز شرط عدالت مرد را بيان نكرده و صرفاً، ضمانت اجراي ازدواج مجدّد بدون تحصيل اجازه ي دادگاه را مجازات مقرر در ماده ي 5 قانون ازدواج مصوب 1310 يعني شش ماه تا دو سال حبس تأديبي پيش بيني كرده بود. مضاف بر اين كه « با توجه به لحن ماده ي 14 قانون ياد شده در بالا، نظر حقوقدانان و رويه ي دادگاه ها بر اين بود كه، ازدواجي كه بدون اجازه ي دادگاه واقع شده درست و نافذ است.»

با توجه به اين نكات، مي توان نتيجه گرفت كه شرط عدالت در ازدواج مجدّد در قانون مورد بحث، از شرايط اساسي صحت آن محسوب نشده و عدم احراز آن و حتي عدم قدرت مرد مبني بر اجراي عدالت درصورت ازدواج مجدّد بدون تحصيل اجازه ي دادگاه، موجب بطلان و يا فسخ چنين ازدواجي نمي شود و صرفاً حبس تأديبي از شش ماه تا دو سال را به همراه داشته و در عمل به عنوان يك شرط صوري و بدون ضمانت اجرا بوده است.

سكوت قانون جديد حمايت خانواده در مورد ازدواج مجدّد :

در لايحه جديد حمايت خانواده تقديمي به مجلس شوراي اسلامي، ماده 23 به تعدد زوجات اختصاص يافته بود. برابر اين ماده، اختيار همسر دائم بعدي « به اجازه دادگاه پس از احراز توانايي مالي مرد و تعهد اجراي عدالت بين همسران » موكول شده  بود. ليكن از آنجا كه موارد تعدد زوجات در اين ماده، بر خلاف ماده ي 16 قانون حمايت خانواده 1353، مشخص نشده بود و در نتيجه، تصويب آن موجب افزايش آمار تعدد زوجات و احياناً سوء استفاده شوهران مي شد، ماده ي مزبور مورد بحث و انتقاد قرار گرفت و به علت عدم حصول توافق، سرانجام حذف شد و در ماده 58 متن نهايي قانون نيز كه قوانين منسوخ را ذكركرده بر خلاف لايحه نخستين، به قانون حمايت خانواده 1353 اشاره اي نشده و ظاهراً نظر قانون گذار براين بوده است كه، مقررات قانون حمايت خانواده پيشين به قوت و اعتبار خود باقي باشد. بنابراين، بايد گفت مقررات ماده ي 16 و بند 1 ماده ي 17قانون حمايت خانواده 1353 راجع به تعدد زوجات، نسخ نشده و كماكان معتبر و لازم الاجرا است و اين  حاكي از توجه قانون گذار به حقوق زنان و عدم تمايل به پس روي در اين زمينه است.[8]

گفتار سوم – آثار حقوقي ازدواج مجدّد

برابرماده ي 17 قانون حمايت خانواده 1353، در تمام موارد مذكور اين حق براي همسر اول باقي بود كه، اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد، بنابراين قاعده، در صورت ازدواج مجدد شوهر، زن اول، حتي اگر به ازدواج رضايت داده بود، مي توانست تقاضاي گواهي عدم امكان سازش براي طلاق كند، درحالي كه برابر قانون پيشين، فقط در صورتي كه شوهر بدون رضايت زوجه، همسر ديگري اختيار مي كرد، همسر اول داراي حق طلاق بود. به هر حال امروزه ماده ي17 را با توجه به تبصره ي 2 ماده ي 3 قانون دادگاه مدني خاص بايد منسوخ تلقي كرد؛ زيرا طبق اين تبصره، موارد طلاق همان است كه در قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديده است. رأي وحدت رويه ي ديوان عالي كشور درمورد عد م تمكين زن و منع اعمال شرط وكالت براي طلاق :

هرگاه زن از شوهر تمكين نكند و به رغم صدور حكم تمكين از دادگاه تمكين امتناع نمايد و شوهر به استناد بند 3 ماده 16 قانون پيشين حمايت خانواده، با تحصيل اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج مجدّد نمايد، آيا زن مي تواند با تمسك به شرط ضمن عقد نكاح ( بند 12 شرط وكالت بلاعزل مندرج در قباله اي نكاح ) تقاضاي گواهي عدم امكان سازش و اعمال وكالت در طلاق كند؟

هيئت عمومي ديون عالي كشور به اين سوال پاسخ منفي داده و شرط وكالت را منصرف از مورد عدم تمكين زن دانسته است. در رأي وحدت رويه ي شماره 716 مورخ 20/7/1389 چنين آمده است :

« نظر به اين كه ماده ي 1108 قانون مدني تمكين از زوج، تكليف قانوني زوجه است، بنابراين، در صورتي كه بدون مانع مشروع، ازاداي وظايف زوجيّت امتناع و زوج اين امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر ديگري اختيار نمايد، وكالت زوجه از زوج درطلاقي كه به حكم ماده ي 1119 قانون مدني ضمن عقد نكاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذيل بند ب شرايط ضمن عقد در رديف 12 قيد گرديده محقق و قابل اعمال نيست. لذا به نظراكثريت اعضاي هيئت عمومي ديوان عالي كشور رأي شعبه ي چهارم دادگاه تجديد نظر استان همدان كه با اين نظر انطباق دارد مورد تأييد است ... » اين راي كه بر خلاف رأي شعبه اول دادگاه تجديد نظراستان همدان و آراء اصراري هيئت عمومي در سال هاي 1386و 1387 صادر شده است قابل انتقاد مي نمايد؛ زيرا شرط وكالت براي وكالت، در صورت ازدواج مجدّد شوهر كه در سند نكاح آمده، مطلق است و منحصر به مورد تمكين زن نيست. به علاوه حق زن در طلاق، به وكالت از شوهر و حق مرد دراختيار همسر ديگر با اجازه ي دادگاه، علت عدم تمكين زن، دو مقوله ي جداگانه است كه يكي براي حمايت از زن و ديگري براي حمايت از شوهر پيش بيني شده است و عدم تمكين زن كه حق ازدواج مجدّد به شوهر مي دهد، حق وكالت زن را ساقط نمي كند و در صورت شك، اصل بقا اين حق است.

ماده ي 17 قانون حمايت از خانواده علاوه بر مردي كه بدون تحصيل اجازه از دادگاه ازدواج كرده عاقد و سردفتر ازدواج و زن جديد را كه عالم به ازدواج سابق مرد باشند، مجرم شناخته و براي هر يك شش تا يك سال حبس جنحه اي تعيين كرده و نيز اين ماده جرم مرد و زن جديد را قابل گذشت به وسيله همسراول دانسته بود. ليكن طبق نظر مورخ 9/5/63 شوراي نگهبان، مجازات مقرر در ماده 17 قانون ياد شده غير شرعي تشخيص داده شده است. بنابراين، امروزه درعمل، ازدواج مجدّد بدون اجازه دادگاه، فاقد ضمانت اجراي كيفري است مگر اينكه متخلف، از لحاظ عدم ثبت ازدواج برابر ماده 51 قانون جديد حمايت خانواده، مجرم شناخته شود، از لحاظ مدني هم، ازدواج معتبر و نافذ محسوب مي شود. بديهي است كه، اين وضع با مصلحت جامعه سازگار نيست و قابل انتقاد به نظر مي رسد.

گفتار چهارم – آثار اجتماعي ازدواج مجدّد

چنانچه شوهر، بدون موافقت زن اول و بدون دليل موجه اقدام به تجديد فراش نمايد، نازل ترين مرحله ناسازگاري، ازبداخلاقي و پرخاشگري شروع مي شود ومعمولاً اين ناسازگاري در تشديد عدم رعايت عدالت از سوي شوهر نيز نقش اساسي دارد؛ زيرا شوهر كه با فضاي نامناسبي مواجه مي شود، تمايل بيشتري به طرف زن دوم پيدا مي كند و زن اول تنهاتر خواهد شد و اين سلسله همين طور ادامه مي يابد تا وضعيت بدتر مي شود و زن اول طيفي از اقدامات عملي نظير، انتقام شخصي عليه شوهر يا انتقام از بستگان او، اقدام قانوني و شكايت به دادگاه را انجام مي دهد. در مواردي نيز ممكن است اين انتقام جويي توسط فرزند زن اول انجام گيرد. البته در شرايطي كه مرد با كسب موافقت زن اول يا حتي به پيشنهاد او اقدام به ازدواج مجدد مي كند، معمولاً همكاري و توافق وجود دارد. در كشورهايي كه چند زني رواج گسترده دارد، همانند كشورهاي آفريقاي مركزي، معمولاً همسران مرد، روابط دوستانه اي دارند و قاعده همكاري و توافق حاكم است.

الف) اثرات فردي

1- احساس شكست در زندگي : اولين احساس ناخوشايندي كه منجر به ناراحتي هاي ديگر مي شود، احساس ناكارآمدي و شكست در زندگي است كه بيماري افسردگي را در پي خواهد داشت كه، به دنبال آن سلامت رواني زن اول مختل مي گردد و احتمال ابتلا به ناراحتي هاي جسمي نيز افزايش مي يابد.

2-احساس تنهايي و كمبود محبت : از آنجا كه اكثر مردان چند همسر، كمترعدالت را رعايت مي كنند و بيشتروقت خود را با زن دوم كه اغلب جوان تر است، صرف مي كنند، لذا زن اول با بي اعتنايي شوهر، احساس تنهايي خواهد كرد واين وضعيت برعدم تعادل رواني او مي افزايد. البته اين موضوع در مورد زنان جوان تر شديدتر است، اما زنان مسن تر بيشتر وقت خود را به كودكانشان اختصاص مي دهند. اين زنان، مصاحبت همسرشان برايشان كمتراهميت دارد و عمدتاً براي فرزندانشان زندگي مي كنند.

ب) اثرات خانوادگي

1- رواج بي اعتمادي در خانواده : يكي از اثرات نامطلوب ازدواج مجدّد بر زن اول، نابودي حس اعتماد به شوهر مي باشد. احتمالاً اين احساس كه شوهر به او خيانت كرده، تمام وجود او را پر خواهد كرد و آن اظهار عشق و علاقه اوليه اي كه معمولاً شوهر در سال ها يا ماه هاي اوليه زندگي نسبت به زن خود ابراز مي كند با ازدواج مجدّد شوهر فرو مي ريزد و زن احساس مي كند كه شوهرش ديگراورا دوست ندارد و زندگي با او بي فايده است. بنابراين اگرامكان طلاق برايش فراهم باشد، سعي مي كند از شوهر دروغگوي خود جدا شود. درواقع در بسياري از موارد، وجود يك زن ديگر در زندگي مردان، باعث تضييع حق زن اول مي شود.

2- خانواده هاي ناتني : چند همسري، مي تواند منجر به ايجاد خانواده ها و خويشاوندان ناتني شود. خانواده ناتني، خانواده اي است كه حداقل يكي از بزرگسالان، پدر يا مادر ناتني است. مي تواند اين تعريف، شامل خانواده هايي باشد كه يكي از والدين آنها ازدواج مجدّد داشته اند يا مشمول خانواده هاي چند زني باشد. در چنين خانواده هايي معمولاً كودكان دو مادر دارند، بعضي خانواده هاي ناتني همه فرزندان و خويشاوندان ناتني را به عنوان « جزئي از خانواده » تلقي مي كنند. معمولاً مشكلات معيني در خانواده هاي ناتني پديدار مي شود. در درجه اول، غالباً يك پدر يا مادر تني وجود دارد كه همراه كودك زندگي مي كند و نفوذ او بر فرزندان، نيرومند است. بنابراين ممكن است برادران يا خواهران ناتني به رقابت با هم بپردازند و گاهي اوقات، روابط ميان فرزند و مادر ناتني تيره گردد، خصوصاً در شرايطي كه همسران مرد رابطه خوبي با هم نداشته باشند، نگرش هاي منفي خود را به كودكان شان منتقل خواهند كرد.

به ويژه اگر، مادران از طبقه هاي متفاوت اجتماعي و داراي زمينه هاي خانوادگي مختلفي باشند و انتظارات متفاوتي در مورد رفتار مناسب درخانواده داشته باشند كه، دراين صورت احتمال برخورد درعادات و شيوه نگرش قابل ملاحظه است. موارد بحراني جايي است كه همسران مرد، حسادت ها و رقابت هايشان را به فرزندان شان منتقل كنند و جوي خصمانه در خانواده ايجاد كنند و احساس دشمني نسبت به برادران و خواهران ناتني را، در فرزندان خود ايجاد نمايند.

ج) اثرات اقتصادي- خانوادگي

معمولاً تعدّد زوجات بعد از فوت شوهر ظاهر مي شود؛ زيرا اگر مردي يك زن داشته باشد، در صورتي كه داراي فرزند باشد يك هشتم ارث مي برد و در صورتي كه مرد فرزندي نداشته باشد همسر او يك چهارم ارث مي برد. حال اگر تعداد زنان او بيشتر باشد، حتي اگر چهار زن باشند، باز همان يك هشتم ( با وجود فرزند براي مرد و يك چهارم در صورتي كه مرد فرزندي نداشته باشد) بين همه آن ها تقسيم مي شود. همچنين همين وضع در مورد فرزندانش هم صادق است، يعني اگر فردي يك زن داشته باشد، طبيعي است كه داراي فرزندان كمتري باشد، اما اگر داراي دو زن باشد تعداد فرزندان او بيشتر مي شود. طبيعي است كه اگر تنها يك زن داشت، تعداد فرزندان به يك چهارم كاهش مي يافت و بالطبع به فرزندانش 4 برابر وضع كنوني سهم الارث مي رسيد.

د) اثرات اجتماعي

اولين تأثير اجتماعي ازدواج مجدّد بر زن اول، تحقير زن از سوي اقربا و آشنايان و متهم شدن او به عدم شايستگي دراداره زندگي است؛ زيرا در فرهنگ ايراني با تجديد فراش مرد، اين اتهام وارد مي شود كه زن اول نتوانسته است شوهرش را راضي نگهدارد و به عبارت ديگرمردم او را در هوسراني شوهرش مقصر مي دانند. از دو حيث، اول آنكه به لحظ جنسي متهم به سرد مزاجي و عدم تمكين نسبت به شوهرمي شود و دوم آنكه به لحاظ عاطفي، او را در فراهم كردن محيط موافق و مورد دلخواه شوهر، بداخلاق و بدسليقه قلمداد مي كنند. از طرفي نيز بسياري از زنان فاميل نسبت به او احساس ترحم كرده و راه دلسوزي را در پيش مي گيرند و اين خود بيشتر نمك به زخم او خواهد پاشيد.

يكي از دلايل اصلي درخواست طلاق از طرف زنان، ازدواج مجدّد شوهر مي باشد. در نتيجه شايد به ديد خيلي از افرادي كه از بيرون به موضوع تعدّد زوجات نگاه مي كنند، اين عمل جالب و توأم با لذت باشد. اما واقعيات موجود در جامعه و همچنين تجربيات كلينيكي دفاتر مشاوره، گوياي حقيقتي است كه خيلي از افراد با آن ناآشنا هستند. در كشور ما ملاك هاي كنترل رفتار يا ويژگي يك رفتار سالم از سه بعد شرعي، قانوني و عرفي مورد ارزيابي قرار مي گيرند. شايد قانون، راهكارهايي را براي اين كار مشخص كرده و همچنين شرع، مجوز اين عمل رابراي عده اي فراهم آورده باشد، ولي عرف جامعه با اين مسأله كاملاً مخالف است و كسي كه به طرف تعدد زوجات مي رود را به ديد ناخوشايند نگاه مي كند. زماني كه فردي براي دومين بار دست به انتخاب همسر مي زند و او دليل قانع كننده ي شرعي، عرفي و قانوني براي اين كار ندارد، جامعه اين رفتار را تأييد نكرده و او مجبور است تا مدت ها اين رفتار را پنهان كند. اين پنهان كاري و انجام رفتارهايي به دورازانتظار و همچنين ترس از آشكار كردن اين رفتار براي فرد، توليد استرس مي كند. به زبان ساده تر اينكه وقتي فردي مدتي با استرس وهيجان منفي زندگي كند و مدام دراين فكر باشد كه، نكند اين كار آشكار شود و ديگران از اين عمل غير عرفي مطلع شوند، كيفيت زندگيش كم خواهد شد.

گفتار پنجم - چند مسئله

1- اگر مرد زن داري بخواهد با زن ديگري به عقد منقطع ازدواج كند، آيا رعايت موارد 16 و 17 قانون حمايت خانواده و اجازه ي دادگاه براي ازدواج مجدّد لازم است؟

ممكن است گفته شود قانون حمايت خانواده، ناظر به ازدواج دائم و منصرف از نكاح موقت است و بدين دليل قانون، احراز توانايي مالي مرد براي تأمين زندگي دو زن را لازم دانسته است. مقصود از توانايي مالي مرد كه در ماده ي 17قانون آمده، توانايي نفقه دادن به زنان متعدد است و در مورد نكاح منقطع، اصولاً مرد مكلف به انفاق نيست. پس ازدواج منقطع، مشمول مواد 16و 17 قانون حمايت خانواده نمي باشد و نيازي به اجازه دادگاه ندارد.

ليكن اين نظرقابل ايراد است، گرچه نقض غرض است كه قانون گذار تعدد زوجات دائمي را محدود كند، ولي به مردي كه يك همسردائمي دارد اجازه دهد كه، آزادانه يك يا چند زن موقت ديگرهم بگيرد. ممكن است ازدواج موقت، براي مدتي دراز باشد و تقريباً همان نتيجه اي كه از نكاح دائم گرفته مي شود عملاً از آن حاصل گردد؛ در اين صورت معني ندارد كه ازدواج مجد ّد دائم احتياج به اجازه ي دادگاه داشته باشد، اما نكاح مجد ّد منقطع بدون تحصيل چنين اجازه اي، آزاد باشد. به علاوه اطلاق كلمه همسر در دو ماده ي 16 و 17 شامل زوجه ي منقطعه نيز مي گردد. هيئت عمومي ديوان عالي كشور هم در يك راي اصراري كه در زمان حكومت قانون حمايت خانواده 1346 صادر شده، همين نظر را به دليل اطلاق قانون پذيرفته است.[9]

2- اگر مرد در ايام عده ي زن اول، بخواهد همسر ديگري اختيار كند آيا بايد اجازه دادگاه را تحصيل نمايد؟

درعده ي طلاق بائن كه مرد را در آن حق رجوع نيست، چون رابطه نكاح منحل شده، مرد براي ازدواج مجدّد احتياج به اجازه دادگاه ندارد. اما درعده ي طلاق رجعي كه مرد درايام عده مي تواند رجوع كند، چون زن در اين عده در حكم زوجه است ( ماده 8 قانون امور حسبي ) و رابطه ي نكاح او با شوهر قطع نشده است، اگر شوهر بخواهد همسر ديگري اختيار كند، به تحصيل اجازه از دادگاه نياز دارد. درطلاق خلع ومبارات چون درمدت عده، زن حق رجوع به عوض دارد و دراين صورت براي مرد نيزحق رجوع شناخته شده است، مي توان گفت درمدت عده مرد بدون اجازه دادگاه نبايد ازدواج كند.

3- هرگاه مرد داراي همسر بدون اجازه دادگاه همسر ديگري اختيار كند، آيا اين ازدواج درست است؟

قبل ازانقلاب اظهار نظرمي شد كه قانون گذاربا توجه به عرف و سنت مردم نخواسته است اين ازدواج را باطل اعلام كند. سياق عبارت قانون هم مؤيد اين نظر است. وانگهي بطلان ازدواج مجازات شديد است كه زيان هاي جبران ناپذيري براي خانواده به ويژه زن و فرزندان ناشي از نكاح، پديد مي آورد و حتي الامكان بايد از آن اجتناب كرد. امروزه با توجه به فقه اسلامي هم اين نظر تأييد مي شود.  پس تنها ضمانت اجراي اين ازدواج، عدم ثبت آن در دفاتر رسمي ازدواج است.

4- هرگاه مردي با اجازه ي دادگاه زن ديگري بگيرد و بعد از مدتي ازدواج دوم به علت طلاق يا فوت زن منحل شود، آيا شوهر مي تواند با همان اجازه نامه همسر ديگري اختيار كند؟

پاسخ به اين سوال منفي است؛ زيرا اجازه نامه ي ازدواج مجدَد براي، يك بارازدواج است نه ازدواج هاي متعدد. بنابراين « اعتبار اجازه نامه اختيارهمسر دوم تا زماني است كه از آن استفاده نشده است و انحلال بعدي ازدواجي كه با اين اجازه نامه صورت
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۲۰:۵۰ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه شكنجه-مفهوم حقوقي

شكنجه در لغت اين­گونه تعريف شده است: « آزار، ايذاء، رنج، هروانه، عقوبت، تعذيب، سياست.»[1]

در جاي ديگري آمده است: « (اِمص.) آزردن، اذيت كردن. (اِ.) رنج، آزار» [2]

و هم­چنين «آزار دادن كسي براي تنبيه، گرفتن اقرار، يا واداشتن به انجام كاري.» [3]

تعريف شكنجه از ديدگاه حقوقي مشخص و جهانشمول است. مي­توان كامل ترين تعريف از شكنجه را در ماده يك «كنوانسيون منع شكنجه و ديگر رفتار و مجازاتهاي پست، غير انساني و ظالمانه» يافت، كه طبق آن: «هر عمل عمدي كه بر اثر آن درد يا رنج شديد جسمي يا روحي عليه فردي به منظور كسب اطلاعات يا گرفتن اقرار از او و يا شخص سوم اعمال مي­شود، شكنجه نام دارد. همچنين مجازات فردي به عنوان عملي كه او يا شخص سوم انجام داده است و يا احتمال مي رود كه انجام دهد، با تهديد و اجبار و بر مبناي تبعيض از هر نوع و هنگامي­كه وارد شدن اين درد و رنج و يا به تحريك و ترغيب و يا با رضايت و عدم مخالفت مامور دولتي و يا هر صاحب مقام ديگر، انجام گيرد شكنجه تلقي مي­شود. درد و رنجي كه بطور ذاتي يا به طور تبعي لازم مجازات قانوني است، شامل اين كنوانسيون نمي­شود.»

شكنجه در شرع و قانو اين­گونه تفسير شده است:

«هرگونه اعمال فشار بر شخص و اخذ اظهاراتي برخلاف ميل وي و اعم است از فيزيكي و جسمي و روحي و رواني. سلب آزادي شخص در بيان ماوقع را مي توان شكنجه ناميد و اساساً شكنجه به منظور وادار كردن متهم به بيان چيزي كه مد نظر شكنجه گر است صورت مي گيرد.»[4]

به طور كلي با توجه به تعاريف فوق­الذكر مي توان شكنجه را اين­گونه تعريف كرد: « شكنجه انجام هر عملي است تحت فشار و زور بر خلاف ميل انسان براي گرفتن اقرار يا اجبار براي همكاري و يا انجام كاري برخلاف ميل؛ و اين حالتي است كه فرد شكنجه شده براي زنده ماندن و نجات خود مجبور به رفتاري مي شود كه در شرايط عادي قادر و يا مايل به انجام آن نيست.»[5]

با تعاريف ذكر شده مي­توان گفت تبعيد و اخراج از كار به دلايل سياسي، اجتماعي، جنسيتي و فرهنگي نوعي شكنجه است. تفتيش عقايد و شنود مكالمات تلفني، ورود به سايت­هاي شخصي و نيز تجاوز به حقوق شهروندي يك انسان، استرس­زا و مصداقي از عمل شكنجه است. فشارهاي سياسي از جمله عدم امكان حضور در انتخابات، عدم امكان حضور بعضي افراد در مشاغل دولتي، فشارهاي اجتماعي در نوع لباس و حضور در اجتماع در زمره شكنجه قرار مي گيرد.

بنابراين شكنجه رفتاري متضاد آزادي و كرامت انساني است، فارغ از جنسيت، نژاد و مذهب افراد.[6] در نتيجه مسائلي از قبيل تبعيض، خشونت و نابرابري جزء لاينفك شكنجه به حساب مي آيند.

به گزارش خبرگزاري فارس طبق قوانين آمريكا، تعريف شكنجه يعني «درد و رنج شديد فيزيكي و ذهني»، با اين رويكرد، تعريف شكنجه در قوانين آمريكا مبهم و قابل تفسير است.[7]

«اعلاميه حذف خشونت عليه زنان قطعنامه ١٠٤/٤٨ مجمع عمومي سازمان ملل متحد مصوبه ٢٣ فوريه ١٩٩٤»، ماده 1 و 2 را به تعريفي از خشونت عليه زنان اختصاص داده است:

«ماده 1

در اين اعلاميه، عبارت «خشونت عليه زنان» به معني هر عمل خشونت آميز بر اساس جنس است كه به آسيب يا رنجاندن جسمي، جنسي، يا رواني زنان منجر بشود، يا احتمال مي رود كه منجر شود، از جمله تهديدات يا اعمال مشابه، اجبار يا محروم كردن مستبدانه زنان از آزادي، كه در منظر عموم يا در خلوت زندگي خصوصي انجام شود.

ماده 2

تعبير خشونت عليه زنان بايد شامل موارد زير، اما نه محدود به اين موارد، باشد:

(آ) خشونت جسمي، جنسي و رواني كه در خانواده اتفاق مي افتد، از جمله كتك زدن، آزار جنسي دختربچه­ها در خانه، خشونت مربوط به جهيزيه، تجاوز توسط شوهر، ختنه زنان و ديگر رسوم عملي كه به زنان آسيب مي­رساند، خشونت در رابطه بدون ازدواج و خشونت مربوط به استثمار زنان،

(ب) خشونت جسمي، جنسي و رواني كه در جامعه عمومي اتفاق مي افتد، از جمله تجاوز، سوءاستفاده جنسي، آزار جنسي و ارعاب در محيط كار، در مراكز آموزشي و جاهاي ديگر، قاچاق زنان و تن فروشي اجباري،
(پ) خشونت جسمي، جنسي و رواني، در هر جايي، كه توسط دولت انجام شود يا ناديده گرفته شود.»

2-1-2- كشورهاي جهان سوم

جهان سوم (third world) در مقابل جهان اول قرار داشت. جهان اول متشكل از نظام هاي مردم سالار پيشرفته ي سرمايه داري و جهان دوم، متشكل از كشورهاي پيشرفته صنعتي كمونيست بود. براي اولين بار «آلفودسووي» اصطلاح جهان سوم را براي طبقه­بندي كشورهايي كه از دو بلوك سياسي ـ نظامي و اقتصادي آن زمان (بلوك شرق و غرب) خارج بودند، مطرح كرد. پس از آن، اين اصطلاح براي اكثر كشورهاي آسيايي-آفريقايي و آمريكاي لاتين كه هم داراي ضعف اقتصادي بودند و هم به تازگي پس از جنگ جهاني دوم به استقلال رسيده بودند، كاربرد داشت.

در زماني­كه جنگ سرد بين دو بلوك شرق و غرب حاكم بود، جنبشي عليه كشورهاي استعمارگر به پا خاست. رهبران اين جنبش عبارت بودند از «جواهر لعل نهرو» از هندوستان، «جمال عبدالناصر» از مصر، «سوكارنو» از اندونزي و رهبران ديگري كه هدايت اين كشورها را در دست داشتند. اغلب كشورهايي كه با اين دو بلوك سرستيز داشتند، با هم هماهنگ شدند كه هيچ كدام به اين دو اردوگاه جنگ سرد نپيوندند. اين كشورها در بين سال هاي 1960-1950 سعي كردند يك هويت سياسي مستقل براي خود تعريف كنند كه آن ها را از دو گروه كشورهاي «كاپيتاليست و سوسياليست» جدا كند.

هدف اين كشورها كه عنوان «عدم تعهد» را بر خود نهاده بودند، اين بود كه در برابر دو گروه كشورهاي شرق و غرب يك نيروي سوم به وجود آورند و عامل هم بستگي آن ها نيز تلاش در راستاي برانداختن استعمار سياسي و اقتصادي و همكاري با جنبش هاي آزادي خواه و استعمارستيز بود. كشورهاي عدم تعهد در سال 1955 در كنفرانس باندونگ در اندونزي گردهم­ آمدند و بر نكاتي مهم تأكيد داشتند از جمله يكپارچگي، حاكميت و برابري ملت ها و نژادها، دخالت نكردن در امر داخلي كشورها و خودداري از پيوستن به پيمان هاي دفاعي گروهي به خاطر همزيستي صلح جويانه و ....

لذا اين كشورها، با وجود اين­كه در سازمان ملل داراي بيش ترين آراء بودند اما ضعف هاي آنان در زمينه ي اقتصاد، سياست و تكنولوژي و عوامل ديگر باعث شد كه كشورهاي قدرتمند و استعمارگر هم چنان در اين كشورها حضوري هر چند غيرمستقيم داشته باشند.[8]

در تقسيم بندي ديگري، رهبران چين كمونيست، تفسير ديگري از جهان سوم ارائه مي دهند، طبق نظريه ي «سه جهان» مائوتسه دون، امريكا و شوروي جهان اول، ژاپن و كشورهاي اروپايي غربي و كانادا جهان دوم و افريقا و امريكاي لاتين و بيشتر كشورهاي آسيايي، جهان سوم را تشكيل مي دهند، از نظر مائو و پيروانش، رابطه ي اين سه جهان رابطه اي هرمي و مبتني بر قدرت بود.[9]

كشورهاي جهان سوم با اين­كه بيشترين امكانات مادي و انساني را در اختيار دارند و همين طور از منابع عظيم ثروت بهره­مندند، داراي شرايط مناسب سياسي، اقتصادي و فرهنگي نيستند. پايه و زمينه ي اين مشكلات به سياست هاي كشورهاي استعمارگر و قدرتمند كه در طي قرون گذشته در اين كشورها به اجرا گذاشتند، برمي گردد. به طوري كه هر چند در ظاهر اين كشورها به استقلال سياسي دست يافته اند ولي هنوز به طور غيرمستقيم و نسبي به كشورهاي قدرتمند وابسته­اند.

كشورهاي جهان سوم با وجود مشابهت هاي فراوان و خصوصيات مشترك، تفاوت هاي فرهنگي، سياسي، اقتصادي، و اجتماعي زيادي با يكديگر دارند كه اين امر ناشي از ويژگي هاي جغرافيايي، منابع مادي و انساني و فرهنگي و آداب و سنن و ساختار سياسي، اين كشورها مي باشد و با اين وجود يك سري خصوصيات و ويژگي هاي مشتركي دارند كه نسبت اين ويژگي ها در كشورها با يكديگر فرق مي كند.

بنابراين، مهم ترين مشكل كشورهاي جهان سوم را با توجه به ويژگي هاي نسبتاً مشترك ميان آن ها، مي توان اين عامل دانست كه، در تقسيم بندي هاي بين المللي در داخل خود از يك سيستم متجانس فرهنگي، اقتصادي و سياسي برخوردار نيستند، نتيجه نبودن اين ساخت متجانس، انعطاف پذيري آن ها به متغيرهاي خارجي و تناقضات فراوان در حيطه ي فرهنگ و اقتصاد در سيستم داخلي آن ها مي باشد كه اين عامل به راحتي در كشورهاي جهان سوم قابل مشاهده و شناسايي است.[10]

به عبارتي، كشورهاي جهان سوم در موقعيتي پا به عرصه ي وجود گذاشتند كه غرب طي چندين قرن به اين نظام شكل داده بود و شكافي عميق از لحاظ تجربه ي كشورسازي و ايجاد سيستم هاي هماهنگ به وجود آورده بود.[11]

بيشتر كشورهاي آسيا، آفريقا و آمريكاي لاتين، جهان سومي هستند و در سازمان ملل بيش از دوسوم كشورها را شامل مي­شوند.[12]

2-1-3- كشورهاي پيشرفته

واژه كشورهاي پيشرفته براي توصيف آن دسته از كشورهايي استفاده مي شود كه بر اساس معيارهايي به پيشرفت و توسعه دست يافته­اند. تعيين مصداق براي معيار پيشرفت همواره مورد بحث بوده است، اما به طور كلي معيارهاي اقتصادي معمولاً شاخص اصلي كشورهاي توسعه­يافته بوده است. براي مثال، ميزان سرانه درآمد يكي از مهمترين معيارهاست، بنابراين، كشورهايي كه داراي نرخ توليد ناخالص داخلي بالايي هستند، پيشرفته محسوب مي شوند.

معيار مهم اقتصادي ديگر، ميزان صنعتي بودن كشور است. يكي ديگر از معيارهايي كه اخيراً مورد توجه قرار گرفته، شاخص توسعه انساني مي باشد. اين شاخص، معيارهاي اقتصادي نظير درآمد را با امري همچون ميزان اميد به زندگي و سطح آموزش عمومي تركيب مي كند. به اين ترتيب، كشورهايي كه نمره بالاتري در شاخص توسعه انساني دارند، توسعه­يافته محسوب مي شوند و به بقيه كشورها، كشورهاي در حال توسعه گفته مي شود ( در فصل بعد به تفصيل به اين موضوع پرداخته خواهد شد). كلماتي نظير كشورهاي صنعتي، كشورهاي توسعه­يافته، و كشورهاي جهان اول هم در معني مشابه استفاده مي شوند.[13]

2-1-4- مسئوليت بين­المللي

يكي از مهم­ترين و پراهميت­ترين موضوعات حقوق بين­الملل در دوران معاصر، «مسئوليت بين­المللي دولت»[14]  است؛ زيرا كه اين موضوع رابطه نزديكي با ديگر حوزه هاي حقوق بين­الملل به­ويژه مبحث صلح و امنيت بين­المللي دارد. بنابراين تبيين دقيق مسئوليت بين­المللي دولت و ملزم بودن به آن، موجب توسعه ضمانت اجراي حقوق بين­الملل است. بر مسئوليت بين­المللي دولت آثاري مفيد و ارزشمند مترتب است؛ لزوم جبران خسارت مادي و حتي در مواردي معنوي از زيان ديده نمونه بارز چنين آثاري است. توسعه اين نهاد حقوقي سبب تضمين منافع قدرت هاي كوچك در مقابل قدرت هاي بزرگ است.[15]

نهاد مسئوليت، ساز و كار مهم و اساسي در عرصۀ حقوق و روابط بين­الملل است. دولت ها به عنوان تابعان نخستين و سنتي حقوق بين­الملل از اختيارات وسيعي در مقابل يكديگر و ساير تابعان برخوردارند. دولت ها ممكن است با نقض تعهدات بين­المللي خود و يا از طريق ارتكاب اعمال خلاف حقوق بين­الملل، موجب ايجاد خسارت شوند، بدون اينكه مسئوليتي متوجه آنها گردد. اين وضعيت حقوق بين­الملل معاصر را بر آن داشت تا به منظور جبران خسارت از زيان­ديدگان، مسئوليت دولت را وارد عرصه حقوق بين­الملل نموده و آن را توسعه دهد.[16]

در واقع مسئوليت بين­المللي دولت ها، ضرورتي برخواسته از اين واقعيت است كه دولت با ارتكاب اعمالي كه از نظر بين­المللي خلاف است موجب ورود خسارت مي گردند. اصل ملازمه حق و تكليف يك اصل كلي و مورد قبول همه نظام هاي حقوقي است، طبق اين اصل اگر كسي حقّي دارد، به تبع آن مسئوليت متوجه او مي شود. پس دولت هم حق دارد و هم مسئوليت.[17]

مسئوليت يعني پاسخگويي در برابر اعمال زيانبار. به طور كلي سه نوع مسئوليت (اخلاقي، كيفري، مدني) وجود دارد. مسئوليت اخلاقي در حقوق بين­الملل جايگاهي ندارد و آنچه كه در اين راستا مطرح مي شود تعهد اخلاقي دولت هاست نه مسئوليت اخلاقي آنها. دولت ها مسئوليت كيفري خويش را نيز قبول ندارند. تا به امروز هيچ سند بين­المللي مبني بر قبول چنين مسئوليتي به تصويب دولت نرسيده است.[18] اما اين مسئله به معني ناديده انگاشتن مسئوليت كيفري دولت ها در حقوق بين­الملل نيست. بدين ترتيب اصل، قبول مسئوليت مدني دولت ها است. ( در فصل چهارم به تفصيل به اين مبحث پرداخته خواهد شد).

2-2- تاريخچه شكنجه

در طول تاريخ، عنصر شكنجه از جمله مهم ترين وسايل ايجاد رعب و وحشت در ميان مردم از حكومت ها و نظام هاي مختلف جامعه بشري بوده كه هنوز هم اين روش هاي قرون وسطايي در برخي كشورهاي جهان ادامه دارد.

كشيش هاي مسيحي در دوران موسوم به «قرون وسطي» به «تفتيش عقايد» در محكمه هاي بازجويي ديني روي آورده بودند.

در نظام هاي حقوقي قديم شكنجه متهماني كه از پاسخ دادن به پرسش هاي قضات امتناع مي كردند، در سراسر اروپا (به استثناي انگلستان در زمان هاي معيّن) و لااقل در رسيدگي به جرايم مهم مرسوم بود. البته توسّل به شكنجه تنها به قرون وسطي(كه از سال ۳۹۵ ميلادي يعني زمان سقوط امپراطوري روم غربي تا سال ۱۴۵۳ ميلادي يعني زمان سقوط امپراطوري روم شرقي يا بيزانس ادامه داشت) اختصاص نداشت و قبل از اين دوره نيز شكنجه وجود داشت.

«ژوس» (حقوقدان فرانسوي قبل از انقلاب كبير ۱۷۸۹ ميلادي) مي نويسد: «آن گاه كه شخصي به ارتكاب جنايتي متهم مي شود، هيچ كسي بهتر از خود او نسبت به بي گناهي يا بزهكاري اش آگاهي كامل ندارد. درنتيجه، بين همه دلايلي كه توان كشف حقيقت را دارند، دليلي كه از همه مهم­تر و از هرگونه اشتباهي نيز مصون است. اقرار متهم است.»[19]

در امپراطوري روم غربي، حتّي در دوره جمهوري كه در آن «نظام اتهامي» معمول بود، باز هم شكنجه غلامان مرسوم بود. در دوران جمهوري رم، گواهي برده قبل از شكنجه ارزشي نداشت و آن برده ابتدا حتماً بايد شكنجه مي گشت تا در زير شكنجه به واقعيت اعتراف كند و بعد ممكن بود از شهادتش در دادگاه استفاده شود.

پس از ظهور مسيحيت و گرويدن روم غربي به اين آيين، شكنجه از بين نرفت و علي رغم اعتراض هاي اوّليه كليسا، شكنجه همچنان متداول بود. پيامبران و افراد مورد احترام مذهبي مشهوري از جمله در دين مسيحيت عيسي مسيح، مريم مجدليه و در دين اسلام سميه دختر خباب (اولين شهيد اسلام/ مادر عمار) و ياسر پسر عمار (دومين شهيد اسلام/ پدر عمار) از قربانيان شكنجه هستند.

يكي از امپراطوران روم شرقي به نام «ژوستينين» شكنجه را فقط در مورد روحانيون و در ايام «حرام» تحريم كرد. از قرن دوازدهم ميلادي به بعد هم با رجعت كليسا به حقوق روم، اين شيوه اخذ اقرار از متهمان دوباره مرسوم شد به طوري كه «پاپ اينوسان چهارم» در سال ۱۲۶۲ ميلادي به صراحت به كار گرفتن شكنجه را در مورد كساني كه عقايد و افكارشان با عملكرد كليسا هماهنگ نبود، تجويز كرد.[20]

با انتقال تدريجي دادرسي از دادگاه هاي مذهبي به محاكم عرفي به ويژه در اواخر قرون وسطي، شيوه تفتيشي متداول در كليسا و به دنبال آن شكنجه متهمان، قانوني اعلام شد. شكنجه به طور معمول براي رسيدن به دو هدف اعمال مي شد: در مورد اوّل كه آن را «شكنجه تمهيدي» مي ناميدند، هدف كسب اقرار از متهم و تكميل پرونده مقدماتي بود، آن هم با توسّل به وسايل خاصي كه متأسفانه، نه فقط بسياري از حقوقدانان و قضات قرون شانزدهم و هفدهم اروپا طرفدار آن بودند، بلكه براي اخذ نتيجه مطلوب تر از آن، دستوراتي نيز به مأمور اجرا صادر مي كردند.[21]

گاهي به هنگام اعمال شكنجه، حضور قضات عرفي به تبعيت از دادگاه هاي تفتيش عقايد ضروري بود. به طور مثال، در ماده ۱۸ آيين نامه دادگاه تفتيش عقايد اسپانيا در عهد «شارل كنت» امپراطور آن كشور، حضور دو رئيس از رؤساي دادگاه تفتيش و يك راهب به عنوان منشي براي استماع اقرار متهم، پيش بيني شده بود.[22]

دسته­اي ديگر از شكنجه كه به «شكنجه قبلي» موسوم بود، با هدف اجبار محكوم عليه به معرفي معاونان و شركاي احتمالي جرم به دستگاه قضايي، به محكومان مرگ اعمال مي­شد كه  قبل از اجراي حكم اعدام به عمل مي آمد.[23]

البته در سيستم دلايل قانوني، هر چند اقرار، ملكة دلايل محسوب مي شد، ليكن در همة اتهامات قابل اعمال نبود. فرمان بزرگ كيفري اوت سال ۱۶۷۰ ميلادي پادشاه فرانسه، براي صدور دستور شكنجة متهم براي اخذ اقرار شرايط سه گانة زير را قائل شده بود: اول ـ سزاي جرم ارتكابي در صورت اثبات بايد اعدام باشد؛ دوم ـ انتساب عمل به متهم؛ سوم ـ وجود دلايل موجه عليه متهم كه ارزيابي آن بر عهدة قاضي نهاده شده بود و مي توانست ناشي از اقرار متهم در خارج از دادگاه يا شهادت يك نفر عليه متهم همراه با يك قرينه يا شهرت بد متهم يا قراين ديگر از قبيل دستگيري متهم مسلح به شمشير در حوالي محل وقوع حادثه و امثال آن باشد. بدين ترتيب، اعمال شكنجه كاملاً قانوني بوده و مغاير با حس عدالت خواهي قضاوت و حقوقدانان آن عصر تلقي نمي شد. در ايتاليا، قضات و حقوقدانان را عقيده بر آن بود كه متهم را بلافاصله بعد از شكنجه بايد بر روي تشكي قرار داد و پس از انتقال او به كنار آتش و مختصري استراحت، قاضي بايد براي بار ديگر او را مورد پرسش و سوال قرار دهد.[24]

در تاريخ ايران مي توان از مازيار، بابك خرمدين، محمد علي رجايي، محمد كامراني نام برد كه در طول زندگيشان مورد شكنجه قرار گرفتند.

در طول تاريخ، فلاسفه و دانشمندان مشهوري از جمله ارسطو، گاليله و فرانسيس بيكن از مشهورترين قربانيان شكنجه دولتي هستند كه توسط نظام هاي وقت و بعضاً توتاليته مذهبي و در دادگاه هاي قرون وسطايي به زير دستگاه شكنجه سپرده مي شدند.

در دوران فرمانروايي مطلق كليساي كاتوليك در اروپا، بسياري در دادگاه هاي تفتيش عقايد متهم به ارتداد، شرك و جادوگري مي شدند. اين افراد ابتدا محكوم به تحمل شكنجه و نهايتاً اعدام به صورت هاي بسيار غيرانساني مي گشتند.

نهايتاً پاپ ژان پل دوم، با تأييد دوره مشهور به «جنايات كليسا» براي نخستين بار در تاريخ كليساي كاتوليك، با «اشتباه» خواندن بيش از يك صد عمل كليسا در آن دوران، از قربانيان شكنجه و مردم جهان عذرخواهي كرد.[25]

اما در نظام هاي حقوقي معاصر، اقرار صرفاً دليل است، درنتيجه مانند همة دلايل، خدشه­پذير است.[26] امروزه از ديدگاه حقوقي، زماني­كه «اقراركننده» شرايط قانوني لازم را نداشته باشد، اقرار بدون ارزش و اعتبار قلمداد مي شود، اين شرايط قانوني عبارتند از بلوغ، عقل، قصد و اختيار. از اين موارد، فقط شرط اختيار به مبحث شكنجه مربوط مي­شود. در واقع، يكي از شرايط قانوني اقراركننده اين است كه او بايد در اداي اقرار، مختار باشد. به اين ترتيب، هرگاه فردي با تهديد و اعمال فشار، وادار به اقرار شود، مقر به دليل مكره بودن (يا حتي در مواردي مجبور بودن) داراي اختيار نيست، لذا اقرارش معتبر نخواهد بود. بنابراين، اقراري كه مبتني بر شكنجه است، به­دليل فشارهاي مادي (جسمي يا روحي) و رواني كه به مُقر وارد مي­آيد، از لحاظ حقوقي بي اعتبار است.

2-3- تحليل ريشه هاي شكنجه

روان شناسان باليني از جمله سام واكنين[27]، در توجيه عمل شكنجه روي دو عامل اساسي انگشت مي گذارند؛ يكي شكنجه هاي كاربردي و ديگري شكنجه هاي ساديستي (بيمارگونه).

هر دو نوع شكنجه براي سرپوش گذاشتن بر ترس عميق شخص شكنجه­گر است. در نوع اول منبع ترس در بيرون شخص شكنجه­گر مي باشد و در نوع دوم ترس از درون شخص شكنجه­گر و گذشته پاتالوژيك زندگي وي نشأت مي گيرد. مي توان اين دلايل را به شرح زير بر شمرد:

  • شكنجه براي گرفتن اطلاعات جهت مجازات­هاي بعدي زندان.
  • شكنجه براي گرفتن اطلاعات و مجبور كردن زنداني به همكاري؛ در اين نوع شكنجه از كشتن زنداني پرهيز مي شود چرا كه اطلاعات فرد زنداني از خود وي اهميت بيشتري دارد.
  • شكنجه به عنوان انجام فريضه ديني و تكليف الهي براي اجراي فرمان هاي خدا يا نماينده خدا (توجيه اخلاقي و ديني).
  • شكنجه هاي ساديستي كه شخص شكنجه­گر براي ارضاي تمايلات سركوب شده خود و سرپوش گذاشتن بر ترس، درماندگي، حقارت و ضعف­هاي خود اقدام به شكنجه ديگران مي كند. رفتار شكنجه گر در اين نوع از شكنجه بعضاً خارج از كنترل، افراطي و خصومت آميز مي باشد. شكنجه­گر عمدتاً با هدف انتقام و براي ارضاي خود، زنداني را شكنجه مي كند. در حقيقت شكنجه­گر خود كودك آسيب ديده و شكنجه شده اي است كه اكنون فرصت يافته است تا انتقام شكنجه هاي خود را از زنداني بي پناه بگيرد. (پديده جابجايي).
  • شكنجه در زمان جنگ در زندان و يا در حين درگيري­هاي خياباني؛ در اين نوع شكنجه، شخص شكنجه­گر عمدتاً جهت تأييد فرامين افراد مافوق و همراهي با ساختار حكومتي اقدام به شكنجه ديگران مي كند. چرا كه از دست دادن موقعيتش براي وي ترسناك مي باشد.
  • شكنجه براي به دست آوردن مجدد كنترل، اعتمادبه نفس، برتري و احساس رضايتمندي كه خود يك مكانيسم دفاعي رواني ناخودآگاه مي باشد. (جبران)

2-4- انواع شكنجه

شكنجه را مي توان به انواع مختلف تقسيم بندي كرد. عده اي آن را به شكنجه هاي جسمي، رواني، اجتماعي، مذهبي و جنسي تقسيم بندي مي كنند و عده اي شكنجه را به دو نوع سفيد و قرمز نام گذاري مي كنند.

منظور از شكنجه سفيد شكنجه هاي رواني است كه روح و روان و يا مغز شخص شكنجه­شونده را مورد تجاوز قرار مي دهند كه اثر جسمي قابل مشاهده كمتر آشكار است.

شكنجه هاي سفيد با هدف تحقير شخصيت، ايجاد احساس ترس، تنهايي و بي پناهي در شخص شكنجه­شونده اعمال مي شود و اين ها همگي آثار رواني درازمدتي بر زندگي عادي شخص شكنجه شده و اطرافيانش باقي مي گذارد. اما اين بدان معني نيست كه اين شكنجه ها روي دستگاه بيولوژيكي شخص شكنجه شده بي­تأثير باشد. منظور از شكنجه قرمز مجموعه شكنجه هايي است كه جسم فرد را مورد آزار و تعرض قرار مي دهد كه البته اثرات رواني و روحي بعدي به همراه خواهد داشت.[28]

2-5- رويكرد قوانين به شكنجه

در قرون هيجدهم و نوزدهم ميلادي، شكنجه از نظر قانوني منع و در متون قانوني تحريم شد و براي افرادي كه جهت گرفتن اقرار از متهم به شكنجه متوسل مي­شدند، مجازاتي تعيين شد ولي در عمل هم­چنان در بسياري از كشورها اين اعمال ادامه دارد. بدون شك اگر دولت ها شكنجه گران را مجازات مي­كردند و به وظيفه خود در اين زمينه عمل مي كردند، نيازي به مداخلة جامعة بين الملل نبود. ولي متأسفانه در بسياري از موارد، دولت ها با مجازات نكردن مسئولان شكنجه به طور غيرمستقيم بر اعمال آنان مهر تأييد مي زدند و در نتيجه شكنجه در خفا و به طور غيررسمي ادامه يافت و بعضاً در زمان حاضر نيز مشاهده مي شود.[29]

در بسياري از اسناد بين­المللي به طور مستقيم و غيرمستقيم به ممنوعيت شكنجه اشاره شده­است كه در اين ميان، بعضي اسناد به طور ويژه به ممنوعيت شكنجه و تبعيض عليه زنان پرداخته­اند. از جمله اسناد بين المللي كه شكنجه را منع كرده اند عبارتند از: منشور كوروش كبير، مادة ۵ اعلامية جهاني حقوق بشر سازمان ملل متحد (۱۹۴۸)، مادة ۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر (۱۹۵۰)، مادة ۷ ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي (۱۹۶۶)، مادة ۵ منشور حقوق بشر و ملل آفريقا (۱۹۸۱)، كنوانسيون ضد شكنجه و رفتار يا مجازات خشن، غير انساني يا تحقير كننده مجمع عمومي سازمان ملل متحد (1984)، پيمان نامة منع و مجازات شكنجه در قارة آمريكا (۱۹۸۵)، پيمان نامة اروپايي منع شكنجه كه به موجب آن «كميسيون منع شكنجه» به وجود آمده است، اعلاميه حمايت از كليه اشخاص در برابر شكنجه و ساير رفتار يا مجازات هاي بي رحمانه، غيرانساني يا تحقيرآميز (1975)، پروتكل اختياري مربوط به كنوانسيون عليه شكنجه و ساير مجازات يا رفتار بي رحمانه، غيرانساني يا تحقير آميز (2002)، اصول درباره تحقيق و جمع آوري سند موثر شكنجه و ساير مجازات يا رفتار بيرحمانه، غيرانساني يا تحقيرآميز (2014)،  در همة اسناد مذكور، شكنجه تقبيح و مكانيزم هايي براي جلوگيري از ارتكاب آن و الزام دولت ها به جرم دانستن شكنجه و جبران خسارت قربانيان آن پيش بيني شده است.

در « منشور كورش كبير» آمده است:

 « من تا روزي كه پادشاه ايران و بابل و كشورهاي جهات اربعه هستم، نخواهم گذاشت، كسي به ديگري ظلم كند و اگر شخصي مظلوم واقع شد، من حق وي را از ظالم خواهم گرفت و به او خواهم داد و ستمگر را مجازات خواهم كرد

در « اعلاميه جهاني حقوق بشر» آمده است: .

« احدي را نمي توان تحت شكنجه يا مجازات يا رفتاري قرار داد كه ظالمانه يا خلاف انسانيت و شئون انساني يا موهن باشد.»[30]

در « كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزادي­هاي اساسي» آمده است:

« هيچ­كس نبايد شكنجه شده يا در معرض رفتارها و مجازات هاي غيرانساني يا تحقيرآميز قرار گيرد.»[31]

« ميثاق بين­المللي حقوق مدني و سياسي»:

« هيچ­كس نبايد در معرض شكنجه يا رفتار تحقيرآميز و مجازات غير انساني و وحشيانه قرار گيرد. بويژه كسي را نبايد بدون رضايت آزادانه­اش در معرض آزمايشات پزشكي و علمي قرار داد.»[32]

در «منشور آفريقايي حقوق بشر و ملت­ها» هم به ممنوعيت شكنجه و اعمال غيرانساني پرداخته شده است:

« هر فردي بايد حق احترام به حيثيت ذاتي انسان و به رسميت شناختن جايگاه قانوني خود را داشته باشد. همه اشكال بهره­كشي و تخريب انسان، به خصوص برده­داري، تجارت برده، شكنجه، اعمال بي­رحمانه، مجازات و رفتارهاي غير­انساني يا اهانت آميز، ممنوع است.»[33]

در «اعلاميه حمايت از كليه اشخاص در برابر شكنجه و ساير رفتار يا مجازات هاي بي رحمانه، غيرانساني يا تحقيرآميز» آمده است:

«هر عمل از شكنجه يا ساير رفتارهاي بي رحمانه، غير انساني يا اهانت به كرامت انساني جرم محسوب مي­شود و بايد به عنوان يك محروميت از اهداف منشور سازمان ملل متحد و به عنوان تخطي از حقوق بشر و آزادي­هاي اساسي در اعلاميه جهاني حقوق بشر اعلان گردد.»[34]

ماده سوم «پيمان­نامه منع و مجازات شكنجه در قاره آمريكا» حتي كارمندان دولت و افرادي را كه مي­توانستند مانع از شكنجه شوند ولي در جلوگيري از آن، امتناع كردند هم مقصر و مستحق مجازات مي­داند.

كنوانسيون ضد شكنجه و رفتار يا مجازات خشن، غيرانساني يا تحقيركننده، كه معتبرترين سند بين­المللي در اين مورد مي باشد؛ شكنجه را ( همان طوري كه در بالا ذكر شد) اين گونه تعريف كرده است:

«هر عمل عمدي كه بر اثر آن درد يا رنج شديد جسمي يا روحي عليه فردي به منظور كسب اطلاعات يا گرفتن اقرار از او و يا شخص سوم اعمال مي­شود، شكنجه نام دارد. همچنين مجازات فردي به عنوان عملي كه او يا شخص سوم انجام داده است و يا احتمال مي رود كه انجام دهد، با تهديد و اجبار و بر مبناي تبعيض از هر نوع و هنگامي­كه وارد شدن اين درد و رنج و يا به تحريك و ترغيب و يا با رضايت و عدم مخالفت مامور دولتي و يا هر صاحب مقام ديگر، انجام گيرد شكنجه تلقي مي­شود. درد و رنجي كه بطور ذاتي يا به طور تبعي لازم مجازات قانوني است، شامل اين كنوانسيون نمي­شود.»

علاوه بر اسناد مذكور، اسناد بين­المللي در رابطه با حقوق زنان وجود دارد كه عبارتند از: اعلاميه حذف خشونت عليه زنان (1994)، كنوانسيون رفع كليه اشكال تبعيض عليه زنان (1979)، پروتكل اختياري كنوانسيون حذف كليه اشكال تبعيض عليه زنان (1999) و اعلاميه حمايت از زنان و كودكان در شرايط اضطراري و مناقشه مسلحانه (1974).

در اعلاميه حذف خشونت عليه زنان،  تعريف دقيقي از خشونت قيد شده است كه البته خشونت را از مصاديق شكنجه ذكر كرده است:

«ماده 1

در اين اعلاميه، عبارت «خشونت عليه زنان» به معني هر عمل خشونت آميز بر اساس جنس است كه به آسيب يا رنجاندن جسمي، جنسي، يا رواني زنان منجر بشود، يا احتمال مي رود كه منجر شود، از جمله تهديدات يا اعمال مشابه، اجبار يا محروم كردن مستبدانه زنان از آزادي، كه در منظر عموم يا در خلوت زندگي خصوصي انجام شود.

ماده2

تعبير خشونت عليه زنان بايد شامل موارد زير، اما نه محدود به اين موارد، باشد:

(آ) خشونت جسمي، جنسي و رواني كه در خانواده اتفاق مي افتد، از جمله كتك زدن، آزار جنسي دختربچه­ها در خانه، خشونت مربوط به جهيزيه، تجاوز توسط شوهر، ختنه زنان و ديگر رسوم عملي كه به زنان آسيب مي رساند، خشونت در رابطه بدون ازدواج و خشونت مربوط به استثمار زنان،

(ب) خشونت جسمي، جنسي و رواني كه در جامعه عمومي اتفاق مي افتد، از جمله تجاوز، سوءاستفاده جنسي، آزار جنسي و ارعاب در محيط كار، در مراكز آموزشي و جاهاي ديگر، قاچاق زنان و تن فروشي اجباري،

(پ) خشونت جسمي، جنسي و رواني، در هر جايي، كه توسط دولت انجام شود يا ناديده گرفته شود.

ماده 3

زنان به طور برابر حق برخورداري و حفظ همه حقوق بشر و آزادي­هاي اساسي در عرصه هاي سياسي، اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي، مدني، و همه عرصه هاي ديگر را دارند. اين حقوق از جمله شامل موارد زير است:
(آ)حق زندگي (ب)حق برابري (پ) حق آزادي و امنيت شخصي (ت)حق حمايت بالسويه قانون (ث) حق آزادي از همه اشكال تبعيض (ج)حق بهره وري از بالاترين ميزان ممكن سلامت جسمي و رواني (چ) حق شرايط عادلانه و رضايت بخش براي كار (ح) حق اينكه فرد مورد شكنجه يا ديگر مجازات يا رفتار خشن، غيرانساني و تحقيرآميز واقع نشود.»

در كنوانسيون رفع كليه تبعيض عليه زنان آمده است:

« عبارت تبعيض عليه زنان، به معني قائل شدن به هرگونه تمايز، استثناء يا محدوديت (محروميت) بر اساس جنسيتي است كه به­منظور خدشه­دار كردن و يا بي اثر نمودن رسميت و شناسائي، بهره­مندي يا اعمالي كه به­وسيله زنان انجام مي­گيرد، صرف­نظر از وضعيت تاهل آنها و بر مبناي برابري حقوق انساني مردان و زنان و آزادي­هاي اساسي در زمينه­هاي سياسي، اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي، مدني و يا هر زمينه ديگر اطلاق مي­گردد.»[35]

2-5-1- قطعنامه سازمان ملل متحد عليه اعمال شكنجه[36]

سازمان ملل متحد در قطعنامه اي در سال ۱۹۸۷ انجام هر گونه اذيت، آزار و رفتار غيرانساني و بشري در كره زمين را محكوم كرد و در قطعنامه اي با همين نام، خواستار پيوستن كشورهاي جهان به معاهده منع شكنجه (UNCAT) و مجازات و پيگيري عوامل شكنجه (مخصوصاً شكنجه هاي دولتي) در سرتاسر دنيا شد كه منجر به ايجاد كنوانسيون منع شكنجة سازمان ملل متحد كه مشتمل بر يك مقدمه و ۳۳ ماده است، گرديد كه طي قطعنامه­اي در ۱۰ دسامبر ۱۹۸۴ به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل متحد رسيد و در ۲۶ ژوئن ۱۹۸۷ قدرت اجرايي يافت. تا ۳۱ دسامبر ۱۹۹۵، تعداد ۲۹ كشور به اين كنوانسيون پيوستند.[37] اما در اواخر دهة ۱۹۹۰ ميلادي اين تعداد به ۱۰۷ كشور افزايش يافت. مقاوله نامة اختياري كنوانسيون مذكور كه در تاريخ ۱۸ دسامبر سال ۲۰۰۲ ميلادي توسط مجمع عمومي سازمان ملل متحد تصويب شد، فقط براي دولي كه طرف پيمان نامه هستند، مفتوح است.

ماده يك كنوانسيون منع شكنجه اشعار مي دارد: «شكنجه از نظر اين كنوانسيون به هر عمل عمدي كه بر اثر آن درد يا رنج شديد جسمي يا روحي عليه شخصي با هدف كسب اطلاعات يا گرفتن اقرار از او يا از شخص ثالث اعمال شود، اطلاق مي گردد. همچنين، تنبيه كردن شخصي به خاطر عملي كه او و يا شخص ثالث انجام داده يا احتمال مي رود انجام دهد يا تهديد يا اجبار او يا شخص ثالث و نيز تنبيه شخص به هر دليلي در مبناي تبعيض از هر نوع آن، شكنجه تلقي مي شود.» البته همين ماده اضافه مي كند كه «رنج و دردي كه به طور ذاتي يا تبعي لازمة مجازات هاي قانوني است، شكنجه محسوب نمي شود.» بند ۲ مادة ۲ اين كنوانسيون نيز وضعيت هاي استثنايي و فوق العاده مانند جنگ، بي ثباتي سياسي داخلي و هرگونه وضع اضطراري ديگر و همچنين، دستور مقام مافوق را توجيه كنندة شكنجه ندانسته و شكنجه گران را مسئول اعمال خود تلقي كرده است.

از ديگر مواردي كه در اين كنوانسيون وجود دارد مي توان به مسائلي مانند ايجاد امكانات لازم براي طرح شكايت از سوي قربانيان شكنجه، تكليف دولت ها به تعقيب و محاكمة مرتكبين شكنجه، بي اثر بودن اقرار ناشي از شكنجه، جبران خسارت قربانيان شكنجه از سوي دولت، جرم انگاري اعمالي كه شكنجه تلقي مي شوند و آموزش لازم به كاركنان زندان ها براي آشنايي با ممنوعيت شكنجه اشاره كرد.

2-5-2- رويكرد قوانين جمهوري اسلامي ايران درمورد منع شكنجه

در اصل 38 قانون اساسي ايران آمده است: «هر گونه‏ شكنجه‏ براي‏ گرفتن‏ اقرار و يا كسب‏ اطلاع‏ ممنوع است. ‏اجبار شخص‏ به‏ شهادت، اقرار يا سوگند، مجاز نيست‏ و چنين‏ شهادت‏ و اقرار و سوگندي‏ فاقد ارزش‏ و اعتبار است. متخلف‏ از اين‏ اصل‏ طبق‏ قانون‏ مجازات‏ مي شود.» مطابق ماده 570 قانون مجازات اسلامي قديم «هر يك از مقامات و مأمورين دولتي كه برخلاف قانون، آزادي شخصي افراد ملت را سلب كند يا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسي محروم كند علاوه بر انفصال از خدمت و محروميت سه تا پنج سال از مشاغل دولتي به حبس از 2 ماه تا سه سال محكوم خواهد شد.» همچنين ماده 578 قانون مذكور «هر يك از مستخدمين و مأمورين قضايي يا غير قضايي دولتي براي اينكه متهمي را مجبور به اقرار كند او را اذيت و آزار بدني نمايد علاوه بر قصاص با پرداخت ديه حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محكوم مي گردد و چنانچه كسي در اين خصوص دستور داده باشد فقط دستوردهنده به مجازات حبس مذكور محكوم خواهد شد و اگر متهم به واسطه اذيت و آزار فوت كند مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات آمر قتل را خواهد داشت.» آيين نامه قانوني و مقررات اجرايي سازمان زندان ها و اقدامات تأميني و تربيتي كشور نيز در اين زمينه مي گويد: «تندخويي، دشنام، اداي الفاظ ركيك يا تنبيه بدني زنداني و تنبيهات خشن و مشقت بار در زندان ها به كلي ممنوع است.» هم­چنين براي جبران خسارت وارده ناشي از شكنجه نيز مي توان به ماده يك قانون مسئوليت مدني قديم استناد كرد كه در آن تصريح شده است: «هركس بدون مجوز قانوني عمداً يا در نتيجه بي احتياطي به جان يا سلامتي يا مال يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجاري يا هر حق ديگري كه به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده لطمه اي وارد نمايد كه موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي باشد.»

2-6- لزوم بررسي شكنجه عليه زنان

« با توجه به اعتقاد راسخ به اصول پايه اي حقوق بشر و احترام به ارزش ذاتي و برابري خدشه ناپذير حقوق مردان و زنان»[38]

« با توجه به اصل قابل قبول نبودن تبعيض و اين مسئله كه تمام افراد بشر آزاد و برابر به دنيا مي آيند و همه از كليه حقوق و آزادي­هايي كه در آن بيان شده است بدون هيچ گونه تمايزي از جمله تمايز در جنسيت برخوردار مي­باشند»[39]

« با توجه به اينكه دولت هاي عضو ميثاق هاي بين­المللي حقوق بشر، متعهد شده اند كه حقوق برابر مردان و زنان را در بهره مندي از كليه امور اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي، مدني و سياسي تضمين نمايند،

با در نظر گرفتن ميثاق هاي بين­المللي تحت­نظر سازمان ملل و نمايندگي­هاي تخصصي جهت ترويج و پيشرفت حقوق برابر مردان و زنان،

با توجه به قطعنامه ها، اعلاميه ها و توصيه هايي كه بوسيله سازمان ملل و نمايندگي­هاي تخصصي جهت ترويج و پيشرفت برابري حقوق مردان با زنان، تصويب شده است،

با نگراني از اينكه عليرغم اسناد گوناگون و فراوان، هنوز ادامه تبعيض ها عليه زنان وجود دارد.

با تذكر و يادآوري به اينكه تبعيض عليه زنان، نقض اصول برابري حقوق و احترام به شخصيت انساني مي باشد و (اين تبعيض ها) مانعي است براي شركت زنان در شرايط مساوي با مردان در زندگي سياسي، اجتماعي، اقتصادي و فرهنگي كشورهاي آنان و نيز از رشد سعادت جامعه و خانواده جلوگيري مي­كند و باعث بوجود آوردن مشكلات بيشتر براي توسعه و قابليت هاي زنان جهت خدمت به كشور خودشان و (جامعه) بشري مي­شود،

با در نظر گرفتن اينكه زنان در مواقع فقر حداقل دسترسي را به مواد غذايي، بهداشت، تحصيل، آموزش، فرصت هاي اشتغال و ديگر نيازمندي ها دارند،

با اعتقاد به ايجاد نظم نوين اقتصاد بين­المللي مبني بر برابري و عدالت كه كمك مهمي در جهت ترويج و پيشرفت برابري بين مردان و زنان است،

با تاكيد به ريشه­كن كردن آپارتايد در اشكال گوناگون آن مانند نژادپرستي، تبعيض نژادي، بهره برداري (استعمار) و بهره برداري جديد (استعمار نو)، تجاوز، اشغال، سلطه خارجي و دخالت در امور داخلي كشورها كه لازمه تحقق كامل حقوق مردان و زنان مي­باشد،

با تاكيد بر تقويت صلح و امنيت بين­المللي، تنش زدايي بين­المللي، همكاري متقابل ميان تمام دولت ها، صرف نظر از نظام هاي اجتماعي و اقتصادي آن ها، خلع سلاح اتمي تحت نظارت مستقيم و موثر كنترل بين­المللي، (هم­چنين) با تاكيد بر اصول عدالت، برابري و منافع متقابل در روابط ميان دولت ها و درك حقوق مردم تحت سلطه استعمار و بيگانه و اشغال خارجي براي حق تعيين سرنوشت و استقلال و نيز احترام به حاكميت ملي و تماميت ارضي كه باعث پيشبرد روند توسعه اجتماعي و در نتيجه كمك به دستيابي كامل برابري بين مردان و زنان خواهد بود،

با اعتقاد به اينكه پيشرفت و توسعه تمام و كمال يك كشور، رفاه جهاني و علت (برقراري صلح)، لازمه حداكثر شركت زنان در تمام زمينه ها و در شرايط مساوي آن ها با مردان است،

با يادآوري اينكه سهم عمده زنان در رفاه خانواده و پيشرفت جامعه و اهميت (نقش) اجتماعي مادر و نقش والدين در خانواده و تربيت و رشد كودكان تا به حال به طور كامل شناخته نشده است،

با توجه به اينكه نقش زنان در توليدمثل نبايد بر اساس تبعيض قرار گيرد بلكه تربيت و رشد كودكان مستلزم يك توافق در مسئوليت بين مردان و زنان در (خانواده) و همين طور در جامعه است،

با توجه به تغيير نقش سنتي مردان و زنان در جامعه و خانواده، كه دستيابي به برابري كامل بين مردان و زنان را ضروري و لازم مي­سازد،

با تصميم به اجراي اصولي كه در اعلاميه رفع تبعيض عليه زنان آمده است و به خاطر آن اهداف و نيز جهت انجام اقدامات ضروري براي از ميان برداشتن اين گونه تبعيض ها در تمامي اشكال و مظاهر آن.»[40]

«با توجه به اينكه بر طبق اصولي كه در منشور ملل متحد اعلام گرديده است شناسايي حيثيت ذاتي و حقوق يكسان و غيرقابل انتقال كليه اعضاء خانواده بشر مبناي آزادي ـ عدالت و صلح در جهان است ، با اذعان به اينكه حقوق مذكور ناشي از حيثيت ذاتي شخص انسان است ،

با اذعان به اينكه بر طبق اعلاميه جهاني حقوق بشر كمال مطلوب انسان آزاد رهايي يافته از ترس و فقر فقط در صورتي حاصل مي شود كه شرايط تمتع هر كس از حقوق اقتصادي ـ اجتماعي و فرهنگي خود و همچنين از حقوق مدني و سياسي او ايجاد شود،

با توجه به اينكه كشورها بر طبق منشور ملل متحد به ترويج احترام جهاني و مؤثر حقوق و آزادي هاي بشر ملزم هستند.»[41]

« با در نظر گرفتن منشور سازمان ملل مبني بر شناسايي حيثيت ذاتي و حقوق برابر براي همه انسان ها، اعضاء دولت ها خود را متعهد مي دانند كه با پيوستن به سازمان ملل جهت دستيابي و تحقق بخشيدن به اهداف آن و احترام و رعايت حقوق بشر و آزادي هاي اساسي در سطح جهان و براي همه انسان ها، بدون در نظر گرفتن نژاد، جنس، زبان و دين، همكاري هاي لازم را به عمل آورند،

با در نظر گرفتن منشور جهاني حقوق بشر مبني بر اينكه تمام انسان ها آزاد آفريده شده اند و از نظر حيثيت و حقوق باهم برابر هستند و نيز همه حق برخورداري از تمام حقوق و آزادي هاي مندرج در منشور را بدون در نظر گرفتن هر نوع امتياز ويژه اي مثل نژاد، جنس، رنگ يا منشأ ملي دارند،

با در نظر گرفتن اينكه همه انسان ها در مقابل قانون برابر هستند و حق دارند در مقابل هر نوع تبعيضي و تحريك تبعيض آميزي بطور برابر از حمايت قانوني برخوردار گردند،

با اعتقاد به اينكه نظريه برتري بطور علمي اشتباه است و آن چيزي جزء بي عدالتي اجتماعي نيست و اخلاقاً خطرناك و قابل محكوم كردن مي باشد، بنابراين چه در تئوري و چه در عمل هيچ توجيهي براي تبعيض وجود نخواهد داشت،

با تصديق دوباره كه تبعيض بين انسان ها مانع دوستي و روابط صلح آميز ميان ملت ها و انسان ها مي شود و آرامش و امنيت مردم را سلب مي نمايد و باعث جلوگيري از همزيستي انسان­هايي مي شود كه مي خواهند در يك سرزمين در كنار يكديگر زندگي كنند، با اعتقاد به اينكه وجود تبعيض در منافات با آمال جامعه بشري است، با اعلام خطر مبني بر اعمال تبعيض در بعضي از مناطق جهان، با تصميم به اقدامات لازم جهت سرعت بخشيدن به حذف تبعيض در تمام اشكال آن،

با يادآوري به ميثاق رفع تبعيض در استخدام و تبعيض شغلي كه در سال ۱۹۵۸ به وسيله سازمان بين­المللي كار به تصويب رسيده و نيز يادآوري به ميثاق رفع تبعيض در آموزش كه به وسيله سازمان هاي آموزشي، علمي و فرهنگي سازمان ملل متحد در تاريخ ۱۹۶۰ به تصويب رسيده است،

با آرزو به اجراي اصولي كه در منشور سازمان ملل متحد مبني بر حذف تمام اشكال تبعيض و نيز حمايت از اقدامات عملي اخير مبني به پايان دادن به تبعيض بيان شده است»[42]

« لازم است اعضاي جامعه بين المللي تعهدات خطير خود را در زمينه بسط و تشويق احترام به حقوق و آزادي هاي اساسي عموم افراد بشر، بدون توجه به وجوه امتياز از هر نوع ايفا كنند.

اعلاميه جهاني حقوق بشر مبين تفاهم مشترك ملل جهان در زمينه حقوق غيرقابل سلب و نقض عموم اعضاي خانواده بشري بوده متضمن تعهدي براي اعضاي جامعه بين المللي است .

از بدو تصويب اعلاميه جهاني حقوق بشر سازمان ملل متحد، پيشرفت هاي چشمگيري به منظور تعيين معيارهايي براي تمتع از حقوق و آزادي هاي اساسي بشر و حمايت آن كرده است . در اين مدت ، اسناد بين المللي مهم متعددي به تصويب رسيده ليكن در زمينه تحقق حقوق و آزادي هاي مذكور، هنوز كارهاي زيادي بايد انجام پذيرد.

هدف نخستين سازمان ملل متحد در زمينه حقوق بشر، برخورداري يكايك افراد از حداكثر آزادي و حيثيت است . براي تحقق اين مقصود، قوانين هر كشوري بايد آزادي بيان ، آزادي كسب اطلاعات ، آزادي ايمان و مذهب و نيز حق شركت در حيات سياسي ، اقتصادي ، فرهنگي و اجتماعي كشور را براي عموم افراد، صرف نظر از جنس، نژاد، زبان ، مذهب يا اعتقاد سياسي تأمين كند.

كشورها بايد عزم خود را مبني بر اعمال مؤثر اصول راجع به حقوق و آزادي هاي اساسي بشر كه در منشور ملل متحد و ساير اسناد بين المللي به وديعه سپرده شده مؤكداً اعلام دارند.

موارد نقض دامنه دار حقوق بشر، ناشي از تجاوز يا هر نوع مناقشه با پيامدهاي اسفناكي كه در بر دارد، به مصائب ناگفتني بشر منتهي مي شود و واكنش هايي را به وجود مي آورد كه امكان دارد جهان را گرفتار مخاصمات روزافزون كند. وظيفه جامعه بين المللي است كه در زمينه محو اين قبيل بلايا همكاري كنند.
موارد نقض فاحش حقوق بشر ناشي از تبعيض بر مبناي نژاد، جنس، مذهب و اعتقاد به افكار بخصوص يا بيان آن وجدان بشريت را جريحه دار مي كند و مباني آزادي ، عدالت و صلح را در جهان به مخاطره مي افكند.

تبعيضي كه زنان همچنان در مناطق مختلف جهان قرباني آنند بايد از بين برود. منزلت مادون براي زنان قائل شدن ، مغاير منشور ملل متحد و نيز موازين اعلاميه جهاني حقوق بشر است و اعمال كامل مفاد اعلاميه راجع به محو كليه اشكال تبعيض عليه زنان از الزامات حتمي پيشرفت انسان.»[43]

« با توجه به اصول مندرج در منشور سازمان ملل متحد كه شناسايي حيثيت ذاتي و حقوق برابر و غيرقابل انتقال تمام اعضاء خانواده بشري را مبناي آزادي، عدالت و ص
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۱۶:۵۲ توسط:پايان نامه موضوع:

تلاش¬هاي صورت گرفته در جهت تلفيق اصول اعلاميه حقوق بشر با ...

از جمله كشورهايي كه سعي داشته اصول اعلاميه حقوق بشر از جمله ماده 18 آن كه در خصوص آزادي بيان مي­باشد را با احكام اسلامي تلفيق نمايد قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مي­باشد اينكه به بررسي اصولي از قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و قوانين عادي كه آزادي­هاي سياسي از جمله آزادي بيان را مورد تاييد و تاكيد قرار مي­دهد مي­پردازيم:

بند اول  تاكيد بر حقوق آزادي­هاي سياسي از جمله آزادي بيان در قوانين ايران

«اصل نهم قانون اساسي مي­گويد: «در جمهوري اسلامي ايران آزادي و استقلال و وحدت و تماميت ارضي كشور از يكديگر تفكيك ناپذيرند... و در ذيل اصل مي­گويد: ... هيچ مقامي حق ندارد به نام حفظ استقلال و تماميت ارضي كشور، آزاديهاي مشروع را هر چند با وضع قوانين و مقررات سلب كند.

و ماده 48 قانون تعزيرات مقرر مي­دارد: «هر يك از وزا و مقامات و مامورين دولتي كه برخلاف قانون آزادي شخصي افراد ملت را سلب كند، يا افراد ملت را از حقوقي كه قانون اساسي جمهوري اسلامي به آنها داده محروم نمايند از شغل خود منفصل و از سه تا پنج سال از مشاغل دولتي محروم خواهد شد».

بند 7 اصل سوم قانون اساسي از جمله وظايف اصلي دولت را: «تامين آزاديهاي سياسي و اجتماعي در حدود قانون» مي­داند.

طبق اصل 24 قانون اساسي: نشريات و مطبوعات در بيان مطالب آزادند مگر آنكه مخل به مباني اسلام يا حقوق عمومي باشد...»

ماده 3 قانون مطبوعات مصوب سال 1364 نيز مي­گويد: «مطبوعات نظرات، انتقادات سازنده پيشنهادها توضيحات مردم و مسئولين را با رعايت موازين اسلامي و مصالح جامعه درج و به اطلاع عموم برسانند.»

و ماده 6 همان قانون مقرر مي­دارد: «نشريات جز در موارد اخلال به مباني و احكام اسلام و حقوق عمومي كه در اين فصل مشخص مي­شوند، آزادند ...»

و به حكم ماده 4: «هيچ مقام دولتي و غيردولتي حق ندارد براي چاپ مطلب يا مقاله درصدد اعمال فشار بر مطبوعات برآيد و يا به سانسور و كنترل نشريات مبادرت كند».

در جهت تامين آزادي مشروع مطبوعات، اصل 168 قانون اساسي تاكيد بر علني بودن حضور هيأت منصفه در محاكمه جرايم مطبوعاتي نيز مقرر مي­دارد: «رسيدگي به جرايم سياسي و مطبوعاتي علني است و با حضور هيأت منصفه در محاكم دادگستري صورت مي­گيرد...»

و ماده 34 قانون مطبوعات نيز مقرر مي­دارد: «به جرايم ارتكابي وسيله مطبوعات در دادگاه صالحه با حضور هيأت منصفه رسيدگي مي­شود.»[1]

«طبق اصل 27 قانون اساسي «تشكيل اجتماعات و راهپيماييها بدون حمل سلاح به شرط آنكه مخل به مباني اسلام نباشد آزاد است.»

اصل 26 قانون اساسي در زمينه آزادي تشكيل احزاب مي­گويد، احزاب، جمعيت­ها، انجمن­هاي سياسي و صنفي و انجمنهاي اسلامي يا اقليتهاي ديني شناخته شده آزادند، مشروط به اينكه اصول استقلال، آزادي، وحدت ملي، موازين اسلامي و اساس جمهوري اسلامي را نقض نكنند.»

در تبصره 2 ماده 6 قانون فعاليت احزاب مصوب شهريور ماه سال 1360 نيز آمده است كه: «برگزاري راهپيماييها با اطلاع وزارت كشور بدون حمل سلاح در صورتيكه به تشخيص كميسيون ماده 10 مخل به مباني اسلام نباشد و نيز تشكيل اجتماعات در ميادين و پاركهاي عمومي با كسب مجوز از وزارت كشور آزاد است.

محدود كردن آزادي­هاي مختلف به عدم اخلال به مباني اسلام كه در اصول مختلف قانون اساسي و مواد قانون عادي آمده، بدين جهت است كه بنيان حكومت براساس مباني اسلامي گذاشته شده و آراء ملت براي استقرار چنين حكومتي ابراز شده و نظم عمومي جامعه با ويژگيهايي كه جامعه ما دارد، با استحكام مباني اسلامي و مذهبي استقرار مي­يابد بنابراين طبيعي است مانند هر حكومتي كه حق دارد براي اعمالي كه براساس آن و نظم و اخلاق عمومي جامعه­اش لطمه وارد مي­آورد محدوديت­هايي قائل شود. دولت جمهوري اسلامي ايران هم در همان راستاي مقررات ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي مجاز است محدوديت­هاي قانوني در اين رابطه برقرار نمايد.»[2]

 

 

بند دوم  نهادهاي حكومتي رسيدگي كننده به نقض حقوق بشر از جمله آزادي بيان در حقوق ايران

در اين بند نهادها و ارگان­هايي كه در زمينه نقض حقوق بشر از جمله آزادي بيان صالح به رسيدگي و اتخاذ تصميم بوده ذكر مي­گردد.

قبل از ورود به بحث قابل ذكر است كه اين نهادها و ارگان­ها در خصوص تمامي آزادي­هاي شخصي و سياسي و اجتماعي افراد جامعه كه توسط مامورين دولتي و حكومتي نقض مي­گردد صالح به رسيدگي و پيگيري بوده و تنها اختصاص به نقض حق آزادي بيان نمي­باشد تشكر اين نهادهاي مسئول در حقوق ايران را مي­توان بيانگر اتمام قانون اساسي و قوانين عادي كشور به آزادي­هاي سياسي و حقوق بشر باشد.

اينكه به بررسي اين نهادهاي قانوني پرداخته مي­شود:

«به غير از دادگاهها كه روند صحيح عملكرد آنها مي­تواند حقوق انساني افراد را تضمين نمايد، از سه نهاد قانوني ديگر كه در رسيدگي به تظلمات و شكايات مردم و رسيدگي به آنها و نظارت بر حسن اجراي قانون و نتيجتاً جلوگيري از نقض حقوق، تاثير به سزايي دارند مي­توان نام برد:

1- كميسيون اصل 90 مجلس شوراي اسلامي – به موجب اصل نود قانون اساسي: هر كس شكايتي از طرز كار مجلس يا قوه مجريه يا قوه قضاييه داشته باشد، مي­تواند شكايت خود را كتباً به مجلس شوراي اسلامي عرضه كند. مجلس موظف است به اين شكايت رسيدگي كند و پاسخ كافي دهد و در مواردي كه شكايت به قوه مجريه و يا قوه قضاييه مربوط است رسيدگي و پاسخ كافي از آنها بخواهد و در مدت متناسب نتيجه را اعلام نمايد و در موردي كه مربوط به عموم باشد به اطلاع عامه برساند.»

ماده 44 آئين نامه داخلي مجلس شوراي اسلامي نيز مقرر مي­دارد: «براساس اصل 90 قانون اساسي كميسيوني به نام كميسيون اصل 90 براي رسيدگي به شكايات از طرز كار مجلس يا قوه مجريه و يا قوه قضاييه و براي تحقق بخشيدن به اهداف مذكور در اصل 90 تشكيل مي­گردد.

اين كميسيون مي­تواند با قواي سه گانه جمهوري اسلامي و تمام وزارت خانه­ها و ادارات و سازمانهاي وابسته به آنها و بنيادها و نهادهاي انقلابي و موسساتي كه به نحوي از انحاء به يكي از قواي فوق الذكر مربوط مي­باشند مستقيماً مكاتبه يا به آنها مراجعه نمايد و براي رسيدگي به شكاياتي كه از طرف مسئولين مربوطه بدون جواب مانده و يا جواب قانع كننده بدانها داده نشده و رفع مشكلات توضيح بخواهد و آنها مكلفند در اسرع وقت جواب كافي بدهند. گزارشهاي كميسيون اصل 90 پس از ارايه به هيات رئيسه بدون رعايت نوبت در دستور كار مجلس قرار مي­گيرد و در اولين جلسه علني قرائت مي­گردد.»

قانون نحوه اجراي اصل نود قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مصوب سال 1365 تشكيلات و صلاحيت و حدود اختيارات كميسيون را بيان كرده است. طبق ماده 3 قانون مزبور: «چنانچه شكايتي نياز به تحقيق و بررسي داشته باشد، كميسيون مي­تواند بازرس يا بازرساني را از ميان نمايندگان مجلس شوراي اسلامي به انتخاب هيأت رئيسه كميسيون اعزام نمايد. در اين صورت مسئولين ذي ربط موظفند همكاري لازم را از هر جهت با آنان معمول دارند.»[3]

«و به حكم تبصره ماده 5: كميسيون پس از بررسي لازم و احراز تخلف از دادگاه صالح تقاضاي رسيدگي قضايي خارج از نوبت را مي­نمايد. دادگاه مكلف است پس از صدور حكم نتيجه را به كميسيون اطلاع دهد.»[4]

«2- ديوان عدالت اداري – طبق اصل 173 قانون اساسي: «به منظور رسيدگي به شكايات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورين يا واحدها يا آيين نامه­هاي دولتي و احقاق حقوق آنها، ديواني به نام ديوان عدالت اداري زيرنظر رئيس قوه قضاييه تأسيس مي­گردد. حدود اختيارات و نحوه عمل اين ديوان را قانون معين ميكند.»

قانون عادي مربوط به ديوان عدالت اداري در اسفند ماه سال 1360 تصويب شد و براساس آن در سال 1361، ديوان عدالت اداري تاسيس گرديد.»

طبق قانون مزبور ديوان عدالت اداري در تهران تشكيل مي­شود و امكان تشكيل شعب آن در شهرستانها نيز وجود دارد. هر شعبه داراي دو عضو است كه يكي رئيس و يا علي البدل رئيس است و ديگري عنوان مشاور را دارد. در حال حاضر، ديوان عدالت اداري بالغ بر 22 شعبه در تهران دارد. رؤسا و اعضا علي البدل و مشاوران ديوان عدالت اداري از بين كسانيكه صلاحيت قضاوت دارند و معمولاً از بين قضات عالي رتبه انتخاب مي­شوند.

صلاحيت ديوان طبق ماده 1 قانون مزبور به شرح زير بيان شده است:

1- رسيدگي به شكايات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي از: الف- تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي اعم از وزارتخانه­ها و سازمانها و مؤسسات و شركتهاي دولتي و شهرداريها و تشكيلات و نهادهاي انقلابي و موسسات وابسته به آنها. ب- آئين نامه­ها و ساير نظامات و مقررات دولتي و شهرداريها از حيث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص در مواردي كه تصميمات يا اقدامات يا مقررات مذكور به علت برخلاف قانون بودن آن و يا عدم صلاحيت مراجع مربوط يا تجاوز يا سوء استفاده از اختيارات يا تخلف در اجراي قوانين و مقررات يا خودداري از انجام وظايف، موجب تضييع حقوق اشخاص مي­شود.

2- رسيدگي به اعتراضات و شكايات از آراء و تصميمات قطعي دادگاههاي اداري، هيأتهاي بازرسي و كميسيونهاي مالياتي، شوراي كارگاه، هيأت حل اختلاف كارگر و كارفرما، كميسيون ماده 100 قانون شهرداريها، كميسيون ماده موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداري از جنگلها و منابع طبيعي منحصراً از حيث نقض قوانين و مقررات يا مخالفت با آنها.

3- رسيدگي به شكايات قضات و مشمولين قانون استخدام كشوري و ساير مستخدمين واحدها و موسسات مذكور در بند يك و مستخدمين موسساتي كه شمول اين قانون نسبت به آنها محتاج ذكر نام است اعم از لشكري و كشوري از حيث تضييع حقوق استخدامي.

و طبق ماده 21: «واحدهاي دولتي اعم از وزارتخانه­ها و سازمانها و مؤسسات و شركتهاي دولتي و شهرداريها و تشكيلات و مؤسسات وابسته به آنها و نهادهاي انقلابي مكلفند احكام ديوان را در آن قسمت كه مربوط به واحدهاي مذكور است اجرا نمايند در صورت استنكاف مرتكب به حكم ديوان به انفصال از خدمت دولتي و قانوني محكوم مي­شود.»[5]

«3- سازمان بازرسي كل كشور – اصل 174 قانون اساسي مقرر مي­دارد: «براساس حق نظارت قوه قضائيه نسبت به حسن جريان امور و اجراي صحيح قوانين در دستگاههاي اداري سازماني به نام «سازمان بازرسي كل كشور» زيرنظر رئيس قوه قضاييه تشكيل مي­گردد.»

قانون عادي مربوط به حدود و اختيارات و تشكيلات سازمان بازرسي كل كشور در مهر ماه 1360 و آئين نامه اجرايي آن در آذر ماه همان سال به تصويب رسيد.

رئيس سازمان از ميان قضات شرع يا قضات دادگستري كه حداقل داراي رتبه ده قضايي باشند توسط رئيس قوه قضاييه تعيين مي­شود بازرسان سازمان نيز از بين قضات يا كساني كه گواهي صلاحيت قضات را دارند انتخاب مي­گردند.

طبق قانون مزبور، سازمان دو نوع بازرسي انجام مي­دهد: يكي بازرسي مستمر از كليه وزارت خانه­ها و ادارات و نيروهاي نظامي و انتظامي و موسسات و شركتهاي دولتي و شهرداريها و نهادهاي انقلابي ... (بند الف ماده 2 قانون)

و ديگري بازرسي فوق العاده كه طبق بند ب ماده مزبور: بدستور رئيس قوه قضاييه يا به درخواست كميسيون اصل 90 قانون اساسي مجلس شوراي اسلامي و يا به تقاضاي وزير يا مسؤول دستگاههاي اجرايي ذي ربط و يا هر مورد ديگري كه به نظر رئيس سازمان و رئيس قوه قضاييه ضروري تشخيص داده شود.

سازمان شكايات و اعلامات مردم را نيز دريافت مي­دارد و چنانچه مدلل باشد رئيس سازمان براساس آنها بازرس يا هيأت بازرسي اعزام مي­دارد. (ماده 9 و 10 آيين نامه سازمان بازرسي كل كشور)

طبق تبصره ماده 2 قانون سازمان بازرسي، در بازرسي­هايي كه به دنبال شكايت انجام مي­گيرد يك نسخه از گزارش مبني بر تشخيص تخلف توسط سازمان، به ديوان عدالت ارسال مي­گردد كه طبعاً ديوان برحسب مورد اقدام به ابطال تصميم يا اقدام واحد مورد بازرسي خواهد نمود.

طبق ماده 6: «در هر مورد كه تعقيب جزايي ضرورت پيدا كند، مراتب به پيشنهاد بازرس يا رئيس هيأت بازرسي از طريق سازمان به دادستاني محل اعلام و تا حصول نتيجه پي­گيري شده و در صورتي كه خود دادستان و يا حاكم شرع مورد تعقيب قرار گيرند مراتب سريعاً به رئيس قوه قضاييه گزارش تا دستور لازم صادر شود.

دو نهاد جديد حقوق بشر نيز اخيراً اعلام موجوديت كردند يكي كميسيون حقوق بشر مجلس شوراي اسلامي و ديگري كميسيون حقوق بشر اسلامي قوه قضاييه كه هنوز گامهاي آغازين را برمي­دارند  و دوران تاسيس و تشكيل را مي­گذرانند.»[6]

گفتار دوم  تلاش­هاي بين المللي

بند اول  ضرورت تدوين اعلاميه حقوق بشر اسلامي

«اگرچه اعلاميه جهاني حقوق بشر به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل متحد رسيده و رسماً توسط يكايك كشورهاي عضو اين سازمان، به عنوان تعهدي الزام آور، پذيرفته شده است. ولي بايد دانست مفاد اين اعلاميه با باورها و ارزش­هاي بسياري از ملل جهان، سازگاري ندارد. به طور مثال، كنفرانس مقدماتي كشورهاي آسيايي در بانكوك اعلام كرد به منظور حمايت از حقوق بشر، تفاوت­هاي موجود در زمينه­هاي ملي و مذهبي را بايد در نظر گرفت. يا اين كه در اعلاميه قاهره (9 ژوئن 1992) كشورهاي عضو سازمان كنفرانس اسلامي، حقوق بشر را پس از معيارهاي مذهبي اسلامي در مقام دوم اهميت قرار داده­اند؛ ولي در هر حال، جهاني بودن حقوق بشر و اتفاق همه ملت­ها در بسياري از مواد اين اعلاميه، واضح است.

كشورهاي مسلمان در 14 محرم 1411 در قاهره، اعلاميه­اي را به تصويب رساندند. كه به «اعلاميّه­ اسلامي حقوق بشر» معروف شد. اين اعلاميه، نسبت به اعلاميه جهاني، اضافاتي دارد و همچنين با برخي از آزادي­هاي مندرج در آن، مخالف است كه اين اختلاف، ناشي از تفاوت در ديدگاه اسلام و غرب است.

در مقايسه حقوق جهاني با حقوق مصرح در اسلام بايد گفت: بدون قرار گرفتن تحت تاثير احساس و ذوقيات، نه تنها همه مواد شايسته اين اعلاميه در منابع اوليه و معتبر اسلامي، با استناد به متون اصلي دين، وجود دارد، بلكه اضافه بر آن مواد، حقوق و احكامي در منابع اسلامي راجع به بشر در موقعيت جهاني وجود دارد كه مي­تواند امتيازي خاص براي فقه و حقوق اسلامي محسوب شود و در عين حال، خالي از برخي اشكالات جزئي و يا نواقصي است كه در اعلاميه مورد بحث، قابل مشاهده است.»

بند دوم  تشريفات تدوين اعلاميه حقوق بشر اسلامي

«تدوين اعلاميه جهاني حقوق بشر با رد موضع گيري دولت­هاي اسلامي و انديشمندان اسلامي مواجه شد. اعلاميه در مواردي با احكام اسلامي كاملاً مغاير بود، مانند حق آزادي مذهب و حق تغيير آن، مسلمانان تنها اسلام را دين حق مي­دانند و ارتداد را گناهي بزرگ و درخور مجازات عظيمي مي­دانند، با اين حال پس از مدتي تحت فشار جامع جهاني و تبليغات وسيع جهاني به نفع حقوق بشر و مقبول افتادن اعلاميه مذكور در سطح دنيا، برخي از متفكران جهان اسلام با پذيرش اصول اعلام شده در اعلاميه جهاني درصدد تطبيق آنها با موازين اسلامي برآمدند و كوشيدند، ثابت نمايند كه اين اصول و حقوق به نحو كاملتر و بهتري در اسلام وجود دارد و بعدها با الگوگيري از اعلاميه حقوق بشر بر آن شدند اصول و قواعد حقوق بشر را از متون اسلامي درآورده و آن را به صورت متني مدون به جامعه جهاني ارائه دهند، در اين راستا از سوي سازمان كنفرانس اسلامي سه اعلاميه در رابطه با حقوق بشر منتشر شده است:

1- طرح اعلاميه حقوق و تكاليف اساسي انسان در اسلام، در سا 1979 ميلادي در مكه مكرمه در عربستان.

2- طرح سندي در رابطه با حقوق بشر در اسلام در سال 1988 ميلادي در شهر طائف در عربستان.

3- اعلاميه حقوق بشر اسلامي كه در سال 1990 ميلادي در شهر قاهره به تصويب رسيد.

اين اعلاميه در اجلاسي كه در 21 ژونيه تا 5 اوت 1990 ميلادي مطابق با 9 تا 14 محرم سال 1411 هجري قمري و 10 تا 15 مرداد ماه 1369 در قاهره و طي قطع نامه­اي در نوزدهمين اجلاس وزراي خارجه كشورهاي عضو سازمان كنفرانس اسلامي به تصويب رسيد.

سازمان كنفرانس اسلامي اين سند را صرفاً به عنوان يك اعلاميه كه بيان تلقي مشترك از حقوق بشر اسلامي و نه يك كنوانسيون يا معاهده­اي الزام آور تصويب مي­نمايد و به نظر مي­رسد كه اين اعلاميه به حالت قطعيت نرسيده و بعد از گذشت 20 سال از زمان تصويب آن هنوز در مراحل ابتدائي اجرا مي­باشد.

بند سوم  محتواي اعلاميه حقوق بشر اسلامي

«اعلاميه فوق شامل يك مقدمه و 25 ماده مي­باشد، مقدمه با اين عبارت شروع مي­شود دولت­هاي عضو سازمان كنفرانس اسلامي، ضمن تاكيد بر نقش تمدني و تاريخي امت اسلامي كه خداوند آن را بهترين امت برگزيد» بعد از آن مواد 25 گانه را ارائه مي­دهد.

محتواي اين اعلاميه همانند محتواي اعلاميه جهاني آزادي سياسي و اجتماعي و بسياري از آزادي­هاي ديگر را از حقوق انسان­ها مي­داند و دولت و اجتماع را در فراهم نمودن محيط زندگي براي برخورداري از اين حقوق مسئول مي­داند، با اين حال محتواي اعلاميه آزادي را كه در تضاد با حقوق و تكاليف جامعه و فرد باشد را ممنوع نموده است.»

در كل محتواي اين اعلاميه همانند اعلاميه جهاني صرفاً يك بيانيه مشترك از حقوق اسلامي است و نه كنوانسيون يا معاهده­اي الزام آور. محتواي اين اعلاميه هنگام بررسي در سازمان كنفرانس اسلامي مورد حذفيات و برخي تغييرات ديگر گرفت و آن را تا حدودي به اعلاميه جهاني نزديك نمود ولي نكته قابل تامل اين است كه محتواي اعلاميه هنوز از حد اعلاميه صرف خارج نشده است.

بند چهارم  ويژگي­هاي كلي اعلاميه حقوق بشر اسلامي

«اعلاميه حقوق بشر اسلامي همانند اعلاميه جهاني حقوق بشر، بر شرافت و كرامت ذاتي انسان تكيه كرده و برخي حقوق لازم الرعايه را احصاء نموده است كه بايد آن­ها را به رسميت شناخت و در مقام اعمال و اجراي آن­ها برآمد. برخي از اصولي كه به عنوان حقوق و آزاديهاي اساسي در اعلاميه جهاني حقوق بشر آمده در اين اعلاميه نيز آمده است. برخي از حقوق هم كه در اعلاميه جهاني حقوق بشر نيامده، در اعلاميه اسلامي مورد توجه و تصريح قرار گرفته است مثل ممنوعيت استعمارگري و حق مبارزه با آن يا حق مقابله با تجاوز به حيات انسان و نيز حق زندگي در محيط پاك و دور از مفاسد اخلاقي و داشتن امنيت ديني علاوه بر امنيت­هاي مربوط به جان و خانواده و ناموس و نيز اشاره به لزوم حفظ حرمت انسان حتي پس از حيات او و محترم شمردن جنازه او.»

بند پنجم  ابداعات و نوآوري­هاي اعلاميه حقوق بشر اسلامي

«يكي از ارزشمندترين خصايص اعلاميه حقوق بشر اسلامي توجه به نكاتي است كه در اعلاميه جهاني بدان توجه نشده است. اين اعلاميه با حمايت از حقوقي كه بي­ترديد در زمره حقوق مسلم بشر قرار دارند ولي در اعلاميه جهاني مورد غفلت واقع شده­اند، جايگاه خود را به عنوان اعلاميه­ايي با مضامين بديع در مقابل جهانيان به اثبات رساند و ارزش و اهميت حقوق بشر در دين اسلام را نمايان ساخت. اعلاميه مذكور با ممنوع شناختن استعمار و استعمارگري حق مبارزه با اين موضوع را براي همه افراد بشر قايل شده است و به صراحت انواع گوناگون استعمار را به عنوان بدترين نوع بردگي تحريم مي­كند. اعلاميه حقوق بشر ايلامي حق رهايي و تعيين سرنوشت را براي تمامي ملت­هايي كه از استعمار رنج مي­برند به رسميت شناخته و تمام دولت­ها و ملت­ها را موظف به ياري رساندن به قربانيان استعمار در جهت نابودي اين پديده مخرب دانسته است. همچنين حق زندگي درمحيط پاك و دور از مفاسد اخلاقي و لزوم حرمت انسان پس از مرگ را به گونه­اي بديع مورد اشاره و پذيرش قرار داده است.[7]

همچنين اين اعلاميه قدرت حكومت را به امانتي تعبير كرده كه به حاكم يا هيئت حاكمه سپرده شده است و مقتضاي امانت داري اين است كه از آن سوء استفاده نشود و بنابراين استبداد و ديكتاتوري و هر نوع سوء استفاده از قدرت خيانت در امانت تلقي مي­شود و ممنوع است و طبعاً وقتي امين ازدايره امانتداري خارج شد، مشروعيت خود را از دست مي­دهد. چنانچه در بند الف ماده 23 اعلاميه جهاني حقوق بشر مي­گويد:

«ولايت امانتي است كه استبداد يا سوء استفاده از آن شديداً ممنوع است زيرا كه حقوق اساسي انسان از اين راه تضمين مي­شود.

بند ششم  حق آزادي بيان در اعلاميه حقوق بشر اسلامي

در بند الف ماده 22 اعلاميه آمده است:

«هر انساني حق دارد نظر خود را به هر شكلي كه مغاير با اصول شرعي نباشد، آزادانه بيان كند.» بندهاي ب و ج اين ماده نيز به نوعي با حق آزادي بيان مرتبط هستند.

طبق بند د همين ماده: برانگيختن احساسات قومي يا مذهبي و يا هر چيزي كه منجر به برانگيختن هر نوع حس تبعيض نژادي گردد، جايز نيست.

لازم به توضيح است كه اين اعلاميه جنبه شرعي و مذهبي دارد و به صراحت در ماده 24 آن، ذكر شده است كه: «كليه حقوق و آزاديهاي مذكور در اين سند، مشروط به مطابقت با احكام شريعت اسلامي است.»

بنابراين محدوديت­هاي مندرج در ديگر اسناد بين المللي جهاني و منطقه­اي براي اعمال حقوق و آزاديها در اين اعلاميه ذكر نشده است و تنها با احكام شريعت اسلامي مقايسه و منطبق مي­شود.

بند هفتم  تضادهاي واضح اعلاميه اسلامي به اعلاميه جهاني حقوق بشر

1- نقش مذهب در اعلاميه اسلامي حقوق بشر

نقش مذهب در اعلاميه اسلامي پررنگ­تر از اعلاميه جهاني مي­باشد. ماده 18 اعلاميه جهاني بيان مي­دارد: «هر كس حق دارد كه از آزادي فكر، وجدان و مذهب بهره­مند شود.» اين حق متضمن آزادي تغيير مذهب يا عقيده و اظهار هر نوع عقيده ديني يا غيرديني مي­شود اما اعلاميه اسلامي در ماده 10 خود بيان مي­دارد «اين فطرت است و به كار بردن هر گونه اكراه نسبت به انسان با بهره برداري از فقر و جهل انسان جهت تغيير اين دين به دين ديگر يا به الحاد جايز نمي­باشد.» اين ماده در تعارض آشكار با ماده 18 اعلاميه جهاني بوده چرا كه دين را فطري دانسته و تغيير آن را به دين ديگر با بهره برداري از جهل و فقر جايز نمي­داند در صورتي كه اعلاميه جهاني به آزادي مطلق در دين و تغيير آن اذعان دارد.

2- كلي گويي در اعلاميه جهاني حقوق بشر

اعلاميه جهاني به مساله برابري و كرامت بشر به شكل كلي اشاره دارد. اگر در مقدمه اعلاميه جهاني به كرامت انسان­ها، برابري آنها و يكسان آفريده شدن آنها كه از مفاهيم مذهبي و ديني است اشاره شد به اين خاطر است كه بر مبناي آن اجراي حقوقي را بيان دارد. اعلاميه جهاني به تكيه بر عقيده صحيح و حفظ آن كاري ندارد راه­هاي رسيدن به كرامت بشري برابري را مورد اشاره قرار نمي­دهد و حتي مكتبي را جهت رسيدن به اين اهداف بيان نمي­دارد ولي اعلاميه اسلامي در ماده 1 خود عقيده صحيح يا همان اسلام را تنها تضمين براي رشد شرافت و كرامت انساني مي­داند بنابراين از شكل كلي گويي خارج و جنبه اجرايي به آن داده است.

بند هشتم  دلايل مخالفان اعلاميه اسلامي

بسياري از متفكران با اعلاميه اسلامي حقوق بشر به دلايل مختلفي مخالف مي­باشند كه در ميان آنان عده­اي از متفكران و انديشمندان مسلمان نيز مي­باشند.

برخي متفكران مسلمان، بر اين نكته تصريح و تاكيد كرده­اند كه اعلاميه جهاني حقوق بشر، از آن جا كه برخاسته از حقوق مطرح در اديان ابراهيمي (مسيحيت و يهود) است، اختلاف چنداني با فقه و حقوق اسلامي ندارد و بلكه در روزگار تصويب، نخست، مورد تاييد علماي بزرگ مسلمان (شيعه و غيرشيعه) قرار گرفته و سپس از سوي ملت­ها و دولت­هاي مسلمان، پذيرفته شده است. برخي نيز تصريح كرده­اند كه اين اعلاميه، شايد تا 98 درصد با فقه و حقوق اسلام، مطابقت دارد. بر اين نكته بايد افزود كه علما و حقوقدانان مسلمان در نشست قاهره، نتوانستند به اين پرسش پاسخ دهند كه اگر قرار بر دخالت دادن اعتقادات ديني مسلمانان در اعلاميه جهاني حقوق بشر باشد. اولاً آيا اين حق براي هندوها، سيك­ها، بودايي­ها، توتم پرستان آفريقا و .. هم محفوظ است كه چنين ادعايي داشته باشند و اعتقادات خود را در حقوق و قوانين جامعه خود، حاكم كنند؟ ثانياً تكليف آن دسته از فرقه­ها و گروه­هاي مسلماني كه همين اعلاميه اسلامي حقوق بشر مصوب قاره را هم قبول ندارد (مثل گروه­هاي تندرو اسلامي، سلفي­ها، وهابي­ها و نيز برخي روشن فكران پيشرو) چه مي­شود؟

بند نهم  نتيجه بحث

بنابر آنچه بيان شد اين طور مي­توان نتيجه گيري نمود كه در بيان حقوق و آزادي­هاي بشر، تفاوت چنداني ميان معيارهاي اعلاميه جهاني حقوق بشر و اعلاميه حقوق بشر اسلامي وجود ندارد.

ولي با اين وجود، تفاوت­هايي هم بين اين دو اعلاميه وجود دارد، كه در اين نوشتار مجال بسط آن نيست اما بطور خلاصه مي­توان گفت كه مهمترين تفاوتي كه بين دو اعلاميه وجود دارد، مربوط به نقش مذهب مي­شود، اعلاميه جهاني توجه جدي به مذهب و دين ندارد و همه افراد را در پذيرش و انتخاب و تغيير عقيده آزاد مي­گذارد و هيچ كس را به پذيرش دين معيني يا عدم تغيير دين و عقيده­ايي اجبار يا مورد اكراه قرار نمي­دهد. ولي در اعلاميه حقوق بشر اسلامي مذهب اسلام نقش مهمي را بر عهده دارد و حقوق و آزادي­هايي كه در اعلاميه قيد شده با آن مورد سنجش قرار مي­گيرد، اسلام تغيير مذهب را نمي­پذيرد و اسلام را به عنوان تنها دين عامل رستگاري معرفي مي­كند.

ولي با همه اين اوصاف به نظر مي­رسد هر دو اعلاميه به دنبال تحقق يك هدف هستند و آن تضميمن حقوق و آزادي­هاي بشر مي­باشد و هر كدام به شيوه خود در راستاي تحقق آن فعاليت مي­نمايند و كشورهاي اسلامي بايد توجه كنند كه تكيه متعصبانه و انحصاري بر اجراي احكام اسلامي و بي­مهري و رد اعلاميه جهاني حقوق بشر و ساير اسناد بين المللي، باعث انزواي بين المللي، عقب ماندگي و تهجر آنها مي­گردد و بهتر است اين دو اعلاميه را در تضمين حقوق بشر مكمل هم بدانيم نه جايگزيني براي هم.

نتيجه گيري

نتايجي كه از اين تحقيق حاصل مي­شود در قالب چند شماره خلاصه مي­شود:

1- آزادي بيان بدون آزادي عقيده مصداق و تبلور پيدا نمي­كند چون تا آزادي در انتخاب عقيده نباشد بيان آن قابليت اجرا نمي­يابد بنابراين اكثر متفكرين آزادي بيان را در كنار آزادي عقيده تعريف مي­نمايند اعلاميه جهاني نيز به اين دو توامان اشاره دارد.

2- ديدگاه ماركسيسم در خصوص آزادي بيان به دليل طبقه­اي دانستن آن كاملاً ناقص اما ديدگاه ليبراليسم با مفاد اعلاميه جهاني و ديدگاه اسلام تشابهاتي دارد از جمله اينكه همه آنها آزادي را در چارچوب و محدوده مشخص تاييد نموده يعني تا حدي كه به فساد نيانجامد و به حقوق ديگران لطمه وارد نياورد آزادي بيان را مورد پذيرش قرار داده­اند و دوم آنكه همه آنها هدفشان از آزادي بيان تعالي بشر و حفظ كرامت انسان مي­باشد و سوم آنكه پيش زمينه­هاي تاريخي همه آنها مشترك بوده بدين معني كه آزادي بيان در مكتب ليبراليسم و اعلاميه جهاني در متون اسلامي هر سه پس از يك دوران خفقان و انحطاط اجتماعي و سياسي تدوين و شكل يافته­اند.

3- تفاوت آزادي بيان در اسلام و اعلاميه جهاني اولاً به مساله­ ارتداد بر مي­گردد بدين معني كه اسلام ابراز عقيده شرك آلود و كفر را تاب نياورده و مستوجب مجازات مي­داند و دوم آنكه آزادي بيان در اسلام حالت جهانشمولي داشته و در همه عصرها و فرهنگ­ها قابليت اجرا دارد و سوم آنكه اسلام ساز و كار اجرايي حق آزادي بيان را در قالب اصل امر به معروف و نهي از منكر، اصل دعوت به مشورت و تعقل، اصل مشورت و اصل انتقاد و نصيحت به حكام و زمامداران مشخص مي­نمايد.

4- اعلاميه جهاني از حالت حقوقي خارج شده و امروزه حالت سياسي پيدا نموده و به ابزار سياسي در دست غرب و دنيا، سرمايه داري جهت تخطئه­ مخالفين تبديل شده – اعلاميه جهاني علي رغم امعاي موافقان آن حالت جهانشمولي نداشتند و در بسياري از فرهنگ­ها با تضاد و مخالفت روبروست – در اعلاميه به مسأله مذهب و اعتقاد ماورايي اشاره نداشته و اعتقاد خود گرايانه در آن حاكم است و خردگرايانه بودن آن بدين معني است كه نقص دارد چرا كه خود انسان نمي­تواند معيار باشد چون فرد مي­تواند ناقص و معيوب باشد و نمي­تواند ضابطه و قاعده جهانشمول وضع نمايد.

5- تلاش­هايي در جهت تلفيق اعلاميه جهاني با احكام اسلامي صورت پذيرفته مانند تدوين اعلاميه اسلامي قاهره كه اين تلاش­ها بي­ثمر بوده و به حالت اجرايي در نيامده است در اعلاميه اسلامي حقوق بشر (قاهره) اگرچه به نقش مذهب در حقوق بشر اشاره دارد اما اشاره به اين مساله ندارد كه پيمودن ساير مذاهب نيز مي­توانند در كشوري مسلمان آزادي بيان داشته باشند و نيز با توجه به موج سلفي و وهابي گري و بنياد گرايي رايج در دنياي اسلام همين اعلاميه اسلامي حقوق بشر نيز قابليت اجرا ندارد بنابراين تدوين آن عملاً بلافايده است.

[1] - حسين مهرپور، ضمانت اجراهاي قانوني در حقوق ايران در زمينه­ رعايت حقوق بشر، مجله راهبرد، شماره 3، صص 217 - 216

[2] - حسين مهرپور، پيشين، صص 218 - 217

[3] - حسين مهرپور – پيشين، ص 220

[4] - حسين مهرپور، پيشين، ص 221

[5] - حسين مهرپور، پيشين، صص 222 - 221

[6] - حسين مهرپور، پيشين، صص 223 و 222

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۵:۲۵:۰۰ توسط:پايان نامه موضوع:

: اصول حاكم بر اعتبارات اسنادي

اصل استقلال اعتبار اسنادي كه در حقوق اسناد تجاري با عنوان وصف تجريدي از آن نام برده مي شود يكي از مهم ترين ويژگي هاي اعتبارات اسنادي است. مطابق اين اصل، تعهد گشاينده اعتبار مبني بر پرداخت وجه اعتبار و يا پرداخت وجه برات صادره از سوي ذينفع كاملاً جدا و متمايز از ساير معاملات مرتبط(معامله پايه بين متقاضي اعتبار و ذينفع و قرارداد تقاضاي اعتبار في مابين متقاضي و گشاينده اعتبار) است. اصل استقلال در رويه قضايي بسياري از كشورها نيز به رسميت شناخته شده و در ماده 4 يو سي پي به تصريح بيان شده است. بنابراين در يك معامله اعتبار اسنادي توجه گشاينده اعتبار صرفاً به اين امر معطوف است كه آيا اسناد ارائه شده از سوي ذينفع بر حسب ظاهر با شروط مقرر در اعتبار اسنادي انطباق دارد يا خير. بانك گشاينده حق دارد براي كل وجوهي كه پرداخته به متقاضي اعتبار رجوع كند ولو آنكه اسناد، مجعول از كار درآيد يا حاوي اظهارات مزورانه باشد مشروط بر اينكه گشاينده اعتبار، وجه را با حسن نيت ودر مقابل اسنادي كه بر حسب ظاهرمنطبق با درخواست متقاضي است پرداخته باشد. بانك گشاينده حتي در صورت فسخ معامله پايه و يا ورشكستگي متقاضي اعتبار ملزم است وجه اعتبار را بپردازد.فلسفه اصل استقلال در اين نكته نهفته است كه گشايندگان اعتبارات اسنادي بانكداران هستند نه تجار، بانكداران در امر بانكداري متخصص اند و نبايد خودشان را درگير معاملات پايه بين طرفين قرارداد خريد و فروش نمايند چرا كه در اين صورت از وظيفه اصلي خود باز مي مانند.[1] از نگاه ذينفع، اصل استقلال خطر عدم پرداخت مبلغ اعتبار از سوي متقاضي و بانك گشاينده راكاهش مي دهد. زيرا گاهي متقاضي با طرح ايرادات و دفاعياتي از قبيل نقض تعهد و يا يكي نبودن اسناد ارائه شده با توافقات اوليه از پرداخت ممانعت مي ورزد. ليكن از نگاه متقاضي، استقلال اعتبارنامه اين خطر را در پي دارد كه ذينفع بدون اجراي تعهداتش پرداخت وجه را مطالبه نمايد و بانك گشاينده وجه برات صادره از سوي ذينفع را بپردازد. در اين گونه موارد بهترين كاري كه متقاضي اعتبار براي حفظ و مراقبت از خود مي تواند انجام دهد آن است كه اعتبارنامه را به دقت تنظيم كند و در اعتبارنامه قيد كند كه يك مؤسسه معتبر بازرسي، گواهي بازرسي مبني بر اجراي كامل تعهدات ذينفع را صادر نمايد.

بند دوم: اصل انطباق دقيق اسناد با شروط اعتبار

اصل انطباق دقيق اسناد با شروط اعتبار كه يكي ديگر از اصول بنيادين اعتبارات اسنادي است دوشادوش با اصل استقلال اعتبار، مباني موفقيت و كار آمدي اين ابزار تجاري را تشكيل مي دهند. مطابق اين اصل، پرداخت مبلغ اعتبار منوط به ارائه اسنادي خواهد بود كه در متن اعتبار به صراحت قيد شده است. در بند الف ماده 14  (يو سي پي600) در اين خصوص بيان شده است كه: « بانك تعيين شده اي كه موافقت خود را اعلام كرده، بانك تأييد كننده در صورت وجود و هم چنين بانك گشاينده بايد اسناد ارائه شده را بررسي و صرفاً براساس صورت ظاهر اسناد مشخص كنند كه آيا اسناد ارائه شده مطابق با شرايط اعتبار هست يا نه.»

انطباق ظاهري اسناد با شروط و تعلقات اعتبار بايد براساس عرف شناخته شده بانكداري بين المللي همان طور كه در اين مواد انعكاس يافته تعيين شود. اسنادي كه بر حسب ظاهرشان متعارض و متناقض با يكديگر به نظر برسند به عنوان اسنادي محسوب مي شوند كه منطبق با شروط و تعلقات اعتبار نيستند. در رويه قضايي نيز اين اصل بدون اختلاف نظر مورد تأكيد بوده و هست. آنچه كه از مفهوم اين ماده و آراي صادره از دادگاه ها پيرامون اين اصل مي توان برداشت كرد اين است كه اولاً ارائه اسناد تجاري معادل، حتي اگر از حيث ارزش برابر يا بالاتر از اسناد مقرر باشد كفايت نمي كند و ارائه اسناد بايد دقيقاً به شيوه و در محدوده زماني تعيين شده در اعتبار به عمل آيد. دوماً چنانچه اسناد ارائه شده بر حسب ظاهر با شروط مندرج در متن اعتبار دقيقاً منطبق باشد طرفي كه ملزم است تعهد ناشي از اعتبار را ايفا كند بايد اسناد ارائه شده را پذيرفته و با دريافت اسناد،تعهد خود را انجام دهد. او نمي تواند جهت انجام تعهد، شرايطي اضافه كند يا براي فرار از تعهد خود به فراتر از ظاهر اسناد نظر نمايد و در مقابل نيز چنانچه اسناد ارائه شده با شروط مندرج در اعتبار دقيقاً منطبق نباشد طرفي كه اسناد را ارائه نموده نمي تواند مبلغ اعتبار را دريافت دارد هرچند قرارداد پايه را به نحو كامل اجرا كرده باشد. در اين حالت اگر بانك گشاينده اعتبار مبلغ اعتبار را در برابر اسنادي كه دقيقاً با متن اعتبار منطبق نيست بپردازد خطر اين پرداخت به عهده خود بانك گشاينده اعتبار است و اين بانك ديگر نمي تواند جهت بازچرداخت آن مبلغ به متقاضي اعتبار مراجعه نمايد. در واقع بانك بايد امين و وفادار به دستورات متقاضي اعتبار باشد. سوماً اين اصل از بانك درگير در عمليات نيز حمايت مي كند چرا كه بانك را از داوري هاي سليقه اي و قضاوت هاي شخصي در خصوص اختلافات و ناهمخواني ها در اسناد ارائه شده رها مي گرداند و مانع از اين مي شود كه بانك وارد بررسي جزئيات معامله گردد كه در حوزه كسب و كارهاي عادي بانك نيست. در پايان بايد گفت كه اصل انطباق بدون شك به منظور حمايت از متقاضي اعتبار طراحي شده است چرا كه اسناد مورد نياز براي ارائه به بانك گشاينده معمولاً از طرف مؤسسات بازرسي مختلفي صادر مي گردد و از طرفي بررسي اسناد از سوي بانك امكان عدم اجرا و تقلب در معامله پايه را كاهش مي دهد.

 

 

مسائل و پرونده هاي فصل اول:

1) اعتباري به مبلغ يك ميليون دلار افتتاح شده است.در متن اعتبار قيد شده كه اسناد در مقابل پرداخت اعتبار قابل استفاده مي باشد. فروشنده پس از حمل،اسناد را به بانك معامله كننده اسناد ارائه مي نمايد. اسناد ارائه شده داراي مغايرت بوده ولي بانك معامله كننده متوجه مغايرت اسناد نشده و وجه اسناد را به ذينفع پرداخت مي كند و اسناد را براي بانك گشاينده اعتبار ارسال مي دارد. بانك گشاينده نيز متوجه مغايرت اسناد نشده و اسناد را ظهرنويسي و به خريدار تسليم مي نمايد. خريدار اسناد مورد بحث را به گمرك ارائه و كالا را دريافت مي كند و پس از دريافت كالا متوجه مغايرت اسناد با متن اعتبار اسنادي مفتوحه شده و لذا اسناد اعتبار را به بانك عودت مي دهد و از بانك وجه اسناد را مطالبه مي نمايد. بانك گشاينده نيز به بانك معامله كننده اعتراض كرده و درخواست استرداد وجه اسناد را نموده است. بانك معامله كننده اعتراض را نمي پذيرد و نهايتاً بانك خريدار به اتاق بازرگاني بين المللي شكايت مي كند. شما به عنوان مرجع صدور حكم در اتاق بازرگاني بين المللي چه حكمي را صادر خواهيد كرد؟

پاسخ: اولاً براساس بند ج ماده 18يو سي پي600: «شرح كالا،خدمات و عملكرد مربوطه در سياهه بازرگاني بايد با آنچه در اعتبار آمده مطابقت كند.» دوماً مطابق بند الف ماده 16 (يو سي پي 600) «هرگاه بانك تعيين شده اي كه قبول تعهد نموده، بانك تأييد كننده در صورت وجود يا بانك گشاينده تشخيص دهد كه اسناد ارائه شده مغاير با شرايط اعتبار است مي تواند از پذيرش يا معامله اسناد خودداري كند.» و همچنين مطابق بند و ماده 16: «چنانچه بانك گشاينده يا بانك تعيين شده مطابق با مفاد اين ماده عمل نكند، حق هرگونه ادعايي مبني بر مغاير بودن اسناد را از دست خواهد داد.» با توجه به محتواي اين سه عبارت مي توان گفت مسئوليت مغايرت اسناد با متن اعتبار بر عهده بانك گشاينده و بانك معامله كننده است. ممكن است بانك گشاينده در مقام دفاع از خود به بند الف ماده 37 مراجعه نمايد. بند الف ماده 37 در باب «عدم مسئوليت نسبت به عملكرد بانك هاي كارگزار» مي گويد: «بانكي كه به منظور اجراي دستورات متقاضي از خدمات بانك ديگري استفاده مي كند، هزينه و ريسك آن را عهده متقاضي منظور مي كند.» ليكن در اين پرونده مسئوليت دو بانك فوق به دليل عدم توجه به مغايرت اسناد با متن اعتبار به قوت خود باقي خواهد بود و هر دو بانك مسئول پرداخت وجه اعتبار به متقاضي مي باشند.

2) يك اعتبار اسنادي به ارزش 110000 دلار بابت خريد 100 تن كشمش افتتاح شده است. اسناد ارائه شده تحت اعتبار فوق حاكي از حمل 96 تن كشمش به ارزش 105600 دلار مي باشد. با توجه به اينكه حمل به دفعات مجاز نيست. به عقيده شما بانك معامله كننده مي تواند اسناد فوق را معامله كند؟

پاسخ: پاسخ اين مسئله در ماده 30 يو سي پي600 نهفته است. مطابق بند الف اين ماده: «كلمات(درحدود)[2] يا (تقريباً)[3] كه در ارتباط با مبلغ اعتبار يا مقدار كالا يا قيمت واحد در اعتبار بكار مي رود به معناي مجاز بودن حداكثر 10% نوسان كمتر يا بيشتر از مبلغ اعتبار،مقدار كالا يا قيمت واحد اشاره شده است.» حال اگر كلمات فوق در اين اعتبار، بكار نرفته باشد و يا مانند اين اعتبار، نوسان كمتر از 10% باشد بند ب ماده 30 مصداق پيدا مي كند. مطابق بند ب:« نوسان 5%كمتر يا 5%بيشتر از مقدار كالا مجاز است مشروط به آنكه در اعتبار مقدار كالا به صورت تعداد واحدهاي بسته بندي يا اقلام جداگانه ذكر نشده باشد و مبلغ اسناد فراتر از مبلغ اعتبار نباشد.» از صورت مسئله نيز مشخص است كه نوسان كمتر از 5% مي باشد و كالا به صورت تعداد واحدهاي بسته بندي يا اقلام جداگانه ذكر نشده است. بنابراين بانك معامله كننده مي تواند اسناد فوق را معامله نمايد.

 

3)- در تاريخ 5/6/1998 يك اعتبار اسنادي مدت دار 180 روزه از تاريخ بارنامه به مبلغ 18500000دلار (به اضافه منهاي 10درصد) توسط بانك پاريس گشايش گرديد. اين اعتبار قابل پرداخت نزد بانك سانتاندر لندن بود.

- در متن اعتبار قيد شده بود كه لطفاً اعتبار را به ذينفع ابلاغ نماييد و تأييد خودتان را نيز به آن اضافه كنيد و در سر رسيد، ما(بانك پاريس) تعهد مي نماييم كه وجه اسناد را به شما پرداخت نماييم.

- بانك سانتاندر لندن در تاريخ 8/6/98 اعتبار اسنادي را ابلاغ و تأييد خودش را نيز به آن اضافه نمود و به ذينفع پيشنهاد كرد كه حاضر است اسناد اعتبار را تنزيل نمايد.

- ذينفع اعتبار در تاريخ 9/6/98 به بانك سانتاندر اطلاع داد كه با پيشنهاد آن ها براي تنزيل اعتبار موافق مي باشد.

- ذينفع همچنين در تاريخ 15/6/98 اسناد مطابق شرايط اعتبار را به بانك سانتاندر لندن ارائه داد و بانك مذكور تعهد نمود كه مبلغ 20300000 دلار وجه اسناد را در تاريخ 27/11/98 يعني 180 روز بعد از تاريخ بارنامه اسناد و طبق زمان تعهد اعتبار بپردازد.

- بانك سانتاندر لندن پس از دريافت فرم تقاضاي تنزيل و فرم واگذاري حقوق اسناد از ذينفع اعتبار در تاريخ 16/6/98 اسناد را تنزيل نمود بدون آنكه به بانك پاريس در اين رابطه اطلاعي بدهد.

- بانك پاريس در تاريخ 24/6/98 به بانك سانتاندر لندن اطلاع داد كه اسناد جعلي است.

- بالاخره بانك سانتاندر لندن موفق مي شود كه 14 ميليون دلار از مبلغ پرداخت شده را توسط دادگاه حكم گرفته و حساب ذينفع نزد رويال بانك اسكاتلند را مسدود نمايد.

- بانك سانتاندر در تاريخ 27/11/98 از بانك پاريس درخواست پرداخت مبلغ را مي نمايد. بانك پاريس به لندن اطلاع مي دهد كه چون اسناد جعلي بوده و قبل از سررسيد نيز اطلاع داده، لذا نمي تواند وجه اسناد جعلي را بپردازد.

- بانك سانتاندر لندن به دادگاه مراجعه كرده و بر عليه بانك پاريس اقامه دعوا به مبلغ 20300000 مي نمايد.

- به عقيده شما دادگاه چه حكمي صادر خواهد نمود؟

پاسخ: مطابق بند الف ماده 14 يو سي پي600،«بانك تعيين شده اي كه قبول تعهد نموده،بانك تأييدكننده(در صورت وجود) و بانك گشاينده بايد تنها با بررسي اسناد ارائه شده مشخص نمايند كه آيا صورت ظاهر اسناد مطابق با شرايط اعتبار هست يا خير» همچنين ماده 34يوسي پي600در باب «عدم مسئوليت نسبت به كارايي و اثر اسناد» اشعار مي دارد: « بانك ها هيچ گونه تعهدي نسبت به شكل،كفايت،صحت،اصالت،جعل يا صحت قانوني سند يا شرايط كلي يا خاص مندرج در آن سند يا الحاق برآن ندارند.همچنين هيچ گونه تعهد يا مسوليتي نسبت به شرح كالا،مقدار،وزن،كيفيت،وضعيت بسته بندي،تحويل،ارزش يا وجود كالا،خدمات يا ساير عملكردهاي مرتبط با سند،يا نسبت به حسن نيت،فعل يا ترك فعل،تسويه حساب،عملكرد يا اعتبار فرستنده كالا،حمل كننده، عامل حمل،گيرنده كالا يا بيمه گر يا هر شخص ديگري بر عهده ندارند.» از محتواي اين دو ماده در مي يابيم كه بانك سانتاندر لندن فقط مسئول بررسي ظاهر اسناد بوده و مسئوليت ديگري درقبال جعلي بودن اسناد متوجه اين بانك نيست و بانك پاريس مي بايست بانك سانتاندر را پوشش مالي دهد. اما در صورت مسئله مي بينيم كه پرداخت وجه بايد 180روز بعد از تاريخ بارنامه انجام مي شد.از طرفي بانك پاريس در مهلت مقرر آن هم خيلي زود به فاصله 9روز بعد از ارائه اسناد، جعلي بودن آن ها را به بانك سانتاندر اعلام نموده است. بنابراين تقصير متوجه خود بانك سانتاندر خواهد بود كه به فاصله يك روز پس از ارائه اسناد آن هم بدون اطلاع به بانك پاريس، اسناد را تنزيل نموده است. ممكن است بانك سانتاندر در مقام دفاع از خود و برگرداندن نظر دادگاه به بند ب ماده 14يو سي پي600 كه در باب «ضوابط بررسي اسناد» مي باشد استناد كند. بند ب ماده 14در اينجا آورده مي شود: «بانك تعيين شده اي كه قبول تعهد نموده، بانك تأييد كننده(در صورت وجود) و بانك گشاينده هريك حداكثر پنج روز بانكي بعد از روز دريافت اسناد فرصت دارند تا وضعيت مطابقت اسناد با شرايط اعتبار را مشخص نمايند....» در پرونده فوق اشاره اي به اين نكته نشده كه اسناد دقيقاً در چه تاريخي بين روز 15/6/98 تا روز 24/6/98 به بانك پاريس ابلاغ شده است. ليكن حتي اگر اسناد در همان روز 15/6 به بانك پاريس ابلاغ شده باشد بازهم تقصيري متوجه بانك پاريس نيست.چرا كه بانك فوق 5روز بانكي براي اعلام نظر در خصوص جعلي بودن اسناد فرصت داشته و اطلاعي هم از تنزيل اسناد توسط بانك سانتاندر نداشته است. تحليل هاي پيش گفته، در مورد رابطه بين دو بانك گشاينده و پرداخت كننده مي باشد. و اما در مورد اينكه ضرر ناشي از جعلي بودن اسناد به تمامي متوجه بانك پرداخت كننده باشد، حقيقت اين است كه مطابق اصل انطباق ظاهري اسناد با متن اعتبار، حتي اگر اسناد مجعول يا مزورانه باشد چنانچه بانك، پرداخت وجه برات را قبل از آگاهي يافتن از تقلب فروشنده پرداخته باشد بانك مورد حمايت خواهد بود. مشروط بر اينكه بانك مراقبت معقولي را پيش از پرداخت وجه معمول داشته باشد. ليكن در پرونده فوق بانك پرداخت كننده مراقبت معقول را لحاظ نكرده است. در نهايت با توجه به اينكه پرداخت مدت دار بوده و بانك گشاينده و متقاضي اعتبار وجهي را نپرداخته اند، ضرو زيان وارده متوجه بانك پرداخت كننده است. بانك پرداخت كننده مي بايست نسبت به مسدود نمودن ساير حساب هاي ذينفع و يا توقيف اموال وي در صورت امكان اقدام نمايد.

4) اسنادي به صورت وصولي به مبلغ 1000 دلار به بانك وصول كننده وجه[4] رسيده است.بانك وصول كننده پس از بررسي اسناد متوجه مي شود كه يك نسخه از نسخ اصلي بارنامه همراه اسناد ارسال نشده است. ضمناً در روي اعلاميه كارگزار[5] نيز توضيحي در اين باره داده نشده است. به عقيده شما بانك وصول كننده چه كاري بايد انجام دهد؟

پاسخ: طبق ماده 12 مقررات متحدالشكل بروات وصولي مندرج در نشريه 522 اتاق بازرگاني بين المللي[6] بانك ها هيچ گونه مسئوليتي در مورد بررسي اسناد نداشته و فقط مسئول كنترل تعداد نسخ ارائه شده با دستور وصول مي باشند. لذا با توجه به اينكه يكي از نسخ اصلي بارنامه همراه اسناد ارسال نشده است بانك وصول كننده، وجه برات را به فروشنده نمي پردازد.

                                              

               

 

 

                                               فصل دوم:

انواع اعتبارات اسنادي و دسته بندي آن ها

همان گونه كه در فصل اول گفته شد يكي از ويژگي هاي اعتبارات اسنادي اين است كه از تنوع بالايي برخوردار مي باشد واز اين جهت مي توان آن را به كارگاه مجهز و متنوعي از ابزارها و تجهيزات تشبيه نمود كه هركس بسته به نياز تجاري خود از يكي از اين ابزارها استفاده مي كند.[7] شناخت دقيق انواع اعتبارات اسنادي به كاربران اين ابزار تجاري كمك مي كند تا بتوانند دقيقاً متناسب با نيازهاي تجاري خود يكي را انتخاب نموده و به عنوان روش پرداخت وجه از آن استفاده نمايند. اعتبارات اسنادي را به شيوه هاي گوناگوني مي توان دسته بندي كرد. به عنوان مثال براساس اينكه از كدام مقررات منتشره اتاق بازرگاني بين المللي استفاده شود يك دسته بندي به اين شكل مي توان ارائه داد:[8]

دسته اول، اعتبارات اسنادي تجاري[9] تحت حاكميت مقررات متحدالشكل اعتبارات اسنادي

دسته دوم، اعتبارات اسنادي ضمانتي[10] تحت حاكميت مقررات بين المللي تضمين نامه ها[11] كه در نشريه شماره 590 آي سي سي منتشر شده و به اختصار آي اس پي 98 خوانده مي شود.

دسته سوم، اعتبارات با ارائه اسناد الكترونيكي[12]

به همين ترتيب نويسندگان در كتاب ها ومقالات خود ملاك هاي مختلفي را براي دسته بندي برگزيده اند. با توجه به اينكه موضوع پايان نامه پيش روي، بررسي دو نوع از انواع اعتبارات اسنادي مي باشد لذا در اين فصل ناگزيريم به معرفي و تشريح انواع اعتبارات اسنادي بپردازيم. نكته حائز اهميتي كه در اين مجال بايد به آن توجه نمود اين است كه انتخاب يك نوع از انواع اعتبارات اسنادي انتخابي است كه متقاضي اعتبار در فرم تقاضاي گشايش اعتبار با توجه به نياز خود و توافق با ذينفع انجام مي دهد و فرم تقاضاي گشايش اعتبار يك فرم خام است و نوع خاصي ندارد. يعني هيچ يك از انواع اعتبارات ذكر شده در فرم خام درج نشده است و فقط در قسمت مشخصات اعتبار عبارت«اعتبار غير قابل برگشت ديداري يا مدت دار» درج شده است. بنابراين اين متقاضي است

كه با نوشتن كلمه«غير قابل انتقال» يا «اتكايي» يا «چرخشي» يا ... بر روي برگه اعتبار هويت و نوع اعتبار را مشخص مي كند.

[1] . بنانياسري،همان، ص340

[2].about

[3].approximately

[4] .Collecting Bank

[5]. Schedule

[6].Uniform Crules for Collection(URC 522)

[7] . زماني فراهاني،همان، ص29

[8] . زماني فراهاني،همان، ص30

[9] . Commercial Letter of Credit

[10] . Standby Letter of Credit

[11] . International Standby Practice

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۵:۲۲:۲۹ توسط:پايان نامه موضوع:

اعتباراسنادي برگشت پذير و اعتبار اسنادي برگشت ناپذير

اعتبار اسنادي قابل برگشت يا قابل رجوع[1] به اعتباري گفته مي شود كه بانك گشاينده و يا خود متقاضي اعتبار بتوانند پس از گشايش اعتبار آن را باطل و يا اصلاح كنند. البته اين امر تا زماني كه اسناد مذكور در اعتبار به بانك كارگزار ارائه نشده باشد ميسر نخواهد بود. در حالت عادي هيچ فروشنده اي اعتبار قابل برگشت را نخواهد پذيرفت چرا كه هدف فروشنده از تقاضاي صدور اعتبار، جلوگيري از ابطال سفارش و اطمينان از پرداخت وجه كالايي است كه با زحمت بسيار، توليد و حمل كرده است و اعتبار برگشت پذير به هيچ وجه راهكار مناسبي براي فروشنده نخواهد بود. اعتبار اسنادي برگشت پذير در مواردي به كار گرفته مي شود كه فروشنده لزومي به استفاده از اعتبار اسنادي نمي بيند اما خريدار بنا بر مقتضياتي كه مقامات كشور متبوعش جهت كنترل واردات پيش بيني نموده اند ملزم به استفاده از آن است. همچنين در مواردي خريدار صرفاً جهت دريافت تسهيلات از بانك خود اقدام به استفاده از اين نوع اعتبار مي كند. اعتبارات برگشت پذير در معاملات ميان شركت هاي هاي مشترك المنافع نيز كاربرد دارد. در اينگونه موارد ارزش اعتبار هيچ اهميتي ندارد و فروشنده و خريدار صرفاً آن را سازوكاري براي پرداخت و مديريت به حساب مي آورند.[2]

اعتبار اسنادي برگشت ناپذير[3] اعتباري است كه متقاضي اعتبار نمي تواند بدون جلب رضايت فروشنده آن را باطل كند و يا تغييراتي در مفاد و شرايط اعتبار به وجود آورد. بانك گشاينده نيز به همين ترتيب نمي تواند مبادرت به ابطال اعتبار نمايد حتي اگر خريدار ورشكسته شده باشد يا به هر دليلي قادر يا مايل به ايفاي تعهد پرداخت نباشد. طبق ماده 3 مقررات متحدالشكل اعتبارات اسنادي(يو سي پي 600) كليه اعتبارات اسنادي گشايش شده تحت حاكميت مقررات مزبور،برگشت ناپذير تلقي خواهند شد حتي اگر در متن اعتبار اشاره اي به اين موضوع نشده باشد. لازم به توضيح است كه اغلب خريدار يا بانك وي تعيين كننده نوع اعتبار هستند اما خريدار نبايد از فروشنده انتظار داشته باشد كه اعتبار برگشت پذير را قبول كند.[4]

  1. اعتباراسنادي تأييد شده و تأييد نشده

پس از گشايش اعتبار به تقاضاي خريدار، بانك گشاينده مي بايست اعتبار اسنادي گشايش شده را به ذينفع ابلاغ نمايد. ابلاغ اعتبار مي تواند توسط بانك كارگزار كه عموماً در شهر و كشور ذينفع قرار دارد صورت گيرد يا توسط يك بانك ثالث. اين بانك كارگزار ويا ثالث كه اكنون بانك ابلاغ كننده ناميده مي شود صرفاً وظيفه ابلاغ و احراز اصالت ظاهري اعتبار را بر عهده دارد و مي بايست با اعمال دقت متعارف، صحت ظاهري اعتباري راكه ابلاغ مي كند مورد بررسي قرار دهد و اطمينان حاصل كند كه اعتبار از بانك گفته شده ارسال گرديده است. در صورتي كه خريدار و يا بانك وي از پرداخت مبلغ اعتبار به هر دليلي خودداري كنند، مسئوليتي بر دوش بانك ابلاغ كننده نيست. به اين نوع اعتبار، اعتبار اسنادي تأييد نشده گفته مي شود. طبق مقررات يو سي پي 600، اعتبار اسنادي تأييد نشده تلقي مي شود مگر خلاف آن مقرر شده باشد. حال اگر ذينفع، وضعيت بانك گشاينده و و جايگاه سياسي و تجاري كشور خريدار را مورد ارزشيابي قرار دهد و اعتبار آن را در حد كفايت بخش نبيند، از خريدار مي خواهد كه بانك ديگري به جز بانك خريدار پرداخت اعتبار را مورد تأييد قرار دهد. به اين معني كه اگر بانك گشاينده از پرداخت مبلغ اعتبار خودداري كرد ذينفع بتواند براي گرفتن مبلغ اعتبار به بانك تأييد كننده مراجعه كند. به اين نوع اعتبار، اعتبار اسنادي تأييد شده[5] گفته مي شود. بايد توجه داشت اگرچه تأييد اعتبار اطمينان لازم و كافي را به ذينفع براي پوشش ريسك وصول ارز حاصل از صادراتش مي دهد ليكن موجب افزايش قيمت تمام شده اعتبار براي متقاضي و قيمت كالا براي مصرف كنندگان نهايي مي گردد. براين اساس صادركنندگان فقط در موارد استثنايي بايد از واردكنندگان درخواست اعتبار اسنادي برگشت ناپذير تأييد شده بنمايند.[6] در مواردي ذينفع تمايل به استفاده از اعتبار اسنادي برگشت ناپذير تأييد شده دارد ولي خريدار و بانك گشاينده لزومي به تأييد اعتبار نمي بيند زيرا بنا به اعتقاد آن ها بانك گشاينده و كشورش از چنان وجهه اي برخورداند كه تأييد اعتبار اقدامي بي مورد است و اين كار را نوعي توهين و لطمه به حيثيت بين المللي خود مي دانند. در مواردي كه ذينفع با اين پاسخ از سوي خريدار مواجه مي شود، قصد رنجش خاطر خريدار و يا بانك گشاينده و مخدوش شدن رابطه تجاري خود با ايشان را ندارد لذا از بانك كارگزار و يا بانك ثالث درخواست تأييد اعتبار را مي نمايد.اين تأييد كه اغلب بدون اطلاع خريدار و بانك گشاينده صورت مي گيرد به نام تأييد مسكوت[7] يا نهفته معروف است. شايان ذكر است گرچه اصطلاح تأييد مسكوت عملاً كاربرد دارد ليكن به معني فني كلمه تأييد به شمار نمي آيد و بانكي هم كه به صدور تأييد مسكوت مبادرت مي كند از پشتوانه ي مقررات يو سي پي برخوردار نيست.

  1. اعتبار اسنادي ديداري، اعتبار اسنادي مدت دار و قبولي

اعتبار اسنادي ديداري[8] به اعتباري گفته مي شود كه در آن ذينفع مي تواند بلافاصله بعد از ارائه اسناد حمل مطابق اعتبار به بانك كارگزار مبلغ اعتبار را دريافت نمايد. البته در خصوص قيد «بلافاصله بعد از ارائه اسناد حمل» بايد گفت كه چند روزي طول خواهد كشيد تا بانك كارگزار اسناد را به رؤيت بانك گشاينده برساند و وجه اعتبار را از بانك گشاينده دريافت نمايد.[9] اعتبار اسنادي مدت دار[10] اعتباري است كه ذينفع كالاها را توليد مي كند و اسناد حمل را از طريق بانك كارگزار به دست بانك گشاينده مي رساند و بانك گشاينده هم متعاقباً اسناد را تحويل خريدار مي نمايد. ولي خريدار تا مدت معيني كه قبلاً با فروشنده توافق شده ملزم به پرداخت وجه اعتبار نيست. در اين حالت فروشنده فرصتي در اختيار خريدار قرار داده تا وي بتواند كالاها را به فروش رسانده و كل مبلغ آن را جمع آوري نمايد. اين روش نوعي تأمين مالي و فاينانس تلقي مي شود كه تحت عنوان يوزانس[11] معروف است. بايد توجه داشت كه بانك گشاينده، پرداخت در رسيد را كه به موجب اعتبار مشخص شده تعهد مي كند. بنابراين تنها هدف اعتبار يوزانس به تعويق انداختن تاريخ پرداخت است بدون آنكه در چارچوب تعهد پرداخت اعتبار تغييري به وجود آيد. در اعتبار مدت دار ذينفع به جاي وصول وجه نقد، تعهدنامه اي مبني بر پرداخت وجه در رسيد دريافت مي دارد. به طور معمول دوره زماني در پرداخت مدت دار 30 تا 180 روزه است. ليكن هيچ مانعي براي استفاده از دوره هاي طولاني تر اعم از يك ساله يا چند ساله وجود ندارد. اما از آنجا كه اعتبارات عمدتاً براي كالاهاي مصرفي كاربرد دارند دوره زماني متجاوز از يك سال به ندرت پيش مي آيد.[12] اين مدت بايد به صراحت در اعتبار مشخص شود و در صورتي كه مدت مقرر نشود اعتبار اسنادي ديداري محسوب خواهد شد. معمولاً خريدار سعي مي كند زمان سر رسيد برات را از مراحل پاياني ترخيص كالا قرار دهد (مثلاً زمان ارائه پروانه سبز گمركي) تامهلت بيشتري  براي تأمين وجه داشته باشد. مسلماً 180 روز بعد از ارائه پروانه سبز گمركي از 180 روز بعد از تاريخ بارنامه مهلت بيشتري به خريدار مي دهد. اعتبار اسنادي قبولي[13] يا اعتبار قابل استفاده در مقابل پذيره نويسي به لحاظ زمان پرداخت همانند اعتبار مدت دار مي باشد با اين تفاوت كه ذينفع بايد همراه اسناد حمل، برات مدت داري ارائه دهد. در اين حالت براتكش همان ذينفع و برات گير ممكن است بانك كارگزار يا بانك گشاينده و يا بانك تأييد كننده(در صورت وجود) باشد. درخواست برات از طرف ذينفع گرچه مستلزم پرداخت هزينه تمبر مالياتي است اما براي ذينفع اين مزيت را دارد كه اگر قبل از سررسيد برات نياز به وجه نقد پيدا نمايد مي تواند برات را در بازار تنزيل[14] نمايد و به پول خود دست يابد. چنانچه برات صادره از سوي ذينفع توسط بانك كارگزار پذيره نويسي(قبول) شود ولي بانك كارگزار نسبت به پرداخت وجه در رسيد اقدام نكند بانك گشاينده بايد نسبت به تأمين وجه برات و ايفاي تعهد اقدام كند. در واقع در اعتبار اسنادي قبولي چنانچه برات گير بانكي غير از بانك گشاينده باشد طبق بند الف ماده 7 (يو سي پي 600) ايفاي تعهد بانك گشاينده به قوت خود باقي است. استفاده از برات در كشورهاي غربي منسوخ گرديده و كم و بيش در كشورهاي آسيايي مورد استفاده است. به طور مثال تا همين چند سال گذشته كشور هند از شركت هاي پتروشيمي ايران درخواست برات مي كرد.

  1. اعتبار اسنادي گردان

اعتبار اسنادي گردان[15] يا تنخواه يا چرخشي يا تجديد شونده معمولاً زماني استفاده مي شود كه يك رابطه مستمر تجاري بين خريدار و فروشنده برقرار است و براي طرفين اين رابطه تجاري چه از لحاظ زماني وچه از لحاظ هزينه به صرفه نيست كه براي هريك از معاملات في ما بين يك اعتبار اسنادي جداگانه گشايش نمايند. بنابراين با افتتاح يك اعتبار اسنادي گردان به نفع ذينفع، وي مي تواند چندين مرتبه ازآن استفاده كند. بدين صورت كه بانك گشاينده اعتبار گردان متعهد مي شود كه هرزمان اسناد حمل بدون مغايرت با متن اعتبار از سوي ذينفع ارائه شود اين بانك مبلغ اعتبار برابر با اسناد را به ذينفع پرداخت نمايد بدون اينكه نياز باشد براي معامله بعدي اعتبار ديگري گشايش شود. البته چون اين نوع اعتبار اسنادي بار ارزي زياد ونامحدودي را براي بانك گشاينده اعتبار به همراه دارد به منظور تحديد آن دفعات مجاز براي استفاده درج مي گردد. مثلاً 10 مرتبه در يك سال از تاريخ گشايش اعتبار اسنادي. در اين صورت ذينفع اعتبار گردان ظرف 1سال مي تواند 10 بار با ارائه اسناد به بانك كارگزار يا گشاينده نسبت به اخذ وجه اقدام نمايد و بانك موظف است مبلغ كسر شده از اعتبار را مجدداً تا سقف مبلغ اوليه شارژ كند. طبيعت اين نوع اعتبار اسنادي ايجاب مي كند كه حاوي ترم پرداخت ديداري باشد. اين نوع اعتبار اسنادي به واسطه ي مزايايي كه دارد در عرف بانكي متداول است ولي در مقررات متحدالشكل اعتبارات اسنادي(يو سي پي600) اشاره اي به آن نشده است.[16] شعب ارزي بانك هاي ايران طبق آخرين مقررات ارزي جاري ابلاغ شده مجاز به گشايش اعتبار اسنادي تنخواه مي باشند و نيازي به اخذ مجوز از بانك مركزي ندارند.[17]

  1. اعتبار اسنادي قابل انتقال،اعتبار اسنادي غير قابل انتقال

اعتبارات اسنادي ممكن است قابليت انتقال داشته باشند. بنابراين اعتبارات اسنادي از جهت قابليت انتقال به غير به اعتبار اسنادي قابل انتقال[18] و اعتبار اسنادي غير قابل انتقال[19] تقسيم مي شوند. به اين مفهوم كه ذينفع اعتبار مي تواند اعتبار اسنادي را به شخص يا اشخاص ديگر به صورت جزيي يا كلي منتقل كند. در اين شرايط ذينفع مي تواند اعتبار را فقط در يك مرحله منتقل نموده مگر اينكه در اعتبار بيش از يك مرحله مجاز باشد. دلايل استفاده از اعتبار اسنادي قابل انتقال ممكن است اين موارد باشد: 1. قسمتي از كالا توسط توليد كننده ديگري ساخته شود. 2. فروشنده به صورت واسطه باشد و شركت ديگري كالا را توليد نمايد. در مقررات متحد الشكل اعتبارات اسنادي قيد شده است كه اعتبار اسنادي غير قابل انتقال است مگر خلاف آن به صراحت ذكر شده باشد.[20]

  1. اعتبار اسنادي اتكايي

اعتبار اسنادي اتكايي[21] به اعتباري اطلاق مي شود كه ذينفع آن را به بانك كارگزار به عنوان وثيقه ارائه داده و آن بانك نيز با اتكاي اعتبار اسنادي ارائه شده، اعتبار دومي را به تقاضاي ذينفع مي گشايد. اعتبار اسنادي اتكايي در شرايطي مورد استفاده قرار مي گيرد كه امكان گشايش اعتبار اسنادي قابل انتقال وجود نداشته و يا ذينفع نمي خواهد كه خريدار، سازندگان اصلي را شناسايي كند. ضوابط و شرايط اعتبار اسنادي اتكايي نيز همانند اعتبار اسنادي قابل انتقال حاوي نكات مهمي است كه در فصل سوم تشريح خواهد شد.

  1. اعتبار اسنادي سبد خريد[22]

اعتبار اسنادي قابل انتقال و گرداني است كه معمولاً شركت هاي خريدار در يك كشور به نفع نمايندگان فروش خود در كشور فروشنده كالا افتتاح مي نمايند. نظر به اينكه خريدار مايل به خريد انواع و اقسام كالاهاي مورد نياز بوده و از طرفي مايل نيست كل مبلغ اعتبار را در اختيار نماينده خود قرار دهد به نفع نماينده خود اعتبار قابل انتقال و گرداني را افتتاح مي كند تا وي در كشور فروشنده بتواند اعتبار مذكور را به نفع فروشندگان كالا منتقل نموده و كالاي مورد نياز را خريداري كند.[23]

  1. اعتبار اسنادي پوششي[24]

هنگامي كه قرار باشد بانكي اسناد يك اعتبار اسنادي را كه توسط بانك ديگر صادر شده معامله يا قبول و يا پرداخت نمايد ولي بانك گشاينده اعتبار نزد بانك پرداخت كننده حساب نداشته باشد و متقابلاً بانك پرداخت كننده نزد بانك گشاينده داراي حساب نباشد به عبارتي اين دو بانك پيش از اين هيچ گونه ارتباط بانكي با يكديگر نداشته اند، مي بايست بانكي كه هر دوي آن ها نزد آن داراي حساب هستند نقل و انتقال مالي بين دو بانك گشاينده و پرداخت كننده را پوشش دهد. بنابراين بانك ثالثي كه اين پوشش را انجام دهد بانك پوشش دهنده نام دارد. قبل از نشريه شماره 290 اتاق بازرگاني بين المللي روال اين گونه بود كه بانك پرداخت كننده به هنگام درخواست پوشش اسناد معامله شده از بانك پوشش دهنده يك گواهي به همراه درخواست پوشش خود ارسال دارد مبني بر اين كه اسناد مطابق شرايط اعتبار ارائه شده و معامله گرديده است و بانك پوشش دهنده بر آن مبني پوشش را انجام دهد. به اين گواهي تطابق[25] گفته مي شود. اما در نشريه شماره 600 طبق بند ب ماده 13 بانك ها از درخواست چنين گواهي بر حذر شده اند و لذا معمولاً درخواست پوشش به صورت ساده براساس تقاضاي كتبي يا تلگرافي بانك معامله كننده اسناد از بانك پوشش دهنده انجام مي پذيرد.[26]

  1. اعتبار اسنادي فعال، اعتبار اسنادي غير فعال

اعتبار اسنادي فعال[27] كه به آن «پادار» هم گفته مي شود اعتباري است كه در آن بانك گشاينده متعهد به پرداخت وجه اعتبار در مقابل ارائه اسناد حملِ بدون مغايرت خواهد بود. اعتبار اسنادي غير فعال[28] يا «غير پادار» اعتباري است كه به موجب آن براي بانك گشاينده هيچ گونه تعهدي ايجاد نمي شود و صرفاً از اين جهت كاربرد دارد كه ذينفع از متن اعتبار اسنادي آگاه شود و اطمينان حاصل كند كه خريدار يك اعتبار اسنادي به نفع او گشوده است. ليكن خريدار شروطي را براي فعال شدن اعتبار قرار مي دهد به اين معني كه نخست ذينفع بايد آن شروط را محقق سازد تا اعتبار اسنادي به اصطلاح فعال شود. مثلاً ذينفع مي بايست يك ضمانت نامه حسن انجام كار ارائه دهد كه متن ضمانت نامه مورد تأييد متقاضي اعتبار باشد. به محض تأييد ضمانت نامه ي ذينفع، بانك گشاينده نسبت به پادار كردن اين اعتبار اقدام مي كند. بايد توجه داشت كه كليه ي اعتبارات اسنادي گشايش شده تحت حاكميت مقررات يو سي پي 600 فعال يا پادار هستند و نيازي به تصريح اين موضوع كه اعتبار اسنادي فعال مي باشد نيست. بنابراين اگر قصد خريدار ابتدا اخذ ضمانت نامه بانكي از فروشنده مي باشد مي بايست غير فعال بودن اعتبار را حتماً در متن آن درج نمايد وگرنه اعتبار خود به خود فعال تلقي شده و از تاريخ صدور بانك گشاينده در قبال ذينفع متعهد مي گردد.

  1. اعتبار اسنادي با عبارت قرمز

اعتبار اسنادي با عبارت قرمز يا شرط قرمز[29] كه به آن اعتبار يك دو يا چند مرحله اي نيز گفته مي شود اعتباري است كه در آن بانك گشاينده اعتبار متعهد مي شود قبل از ارائه اسناد حمل از طرف ذينفع، كل يا بخشي از مبلغ اعتبار اسنادي را به وي پرداخت نمايد. پرداخت بانك گشاينده گاه در قبال دريافت يك رسيد ساده از سوي ذينفع خواهد بود كه به آن اعتبار اسنادي قرمز ساده[30] گفته مي شود و گاه در مقابل دريافت وثايق و تضمينات لازم كه به نام اعتبار اسنادي با عبارت قرمز اسنادي يا چند مرحله اي معروف است. اعتبار اسنادي با عبارت قرمز اين امكان را به ذينفع مي دهد كه براي تأمين سرمايه در گردش مورد نيازش قبل از تهيه و حمل كالا بخشي يا حتي تمام مبلغ اعتبار را پيش دريافت نمايد. اعتباري با اين نام در مقررات متحدالشكل اعتبارات اسنادي(يو سي پي 600) لحاظ نشده است. علت نام گذاري اين نوع اعتبار به «عبارت قرمز» اين بوده كه اين شرط به طور سنتي به رنگ قرمز نوشته مي شده است.

  1. اعتبار اسنادي قابل معامله نزد هر بانكي[31]

در اين نوع اعتبار اسنادي همان طور كه از نام آن مستفاد مي شود معامله اسناد محدود به بانك معيني نشده و ذينفع ملزم نيست اسناد خود را براي معامله به همان بانكي كه بانگ گشاينده معين نموده ارائه دهد چرا كه بانك گشاينده دست ذينفع را در انتخاب بانك تعيين شده باز گذاشته است و ذينفع اسنادش را به هر بانكي مي تواند ارائه دهد.[32] اعتبار اسنادي قابل معامله نزد هر بانكي در بند الف ماده 6 مقررات متحدالشكل اعتبارات اسنادي(يو سي پي 600) لحاظ شده است.

  1. اعتبار اسنادي تركيبي

تا اينجا به بررسي انواع اعتبارات اسنادي پرداختيم كه هريك با توجه به كاربردي كه دارندو بسته به نياز طرفينِ

يك معامله به صورت مجزا مورد استفاده قرار مي گيرند. حال مي خواهيم بيان كنيم كه گاه تجار و شركت ها دو نوع از انواع اعتبارات اسنادي را با هم تلفيق نموده و براي پرداخت وجه يك معامله باهم مورد استفاده قرار مي دهند تا به آنچه مد نظرشان است دست يابند.[33] به طور مثال در جايي كه خريدار قادر به پرداخت تمام مبلغ معامله به صورت يكجا نيست و از طرفي فروشنده هم به وجه نقد نياز دارد، 25درصد مبلغ اعتبار به صورت ديداري و 75درصد مابقي فرضاً به صورت معوق 120 روزه پرداخت مي شود.[34] به اين نوع روش پرداخت از طريق اعتبار اسنادي پرداخت مركب يا تركيبي[35] يا تلفيقي گفته مي شود. روش پرداخت تركيبي در يو سي پي 600 تعريف نشده است ليكن در بانكداري بين المللي از آن استفاده مي شود.[36]

بخش دوم: دسته بندي اعتبارات اسنادي به تجاري و تضميني

در بخش اول لازم بود هريك از انواع اعتبارات اسنادي به طور جداگانه مورد بررسي قرار گيرد. حال مي بايست اين ابزارهاي تجاري را با توجه به كاركرد و كاربرد متفاوتشان در دسته بندي هاي مجزا قرار دهيم. انواع اعتبارات اسنادي با هر كاركرد و كاربردي اصولاً به دو دسته اعتبارات اسنادي تجاري و اعتبارات اسنادي تضميني تقسيم مي شوند. بنا به تعبير آقاي دكتر ماشاا... بنا نياسري« ساير اقلام اعتبارات اسنادي نهايتاً گونه ها يا مشتقاتي از اين دو نوع اصلي اعتبارات اسنادي مي باشند كه تعديل يافته اند تا نيازهاي خاصي را در معاملاتي خاص برآورده نمايند.»[37]

گفتار اول: اعتبارات اسنادي تجاري

اعتبارات اسنادي تجاري شكل سنتي و قديمي اعتبارات اسنادي است كه به عنوان يك مكانيزم پرداخت و تأمين منابع مالي براي بيع بين المللي كالا ايجاد گرديد.[38] انواع اعتبارات اسنادي كه در بخش گذشته مورد بررسي قرار گرفتند همگي يك اعتبار اسنادي تجاري هستند. يك معامله اعتبار اسنادي تجاري مشتمل بر سه طرف[39] و سه معامله است. سه طرف درگير در اين فرآيند شامل خريدار يا متقاضي اعتبار يا مشتري بانك، فروشنده يا همان ذينفع اعتبار و بانك به عنوان گشاينده اعتبار مي باشد. سه معامله اي كه در اين اعتبار ديده مي شود عبارتند از:

1.معامله پايه بين خريدار و فروشنده كه براساس آن فروشنده موافقت مي كند كالايي را به خريدار بفروشد و خريدار موافقت مي نمايد ثمن را از طريق سازوكار اعتبار اسنادي تأديه نمايد.

  1. معامله بين خريدار و بانك كه برساس آن بانك موافقت مي كند اعتبار اسنادي را به نفع فروشنده افتتاح كند و خريدار موافقت مي كند وجهي را كه بانك به موجب اعتبار اسنادي به فروشنده مي پردازد به اضافه كارمزد به بانك بازپرداخت كند.
  2. معامله بين خريدار و فروشنده يعني همان خود قرارداد اعتبار اسنادي كه براساس آن بانك موافقت مي كند مسئوليت اصلي پرداخت وجه اعتبار را به فروشنده برعهده بگيرد مشروط بر اينكه اسناد حمل بدون مغايرت با اعتبار توسط فروشنده به بانك ارائه شود.

گفتار دوم: اعتبار اسنادي تضميني

از نظر حقوقي اعتبارات اسنادي تضميني[40] در همان قالب و چارچوب يكسان با اعتبارات اسنادي تجاري عمل مي كند. يك معامله اعتبار اسنادي تضميني نيز همانند اعتبار اسنادي تجاري مشتمل بر سه طرف(متقاضي اعتبار،صادر كننده اعتبارنامه و ذينفع اعتبار) و سه معامله(معامله پايه،قرارداد صدور اعتبارنامه و خود قرارداد اعتبار اسنادي) مي باشد. ليكن به لحاظ كاربرد،برخلاف اعتبارات اسنادي تجاري كه جهت پرداخت يا تسهيل پرداخت ثمن در بيع بين الملل به كار مي رود، دامنه استفاده از يك اعتبار اسنادي تضميني بسيار وسيع تر است و در انواع و اقسام گوناگوني از معاملات مورد استفاده مي باشد و بنا به تعبير پروفسور جان دولان « از حيث نوع معامله اي كه اعتبار اسنادي ممكن است در آن به كار آيد، تقريباً هيچ حد ومرز و محدوده اي وجود ندارد. علي الاصول در هر معامله اي كه اجراي تعهد يك طرف آن مؤجل و مستمر باشد مي توان از اعتبارات اسنادي تضميني استفاده كرد.»[41] با وجود اين، اعتبارات اسنادي تضميني در بعضي صنايع و معاملات بيشتر از ساير معاملات مورد استفاده است،

علي الخصوص در موارد زير:

  1. در صنعت ساخت و ساز به منظور حراست از منافع صاحب پروژه(كارفرما) در مقابل اجراي با تأخير، سوءاجرا و عدم اجراي تعهدات از سوي پيمانكار
  2. در صنعت پولي و بانكي به منظور تقويت اعتبار اوراق بهاداري كه يك شركت منتشر مي كند يا به منظور اينكه اوراق قرضه اي كه يك شركت براي فروش بلند مدت در بازار عرضه مي كند خريدار بيابد. چرا كه از اين طريق شركت از شهرت و اعتبار يك بانك سرشناس و خوش نام نهايت استفاده را مي برد و
  3. در بيع بين الملل كالا جهت تأمين و تضمين خدمات پس از فروش يا تضمين عملكرد و كارايي ماشين آلات و تجهيزاتِ خريداري شده.

در واقع اعتبار اسنادي تضميني زماني صادر مي شود كه ذينفع تمايل دارد انجام تعهدات طرف معامله توسط بانك تضمين شود. در اين حالت بانك گشاينده متعهد مي شود در صورتي كه متقاضي اعتبار تعدات خود را انجام ندهد بانك وجه اعتبار را به ذينفع پرداخت نمايد. علي رغم اينكه اعتبارات اسنادي و تضميني از ماهيت واحدي برخوردارند با اين حال تفاوت هاي مهمي بين آن دو وجود دارد. اولاً اهداف و اغراض اين دو نوع اعتبار اسنادي متفاوت است.برخلاف اعتبار اسنادي تجاري كه مكانيزم مطمئني جهت پرداخت ثمن به ذينفع فراهم مي آورد، اعتبار اسنادي تضميني ابزاري است كه براي فرض تخلف در انجام تعهد طراحي شده است تا از طريق آن چنانچه به احتمال ضعيف متقاضي صدور اعتبارنامه تعهد ناشي از معامله پايه را ناقص اجرا كرد يا به طور كل اجرا ننمود وثيقه يا تضميني براي جبران خسارت در اختيار ذينفع باشد. از آنجا كه انتظار مي رود اكثر معاملات پايه به نحو صحيح اجرا گردد لذا به طور معمول پيش بيني مي شود گشاينده يك اعتبار اسنادي تجاري در مقام اجراي تعهد خود مبلغ اعتبار را بپردازد حال آنكه برعكس،صادر كننده يك اعتبار اسنادي تضميني معمولاً احتمال نمي رود مبلغ اعتبار را پرداخت كند چرا كه اين نوع اعتبار براي تضمين انجام تعهد طراحي شده واز آنجا كه تعهدات قراردادي در اكثر موارد به درستي اجرا شود لذا نوبت به مطالبه مبلغ اعتبار نمي رسد. دوماً اعتبار اسنادي تجاري براي خريد كالا و يا انجام خدمات استفاده مي شود در حالي كه اعتبار اسنادي تضميني براي اطمينان از باز پرداخت وام،استهلاك پيش پرداخت و يا حسن انجام كار مورد استفاده قرار مي گيرد. سوماً در حالت معمول، يك اعتبار اسنادي تضميني پر مخاطره تر از يك اعتبار اسنادي تجاري مي باشد.چرا كه در اعتبار اسنادي تجاري با ارائه اسنادي كه معرف مالكيت يا حداقل دليل بر ارسال كالايي منطبق با قرارداد است و غالباً از سوي مؤسسات مستقل و بي طرف صادر مي شود حد بالايي از اطمينان خاطر و امنيت را فراهم مي آورد. برعكس شرط مطالبه وجه در اعتبار اسنادي تضميني اغلب فقط يك اظهاركتبي از سوي خود ذينفع است. گاهي نيز جهت پرداخت مبلغ اعتبار ممكن است صدور اسنادي از سوي اشخاص ثالث مستقل و بي طرف مثل گواهي كارشناس رسمي دادگستري يا رأي دادگاه و يا رأي داور لازم دانسته شده باشد. به همين خاطر احتمال تقلب به هنگام استفاده از اعتبارات اسنادي تضميني به مراتب بيش از اعتبارات اسنادي تجاري است. به عبارت ديگر، مبلغ اعتبار اسنادي تضميني ممكن است مطالبه ودريافت شود حال آنكه تخلف از معامله پايه واقعا رخ نداده باشد. در اين صورت متقاضي  صدور اعتبارنامه علاوه بر آنكه تعهد ناشي از معامله پايه را ايفا كرده است ناگزير خواهد بود مبلغ اعتبار را نيز به بانك كه مطابق شروط اعتبار وجه را به ذينفع پرداخته است بازپرداخت نمايد.در بعضي موارد چنانچه متقاضي صدور اعتبارنامه ورشكسته اعلام شود اين خطر لاجرم بر بانك تحميل خواهد شد.[42] و تفاوت چهارم اينكه اعتبار اسنادي تجاري به عنوان روش تأمين مالي به كار مي رود ولي اعتبار اسنادي تضميني با هدف مصون داشتن ذينفع از خطر احتمالي عدم انجام تعهدات و تضمين معامله پايه به كار مي رود.[43]

تا اينجا بيان شد كه اعتبارات اسنادي تضميني همان طور كه از نام آن ها پيداست به منظور تضمين و ضمانت انجام تعهدات يك طرف معامله در مقابل طرف ديگر به كار مي روند و اين ضمانت به وسيله ي بانك ها صورت مي گيرد. حال اين سؤال مطرح مي شود كه براي ضمانت انجام تعهد چه نيازي به گشايش يك اعتبار اسنادي مي باشد و آيا ضمانت نامه هاي بانكي جوابگوي اين نياز نبودند. براي پاسخ به اين پرسش مي بايست نگاهي به تاريخچه ي پديد آمدن اعتبارات اسنادي تضميني بيندازيم. به نظر مي رسد كه در خصوص علل تكامل اوليه ي اعتبارنامه هاي تضميني ديدگاه واحدي وجود ندارد. آقاي دكتر عبدالحسين شيروي در كتاب حقوق تجارت بين الملل خود در اين باره مي نويسد: «از آنجا كه مقررات ايالات متحده آمريكا صدور برخي از ضمانت نامه هاي بانكي را محدود مي نمود بانك ها از روش اعتبار اسنادي بهره جسته تا بتوانند جهت حسن انجام كار، پيش پرداخت يا بازپرداخت وام ها، تضمين بانكي ارائه كنند...»[44] آقاي دكتر بنانياسري نيز در اين باره بيان كرده اند كه :«اعتبارات اسنادي تضميني در دهه 1950 به جهت اينكه قوانين،آيين نامه ها واساسنامه ها اختيارات بانك هاي آمريكا را براي ضمانت ديگران محدود مي كرد توسعه و تكامل يافت. اين نوع اعتبارات اسنادي در دهه1960 به بعد به نحو روز افزوني در سطح جهان رواج يافت.»[45] با اين وجود ايشان در مقاله ي خود در ذيل همين مطلب اين گفته را رد مي كنند و به اين صورت توضيح مي دهند: « به هر حال اعتبار نامه تضميني به هيچ وجه يك تأسيس آمريكايي نيست. زيرا اين ابزار به طور وسيعي در آمريكاي شمالي، استراليا و آسيا مورد استفاده است. كاربرد اين ابزار برخلاف آنچه گاهي گفته مي شود ناشي از مندرجات خاص قوانين ايالات متحده آمريكا كه براساس آن اختيارات بانك ها به طور كلي جهت صدور ضمانت نامه محدود شده نمي باشد. اعتبارنامه تضميني محصول تلاش هاي عالمانه و دقيقي بود كه در اوايل دهه 1950 عمدتاً تحت سرپرستي لئوناردو اي.بك از سيتي بانك و هانري هارفيلد از مؤسسه شرمن و استرلينگ به انجام رسيد. اين دو تقريباً يك تنه و دست تنها حقوق اعتبارات اسنادي را در سال هاي دوران ساز رهبري كرده و شكل دادند و اعتبارنامه تضميني با تلاش هاي ايشان بر سر زبان ها افتاد و شهرت يافت. دستاورد و موفقيت جالب توجه آن دو اين بود كه از طريق بسط و توسعه اعتبار اسنادي كه ابزاري آزمون پس داده و واقعي بود بي آنكه ابزار جديدي را متداول كنند، يك نوع تضمين مستقل يا مجرد را خلق كردند.»[46]

در نتيجه اعتبار اسنادي تضميني از نظر شكلي با اعتبار اسنادي تجاري و از لحاظ كاركرد با ضمانت نامه هاي بانكي مشابهت دارد و همچنان كه براي تأمين مالي معاملات به كار مي رود ايفاي تعهدات را نيز تضمين مي كند.

مسائل و پرونده هاي فصل دوم:

1) اگر يك اعتبار در مقابل برات صادره توسط ذينفع به صورت 90 روزه از تاريخ قبولي نزد هر بانك يا يك بانك تعيين شده قابل استفاده باشد؛ برات مورد نظر بايد عهده ي كدام بانك صادر شود؟ بانك تعيين شده يا هر بانك ( اگر اعتبار نزد هر بانك قابل استفاده باشد) يا بانك گشايش كننده؟

پاسخ: هرگاه اعتبار به صورت قبولي نزد يك بانك مشخص قابل استفاده باشد و آن بانك موافقت خود را نسبت به اين كار اعلام كرده باشد،آنگاه برات بايد به عهده آن بانك صادر شود. هرگاه اعتبار به صورت قبولي نزد هر بانك قابل استفاده باشد آنگاه اعتبار بايد اظهار دارد كه برات عهده ي «بانك تعيين شده» صادر شود. بانك تعيين شده بانكي خواهد بود كه با درخواست ذينفع، موافقت كند تا به عنوان بانك تعيين شده عمل كند و برات بايد به عهده آن بانك صادر شده و نام بانك بايد به طور مشخص تحت عنوان برات گير در برات آورده شود.[47]

2) اگر برات به عهده بانك گشاينده صادر شده باشد آيا بانك تعيين شده مي تواند آن را پذيره نويسي كند؟

پاسخ: اگر برات بر عهده بانك گشاينده صادر شود، در اين صورت بانك گشاينده بايد آن را پذيره نويسي كند. اگر برات عهده بانك گشاينده صادر شود اعتبار بايد در مقابل معامله نزد بانك تعيين شده(نه به صورت قبولي) قابل استفاده باشد.[48]

3) اتاق بازرگاني اتريش از طرف يك بانك آن كشور، خواستار دستيابي به نظر كميته بانكي اتاق بازرگاني بين المللي در مورد اختلافي است كه براساس يوسي پي600 في مابين يك بانك تأييد كننده و بانك گشاينده اعتبار ايجاد شده است. موضوع، مربوط به پرداختي است كه بانك تأييد كننده در قبال ارائه اسناد مطابق و در يك اعتبار مدت دار انجام داده و در سررسيد بانك گشاينده به سبب دستور دادگاه و برخلاف بند ب ماده 12 و بند پ ماده 7 از پوشش وجه خودداري نموده است. معامله مربوط به ارسال فولاد و نوع اعتبار،مدت دار غير قابل برگشت و تأييد شده مي باشد. بانك گشاينده به اختصار بانك IB و بانك تعيين شده و تأييد كننده به اختصار بانك CB هستند. متقاضي اعتبار زير مجموعه يك شركت چندمليتي است. ذينفع اعتبار، واسطه است. قرار براين بوده كه اعتبار قابل استفاده به صورت مدت دار 90 روزه نزد بانك CB باشد.اعتبار نيز مطابق توافق تحت شمول يوسي پي600 قرار دارد. بانك تأييد كننده(CB) تعهد ناشي از ارائه اسناد مطابق،طبق شرايط اعتبار را خريداري كرده و وجه مربوط بدون حفظ حق رجوع به ذينفع پرداخت شده است. بانك گشاينده(IB) با ارسال يك پيام سوئيفت، پذيرش اسناد را به همراه قبول پوشش در سررسيد تأييد كرد. يك روز قبل از سررسيد پرداخت، بانك گشاينده با دو پيام سوئيفت به بانك تأييد كننده اظهار داشت:

پيام 1:

Please be informed that as per court order payment of this credit has been stopped

پيام 2:

According to the order dated may14, 2008 issued by the court of First Instance in the preliminary cautionary measures the planned payment is stopped.

Because of this judicial order we cannot effect the above mentioned payment.

You are requested to inform immediately the beneficiary in order to contact urgently the applicant.

به دنبال اين دو پيام، تصوير دستور دادگاه، ارسال و طي يك سوئيفت درخواست شد تا مراتب پرداخت وجه توسط بانك تأييد كننده به ذينفع تأييد شود. بانك تأييد كننده نيز اين مسئله را تأييد كرد. در تاريخ 21 مه سال2008 سوئيفت زير توسط بانك تأييد كننده براي بانك گشاينده ارسال شد كه تاكنون بدون پاسخ مانده است:

We wish to draw your attention to the following facts:

  1. The court order dd.may.14.2008 of the court of first Instance is addressed to your bank, in order to proceed with the suspension of payment according to the instructions of applications of LC.

This court order forbids you payment to be effect to the beneficiary.

  1. According to Art.7c of the UCP 600 OF ICC.
  2. a) Your bank is obliged to reimburse the nominated bank, i.e. CB, at maturity.
  3. b) Your undertaking to reimburse us is Independent of your undertaking ti the beneficiary.
  1. According to art, 12b of the UCP 600 you authorized us to prepay or purchase a deferred payment undertaking incurred by US.
  2. As a matter of fact we, CB are the owner of the receivables and entitled to receive the counter-value without any further delay.

Summarizing the above we regard you as a highly reputable bank with an excellent standing and experience in the international business, including documentary credits, and thus anticipate your assistance in solving the pending problem by appealing against the court order and to immediately remit funds in favors of our bank.

اطلاعات بيشتر با توجه به معامله مورد نظر از اين قرار است:

درخواست كننده اعتبار به سبب كيفيت كالا نسبت به اخذ دستور دادگاه اقدام كرد. پيشنهاد ذينفع مبني بر كاهش بهاي معامله مورد قبول واقع نشد و درخواست كننده اعتبار خواستار لغو تمام معامله بود. لازم به ذكر است كه قيمت فولاد در خلال مدت بستن قرارداد،مشخص شدن قيمت خريد و سررسيد پرداخت، افزايش پيدا كرد. بانك اتريش عقيده دارد با توجه به اختيارات داده شده در بند ب ماده 12 هنگامي كه بانك تأييد كننده وجه اسناد را پرداخت كند به طور مستقل، اجازه مطالبه وجه از بانك گشايش كننده را بر اساس بند پ ماده 7 خواهد داشت. بنابراين بانك گشاينده بايد بلافاصله در سررسيد نسبت به پوشش وجه مطالبه شده اقدام كند. حتي اگر براساس دستور دادگاه بانك گشاينده از پرداخت وجه به ذينفع اعتبار يا پرداخت بابت اعتبار يا دريافت وجه درخواست كننده اعتبار منع شده باشد. حال، نظر اتاق بازرگاني بين المللي در مورد رفتار بانك گشاينده چيست؟

آيا از زمان اجراي نشريه 600 تاكنون هيچ يك از بانك هاي عضو با چنين مشكلي مواجه بوده اند؟

پاسخ: به موجب بند ب ماده 12: «بانك گشاينده با تعيين يك بانك ديگر براي قبولي برات يا پذيرش تعهد پرداخت مدت دار، اين بانك را مجاز به پيش پرداخت بابت خريد برات قبول شده يا تعهد پرداخت مدت دارِ پذيرفته شده توسط آن بانك ميكند.» همچنين در بخشي از بند پ ماده 7 آمده است: «.... پوشش وجه اسناد ارائه شده مطابق با شرايط اعتبار تحت اعتباري كه در مقابل قبولي يا پرداخت مدت دار قابل استفاده است، اعم از اينكه بانك تعيين شده قبل از سررسيد نسبت به پيش پرداخت يا خريد اسناد اقدام نموده باشد.»

بانك تأييد كننده با توجه به بند الف ماده 14 اسناد را رسيدگي كرده آن ها را مطابق تشخيص داده است. بايد توجه داشت اگرچه طبق دستور دادگاه، بانك گشاينده از پرداخت به ذينفع منع شده ليكن پرداخت صورت گرفته و اكنون موضوع بازپرداخت توسط بانك گشاينده به بانك تأييد كننده در رسيد پرداخت مطرح است. با افتتاح يك اعتبار مدت دار كه نزد بانك تأييد كننده قابل استفاده است بانك گشاينده به آن بانك اجازه مي دهد كه تعهد پرداخت مدت دار او را خريداري كرده و پيش پرداخت كند به شرط آنكه اسناد مطابق باشد(بند ب ماده 12). بانك گشاينده اسناد را پذيرفته و زمان پرداخت را نيز تأييد كرده است.

واضح است كه بانك گشاينده نمي تواند دستور قضايي را نديده بگيرد و دفاعيه آن ها مبني بر عدم پوشش وجه بر پايه دستور قضايي است. گرچه به نظر مي رسد كه دستور قضايي با توجه به كيفيت كالا صادر شده وبانك تعيين شده اي كه درست اقدام كرده ، بايد در امان باشد. چنين اموري نبايد تأثيري در منافع بانك تعيين شده در مورد دريافت پوشش از بانك گشاينده داشته باشد. در اين راستا بايد به مواد 4و 5 يو سي پي نيز اشاره داشت.

همان طور كه در موارد پيشين آمده، نكته اساسي غالب بودن قوانين محلي در معاملات است. اعتبار براساس يوسي پي600 افتتاح شده و به صورت ظاهر شرط استثنايي در مورد بند ب ماده 12 وجود ندارد. با توجه به بند ب ماده 12 و بند پ ماده 7 بانك گشاينده به منظور حفظ درستي اعتبار خود  به موجب يوسي پي بايد تلاش كند تا مانع صدور چنين دستوري شود. انتظار مي رود كه بانك گشاينده با كوشش خود دادگاه را به مواد مربوطه در يوسي پي راهنمايي كرده تا دستور صادره لغو شود. بانك گشايش كننده بايد به نحو مطلوب درخواست كننده اعتبار را با بند ب ماده 12 و تأثير آن در اين مورد و معاملات آينده آشنا سازد. يكي از مسئوليت هاي متقاضي اعتبار چگونگي حراست از كيفيت كالا در اسناد درخواستي و مندرجات آن اسناد است و نبايد براي جبران كاستيها، حق بانك تعيين شده را نسبت به دريافت وجه پس از ارائه اسناد مطابق به خطر اندازد. در مورد ساير بانك هاي عضو نمي توانيم اظهار نظر كنيم اما تاكنون مشابه اين مورد در كميسيون بانكداري مطرح نشده است.[49]

[1].Revocable

[2] . لنگريچ، همان، ص108

[3] . Irrevocable

[4] . لنگريچ، همان، ص109

[5] . Confirmed

[6] . زماني فراهاني، ص39

[7] .Silent confirmation

[8] . at Sight payment

[9] . شيروي، ص47

[10] . Deferred payment

[11] . Usance

[12] . لنگريچ،همان، ص111

[13] . Acceptance payment

[14] . Discount

[15] . Revolving Letter of Credit

[16] . زماني فراهاني،ص43

[17] . بخشنامه شماره 1087/60 مورخ 17/5/83 بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران

[18]. Transferable Letter of Credit

[19]. Non Transferable Letter of Credit

[20] . شرايط و احكام انتقال اعتبار اسنادي به تفصيل در فصل سوم بيان خواهد شد.

[21]. Back to Back Letter of Credit

[22]. Shopping-bag Credit

[23] . مزيني و مهاجري تهراني،همان، ص203

[24] . Clean Reimbursement Credit

[25] . Certificate of Compliance

[26]. مزيني و مهاجري تهراني،همان، ص 198

[27] . Operative Letter of Credit

[28] . Non Operative Letter of Credit

[29]. Red Clause Letter of Credit

[30]. Clean Red Clause

[31]. Negotiable Letter of Credit near any Bank

[32] . زماني فراهاني،همان، ص59

[33] .  اعتبار اسنادي سبد خريد(شماره 7) كه پيشتر بيان شد از نوع تركيبي است.

[34] . طبق مفاد بخشنامه شماره 1087/60 بانك مركزي ج.ا.ا گشايش اعتبار اسنادي به صورت تلفيقي مجاز مي باشد لذا بخش مدت دار آن حداكثر 12 ماه خواهد بود.

[35] . Mixed Payment

[36] . زماني فراهاني،همان،ص55

[37] . بنانياسري، همان،ص 309

[38] . بنانياسري، همان،ص310

[39] . البته قبلاً اشاره شد كه يكي از كارشناسان اعتبارات اسنادي به استناد ماده 4 يو سي پي600طرفين اصلي يك اعتبار را ذينفع و بانك گشاينده دانسته و متقاضي اعتبار را به عنوان طرف اصلي نمي داند. با اين وجود ما در اينجا اعتبارات اسنادي را مشتمل بر سه طرف بيان مي داريم.

[40]. Standby Letter of Credit

[41] . بنانياسري،همان،ص313

[42] . بنانياسري،همان،ص316

[43] . شيروي، همان،ص258

[44] . شيروي، همان،ص258

[45] . بنانياسري،همان،ص313

[46] . بنانياسري،همان،ص313

[47] . شيرازي،پژوهش هاي موردي در روش هاي پرداخت بين المللي،انتشارات جنگل(كميته ايراني اتاق بازرگاني بين المللي)،چاپ دوم1391، برگرفته از نظر كارشناسي TA 661 rev،ص196

[48] . شيرازي،همان،ص197

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۰۵:۲۰:۰۴ توسط:پايان نامه موضوع: