منزل مبله شیراز   اجاره سوئیت در شیراز   
 سايت منبع پايان نامه ها سايت منبع پايان نامه ها .

سايت منبع پايان نامه ها

پايان نامه مفهوم دادرسي منصفانه

اصول رسيدگي ترافعي و منظم و دادرسي منصفانه كه از آن به اصول عدالت طبيعي نيز ياد شده است. (Park, 1998, 161) اين اصول تا حد زيادي مورد پذيرش بيشتر كشورها و جوامع بوده و در حقوق داخلي كشورها به كار گرفته شده و مورد تاكيد است. هر چند شايد به بيان هاي مختلف و متفاوت اين حقوق شامل فرصت و امكان مناسب براي دفاع و ارائه ي دلايل مربوطه و به طور كل برخورداري از رفتار مساوي و بدون تبعيض طرفين و ابلاغ مناسب و به موقع، اطلاع از روند دادرسي حق داشتن وكيل و غيره است. در ميان نظام هاي متفاوت كشورها مصاديق منصفانه بودن ابداً يكسان نيست؛ خيلي از اين مصاديق در نظام كامن لو و نظام حقوق نوشته با هم فرق اساسي دارد و قابل مقايسه با هم نيستند. با اين وجود در نهايت در اصل حق دفاع و دادرسي ترافعي با هم تفاوتي ندارند. چرا كه در مبناي دادرسي منصفانه لااقل از اين منظر كه مصداق نظم عمومي چه به صورت شكلي يا تشريفاتي الزامي و حتمي است. (Gaillard & Savage, 1999, 947) توجه به اين موضوع لازم است كه درباره ي مصاديق نظم عمومي در كشور مبدا در نظر گرفته مي شود. براي اينكه اين موضوع رعايت معيارهاي دادرسي منصفانه در كشور متبوع را آسان تر و به نوعي دادرسي منصفانه را تضمين مي كند. (Martinez, 1990, 799)

1- مفهوم منصفانه بودن دادرسي از منظر كنوانسيون نيويورك 1958

همانطور كه اشاره شد بيشتر اسناد بين المللي به معيار منصفانه بودن راي داوري پرداخته اند. در كنوانسيون نيويورك 1958 ماده ي پنج بند اول ب به موضوع نقض آيين و تشريفات رسيدگي منصفانه در داوري مي پردازد. كنوانسيون استانداردهاي قابل قبولي و مناسبي را از عدالت و انصاف براي روند دادرسي داوري انتظار دارد؛ اما معيار مشخصي را براي دادرسي منصفانه يا عادلانه بودن رسيدگي ارائه نمي دهد. و همچنين مشخص نمي كند كه استانداردهاي آيين و تشريفات رسيدگي كدام قانون، معيار دادگاه رسيدگي كننده به اين دفاع خواهد بود.

در اين بند تنها به موضوع اخطار مناسب به طرفين اختلاف و قادر بودن هر يك از طرفين به طرح دفاع از خود اشاره مي شود. شايد به همين دليل هم هست كه در مواردي به اين ماده بسيار مضيق نگاه شده و نقض را در موارد بسيار مهم پذيرفته اند[2]. در اين باره كه كنوانسيون به موضوع منصفانه بودن جريان رسيدگي نپرداخته است، چند نظر وجود دارد: اول اينكه به اعتقاد برخي، معيار منصفانه بودن رسيدگي داوري و درج ماده ي پنج اول ب يك قاعده ي كاملاً بين المللي است و اين معيار با توجه به استاندارد هاي مطرح در سطح بين المللي ارزيابي خواهد شد. (G.Gaja, 1978-1980, 26)

در مقابل، ون دن برگ كه از مفسرين به نام كنوانسيون نيويورك است اعتقاد دارد دادگاه هاي اجراكننده ي حكم كه دفاع نزد آن ها مطرح مي شود رسيدگي منصفانه را در نهايت با توجه به قواعد قانوني خود بررسي خواهند كرد. چرا كه موضوع عدم انصاف در يك پرونده مساله اي است كه استناد كننده به آن بايد آن را ثابت كند و معمولاً براي اثبات از قواعد كشور مقر دادگاه استفاده خواهد كرد. زيرا كه علي القاعده قاضي رسيدگي كننده به قوانين مقر خود آشناتر است.

با وجود دو معيار «استفاده از معيار هاي بين المللي» و «استفاده از قواعد مقر دادگاه» كه هر دو در نهايت مبين صفت عدالت و انصاف هستند، نتيجه هر دو دادرسي يكسان خواهد بود. در قوانين داخلي بيشتر كشورها مساله ي منصفانه بودن جريان رسيدگي در پرتو قوانين و معيارهاي نظم عمومي مطرح مي شود؛ و به همين جهت كه عنوان نظم عمومي يك عنوان عام تري نسبت به منصفانه بودن جريان رسيدگي است، در روند دادرسي هاي مطرح شده معمولاً براي عدم اجراي راي عنوان كلي نظم عمومي مطرح مي شود. نظم عمومي در ماده ي پنج بند دوم ب كنوانسيون درج شده است و به نظر مي رسد كه اين عنوان آن قدر گسترده است كه مسايل عدم انصاف را هم در بر مي گيرد. به ويژه آن كه در صورت نبودن محكوم عليه در جريان رسيدگي، خود دادگاه مي تواند راساً با استناد به بند ب (نظم عمومي) مانع اجراي راي شود. در هر حال نقض جريان رسيدگي اگر خيلي واضح و آشكار باشد، خودش به تنهايي موجب امتناع از اجراي راي مي شود.

هر چند در مواردي اين عدم نقض مستلزم اظهار نظر و بررسي ماهوي مي شود كه اين موضوع در كنوانسيون جايگاهي ندارد.

2- مفهوم منصفانه بودن دادرسي از منظر قانون نمونه آنسيترال و قانون داوري تجاري ايران 1376

الف– قانون نمونه آنسيترال

در ماده ي 18 قانون نمونه آنسيترال كه الهام بخش قانون داوري تجاري ايران است و نيز در ماده ي 18 قانون داوري تجاري ايران، به موضوع رسيدگي ترافعي و لزوم آن اشاره شده است. اهميت رعايت اصل رسيدگي ترافعي به عنوان يك مبناي مشترك نظارت قضايي در كشور مبدا و كشور محل درخواست اجرا به اندازه اي است كه غالب مصاديق نقض زير مجموعه ي مصاديق نظم عمومي تلقي خواهد شد و حسب مورد به دادگاه هاي كشور مبدا و محل اجرا به طور مستقيم حق ابطال يا امتناع از اجراي راي داوري را مي دهد و نيازي به درخواست محكوم عليه و مخصوصاً تحميل بار اثبات توسط او نيست. بنابراين به همين دليل اصل حاكميت اراده در مورد تعيين قواعد حاكم بر داوري را محدود مي كند؛ پس ضمن اينكه در اين دو قانون نيز مساله ي منصفانه بودن مطرح است؛ اما به مانند كنوانسيون نيويورك معيارهاي شناخته شده بين المللي براي يك رسيدگي منظم و ترافعي منطبق است و به علاوه اين معيار مشمول عنوان نظم عمومي نيز مي گردد. (جنيدي، 1387، 258)

هر چند در بخشي كه به معيارهاي محلي و اختصاصي كشور محل درخواست اجراست مي تواند عنواني مستقل و غير قابل تطبيق با مفهوم نظم عمومي در كشور محل درخواست اجرا تلقي گردد. در قانون نمونه، دومين موجب براي توسل عليه يك راي داوري مفهوم «دادرسي منصفانه» است. بدين شكل كه به خوانده ابلاغ مناسبي راجع به انتصاب يك داور و يا جريانات داوري داده نشده و يا در غير اينصورت قادر به دفاع و بيان ديدگاه هاي خود نبوده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425)

ماده ي 18 قانون نمونه برخلاف ماده ي 15 قواعد داوري آنسيترال از اصطلاح «در هر مرحله» به علت اين كه بيم آن داشتند تا مبادا روند دادرسي طولاني شود و يا اطاله ي دادرسي موجب سوء استفاده شود، استفاده نشده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425) در عوض در ماده ي 18 قانون نمونه آنسيترال با تاكيد خاصي به اين جمله اشاره شده است:

«بايد با طرفين با برابري رفتار شود و به هر طرف يك فرصت كامل براي دفاع از موضع خويش داده شود.»

و در ماده ي 12 قانون نمونه به مساله ي استقلال داور و جرح وي اشاره دارد. همچنين قانون نمونه مقرر مي دارد كه شرط استقلال و بي طرفي داوران شرطي اجباري است كه طرفين نيز نمي توانند از آن منحرف شوند. (مواد 3 و 12 بند دوم) ماده ي 15 قواعد داوري آنسيترال نيز به موضوع داوري برابر طرفين اشاره مي كند و اين كه هر طرف مي بايست فرصت كامل براي ارائه ديدگاه هاي خود داشته باشد. اين ماده (ماده ي 15) بعدها توسط ديوان داوري دعاوي ايران و ايالات متحده مورد استفاده قرار گرفت. از اين ماده به عنوان «قلب قواعد داوري آنسيترال» ياد مي شود. (Caron & others, 2006, 26)

ب- قانون داوري تجاري ايران

ماده ي 18 قانون داوري تجاري ايران در خصوص نحوه ي رسيدگي داوري مقرر مي كند : رفتار با طرفين بايد مساوي باشد و به هركدام از آنان فرصت كافي براي طرح ادعا يا دفاع و ارائه دلايل داده شود. همچنين بندهاي ج و د ماده ي 33 قسمت اول آن، ضمانت اجراي نقض عناوين مطرح شده در اين بندها را كه مي تواند معادل با نقض دادرسي منصفانه نيز باشد، را به عنوان ابطال راي داوري پيش بيني كرده است. در نظام هاي داوري متعددي چنين تلقي مي شود كه لزومي ندارد يك دادرسي منصفانه را موجبي جداگانه براي ابطال راي داوري يا موارد امتناع از شناسايي و اجراي راي داوري بدانيم. (Gaillard & Savage, 1999, 948) اما به طور مثال به موجب قانون 1981 فرانسه موجبات توسل عليه يك راي داوري بين المللي از جمله عبارت است از وقتي كه دادرسي عادلانه و منصفانه مورد احترام واقع نشده باشد. (Giovanini, 2000, 123) به جز در موارد اشاره شده به جهت شباهت هاي زياد، فرقي ميان مفاهيم قانون نمونه آنسيترال و قانون داوري تجاري ايران نيست.

به نظر مي رسد با در نظر گرفتن مباحث اخير، از جهت مفاهيم كلي و طرح موضوع منصفانه بودن رسيدگي در پرتوي موضوع عامي چون نظم عمومي تفاوت چنداني بين اين دو قانون و كنوانسيون نيويورك وجود ندارد.

گفتار دوم- مصاديق دادرسي غير منصفانه

به منظور ملموس تر نمودن و عيني تر كردن مفهوم رسيدگي ترافعي به سه اصل مهم اشاره مي شود؛ كه اين سه اصل جزئي از درون اين مفاهيم آمده و به اصول اجباري دادرسي معروف گرديده است. الف: اصل ابلاغ ب: اصل رعايت حق دفاع ج: اصل بي طرفي و رفتار مساوي با طرفين. بنابراين نبود هر كدام از اين مصاديق به طور جداگانه، مانعي بر سر اجراي راي داوري خواهد بود. در زير به بررسي هر كدام از اين مصاديق مي پردازيم:

1- ابلاغ نامناسب (نامتعارف)

براي محقق شدن يك دادرسي منصفانه بايد تمام روند دادرسي داوري از ابتدا تا آخر به طرفين اختلاف ابلاغ شود. به طور يقين وقتي مي توان ادعاي عدالت در روند دادرسي داشت كه به هر يك از طرفين فرصت و امكان كافي براي دفاع از موضع خود داده شود. (Martinez, 1990, 799) چرا كه وجود ابلاغ مناسب قطعاً تامين كننده ي و وسيله اي است براي اعمال حق دفاع و بيان موضع شخصي طرفين. به اعتقاد بيشتر حقوقدانان ابلاغ به تنهايي موضوعيت ندارد؛ بلكه مقدمه و لازمه ي بيان و ارائه ي دفاعيات، دلايل و ادله اي است كه بيان كننده ي رفتار برابر و اصل عدالت در همه دادرسي ها و از جمله در روند داوري مي شود. پس مي­توان با در نظر گرفتن قاعده ي مهم «مقدمه ي واجب،واجب است» به اهميت وجودي ابلاغ پي برد. اما ويژگي بارز ابلاغ «مناسب بودن» است كه با معيارهاي عقلاني بودن، كافي بودن و مناسب بودن، سنجيده مي شود؛ به همين جهت ابلاغ به هر شكل و به هر وضعيت مورد نظر و وافي به مقاصد مذكور نبوده و بايد در يك كلمه «مناسب» باشد. (Lu, 2006, 764)

اين اصل در بيشتر كنوانسيونهاي بين المللي و مقررات داخلي كشورها منعكس شده است. ابلاغ مناسب يا به موقع و موثر تنها در جريان گذاشتن طرفين داوري منتهي نمي شود؛ بلكه در مورد نصب داوران، شروع روند دادرسي و اداره ي روند دادرسي داوري هم كاربرد دارد؛ ابلاغ مناسب نيز يكي از قواعد نظم عمومي بين المللي در خصوص حقوق شكلي، به شمار مي رود.

منتها بايد توجه داشته باشيم كه دادگاهاي كشورهاي مختلف عمدتاً به اين نكته توجه مي كنند كه ابلاغيه صورت حقيقي انجام شده باشد و نه اينكه لزوماً شرايط مقرر در حقوق داخلي براي ابلاغ جمع آمده باشد. (جنيدي، 1387، 261)

الف- ابلاغ در كنوانسيون نيويورك

در ماده ي پنجم بند اول ب كنوانسيون نيويورك به موضوع ابلاغ در روند دادرسي داوري اشاره مي شود. اين پاراگراف در مجموع در پي بيان دادرسي منصفانه و مصاديق آن است. اما به طور اخص در متن كنوانسيون از اصطلاح «proper notice» استفاده شده است؛ به نظر مي رسد بهترين ترجمه براي آن، «ابلاغ مناسب» باشد. البته در بعضي برگردان ها از اصطلاح ابلاغ صحيح يا ابلاغ متعارف هم استفاده شده است. شايد به اين دليل كه «مناسب» در برگيرنده ي: طرف دعوا، زمان و نام داورها و غيره است و از اين نظر واژه ي جامع تر و معاني عام تري را در برمي گيرد.

در روند دادرسي داوري برخلاف روند دادرسي هاي دادگاهي، نام و شخصيت داوران تاثير گذار است و نه فقط به خاطر معروفيت يا حسن شهرت آن ها، بلكه بيشتر به جهت استقلال داوران؛ پر واضح است كه عدم اين ويژگي مي تواند سرنوشت روند داوري را تغيير دهد. موضوع ابلاغ مناسب تنها در يك مرحله و زود گذر نيست؛ نياز به ابلاغ از لحظه ي تقديم دادخواست يكي از طرفين به نهاد داوري شروع مي شود و تا آخرين لحظه ي ختم دادرسي ادامه مي يابد.

خصوصيت مناسب بودن ابلاغ، از بدو دادرسي داوري تا ختم آن بايد همچنان وجود داشته باشد. برخي ابلاغ مناسب و متعارف را تا آخرين ابلاغ موثر در ارائه مواضع طرفين در دعوا، لازم مي­دانند؛ (نيكبخت، 1385، 63) اما موثر بودن خيلي نسبي است و تشخيص آن به روند داوري، بار ديگري بر دوش قضاوت داوري تحميل مي كند. پس بهتر است ابلاغ مناسب و متعارف را خصيصه­اي الزامي در تمام طول روند دادرسي داوري بدانيم. جداي از اينكه چقدر هر ابلاغ موثر در روند داوري يا غير موثر باشد، مناسب بودن ابلاغ و تشخيص آن با دادگاه رسيدگي كننده است؛ از جمله موارد ابلاغ مناسب، رعايت مهلت زماني معقول بين ابلاغ و اقدامي كه مي بايست انجام گيرد است. صد البته كه اگر در قراردادي داوري نحوه ي خاصي براي ابلاغ پيش بيني شده باشد، حتماً بايد بر طبق آن ابلاغها صورت گيرد و اين مساله است كه دادگاه و نهاد داوري صالح الزاماً بايد آن را در نظر بگيرد؛ مگر آن كه با قواعد اجباري مبدا در تعارض باشد. عدم رعايت اين موضوع يعني نامناسب بودن ابلاغ وقتي قابل استماع است كه خوانده به مفاد توافقات في مابين عمل نكرده باشد.

در هر حال اگر خوانده و نهاد داوري قصوري نكرده باشند و ابلاغ مناسب تشخيص داده شود علي القاعده مدعي فرصت دفاع لازم و اقدام مقتضي را داشته و ادعاي وي بي اساس جلوه خواهدكرد؛ مگر آن كه موارد استثنايي را براي دادگاه اثبات نمايد به طور مثال محدوديت زماني يا دوري راه به حدي بوده است كه امكان دفاع از مدعي و معترض به راي سلب شده باشد.

موضوع ابلاغ از موردي به مورد ديگر متفاوت است و در پرونده بايد به طور جداگانه مورد بررسي قرار گيرد. واضح است كه اگر موارد ابلاغ مناسب رعايت شده باشد و خوانده بدون دليل موجه از دفاع و مشاركت در روند دادرسي داوري خودداري كرده باشد، حق استناد به اين موجب را نخواهد داشت. (Van Den & Albert, 1981, 307) بنابراين به صرف عدم حضور يكي از طرفين يا واضح تر بگوييم به صرف غيبت يكي از طرفين اختلاف در روند دادرسي داوري موجب رد داوري و مانع اجراي راي داوري نخواهد بود؛ معيار تشخيص اين مساله فرصتي برابر است كه به هر يك از طرفين براي دفاع از خود داده باشند كه در اين صورت راي داوري از اعتبار لازم برخوردار است. (Gaillard & Savage, 1999, 744)

در يك پرونده در كشور فرانسه، راي داوري به دليل عدم رعايت قواعد ابلاغ به طرف معترض در روند دادرسي داوري ابطال شد. (Cass. Civ, 2008, 22) نكته ي ديگر در باب ابلاغ مناسب براي انتصاب داوران است كه بايد طرفين از اسامي آن ها باخبر باشند؛ (Van Den & Albert, 1981, 305) پيشتر هم اشاره كرديم كه بر خلاف روند دادرسي دادگاه، شخصيت داوران در دادرسي داوري مهم است. مساله ابلاغ مناسب و بي طرفي داوران تا آنجا پيش مي رود كه اطلاع طرفين از هويت داوران يك حق اساسي تلقي مي شود. (Van Den & Albert, 1981, 305) هستند معدود موسسات داوري[3] كه در روند دادرسي اسامي داوران را براي طرفين فاش نمي كنند كه البته بعضي دادگاه ها هم از اجراي راي چنين موسسات داوري خودداري مي ورزند. (Van Den & Albert, 1981, 7)

در مجموع آنچه براي دادگاه ها مهم است اطلاع يك طرف از تمام آن چيزي است كه توسط طرف مقابل وي تقديم شده است[4]. با توجه به اينكه داوري يك روش خصوصي حل و فصل اختلافات است لازم نيست كه ابلاغ ها همه يك فرم خاص داشته يا رسمي باشند. مهم ترين مساله اين است كه ابلاغ به موقع و متعارف باشد. براي جلوگيري از اعتراض يك طرفه مبني براينكه ابلاغي واصل نشده است توصيه شده كليه مكاتبات و ابلاغ ها از طريق پست سفارشي يا پيك هاي خاص كه رسيد تحويل ارائه مي دهند، انجام شود[5].

ب- ابلاغ در قانون داوري تجاري ايران

در ماده ي 33 بند اول ج موضوع اعتراض به راي از باب ابلاغ نامناسب مطرح شده است؛ «مقررات اين قانون در خصوص ابلاغ اخطار يه هاي تعيين داور يا درخواست داوري رعايت نشده باشد.» آنچه در اين بند مطرح شده است مشخصاً در خصوص عدم رعايت مهلت و مواعد ابلاغ در انتخاب و تشكيل داوري است. بنابراين اين بند به رعايت تشريفات مقرر در دادرسي اشاره مي كند؛ رعايت تشريفات مقرر در دادرسي را «due process» مي نامند.

مشابه اين بند در مورد ابلاغ مناسب را مي توان در بند C ماده ي 103 قانون داوري 1996 انگليس كه مقرر مي كند: «ابلاغيه و اطلاعيه انتخاب داورها يا مراحل دادرسي به طور صحيح به او ابلاغ نشده و در ارائه پرونده و دفاعيه خود بازمانده است.» يا بند اول b از ماده ي 1065 قانون داوري هلند يا بند دوم a از ماده ي 190 قانون بين الملل خصوصي سوئيس در داوري؛ پيش تر به موضوع ابلاغ در كنوانسيون نيويورك پرداختيم؛ در اين بند نيز به اعمال قاعده ي استاندارد دادگاه محل صدور راي و رعايت تشريفات مقرر در قانون است كه البته در پرونده هاي بين المللي كه لااقل يك طرف آن از اتباع خارجي باشد. پس هر دو قانون (كنوانسيون نيويورك و قانون داوري تجاري ايران) تكيه بر رعايت آيين شكلي مقرر در قانون دارند، كه در جهت رسيدگي منصفانه و تشكيل جلسه دادرسي كه طرفين مهلت و فرصت كافي براي ارايه ادله و مدارك برخوردار باشند و دفاع مناسب بين طرفين صورت بگيرد. در رسيدگي ها به اعتراض نسبت به راي داوري رعايت انتصاب داورها و رعايت تشريفات مقرر از اولويت و شهرت خاص برخوردار است.

هر چند معمولاً در رويه دادگاه ها محل صدور اعتراض به اين موارد با رد مواجه مي شود. دادگاه ها غالباً در مواجه با ماده ي 33 يا به طور كل در برخورد با مواد مربوط به ابطال راي از روش تفسير مضيق استفاده مي نمايند. به كار گيري روش تفسير مضيق به اين نتيجه ختم مي شود كه معمولاً نقض تشريفات مقـرر در قوانين ملي لزوماً در همه موارد به نقض تشريفات مقرر در پرونده هاي بين المللي نمي انجامد. بنابراين محاكم ملي ايران بايستي در مواجه با آراي داوري خارجي يا آراي داوري بين المللي از اين سياست كلي تبعيت نمايند.

ج- رعايت تشريفات مقرر «due process»

يكي از بارزترين مسايلي كه همواره درباره ي تشريفات آييني داوري با آن روبرو هستيم اين است كه آيين تشريفات مقرر بر طبق كدام قانون سنجيده مي شود.ب بند دال بند ب ماده ي پنجم كنوانسيون نيويورك در مقام بيان يك قاعده ي بين المللي است تا بيان قوانين ملي. به خصوص كه بند دال مشخصاً به اصل حاكميت اراده اشاره مي كند و اشاره به اين دارد كه اگر طرفين بر تركيب داوري آيين شكلي داوري توافق كرده باشد نيازي به در نظر گرفتن قانون حاكم نيست. زيرا بند ب در مقام تصحيح روش و ترتيبات ميان طرفين است و قانون مندرج در بند دال هم خارج از دسترس قانون ملي است. (Van Den & Albert, 1981, 298)

به نظر مي رسد خاستگاه اين عقيده و علاقه ي روز افزون به اين نظر، براي كنار گذاشتن قانون مقر داوري است؛ بدين دليل كه قانون مقر داوري معمولاً محدود به منطقه اي خاص مي شود و معمولاً الزاماتي را از حيث ترتيب و نظم براي رعايت آيين مقر داوري تكليف مي كند.

در رويه معمولاً وقتي درخواست اجراي راي داوري از دادگاه مي شود قضات آن كشور تمايل دارند تشريفات مقرر را از قانون كشور خود اعمال كنند. چرا كه به آيين تشريفات كشور خود تسلط و رابطه ي بهتري دارند. به همين دليل در احكام دادگاه ها در مورد تفسير اين بند مساله ي قاعده ي بين المللي بودن اين بند كمتر مطرح مي شود و بسياري از محاكم بر رعايت تشريفات مقرر را براساس قانون ملي خود مي سنجند و با تكيه بر آن استدلال مي كنند. در اين صورت پر واضح است كه آنچه در قانون ملي نقض اصل تشريفات به حساب مي آيد ممكن است در كنوانسيون نيويورك نقض به حساب نيايد.نكته دوم اين كه نقض اساسي تشريفات مقرر، به شرطي كه موجب بي نظمي در تشريفات شكلي نباشد، از موجبات عدم شناسايي و اجراي راي نمي شود؛ در اين گونه موارد دادگاه با توجه به جنبه ي عملي آن كه برفرض اينكه حتي مقررات تشريفات مقرر نقض هم نمي شد و آيين تشريفات كامل هم انجام مي شد باز در نتيجه ي راي تاثيري نداشت؛ و تصميم داوران غير همين راي صادره نمي بود. به بياني ديگر اگر اظهار نظر خوانده نسبت به دادخواست خواهان سبب مي شد كه داوران به تصميم ديگري برسد، در اين صورت مي توانست نقض تشريفات مقرر دليل كافي براي عدم شناسايي و اجراي راي باشد.

براي فهم بيشتر اين مطلب به پرونده اي نزد دادگاه استيناف هامبورگ (Dobbs Fery, 1980, 26) اشاره مي شود كه در اين پرونده خواهان نامه اي را براي داوري فرستاده ولي براي خوانده نفرستاده بود و خوانده نهايتاً نتوانست نسبت به آن اظهار نظر كند؛ دادگاه استيناف نظر مي دهد كه رعايت تشريفات مقرر تاثيري در تصميم داوران ندارد و رعايت آن تشريفات خوانده را به مطلوب مورد دلخواه نمي­رساند. (Van Den & Albert, 1981, 301 and 308)

نكته ي سوم اينكه: در توضيحات قبلي چندين بار به ارتباط تنگاتنگ ميان آيين تشريفات مثل ابلاغ و مباحث نظم عمومي اشاره شد. رابطه ي بند اول ب ماده ي پنجم كنوانسيون نيويورك و بند دوم ب از همان ماده كه منتهي مي شود به اين كه موارد نقض آيين تشريفاتي چون ابلاغ زير مجموعه ي نقض نظم عمومي قرار مي گيرد. دقيقاً مشابه اين مورد در بند دو ماده ي 34 قانون داوري تجاري ايران مطرح مي شود.

بنابراين نقض آيين تشريفات و نقض نظم عمومي هر دو به عدم اجراي درخواست راي ختم مي­شود. نقض تشريفات مقرر معمولاً نقض نظم عمومي به حساب مي آيد. اما با يك تفاوت اساسي؛ در مورد نقض تشريفات مقرر محكوم عليه آن را تقاضا مي كند و دادگاه اقدامي نمي كند؛ ولي در مورد نقض نظم عمومي دادگاه مي تواند بدون استناد محكوم عليه راساً در مورد آن تصميم بگيرد. معمولاً محكوم عليه علاقه مند به طرح نقض تشريفات مقرر است و از اين بابت سابقه اي از پذيرش نقض رعايت تشريفات مقرر و به تبع آن عدم شناسايي و اجراي راي توسط دادگاه به دست نيامده است.

2- عدم رعايت حق دفاع و فرصت مناسب براي بيان مواضع يكي از طرفين

فرصت و امكان مناسب براي دفاع و بيان موضع خود از مفاهيم اساسي و پايه اي دادرسي منصفانه است. (Van Den & Albert, 1981, 7) اهميت اين موضوع تا به آن جايي است كه بسياري از مفسرين حقوقي امكان مناسب جهت بيان دفاع از خود را قلب يك دادرسي منصفانه مي دانند. (Caron & others, 2006, 606) شايد بدين دليل كه ديگر مصاديق از دادرسي منصفانه همچون ابلاغ مناسب همگي براي اين هدف مهم مدون شده اند كه، فرصت دفاع و امكان بيان مواضع را فرهم كنند. مشخص است كه رعايت حق دفاع از موارد اصول دادرسي و از الزامات رسيدگي هاي منظم است؛ كه همه ي قوانين و مقررات داخلي كشورها و تمامي كنوانسيون هاي بين المللي به آن تاكيد كرده اند و نقض آن موجب بي اعتباري راي داوري و از جمله مباني امتناع از اجراي راي است. وقتي صحبت از حق دفاع مي شود منظور معناي عام آن است و تنها مخصوص «خوانده» نيست. يعني تنها خوانده نيست كه از اين حق بايد برخوردار باشد بلكه هر دو طرف بايد از فرصت طرح و بسط دلايل به طور كامل برخوردار باشند[6]. منظور از فرصت هم مجال كافي و برابر براي هر يك از طرفين كه بتوانند موضع و موقعيت حقوقي خود را تشريح كنند. به طوري كه برخي از مفسرين حقوقي گفته اند داور نسبت به هيچ مساله اي اتخاذ تصميم نمي كند؛ مگر اينكه به هر يك از طرفين فرصت بحث نسبت به آن امر را داده باشد. (Goldman, 1984 , 267) در اين مورد مي توان به حكمي از دادگاه تجديد نظر هامبورگ اشاره كرد: به دليل نرسيدن نامه ي ارسالي از طرف خواهان به خوانده كه بايد توسط نهاد داوري فرستاده مي شد و به همين دليل فرصت اظهار دفاع و عقيده براي خوانده وجود نداشت، اين حكم داوري اجرا نشد و دادگاه اين تخلف را در حد نقض اصول اساسي نظم عمومي آلمان تلقي نمود. (Gaja, 1980, 36)

اما مطلب جالب توجهي كه در رويه رسيدگي هاي دادگاه از منظر عدم رعايت حق دفاع وجود دارد اين است كه، دادگاه ها عمدتاً به تفسير مضيق از مفهوم نظم عمومي بين المللي و اجراي آراي داوري به جاي رد آن، تمايل دارند و همين موضوع موجب انعطاف پذيري هاي بسيار و اغماض نسبت آن دسته از اشتباهات داوران كه از سر حب و بغض نبوده، گرديده است.

مخصوصاً اگر اين تخلف از قواعد نظم عمومي مربوط به جريان صحيح رسيدگي ها، در سرنوشت دعوي، تصميم نهايي و صدور راي توسط داور موثر نباشد، با اغماض بيشتري نسبت به آن روبه رو مي شوند و همچنين از شانس بهتري براي اجرا برخوردار است. در نهايت مساله اي كه بايد هميشه در اين نوع رسيدگي ها مورد توجه قرار بگيرد رعايت حدود كنترل يا نظارت توسط دادرس مامور اجراي راي از نظر عدم ورود در ماهيت راي است. چرا كه در غير اين صورت رسيدگي هاي داوري بي فايده شده و عملا نظارت قضايي مزبور منجر به تجديد رسيدگي هاي ماهوي خواهد گرديد.

الف- فرصت دفاع مناسب

دفاع بر مبناي اين اصطلاح زماني است كه به يكي از طرفين ابلاغ به موقع و مناسب كه پيشتر از اين آن را بررسي كرديم، انجام شده باشد اما در واقع فرصت دفاع مناسب از لحاظ زماني و موقعيت ابراز دفاع براي شنيدن ادعا و دفاع از موضع به وي داده نشود؛ «فرصت مناسب» برگردان اصطلاح «Equal Oppertinity» در منابع حقوقي به انگليسي است و دقيقا به معناي فرصتي است كه بتواند در موضوع مربوطه موثر واقع شود؛ برخي مفسرين حقوقي در پي فرصت مناسب براي طرفين «فرصت كامل دفاع» «Full Opportunity» را ابراز كرده اند. به طور مثال يكي از طرفين به دليلي كه مربوط به او نمي شده است از قبيل عدم دريافت رواديد براي ورود به كشور محل داوري يا موارد فورس ماژور كه از عهده ي او خارج بوده است يا حتي در داوري حاضر شده اما فرصت يا موقعيت مناسب براي دفاع از خود نداشته است. (Sanders, 1959, 293,315) قطعا در اينگونه موارد اگر ثابت شود يك طرف فرصت دفاع مناسب نداشته است در حقيقت عدم وجود اساسي ترين شرط منصفانه بودن دادرسي را اثبات كرده است.

ب- شرط دفاع مناسب در كنوانسيون نيويورك و قانون داوري تجاري ايران

كنوانسيون نيويورك، بند اول «ب» از ماده ي پنج، دفاع منصفانه را اين طور بيان مي كند: «طرفي كه اجراي حكم عليه او مورد درخواست است، اخطار لازم در مورد انتصاب داور يا ترتيبات داوري را دريافت نكرده و يا به نحو ديگري قادر به طرح دعواي خود نشده است ...» كه در حقيقت اين قسمت از ماده 5 كنوانسيون نيويورك مسايل مطرح شده در بند ب و ج و دال ماده ي 33 قانون داوري ايران را شامل مي شود. بند اول دال ماده ي33 مي گويد: «در خواست كننده ي ابطال به دليلي كه خارج از اختيار او بوده موفق به ارائه ي دلايل و مدارك خود نشده باشد.»

معمولا عدم امكان دفاع در سه فرض قابل تصور است:

اول، يكي از طرفين به دلايلي مثلا عدم ابلاغ صحيح در روند داوري حاضر نبوده باشد.

دوم، در جريان رسيدگي و روند داوري به يكي از طرفين فرصت مناسب جهت دفاع و ارائه دلايل داده نشده باشد.

سوم، نهاد داوري يا هيئت داوري اجازه ي اعتراض به قواعد شكلي را به يكي از طرفين نداده باشد.

در نهايت آنچه مهم است فرصت مناسب جهت هر گونه بحث و صحبت از مواضع است كه بايد به تساوي به هر طرف داده شود. دادگاه پژوهش در پاريس در پرونده اي موسوم به مسعود بن عبد العزيز اعلام داشت كه اگر طرف غايب از وجود روند داوري اطلاع يافته و مراحل دادرسي به طور صحيح (ابلاغ مناسب) و طبق توافقات منتخب طرفين به او ابلاغ شده باشد راي صادره عليه او نمي تواند بر طبق بند 4 ماده ي 1502 قانون جديد آيين دادرسي فرانسه مورد اعتراض قرار گيرد. (Gaillard & Savage, 1999,950) حق استماع متضمن اين امر است كه داوران بايد به طرفين حق ارائه دلايلشان را بدهند و آنان موظفند دلايل مذكور را هنگام تصميم گيري در نظر داشته باشند. (Karoll, 2003, 46)

3- عدم رعايت اصل بي طرفي و رفتار مساوي با طرفين

يكي از اساسي ترين مسايل در داوري هاي بين المللي اصل بي طرفي و مستقل عمل كردن است كه اين بي طرفي به داوران بر مي گردد. اين اصل در همه ي اسناد بين المللي و دادرسي هاي داوري مسئله اي بديهي است[7]؛ يك داور بايد بي طرف عمل كند و تا پايان دادرسي داوري نيز همچنان مستقل بماند. (Redfern & Hunter, 1991, 210,280) به همين دليل برخي نويسندگان فايده ي داوري را پيشبرد «بي طرفي» در رسيدگي­ها دانسته اند. (پارك، 1382، 48) پس مي توان گفت كه لزوم بي طرفي داوران در داوري بخشي از اصل برابري طرفين در داوري به حساب مي آيد و گستره ي اين موضوع تا دادرسي منصفانه كه تمام اين موضوعات به نوعي زير مجموعه ي اين اصل عام قرار مي گيرند، ادامه دارد. اصل برابري طرفين از زمان انعقاد قرارداد داوري و شروع داوري و نصب داور كه مراحل قبل از داوري و دادرسي درداوري هستند قابليت اعمال دارد در حاليكه بي طرفي داوران طبيعتا محدود به زمان جريان داوري است. به قول يكي از مفسرين حقوقي حتي اگر در يك قرارداد داوري توافق شود فقط يكي از طرفين حق ارجاع به نهاد داوري را داشته باشد، و يا ديوان داوري فقط ادعاها و دفاعيات يكي از طرفين را بشنود، اين توافقنامه بي اثر خواهد بود حتي باوجود توافق و رضايتي كه طرفين آن داشته اند. (Redfern & Hunter, 1991, 280)

بدون ترديد اين اصل در تمام حقوق كشورها از جايگاه خاصي برخوردار است. مثلا دادگاه هاي كشور فرانسه يكي از مصاديق نظم عمومي بين المللي را شرط برابري طرفين و حتي هريك از طرفين داراي حق برابر در نصب داوران هستند. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در فرانسه اين ديدگاه مطرح است كه اگر يكي از اعضاي ديوان داوري به موجب قانون ملي خود و يا قانون شكلي منتخب طرفين فاقد صلاحيت داوري كردن باشد راي صادره به وسيله ي ديوان داوري مي تواند ابطال گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در ميان تفسيرهاي متعددي كه در خصوص اين موضوع وجود دارد،برداشت وان دن برگ نكته ي جالبي دارد او معتقد است كه اگر چه موضوع فقدان بي طرفي داور مي تواند زير مجموعه ي نقض دادرسي منصفانه قرار گيرد اما اين ادعا در مورد روند شناسايي و اجراي آرا داوري تقريبا همواره بر اساس نقض نظم عمومي و به موجب بند دوم ب از ماده ي پنج كنوانسيون نيويورك مطرح مي شود. (Van Den & Albert, 1981, 377)

به هر جهت ابطال راي داوري و امكان جرح داور يك ضمانت اجراي موثر و مهم در جهت جلوگيري از عدم رعايت اصل بي طرفي است. براي همين موضوع هم، در قوانين ملي و بين المللي يكي از موجبات اعتراض به راي داور در صورت اثبات عدم بي طرفي داوري ابطال راي داوري است. دادرسي منصفانه فرصت دفاع و بيان موضع طرفين را متناسب، برابر و متعادل مي داند. (Gaillard & Savage, 1999, 948) همانطور كه پيشتر هم اشاره شد مفهوم بيطرفي شامل حال داوران است به همين منظور به بررسي مفهوم آن مي پردازيم.

الف- مفهوم بي طرفي داور

بي طرفي در هر دادرسي چه دادرسي داوري و چه غير آن به اين مفهوم است كه دادرس يا داور به نفع يا عليه يك طرف يا يك موضوع تبعيضي قائل نباشد و با غرض يا پيش داوري برخورد ننمايد. به ديگر بيان بي طرفي داوران بخشي از دادرسي منصفانه تلقي مي گردد. (Van Den & Albert, 1981, 377, 302) در شرايطي كه هر كدام از طرفين اختلاف در بيان مواضع و دفاعيات خود از فرصت كامل و مساوي بهره مند باشند مي توان گفت با آنان بي طرفانه برخورد شده است. (Van Den & Albert, 1981, 281) برخي مفسرين حقوقي بي طرفي داور را به اين معنا مي دانند كه داور هيچ نفع شخصي و منفعتي در اختلاف مورد بحث ندارد و در مقابل طرفين اختلاف مستقل است. (Van Den & Albert, 1981, 281) اما داوري كه دادرسي هاي داوري واقعا بي طرف است و در واقع حكم يا نماينده ي هيچ كدام از طرفها نيست، « سر داور» است كه عموماً هم توسط خود طرفين انتخاب نمي شود. (Redfern & Hunter, 1991, 12)

با توجه به برداشت قبلي از مسئله ي داوري به نظر مي رسد كه عرفاً داوران منصوب يا معرفي شده از سوي يكي از طرفين، از منافع طرفيكه وي را منصوب كرده است، دفاع كند و اين در داوري هاي تجاري بين المللي به مسئله ي بي طرفي داور خدشه اي وارد نمي كند بلكه در اين ميان نقش داور سوم است كه بايد همچنان بي طرف باقي بماند. در دادرسي هاي داوري بر عكس مثلا انواع ميانجيگري ها ارتباطات خصوصي با هيچ يك از طرفين مجاز نيست. براي همين هم هرگونه تماس غير علني مثل برگزاري جلسات غير علني تماس هاي خصوصي يك طرفه داور با هر يك به منزله ي لطمه به حيثيت بي طرفي داور است.

البته در داوري هاي بين المللي بر خلاف داوري هاي داخلي بعضي كشورها مثل آمريكا فرض براين است كه داوران بي طرف هستند و نماينده ي طرفي كه آنها را منصوب كرده است نيستند، مگرآنكه طرفين بر خلاف آن توافق كنند. (Redfern & Hunter, 1991, 211) و باز برخي مفسرين بر اين باورند كه بايد در راستاي اجراي هر چه بيشتر آرا داوري ميان عدم بي طرفي داوران تفاوت قائل شد؛ و جايي الزاماً از اجراي راي داوري خودداري شود كه عدم بي طرفي داوري به صورت موثر بوده باشد و در غير اين صورت با نگاهي اغماض گونه از اجراي راي داوري خودداري نشود. (Van Den & Albert, 1981, 378)

نكته ي ديگر در اين باب توجهي است ك بايد نسبت تفاوت نقض بي طرفي و قصور در ارائه ي دلايل داشت؛ چرا كه قصور يا عدم استدلال مناسب در راي داوري صرفا به معناي نقض دادرسي بي طرفانه نيست و نبايد اين دو با هم اشتباه شود. (Gaillard & Savage, 1999, 948)

ب- عنصر اساسي بي طرفي داور

بارز ترين مسئله اي كه ممكن است در نقض بي طرفي داوران اتفاق افتد «افشاء» است. برخي نويسندگان حقوقي موضوع را اين گونه مطرح كرده اند: اگر در داوري تجاري بين المللي تمام عواملي را كه ممكن است موجب گمان بر نقض بي طرفي شود داوران شود را پيش از شروع دادرسي داوري، داوران افشاء كنند و هيچ گونه اعتراضي هم صورت نگيرد، به اعتراضات پس از آن روي خوش نشان داده نخواهد شد. البته بايد توجه داشت كه حتي در چنين شرايطي صرفا مي توان قائل بر اين بود كه حق اعتراض طرفين به راي در اين خصوص فقط از جهت فقدان شرايط لازم براي داور ساقط خواهد شد و در غير اين صورت اگر با انجام عملي ديگر داوران بي طرف بودن را زير سئوال برند عملاً اقدام به نقض اصول دادرسي منصفانه نموده اند و بر طبق اصول حق اعتراض به اين دادرسي غير منصفانه بر جاي خود باقي خواهد بود.

با در نظر گرفتن اين شرايط در يك راي صادره از داوري هاي فرانسه اين طور بيان شد كه: يك داور بايستي، هر گونه رابطه اي را كه عرف و رايج براي عموم و طرفين اختلاف نيست و عقلاً قضاوت همگان را در خصوص بي طرفي داوران خدشه دار مي كند را، موكدا به طرفين دعوي اطلاع دهد. تا از هرگونه شبهه اي دارسي داوري به دور باشد. (Somm, 2008, 21)

مبحث چهارم- نقض حدود صلاحيت از سوي ديوان داوري

با شكل گرفتن قرارداد داوري، طرفين ارجاع امر به نهاد داوري را پذيرفته و پذيرنده ي تصميمات ديوان خواهند بود. بدين ترتيب پس از احراز سالم و معتبر بودن قرارداد داوري صلاحيت ديوان نيزمحقق مي شود. اساسا فرض اين است كه داور در حدود اختياراتش عمل مي كند و از آن تجاوز نمي نمايد. اما در جايي كه قرارداد داوري معتبر شناخته شده است اما راي صادره از ديوان داوري موضوعي را مورد حل و فصل قرار داده كه طرفين بر سر ارجاع آن موضوع به نهاد داوري توافق نكرده اند در اين صورت راي صادره ابطال خواهد شد.

يكي از مفسرين حقوقي به تفاوت ميان ابطال راي، به موجب فقدان قرارداد داوري معتبر و ابطال راي به موجب نقض صلاحيت داوران اين گونه اشاره مي كند: ابطال راي در صورت اول (فقدان قرارداد داوري معتبر) محور آن بر اساس خود شرط و قرارداد داوري است در حاليكه در صورت دوم(نقض صلاحيت داوران) محور و موجب آن بر اساس فرمان و ماموريت داده شده به داور يا داوران به وسيله طرفين، است؛ (Van Den, 2005, 68) چرا كه رسيدگي داور منوط به درخواست طرفين خواهد بود. پس به اين نتيجه مي رسيم كه بايد قرارداد داوري معتبري شكل گرفته باشد تا بر مبناي آن درخواست رسيدگي داوري صورت بگيرد؛ اما پس از آن نيز درخواست رسيدگي بايد بر اساس درخواست يكي از طرفين قرارداد داوري باشد. عدم وجود قرارداد معتبر داوري يا عدم درخواست طرفين قرارداد داوري به رسيدگي، اگر منتهي به صدور راي شود از موجبات ابطال راي خواهد بود. درخواست ابطال راي داوري توسط محكوم عليه به خاطر تجاوز از حدود صلاحيت داور تقريباً در همه نظام هاي حقوقي پذيرفته شده است. نهاد داوري هم مانند نهادهاي قضاوتي ديگر داراي محدوده و حيطه ي اختياراتي است كه نبايد از آن عدول شود و بلكه در حيطه ي اختيارات قانوني واگذار شده به امر قضاوت پرداخته شود. در هر حال به گفته ي مفسرين داوري تجاوز ديوان از صلاحيت خود اگر منجر به صدور راي هم شده باشد به طور كلي يا جزيي قابل ابطال است. چرا كه داور در خصوص مسايلي تصميم گرفته است كه در مورد آن توافقي بين طرفين نيست. به طور مثال داور در خصوص خسارت عدم النفع تصميم گرفته در حاليكه قرارداد داوري صراحتاً آن را منع كرده باشد. يا به طرز جبران خسارتي تصميم گرفته، كه در قرارداد به نحو ديگري توافق شده است.

گفتار اول- مبناي صلاحيت ديوان داوري

ديوان داوري مبناي صلاحيتش را از توافقي كه طرفين براي امر داوري داشته اند مي گيرد؛ چرا كه اساساً ديوان داوري براي حل و فصل اختلافات ميان طرفين قرارداد ،تشكيل مي شود؛ پس مي توان گفت، مبناي اصلي صلاحيت ديوان داوري « توافق طرفين» است.به همين جهت هم برخي مفسرين حقوق داوري اين قاعده را نتيجه ي اجتناب ناپذير اختياري بودن داوري مي دانند. (Redfern & Hunter, 1991, 260) بعد از اين توافق اختياري است كه صلاحيت ديوان داوري شكل مي گيرد و باز همين توافق به هر يك از طرفين اين حق را مي دهد كه بتوانند يك جانبه از ديوان داوري، تقاضاي داوري نمايند.

به عبارت ديگر اين قرارداد داوري است كه موضوعات مورد توافق براي ارجاع به ديوان داوري را مشخص مي كند؛ به همين دليل هم ديوان داوري فقط در محدوده اي كه از وي خواسته شده و مورد توافق طرفين قرار گرفته است، صلاحيت دارد. مي توان نتيجه گرفت كه خروج از حيطه ي مورد توافق خدشه اي بزرگ بر ماهيت داوري است و همين موجب نيز ابطال راي ديوان داوري را پديد مي آورد. به نظر مي رسد مبناي اين موضوع نيز همچون ساير موضوعات صلاحيت ديوان داوري حاصل قصد و اراده ي طرفين و يا همان اختياري بودن داوري است.

در برخي دادرسي هاي داوري موضوع صلاحيت ديوان مطرح مي گردد و يكي از طرفين به صلاحيت ديوان اعتراض مي كند در اين حال بايد به خاستگاه و مبناي قانوني ديوان داوري مورد اعتراض رجوع شود. با بررسي هر يك از اين منابع است كه صلاحيت ديوان تاييد يا رد مي شود. معمولاً مبناي صلاحيت داوري با چهار مورد بررسي مي شود كه در زير به هر يك به اختصار اشاره مي شود:

1- شرط داوري

شر ط داوري بدون شك، يكي از مهم ترين منابع صلاحيت هر ديوان داوري است كه تشكيل مي شود. شرط داوري كه در دو شكل ممكن است مطرح شود:

اول- شرط داوري در ضمن قرارداد اصلي مطرح شود؛

دوم- شرط داوري به موجب قرارداد جداگانه اي كه خود يك قرارداد داوري نام مي گيرد، مطرح مي شود. (در قسمت بعدي،يعني بند ب توضيح داده مي شود) در صورت اول طرفين در خصوص موضوع اصلي قرارداد كاري تنظيم مي كنند؛ كه يكي از قسمت هاي آن نيز به بحث داوري اختصاص مي يابد. به ديگر بيان يكي از شروط اين قرارداد حق رجوع به ديوان داوري است؛ اما صرف وجود شرط داوري تنها، كافي نيست و حتماً بايد همراه با تقاضاي ارجاع به داوري باشد تا صلاحيت ديوان به طور كامل محقق گردد. همچنين براي تعيين محدوده ي صلاحيت ديوان حتما بايد به شرط و قرارداد اصلي توجه شود. همچنين به اعتقاد برخي حقوقدانان قلمرو شرط داوري ممكن است با توافق طرفين جرح و تعديل هم گردد. (Steel, 2007, 144)

2- قرارداد داوري

همانطور كه اشاره شد مبناي صلاحيت گاهي بر مبناي يك قرارداد جداگانه داوري شكل مي گيرد. در اين صورت بر عكس بند «الف» كه ارجاع به ديوان داوري تنها با ارائه ي شرط داوري كافي نبود، اين بار قرارداد داوري خود به تنهايي مي تواند منبع مستقل صلاحيت ديوان داوري و تعيين كننده ي محدوده ي آن باشد؛ چرا كه وجود و ارائه ي خود اين قرارداد داوري به تنهايي توافقات و حدود صلاحيت را به طور كامل مشخص مي كند.

3- در خواست تقديمي به ديوان داوري

اختلافات به داوري همانطور كه پيشتر هم اشاره شد ممكن است پيرو شرط داوري يا قرارداد داوري يا حتي توافقات بعدي (لاحق) به ديوان داوري ارجاع شود؛ اين توافق صورت گرفته در خصوص ارجاع اختلافات في مابين به گونه اي خواهد بود كه هر يك از طرفين ميتوانند به صورت يك طرفه به ديوان مراجعه و طرح موضوع نمايند. واضح است كه هر توافقي در خصوص امر داوري محدوده ي رسيدگي امر داوري را براي ديوان و داوران مشخص ميكند؛ با اين وجود علاوه بر اين محدوده ي مشخص شده اين درخواست رسيدگي تقديمي به ديوان است كه خواسته ي يكي از طرفين را بيان مي كند و در بيشتر موارد محدوده ي اين خواسته مضيق تر از محدوده ي قرارداد داوري خواهد بود.

چرا كه مثلاً از دسته اختلافات شمرده شده در شرط يا قرارداد داوري برخي از آن مورد نظر باشد و نه همه ي آن موارد؛ بنابراين تقاضا و درخواست تقديمي به ديوان داراي خصوصيت مانعيت در برابر خواسته ها و اختلافاتي است كه اگر چه ممكن است در حيطه ي قلمرو شرط يا قرارداد داوري باشد اما چون عملا به ديوان ارجاع نشده و مورد درخواست نبوده، رسيدگي به آن موارد در صلاحيت ديوان داوري نخواهد بود. به بياني ديگر ديوان در اين موارد فاقد صلاحيت رسيدگي است.

تقاضاي داوري يا دادخواست تقديمي به ديوان داوري جامع اختلافاتي است كه ديوان داوري با در نظر گرفتن شرط يا قرارداد داوري، صلاحيت رسيدگي و صدور راي در مورد آن ها را پيدا كرده است.

4- قانون

الف- قانون حاكم بر قرارداد داوري

در هر قرارداد داوري قانوني بر آن حاكميت دارد كه اين قانون چهار چوب و محدوده اي را براي قرارداد داوري تعيين مي كند و در حقيقت از قانون حتي ارجحيت دارد بر حاكميت اراده اي طرفين؛ چرا كه اراده ي طرفين هر چه كه باشد ممكن است قانون آن را مضيق تر كند؛ به همين دليل هم محدوديت هايي را بر صلاحيت ديوان تحميل مي كند. به همين دليل هم برخي حقوقدانان قانون حاكم بر قرارداد داوري را بر اعتبار، اثر، تفسير قرارداد داوري و صلاحيت ديوان اكيداً موثر مي دانند. (Redfern & Hunter, 1991, 251)

ب- قانون مبداء (متبوع)

قانون كشور مبداء يا به عبارتي ديگر قانون كشور متبوع دادگاه، حتي اگر قانون مورد توافق طرفين يعني قانون حاكم بر قرارداد هم نباشد داراي سلطه و برتري بر قرارداد داوري است؛ معمولاً قانون مبداء با اعمال قواعد اجباري خود محدوده و اجبارهايي را بر قلمرو صلاحيت ديوان داوري تحميل مي كند. اعمال و تسلط قانون متبوع معمولاً نقش محدود كننده دارد. به اين صورت كه قانون مبداء گستره ي حاكميت اراده را مضيق مي كند اما اجازه ي گسترده تر كردن آنچه طرفين بر آن توافق كردن را ندارد. چرا كه ماهيت داوري بر رضايي بودن و توافقي بودن استوار است و مضيق شدن اين گستره نيز به دليل مصلحتي چون نظم عمومي و حاكميت كشورها مطرح مي شود.

به طور مثال ممكن است برخي توافقات حاصل در قرارداد داوري به موجب قانون داخلي برخي كشورها (قانون مبداء) اساسا غير قابل داوري باشد.

گفتار دوم- انواع نقض صلاحيت ديوان داوري

پس از اينكه داور يا داوران نسبت به اصل وجود اختيار قضايي جهت رسيدگي به اختلاف كه همان وجود قرارداد معتبر داوري است مطمئن شدند، اكنون بايد با دقت كامل در حدود اين اختيار رسيدگي خود را شروع كنند. محدوه ي اين اختيار داراي دو وجه متفاوت است. يك وجه آن به رعايت صلاحيت شخصي داوران مربوط مي شود و ديگري به رعايت صلاحيت موضوعي واگذار شده به داوران برمي گردد.

1- نقض حدود صلاحيت شخصي ماموريت ديوان داوري

منظور از رعايت صلاحيت شخصي ديوان داوري، محدود كردن رسيدگي و صدور راي به طرفين قرارداد داوري و عدم تسري آن به ديگران (اشخاص ثالث) است. اين محدوديت به اصل نسبي بودن عقود و احكام بر مي گردد. چرا كه در آن بحث امكان انتقال قرارداد داوري و مساله ي قائم مقامي پيش مي آيد. بنابراين براساس اصل نسبي بودن عقود و احكام داور بايستي رسيدگي و راي را به طرفين قرارداد داوري محدود كند.

غير از عدم تسري امر داوري به ديگران، كه موجب تجاوز از حدود صلاحيت داوران مي شود و ابطال راي را به همراه دارد، وضعيت ديگر اين نقض در قراردادهاي داوري چند جانبه قابل تصوراست. در اين گونه موارد قرارداد داوري داراي طرف هاي متعددي است. در اين صورت نيز چند فرض ممكن است پيش آيد. بدين صورت كه يكي از طرفين داوري، دادخواست داوري را به طرفيت شخصي مطرح كند كه اصلاً طرف
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۱:۰۳:۵۱ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه - تعليق راي داوري در كشور مبداء

موضوع ابطال و تعليق راي داوري از ديگر موانع شناسايي و اجراي آرا داوري است كه مي تواند سد راهي براي خواهان اجراي راي باشد. اما بار اثبات اين مانع هم مانند « الزامي نشدن» راي داوري بر دوش خواهان اجراي راي نيست و بلكه بر عهده ي محكوم عليه راي است؛ كه ابطال يا تعليق راي را در كشور محل صدور كه توسط مقام صالح يا قانوني كه راي تحت آن صادر شده را براي دادگاه محل درخواست اجرا، اثبات نمايد.

كنوانسيون نيويورك در مورد تعليق و نقض راي داوري جاي هيچ گونه شك و شبهه اي را براي اينكه به موجب كدام قانون راي نقض شده و معلق خواهد بود را باقي نمي گذارد. چرا كه صراحتا ابطال يا تعليق راي را به موجب قوانين داخلي محل صدور راي مي داند و نه به موجب ماده ي پنج كنوانسيون نيويورك. اما همين موضوع موجب مي شود تا به اين نتيجه برسيم كه موانع شناسايي واجراي آرا داوري تنها موارد شمرده شده در ماده ي پنج كنوانسيون نيست؛ و در مواردي موانع موجود در قوانين ملي (داخلي) كشور محل صدور يا قانون حاكم بر قرارداد داوري هم مي تواند به اين موارد (منظور ماده ي پنج كنوانسيون) اضافه گردد. بدين ترتيب بيم اين ميرود كه موانع شناسايي واجراي آرا داوري رو به افزايش باشد و همين موجب، به مرور نا كار آمدي نهاد داوري را در پي خواهد داشت. هر چند در نهايت بايد گفت كه علل موجود در قانون حاكم بر داوري توسط كنوانسيون با تصريح در ماده ي پنج پذيرفته شده است اما به اعتقاد بسياري از مفسرين داوري (Van Den & Albert, 1981, 355-357) در عمل وقتي رايي در كشور محل صدور نقض يا معلق مي گردد، بسيار كم اتفاق مي افتد كه محكوم له راي نقض شده اجراي آن راي در كشور ديگري درخواست نمايد.

بدين ترتيب با ملاحظه ي اين قسمت از ماده پنج، در مي يابيم كه كنوانسيون اين حق را به طرفين داوري مي دهد كه حتي از قانوني بجز قانون محل صدور راي استفاده نمايند و محدوديتي براي انتخاب محل داوري براي حاكميت خاص قانون همان محل در بين نيست. به طور مثال تا پيش از اين طرفين اگر قانون كشور خاص را مي پسنديدند سعي مي كردند اجبارا همان محل را براي داوري انتخاب كنند. اما با تصريح اين قسمت از ماده پنج ،محل را بر اساس امكانات دم دست تر مي توانند بر گزينند در عين حال كه از قانون مطلوب هم بهره مند گردند.

در نهايت چنانچه محكوم عليه بتواند در يكي از دو كشور تعليق راي را از مقامات صالحه آن اخذ نمايد، چنين رايي قابليت اجرا نخواهد داشت.براي انتخاب از بين اين دو كشور ترتيبي وجود ندارد اما در رويه معمولا كشور محل صدور راي بيشتر مورد استفاده قرار مي گيرد. همانطور كه پيشتر هم اشاره شد بار اثبات اينكه راي در محل صدور معلق شده بر عهده ي محكوم عليه راي است؛ فقط زماني وي مي تواند اين تقاضا را از دادگاه اجراي راي داوري بخواهد كه ابطال يا تعليق كاملاً واقع شده باشد؛ در غير اين صورت در شرايطي كه محكوم عليه، مدعي باشد كه تقاضاي ابطال يا تعليق راي در دادگاه محل صدور در حال رسيدگي است، مي تواند توقف اجراي راي را با تمسك به ماده ي شش كنوانسيون نيويورك از دادگاه درخواست نمايد. بر اساس ماده ي شش دادگاه محل شناسايي و اجراي راي مي تواند تا تعيين تكليف نهايي راي براي نقض يا تعليق آن، اجراي راي را به تعويق اندازد؛ و همانطور كه ماده ي شش هم اشاره مي كند خواهان اجراي راي مي تواند براي اين توقف اجرا از محكوم عليه راي داوري درخواست تامين مناسب كند .در اين صورت دادگاه با عنايت به درخواست خواهان اجراي راي داوري، محكوم عليه راي را ملزم به گذاشتن تامين مناسبي نمايد. ماده ي شش كنوانسيون نيويورك:

«...همچنين دادگاه مي تواند بنا به درخواست طرفي كه تقاضاي اجراي حكم داوري را كرده است، طرف ديگر را مكلف كند تا تامين مناسبي بسپارد.» به نظر مي رسد ماده ي شش را بايد همراه و دركنار قسمت ه بند اول ماده ي پنج كنوانسيون دانست؛ به نوعي انگار كه ماده ي شش نقش تكميلي براي قسمت ه دارد.

همچنين كنوانسيون در صدد بوده تا در اين دو قسمت يعني قسمت ه (1) ماده ي پنج و ماده ي شش، حقوق طرفين راي داوري را به نوعي حفظ نمايد. به محكوم عليه با دادن حق اعتراض به اجراي راي و به محكوم له با دادن حق درخواست تامين مناسب از معترض به اجرا، تا روشن شدن تكليف راي صادر شده در كشور مبداء راي از تضيع حق طرفين جلوگيري كرده است. در ضمن اينكه با در نظر گرفتن حق درخواست «تامين مناسب» براي خواهان اجراي راي، از حركات تاخيري محكوم عليه راي هم جلوگيري مي كند. به نظر برخي مفسرين حقوقي، صرف اعتراض به راي در كشور محل صدور راي را نمي توان تعليق راي داوري دانست و به سبب آن از درخواست اجرا در كشور ديگر جلوگيري به عمل آورد. حقوق دانان اين مسئله را بدين جهت عنوان مي كنند كه در برخي نظام هاي حقوقي، صرف اعتراض به راي را به منزله ي تعليق راي مي دانند؛ در حاليكه در كنوانسيون نيويورك اعتراض به راي داوري از موجبات تعليق راي و بهانه اي براي جلوگيري ازشناسايي و اجراي راي نيست.

به همين جهت هم هست كه كنوانسيون تاكيد مي كند كه «محكوم عليه بايد تعليق راي در محل صدور را اثبات نمايد» و الا مانعي براي اجراي راي نخواهد بود؛ حتي اگر كشور محل صدور راي صرف اعتراض به راي را به منزله ي تعليق بداند. در اين حالت كه محكوم عليه مي خواهد با اعتراض خود از اجراي راي جلوگيري نمايد، بهتر است از صدر اين قمست از ماده كمك بگيرد[1]؛ در اين گونه موارد كه حق اعتراض به راي در كشور محل صدور هنوز وجود دارد، محكوم عليه با تمسك به موضوع «الزام آور نبودن» يا « نهايي نبودن» راي در كشور محل صدور، مي تواند مانع اجراي راي شود. ملاك هاي تعليق و ابطال راي همان قواعد محل صدور راي است و كنوانسيون ملاك خاصي را بيان نكرده است. برخي از مفسرين (Van Den & Albert, 2007, 17) تعليق موضوع قسمت ه بند اول ماده ي پنج كنوانسيون را تعليقي مي دانند كه الزاما دستوري صادره از يك مرجع صالحه در كشور مبداء باشد . بدين صورت براي تصميم گيري در خصوص اينكه رايي تعليق يا ابطال شده است بايد دادگاه محل درخواست اجرا به دادگاه محل صدور راي رجوع كرده و جوياي دستور ابطال يا تعليق راي در كشور مبداء راي شود.

گفتار سوم- ابطال راي داوري در كشور مبداء

ابطال راي علي القاعده در شرايطي ممكن مي شود كه معترض به راي داوري، پيروز شده و موفق مي­شود دادگاه مربوطه را مجاب كند كه حكم صادره به دلايلي موجه نبوده و بايد ابطال گردد. اما در مورد شناسايي و يا عدم شناسايي چنين آرايي و اثر فرا سرزميني و بين المللي آن و همچنين الزام يا عدم الزام بين المللي دولتها اتفاق نظر وجود ندارد و نظرات متفاوتي در اين خصوص ابراز كرده اند.

1– اثر فراسرزميني حكم ابطال

الف- موافقين اثر فراسرزميني حكم ابطال

طرفداران اين نظر معتقدند هر عمل حقوقي و اعتبار آن الزاما بايد زير مجموعه ي يك نظام حقوقي ملي قرار بگيرد. طرفين در خصوص نظام قضايي و قانون كشور مبداء راي داوري توافق كرده اند، ضمن اينكه برقراري ديوان داوري و صدور راي بدون يك قانون ملي ممكن نيست؛ به همين جهت طرفين با انتخاب كشور مقر داوري، رسيدگي داوري و به تبع راي حاصل از آن را تحت حاكميت قانون و دادگاه هاي آن كشور قرار مي دهند. (كاتوزيان، 1376، 135-138) اين نظر به ديدگاه سنتي و سرزميني آراي صادره مشهور است. يكي از مفسرين حقوقي معتقد است حيات يك راي داوري با ابطال آن پايان مي پذيرد و به محض ابطال هر گونه اثر قانوني از راي باطل شده سلب شده و نه تنها در كشور مبداء كه در هيچ جاي ديگر نيز اثري نخواهد داشت. (Van den & Albert, 1998, 15)

اين نظريه تنها به قوانين كنوانسيون نيويورك مربوط نمي شود و از زمان كنوانسيون ژنو 1927 كه نظام اجرائيه مضاعف در آن الزامي بود، قاعده ي پيروي راي از تابعيت كشور مبداء آن وجود داشته است. در اين صورت وقتي رايي در كشور مبداء خود فاقد اثر اجرايي و اعتبار شده در ديگر كشورها نيز بي اعتبار و بدون اثر خواهد بود. با اين تفاوت كه بر اساس كنوانسيون ژنو چنين رايي قادر به گرفتن اجرائيه اوليه نيز نبود؛ در كنوانسيون نيويورك اگر چه الزامي به صدور اين اجرائيه نيست اما ديگر قوانين آن از حيث بي اعتباري راي ابطال شده در كشور مبداء همچنان به قوت خود باقي مانده است. يكي از مفسرين در اين مورد نظر جالبي ابراز كرده است: «اگر راي داوري در كشور مقر ابطال شده باشد، ديگر وجود نخواهد داشت و اجراي يك راي داوري غير موجود يك امر غير ممكن بوده و حتي برخلاف نظم عمومي كشور محل اجرا نيز خواهد بود». (Sanders, 1999, 888) در مباحث قبلي نيز تغيير رويه كنوانسيون نيويورك، در مقايسه با كنوانسيون ژنو اشاره اي شد، بحث بار اثبات تائيد ابتدايي راي داوري در كشور مبداء كه در كنوانسيون نيويورك بر عهده ي خوانده يعني معترض به اجراي راي داوري گذاشته شد. و الا در مورد قاعده ي سنتي مذكور كه به تابعيت راي در كشور مبداء بر مي گردد كنوانسيون به آن قاعده پاي بند مانده است.

همچنين كه راي داوري از نظام حقوقي كشور مبداء نشات گرفته و به قولي حيات خود را مديون نظام حقوق كشور مبداء است (Goode, 2001, 39) پس به همين دليل زمانيكه در آن كشور ابطال مي­گردد حيات و موجوديت خود را به طور كامل از دست مي دهد و نيست و نابود مي گردد. بدين صورت در رويه فعلي بسيار اين تفسير به گوش مي رسد كه اجراي آراي داوري ابطال شده در مبداء در كشور مقصد پذيرفته نيست. (Van Den, 1958, 16) به نظر مي­رسد راي داوري همچنان كه گفته شد، حيات خود را از نظام حقوقي كشور مبداء مي گيرد همچنان براي باقي ماندن بر اعتبار خود، به نظام حقوقي آن كشور وابسته خواهد بود و زماني كه حيات آن در كشور مقر تمام شود، راي مذكور نيز فاقد حيات خواهد بود. به همين جهت چگونه مي توان انتظار داشت كه رايي در كشور مقر خود فاقد اثر قانوني باشد و در كشور ديگر داراي اثر شناسايي و اجرايي معتبر باشد؟

اين برداشت با نظريه بين المللي تاثير حق نيز منافاتي ندارد؛ بر طبق اين نظر هيچ حقي نمي تواند بيش از اثري كه در كشور محل تشكيل حق دارد در كشور ديگري اثر ايجاد كند و به همين دليل اگر حقي بر طبق موازين محل تشكيل خود از بين برود در جاي ديگر نيز بايد ساقط شده و بي اثر گردد. (الماسي، 1369، 147-148) لذا به محض ابطال رايي در كشور مبداء، راي مذكور فاقد هر اثري خواهد بود و اين فقدان اثر و نيروي قانوني آن به خارج از مرزهاي سرزميني كشور مبداء گسترش مي يابد و بدين صورت ابطال يك راي داراي اثر فرا سرزميني است. در حقيقت تبعات صدور يك راي داوري در كشور مبداء داراي صلاحيت قضايي اوليه اي و اثر جهاني است و به مجرد اينكه رايي در صلاحيت اوليه ابطال مي گردد، در هيج جاي ديگر نيز صلاحيت اجرايي نخواهد داشت. زماني كه رايي ابطال مي شود به نوعي در عالم خارج وجود ندارد و تبعا اجراي راي معدوم نه تنها ممكن نيست كه با نظم عمومي نيز در تضاد است. در اين ميان برخي از مفسرين حقوقي بر اين نظر هستند كه رويه متحد الشكل و پذيرفتن بدون چون و چراي حكم ابطال رايي در كشور مبداء، موجب داوري هاي دقيق تر و كار آمد تري نخواهد شد چرا كه بيم آن مي رود، در مواردي ابطال راي در كشور مبداء مبتني بر عدالت و اصول دادرسي منصفانه صورت نگرفته باشد. شايد به همين دليل هم برخي ديگر از مفسرين بر اين نظر هستند كه ضمن احترام به حكم ابطال راي داوري در كشورهاي مبداء، بايستي دادگاه هاي محل اجراي راي داوري به احتمال تقلب و خطا كاري در ابطال راي نيز، توجه خاص داشته باشند. (Swanson, op.cit, 221)

در نظر ديگري برخي بر اين عقيده هستند معيار نظم عمومي در ماده ي پنج كنوانسيون، مصاديق نظم عمومي بين المللي را در بر مي گيرد و به همين جهت اگر راي داوري در كشور مبداء صرفا به دليل نظم عمومي ابطال گشته است نبايد كشور محل اجرا به اين ابطال بهايي بدهد و در صورتي كه رايي با نظم عمومي در تعارض قرار بگيرد، معيار سنجش نظم عمومي بايد مصاديق پذيرفته شده در سطح جهاني باشد. (Herrmann Gerold, 2007, 253-255) تمامي اين دلايل براي اجرا يا امتناع از اجراي آراي ابطال شده در كشور مبداء براي دستيابي به عدالت و احترام به حق طرفين است. بنابراين اگر ابطال راي داوري در كشور مبداء بر اساس موازين درست حقوقي اتفاق افتاده باشد چطور مي توان نپذيرفتن حكم ابطال را از سوي كشور محل درخواست اجرا، توجيه منطقي كرد؟ يقينا زماني كه طرفين اختلاف، كشوري را براي مقر داوري خود انتخاب كرده اند پيشاپيش نظام حقوقي آن كشور را در نظر گفته اند. تابعيت راي داوري ازنظام حقوقي كشور مبداء يك شرط مبنايي است و اگر طرفين اختلاف به اين موضوع تمايل نداشتند مي بايست به غير محلي بودن داوري خود اشاره مي كردند. در حاليكه اگر چنين تصريحي در كار نباشد، طرفين با اصل حاكميت اراده تلويحا نظام حقوقي كشور مبداء را پذيرفته اند و اگر ابطال راي توسط نظام حقوقي كشور مبداء را نپذيريم عملا بر خلاف اصل آزادي حاكميت اراده حركت كرده ايم.

ب- مخالفين اثر فراسرزميني حكم ابطال

طرفداران اين نظر به داوري هاي غير محلي معتقد هستند يا به عبارتي ديگر اين گروه آرا صادره ي داوري را بدون تابعيت قلمداد مي كنند. اين تفسير بر خلاف رويه ي سنتي، ديدگاه مدرني است كه صرف صادر شدن راي در يك نظام حقوقي را دليل كافي براي حاكميت قانون مبداء نمي داند. چرا كه بر طبق قاعده ي سنتي هر عمل حقوقي كه در يك سرزمين واقع شود تحت حاكميت نظام حقوقي آن كشور قرار مي گيرد. اما طرفداران عدم اثر سرزميني حكم ابطال، براي توجيه نظر خود به قواعد كنوانسيون ژنو و تغييرات قواعد شرط اوليه راي در كشور مبداء، در كنوانسيون نيويورك اشاره مي­كنند. بدين صورت كه حذف اين شرط به منظور تغيير قواعد سنتي اتفاق افتاده است و براي همين مبناي اعتبار و اصولي بودن راي داوري بين المللي نظام حقوقي كشور مقر داوري نيست، بلكه راي داوري مشروعيت خود را مي تواند از تمام كشورهايي كه ممكن است راي را شناسايي كنند، مي­گيرد. (Gaillard Emmanuel, 1999, 505) با اين تفسير ابطال راي داوري باعث عدم قابليت اجراي آن در كشور مبداء مي شود ولي منتهي به از بين رفتن كامل حيات يك راي و قابليت اجراي آن در ديگر كشورها نمي­گردد. حداكثر بازتاب يك حكم ابطال، اثري است كه در كشور مبداء خواهد داشت و ديگر كشورها نيز در صورتي كه قوانين داخلي آن ها مخالف اجراي راي داوري ابطال شده باشند، مي توانند از ترتيب اثر دادن به راي خودداري كنند. (Goode, 2001, 21) توجه به اين ديدگاه موجب مي شود اثر بين المللي دادرسي قضايي كه در كشور مبداء صورت گرفته است، بسيار كم رنگ شود. به عبارتي حكم ابطال راي داوري صادره در كشور مبداء داراي اثر محلي است و نه بيشتر؛ چرا كه طرفداران اين عقيده، الزام آور بودن راي داوري بين المللي را تنها ناشي از قانون كشور مبداء نمي­دانند و راي داوري براي داشتن اعتبار از اين حيث مي تواند بدون نياز به يك نظام حقوقي ملي و با استفاده از مفاد خود قرارداد داوري معتبر باشد. برخي از مفسرين ديگر با اينكه از ديدگاه داوري غير محلي حمايت نمي كنند و ابطال راي در كشور مبداء را مجاز مي دانند (Park, 1998, 154) اما از اجراي آراي ابطال شده در ديگر كشور حمايت كرده و بر اين عقيده هستند كه راي ابطال شده اعتبار قانوني خود را مي تواند از مرجع اجرا كننده كسب كند. (نيكبخت، 1385، 89-90) تفسيري كه موافقين اين نظر از كنوانسيون نيويورك دارند مبتني بر اين است كه كشورهاي صادر كننده ي راي داوري حق دارند آرا داوري را باطل كنند، اما كشورهاي اجرا كننده نيز حق دارند راي داوري ابطال شده را اجرا كنند. (Park, 1999, 3-4)

2– اثر فراسرزميني حكم ابطال در كنوانسيون نيويورك

در قسمت قبلي متوجه اين نكته شديم كه هر دو گروه موافقين و مخالفين اثر فراسرزميني ابطال راي در كشور مبداء براي اثبات نظر خود به كنوانسيون نيويورك استناد مي كنند. منتها تفاوت اين دو گروه در تفسيري و برداشتي است كه هر كدام از مفاد كنوانسيون دارند.

آنچه در مورد آن در بين مفسرين اتفاق نظر وجود دارد اين است كه ابطال راي در كشور مبداء موجب از دست دادن امتيازات كنوانسيون نيويورك در كشور مقر داوري مي شود. (Gaillard & Savage, 1999, 913-914) اما آنچه مخالفين اثر فرا سرزميني ابطال راي داوري ابراز مي كنند، به رسميت شمردن راي باطل شده توسط نظام حقوقي كشورهاي ديگر است حتي اگر كشور مذكور عضو كنوانسيون نيويورك نيز باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 978) مفسرين اين نظر معتقدند كنوانسيون يك سري شرايط حداقلي را براي شناسايي و اجراي آراي داوري بازگو ميكند و اين موضوع منافاتي با اين ندارد كه احيانا قوانين كشور ديگري شرايط آسان تر و مساعدتري را براي اجراي راي داوري در نظر گرفته باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 978-979)

الف– ديدگاه موافقين اثر بين المللي حكم ابطال در كنوانسيون نيويورك

به موجب اين ديدگاه، ابطال راي داوري در كشور مبداء موجب عدم حيات و كارايي آن راي مي­شود، و نه تنها حمايت نظام اجرايي كنوانسيون نيويورك را از دست مي دهد بلكه علي اصول راي مذكور قابل اجرا در هيچ كشور ديگري نخواهد بود.

اين ديدگاه حاصل برداشتي است كه طرفداران اين نظر، از ماده ي (ه)(1) پنج كنوانسيون دارند. كنوانسيون در اين مقرره حكم ابطال راي صادره از كشور مبداء را داراي اثر فراسرزميني مي داند و اين موضوع را به عنوان يك اصل و قاعده ي اجباري لازم الرعايه براي كشورها عنوان مي كند. (Van den, 1958, 118) اما تفاوت در بين موافقين و مخالفين اثر فراسرزميني حكم ابطال راي در كشور مبداء را بايد در متن اصلي كنوانسيون جستجو كرد. هر يك از دو ديدگاه اخير از نحوه ي نگارش متن اصلي كنوانسيون برداشت متفاوتي داشته اند. در متن انگليسي ماده (ه )(1)5 كنوانسيون نيويورك، امتناع از شناسايي و اجراي راي را به صورت موردي خاص در جاييكه تقاضاي شناسايي و اجراي راي به عمل آمده است، اينطور عنوان مي كند: «... راي به وسيله ي مرجع صالح كشوري كه در آن يا به موجب قانون آن صادر شده است، ابطال گرديده است.» حال اختلاف بين دو ديدگاه از اختياري يا اجباري بودن اين مقرره پديد مي آيد. برخي مفسيرين معتقدند تهيه كنندگان پيش نويس كنوانسيون به هيچ عنوان نظري به اختياري بودن اين ماده نداشته اند و دادگاه محل اجرا بر طبق مفاد كنوانسيون ملزم به امتناع از اجراي راي ابطال شده است. (Herrmann, 2007, 253) در ادامه جرالد هرمن برداشت «اختياري بودن» اين مقرره را صرفا يك برداشت نادرست رايج تلقي مي كند.

چرا كه برداشت نادرست از عبارت انگليسي «may be refused» به دادگاه محل درخواست اجراي راي در صورت تحقق هر يك از بندهاي ماده ي پنج، اختيار امتناع از اجرا مي دهد؛ در حاليكه در ادامه «only if…» را به كار برده است و اين معني را مي دهد كه در حالت عادي دادگاه بايد راي داوري را اجرا نمايد مگر اينكه يكي از موجبات امتناع از اجراي راي كه در ماده ي 5 كنوانسيون درج گرديده، سر راه اجراي راي قرار گيرد. در اين صورت بر خلاف روند عادي دادگاه بايد از اجراي راي امتناع ورزد. (Herrmann, 2007, 253-254) برخي ديگر نيز متن انگليسي اين قسمت را مويد اختياري بودن يا نبودن آرا ابطال شده در كشور مبداء نمي دانند و معتقدند كنوانسيون در صدد بيان اثر فراسرزميني حكم ابطال بوده است. (Gharavi, 2002, 97) با اين حال به نظر مي رسد تركيب دو واژه ي «may……. Only» در كنار هم موارد امتناع از اجرا راي در ماده ي 5 كنوانسيون را به صورت انحصاري بيان مي كند و به محض تحقق هر يك از آن ها، عدم اجراي راي داوري از طرف دادگاه محل درخواست اجرا الزامي است و به كار بردن واژه ي «مي تواند» به اين معني است كه در شرايط عادي و روند صحيح دادرسي دادگاه ملزم به اجراي راي است و تنها در مواردي مي تواند از اجراي راي داوري امتناع ورزد كه يكي از موانع نام برده در ماده ي پنج كنوانسيون مطرح و اثبات شده باشد. در نهايت نيز برخي مفسرين عنوان كردند كه حتي اگر ماده ي پنج كنوانسيون را اختياري بدانيم، نمي توان اعتقاد كنوانسيون به اثر فراسرزميني احكام ابطال شده در كشور مبداء را انكار كرد. (Gharavi, 1997, 12)

ب- ديدگاه مخالفين اثر بين المللي حكم ابطال در كنوانسيون نيويورك

برخلاف گروه اول (موافقين)، اين دسته از مفسرين بر اين عقيده استوار هستند، موارد مندرج در ماده­ي 5 كنوانسيون نيويورك كه به موجب هر يك از آن ها هر كشور متعاهدي مي بايست از اجراي راي امتناع ورزد، اجباري نبوده بلكه اختياري هستند. (Paulsson, 1981, 373) طرفداران اين نظر به عبارت «may be refused» در ماده پنج و عبارت «shall» كه در مواد 2 و 3 كنوانسيون مورد استفاده قرار گرفته است، اشاره مي كنند؛ با مقايسه بين اين دو عبارت و استناد به هدف اصلي كنوانسيون كه در جهت اجراي هر چه آسان تر آرا داوري به تصويب رسيده است، نتيجه گيري مي كنند اصل بر اجراي آرا داوريست.

به همين جهت آرا داوري بايد اجرا شوند و تنها در هفت مورد قيد شده در ماده ي پنج كنوانسيون نيويورك استثنائا كشورهاي متعاهد مي توانند براي عدم اجرا به آن ها استناد كنند. در ضمن اينكه مي­توانند آنها را مد نظر قرار نداده و آرا داوري را به هر شكل و صورت حتي ابطال شده، اجرا نمايند. بر طبق اين نظر هيچ كدام از موجبات قيد شده در ماده ي 5 كنوانسيون نيويورك براي امتناع از شناسايي و اجراي آرا داوري خارجي اجباري نبوده و با وجود اثبات آن باز هم يك دادگاه در اجراي آن مخير خواهد بود. (Good & others, 2004, 945) بنابراين با در نظر گرقتن اين ديدگاه، اگر راي در كشور مبداء ابطال شده باشد، دادگاه كشور مقصد مي تواند راي را اجرا نمايد.

3- حق انتخاب مساعدترين قاعده در كنوانسيون نيويورك 1958 (ماده ي هفت)

آخرين موردي كه مي تواند از جهات امتناع از شناسايي و اجراي آراي داوري باشد، مقرره مطرح شده در ماده ي هفت كنوانسيون نيويورك است. جهات رد درخواست اجراي آرا در ماده ي پنج كنوانسيون به ترتيب بر شمرده شده است؛ ماده ي پنج طي دو بند، هفت مورد مشخص و محدود را براي رد درخواست شناسايي و اجراي حكم پيش بيني مي كند. كه از اين ميان پنج مورد آن مستلزم طرح و اثبات از جانب محكوم عليه است (بند اول ماده ي پنج)؛ و دو مورد آن در اختيار و تشخيص مرجع رسيدگي كننده در كشور محل اجرا است (بند دوم ماده ي پنج)؛ كه اين دو مورد اخير در فصل بعد، مورد بررسي قرار خواهد گرفت.

اما ماده ي هفت كنوانسيون كه يكي از بارزترين ويژگي هاي اين سند بين المللي در عرصه داوري هم هست؛ بيشتر به حقوق معاهدات اشاره دارد. از اين جهت كه به نوعي بند اول اين ماده نيز مي­تواند در كنار ساير موارد و موانع اجرا راي داوري مطرح و مقبول هم شود اين ماده را نيز به عنوان آخرين موردي از موانع اجرا كه توسط يكي از طرفين داوري تقاضا مي شود، بررسي مي كنيم.

بند اول از ماده ي هفت كنوانسيون نيويورك مقرر مي دارد: «مقررات كنوانسيون حاضر، به اعتبار موافقتنامه هاي دو جانبه و چند جانبه مربوط به شناسايي و اجراي آراي داوري منعقده بين دول متعاهد لطمه اي وارد نخواهد كرد و نيز مانع از تمتع هيچ حقي نخواهد گرديد؛ كه ذي نفع بتواند از راي داوري در قلمرو كشور محل استناد به راي به طريق مقرر و به مقدار مجاز در قوانين يا معاهدات آن كشور بهره مند شود.»

مقرره ي اخير از دسته قواعد خاص كنوانسيون نيويورك به شمار مي رود و دو قاعده مجزا از هم را مطرح مي كند؛ بدين ترتيب اين بند داراي دو تفسير متفاوت خواهد بود:

اول: قاعده ي سازگاري[2]: در ابتداي بند اخير، كنوانسيون به پايدار ماندن ساير موافقنامه هاي دو جانبه و چند جانبه مربوط به اجراي احكام داوري خارجي كه احيانا بين كشورهاي عضو با ساير كشورها منعقد شده است اشاره مي كند. بدين صورت كنوانسيون به حيات ديگر معاهدات لطمه اي وارد نكرده و نهايت همزيستي مسالمت آميز را از خود بروز مي دهد.

دوم: قاعده ي حق انتخاب مساعدترين قانون[3]: بر اساس قسمت اخير اين بند از كنوانسيون نيويورك به خواهان اجراي راي داوري اجازه مي دهد كه درخواست خود را به جاي مستند كردن بر احكام خود كنوانسيون بر حقوق داخلي كشور محل اجراي راي داوري و يا حتي بر ديگر معاهدات قابل اعمال مبتني سازد. (Van Den & Albert, 1981, 81) به ديگر بيان كنوانسيون مانع از حقوقي كه هر ذي نفع به موجب ديگر معاهدات يا قوانين داخلي كشور محل اجراي حكم به دست مي­آورد، نخواهد شد. در شرايطي كه قوانين كشور محل اجرا مقررات مساعدتر و بهتري به حال طرفي كه خواهان اجرا هست ارائه مي دهد؛ كنوانسيون مانع از اجراي چنين مقرراتي نخواهد شد. به طور مثال، بر طبق قوانين فرانسه اگر رايي در كشور محل صدور ابطال شده باشد ولي از نظر قوانين فرانسه اين راي معتبر باشد به جهت مساعد تر بودن اين مقرره به حال خواهان اجراي راي داوري، و استناد به بند اول ماده ي هفت كنوانسيون نيويورك راي مذكور در فرانسه قابل اجرا خواهد بود. (محبي، 1383، 201)

از نظر ارتباط اين قواعد خاص با قواعد عام حاكم بر تعارض معاهدات برخي مفسرين حيطه ي داوري، دو مقرره ي مذكور را بازتاب «حداكثر تاثير» مي داند و مدعي مي شود كه كنوانسيون به طور ضمني، قاعده ي اخير را در خود جاي داده است. اين تفسيري است كه با هدف كنوانسيون مبني بر تسهيل هر چه بيشتر اجراي آراي داوري تاييد مي شود. (Van Den & Albert, 1981, 91-92)

برداشتي كه از بند اول ماده ي هفت مي توان كرد اين است كه، كنوانسيون نيويورك در ترسيم نوع رابطه ي خود با ديگر اسناد بين المللي مشابه، بسيار منعطف و بي تعصب است. بدين ترتيب تا آنجا كه به خود اين سند داوري بر مي گردد، كنوانسيون نيويورك صلح و سازگاري و همزيستي با ديگر معاهدات را به جنگ و لغو و نسخ آنها ترجيح مي­دهد. همچنين با تاسيس قاعده ايي كه وان دن برگ از آن به «مقرره حق انتخاب مساعدترين قاعده[4]» ياد مي كند، نهايت شرايط مساعد را براي خواهان اجراي راي داوري را عملا فراهم مي كند. از ميان دو تفسيري كه مي توان از بند اول ماده ي هفت داشت، بايد خاطر نشان شود كه تفسير اول به بحث «سازگاري كنوانسيون با ديگر معاهدات» بر مي گردد و به جهت مرتبط نبودن با موضوع كلي بحث اين نوشته كه به بررسي موانع اجراي آرا داوري مي پردازد خودداري مي شود؛ و تنها به بررسي قسمت دوم بند اخير كه شامل بحث «حق انتخاب قانون مساعد تر» است، پرداخته و مورد بررسي قرار مي گيرد.

الف- مفهوم قاعده ي حق انتخاب مساعدترين قانون در كنوانسيون نيويورك

شايد به جرات بتوان گفت اين قسمت از بند اول ماده ي هفت كنوانسيون، نقطه ي عطفي است بر هدف اصلي از گردآوري كنوانسيون كه در جهت تسهيل هر چه بيشتر اجراي آراي داوري نوشته شده است. اين قاعده بازتابي است از اصل حداكثر تاثير كه پيشتر هم به آن اشاره شد. اما حقيقت در اين كلام خلاصه مي شود كه اگر شرايط كنوانسيون براي اجراي راي داوري كامل و كافي نباشد يا وجود همين مقدار از اين قانون سخت و دست پا گير باشد، خواهان اجراي راي مخير است كه از قوانين ملي (داخلي) محل اجراي راي يا هر سند و معاهده ي ديگري كه كشور محل اجرا به آن پيوسته است استفاده كند. با اين تفاسير اين قاعده ي كنوانسيون فقط به بحث سازگاري با ديگر معاهدات محدود نمي شود و نظام هاي حقوق ملي را نيز در فرضي كه داراي رژيم اجرايي مساعدتري باشند، در برمي گيرد. نتيجه ي طبيعي و ضروري اين امر عدم حاكميت كنوانسيون بر مقررات حقوق داخلي كشورهاي متعاهد و عدم نسخ اين مقررات در قلمرو شمول كنوانسيون و به تبع همزيستي دو نظام اجرايي است. (جنيدي، 1387، 207 ) (موضوع كنوانسيون و موضوع حقوق داخلي)

جالب است بدانيم كه در ابتداي به تصويب رسيدن كنوانسيون نيويورك، در رويه هاي داوري استناد به بند اول ماده هفت بسيار به ندرت اتفاق مي افتاد؛ اين اتفاق به نظر مفسرين حقوقي به دليل ناآشنايي كشورها با اين مقرره نبوده است، بلكه در ابتداي امر، قوانين داخلي كشورهاي عضو به نسبت كنوانسيون از تسهيلات آسان تري برخوردار نبوده است. (Van Den & Albert, 1981, 83) در كنار اينكه طرفين با مقررات كنوانسيون از آشنايي بيشتري برخوردار بودند تا مقررات داخلي كشور محل اجراي راي داوري. به طور مثال در رويه دادرسي هاي داوري در آلمان به موردي بر مي­خوريم كه راي داوري با عنايت به قوانين داخلي آلمان به اجرا در آمده است، در حاليكه با در نظر گرفتن كنوانسيون نيويورك راي داوري ابطال شده است. استدلال دادگاه آلمان بر اين بوده است كه اگر چه با توجه به ماده ي پنجم كنوانسيون قرارداد داوري از اعتبار لازم براي اجرا برخوردار نبوده، اما در حقوق داخلي آلمان عدم اتبار قرارداد داوري از موجبات رد درخواست اجراي راي داوري نيست. (Van Den & Albert, 1981, 84-86) هر چه از تاريخ تصويب كنوانسيون بيشتر مي گذرد و كشورهاي بيشتري به عضويت اين معاهده در مي آيند استناد به اين بند نيز بيشتر مي شود. شايد يكي از دلايل استناد به اين بند اصلاحات حقوق داخلي كشورها مخصوصا در زمينه ي حقوق داوري باشد؛ در اكثر نظام هاي حقوق داوري داخلي سعي بر تسهيل اين امر و گسترش اين نهاد داشته اند. تا جاييكه در چندين پرونده معروف حتي راي داوري با استناد به اينكه در كشور محل صدور لازم الاجرا يا نهايي هنوز نشده است درخواست عدم اجرا شده بود؛ كه دادگاه به دليل فقدان اين دليل در قوانين داخلي و يا وجود قوانين آسان تر در داخل مبناي اين امتناع از اجراي راي را نپذيرفته؛ اين امتناع از اجرا را مساعد به حال خواهان اجرا ندانسته و با اجراي راي موافقت كرده است. با استناد به بند اول از ماده ي هفت كنوانسيون دستور اجراي آن را بر اساس قوانين ملي كه قانون مساعدتر تلقي مي شده، را داده است. برخي مفسرين اين مقرره را در عين حال كه يكي از اهداف مهم كنوانسيون كه تسهيل اجراي آراي داوري است مي دانند اما آن را بر اين اعتقاد هستند كه استناد به اين بند، يكنواختي و وحدت رويه را، در امر اجراي آراي مشمول كنوانسيون به خطر مي اندازد. (جنيدي، 1387، 208)

ب- طرف ذي نفع از اين قاعده

پس از فهم اين قاعده، به اين سوال مهم مي رسيم كه كدام يك از طرفين حق استناد به اين قاعده را دارند؟ چرا كه اگر خواهان اجراي راي به وجود قاعده مساعدتر در كشور محل اجراي راي استناد كند، اين موضوع بسيار منطقي است و جاي شبهه اي را در ذهن باقي نمي گذارد؛ اما اينكه خوانده يا در فرضي معترض به اجرا هم مي تواند به قانون محل اجرا كه مساعدتر به نظرش مي رسد استناد كند؟ در نهايت در خود متن بند يك ماده ي هفت از اصطلاح «شخصي كه منتفع مي شود[5]» يا به عبارتي «ذي نفع» استفاده شده است. اما معلوم نيست كه اين شخص آيا هر يك از طرفين اختلاف مي توانند باشند يا خير؟

با توجه به سوال اخيري كه طرح شد، اين اصطلاح در حالت عام خود به كار برده شده است. و هيچ قرينه اي بر اينكه فقط يكي از طرفين اختلاف داراي اين حق هستند، وجود ندارد. اما از طرفي اگر اين باور و اين تفسير از بند يك ماده ي هفت را پذيرا باشيم، اين تفسير به نوعي سد راه كنوانسيون قرار خواهد گرفت. بدين صورت كه اگر هر يك از طرفين داراي حق استفاده و حق استناد به قانون مساعد را داشته باشند، در اين صورت ديگر قوانين كنوانسيون عملا بدون كارايي خواهد بود. فرض مي شود كه رايي صادر شده و محكوم عليه پرونده بخواهد به وجود قوانين مساعد در محل داوري استناد كند در اين صورت استفاده از مفاد كنوانسيون ديگر دليل وجودي خود را از دست مي­دهد. صد البته كه در هر قسمتي محكوم عليه قوانين محل اجرا را به حال خود مساعدتر بداند، حتما بدان استناد خواهد كرد؛ و جاي هيچ شك نيست كه اگر قوانين محل درخواست اجرا سهل تر از كنوانسيون باشد، معترض حتما بدان استناد خواهد كرد و بدين ترتيب مانع از اجراي كنوانسيون خواهد شد.

در اين صورت وجود و عدم كنوانسيون مساوي بوده و فايده اي بر تصويب آن مترتب نخواهد بود. اگر مطابق بند يك ذي نفع را هر يك از طرفين فرض كنيم، در هر حالتي هر يك قادر خواهند بود كه به شرايط مساعدتر به حال خود استناد كنند؛ يعني حتي در كشور محل اجراي راي هم دادرس رسيدگي كننده به درخواست اجرا با اين تناقض مواجه مي شود كه كدام قانون به حال كداميك از طرفين مساعد تر خواهد بود؛ بنابراين از چندين جهت اين تفسير عقلا و منطقا صحيح به نظر نمي­رسد و بر اساس منطق دور باطل و تسلسل ايجاد مي كند.

به نظر مي رسد براي دور ماندن از اين حالت متناقض، موضوع حق انتخاب قانون مساعد را بايد تنها در اختيار درخواست كننده ي اجراي راي قرار داد و طرف ذي نفع را تنها ناظر به درخواست كننده­ي اجرا دانست و اين حق انتخاب را به او داد. براي تقويت نظر فوق مي توان به اين موضوع نيز اشاره كرد كه وقتي رايي در كشوري قابليت اجرا دارد كه آن كشور محل درخواست اجراي راي به عضويت كنوانسيون در آمده باشد. در اينصورت حق و حقوق موضوع راي داوري به محكوم له آن راي كه علي الاصول درخواست كننده ي اجرا هم هست تعلق دارد؛ در رويه دادگاه هاي دول متعاهد تا به حال هيچ تفسيري متناقض با اين تفسير كه اين حق متعلق به محكوم له پرونده است، صورت نگرفته است و باز در جهت استوار كردن اين برداشت از مفهوم ذي نفع كه به درخواست كننده ي اجرا آرا بر مي گردد بايستي گفته شود كه مفسران و حقوق دانان (Van Den & Albert, 1981, 85) عرصه ي داوري بين المللي همگي براين تفسير اتفاق نظر دارند كه اصطلاح «ذي نفع» كه در بند يك ماده ي هفت تصريح شده است تنها اختصاص به محكوم له يا درخواست كننده ي اجراي راي دارد.

ج- پذيرفتن همه جانبه قانون مساعدتر (قانون همه يا هيچ)

در كنار اينكه اين قسمت از بند اول ماده ي هفت به نظر بسيار انعطاف پذير مي آيد، بايد در عين حال توجه داشت كه انتخاب قانون ديگري به جز قوانين كنوانسيون نيويورك، محدوديت هايي را به همراه خواهد داشت. بدين صورت كه اگر درخواست كننده ي اجراي راي به مقرره ي مساعدتري در قانون محل اجراي راي استناد كند، بايد قانون مذكور را به طور تمام و كمال بپذيرد.

و با پشت سر گذاشتن قوانين كنوانسيون نيويورك به طور كامل بايد از آن صرف نظر و كل رژيم اجرايي را رد كند. در حقيقت رژيم اجرايي صرف نظر شده يا قانون مساعد تر قابل تجزيه نيست كه قسمي را مورد انتخاب قرار دهد و قسمتي را رد كند. دليل اين محدوديت را مي توان اينطور توجيه نمود كه اگر انتخاب از هر قانون به طور دلخواهي باشد، به تعادل و توازن كه بين مجموع مقررات مربوط به يك رژيم اجرايي وجود دارد، آسيب مي رساند.

اين موضوع، عدم امكان تركيب ميان دو رژيم اجرايي، مورد قبول و تصريح بسياري از مفسرين قرار گرفته است. (Van Den & Albert, 1981, 85-86) اينان بر اين باورند كه حق انتخاب مساعدترين قاعده به صورت قانون «همه يا هيچ» ممكن است. مثلا اگر درخواست كننده اي به قوانين محل اجرايي به خاطر مساعد بودن آن قانون به حال خود، استناد كند، بايد توجه داشته باشد كه ديگر مشمول قوانيني همچون مرور زمان در كنوانسيون نخواهد شد و از لحظه ي اعلام قانون محل اجرا، تمام قوانين اخير شامل حالش مي شود. امروز زمان در قوانين كنوانسيون نيويورك سه ساله است اما در كشور محل اجرا اين زمان متغير خواهد بود و همين مرور زمان محل درخواست اجراي راي است، كه مبناي بررسي قرار خواهد گرفت. (Van Den & Albert, 1981, 85-86)

اما در شرايطي تركيب دو رژيم اجرايي ممكن خواهد بود كه خود اين معاهدات چنين امري را مجاز بدانند. به طور مثال در رابطه با كنوانسيون نيويورك و كنوانسيون اروپايي كه به واسطه ي ماهيت تكميلي كه كنوانسيون اروپا دارد از بسياري جهان بهم بسيار نزديك هستند. و در قوانين آن به اين مجاز بودن انتخاب گزينشي، اشاره و تصريح شده است.

د- استناد به قانون مساعدتر (ماده ي هفت)، در جهت ناديده گرفتن تعهدات مندرج در ماده ي پنج

پيشتر به نظريه موافقين و مخالفين اثر فراسرزميني حكم ابطال راي داوري در كشور مبداء پرداختيم. مخالفان اثر فراسرزميني احكام ابطال آرا در كشور مبداء، كه در واقع نظر به اختياري بودن ماده ي پنج كنوانسيون هم دارند، از ماده ي هفت كنوانسيون نيز در جهت تقويت نظرات خود بهره برداري مي كنند. به موجب ماده ي 7 كنوانسيون، محكوم له راي داوري مي تواند تمام حقوق موجود در قوانين كشور محل اجراي راي را تقاضا كند، حتي اگر آن حقوق به وسيله ي كنوانسيون نيويورك پيش بيني نشده باشد. بدين صورت كه ابطال راي در كشور مبداء به موجب ماده ي (ه)(1)5 كنوانسيون يكي از موارد امتناع از اجراي راي در كشور محل درخواست اجرا خواهد بود اما كنوانسيون با درج قسمت اول ماده ي هفت، به محكوم له راي اين حق را داده است تا با استناد به قانون مساعدتر داخلي، راي خارجي مذكور را اجرا كند. (Good & others, 2004, 945) با اين تفسير ماده ي 7 مستمسكي مي­شود در جهت نفي اثر فراسرزميني حكم ابطال راي در كشور مقر كه به كشورها اجازه مي دهد راي ابطال شده در كشور مبداء را در صورتي كه با قوانين داخلي شان منافاتي نداشته باشد، مورد شناسايي و اجرا قرار دهند. به عبارتي ديگر ماده ي هفت كنوانسيون اين اجازه را به كشورها مي دهد تا ابطال راي در كشور مقر را ناديده بگيرند با اين ادعا كه ابطال راي فقط قابليت اجرا را در همان كشور مبداء از بين مي برد و قابليت اجراي آن راي در ديگر كشورها همچنان به قوت خود باقي است. (Goode, 2001, 56) مخالفين اثر فراسرزميني حكم ابطال كه به نوعي طرفدران تئوري غير محلي كردن داوري هم هستند حتي نظر خود را تا آنجا پيش مي برند كه اگر در مواردي قانون داخلي كشور محل اجراي راي نيز به علت ابطال راي در كشور مبداء نمي تواند آنرا مورد شناسايي و اجرا قرار دهد، بايد با در نظر گرفتن قانون مساعدتر الزاما راي مذكور را اجرا نمايد. چرا كه قانون مساعدتر با ابطال راي در كشور مبداء در تعارض قرار مي گيرد و با توجه به اينكه ماده ي 5 كنوانسيون اختياري است ولي ماده ي هفت اجباري (با اشاره به واژه ي must در اين ماده) است بايستي دادگاه محل اجرا، راي ابطال شده را مورد شناسايي و اجرا قرار دهد. ضمن اينكه اين تفسير با هدف اصلي كنوانسيون نيويورك كه تسهيل اجراي راي داوري است نيز سازگاري دارد. (Gharavi, 1997, 12-13) برخي نيز با عنوان نمودن تعارض بين مواد پنج و هفت كنوانسيون نيويورك، پيشنهاد اصلاح ماده ي هفت را مطرح كردند.

به اين صورت كه اختيار استفاده از مقررات مساعدتر محل اجراي راي محدود شود و به نوعي با استناد به قوانين داخلي خود ماده ي 5 كنوانسيون را به صورت اختياري مورد استناد قرار دهند. ضمن اينكه با اين تفسير به هدف ماده ي 7 كه در جهت تشويق استناد به قوانين داخلي محل اجراي راي شكل گرفته است نيز نزديك تر مي شويم. (Goode, 2001, 56) به نظر مي رسد تمام اين تفاسير به برداشت نادرست از ماده ي پنج كنوانسيون نيويورك بر مي گردد. شايد با يك نگاه متفاوت از اين دو ماده به راهكار عملي و مناسب تري دست يابيم.

ه- تطبيق مواد (ه)(1)5 و 7 كنوانسيون نيويورك

در خصوص رابطه ي اين دو ماده نظرات متفاوتي ابراز شده است. يكي از اين نظرات كه پيشتر هم بدان اشاره شد اجباري دانستن ماده ي هفت قسمت اول و اختياري بودن ماده ي (ه)(1)5 كنوانسيون است. با اين تفسير اگر كنوانسيون كشورها را در اجراي ماده ي 5 مخير گذاشته باشد و قوانين داخلي كشوري اجراي راي را در هر شكلي الزامي بداند، دادگاه محل درخواست مكلف به اجراي راي، ولو ابطال شده در كشور مبداء خواهد بود. در مقابل برخي اجراي راي داوري كه در كشور مبدا ابطال شده باشد را بر طبق هيچ كدام از مواد كنوانسيون مجاز نمي دانند. برخي نيز به وجود تعارض در مواد (ه)(1)5 و 7 اشاره داشته اند و معتقدند هر يك ديگري را نقض مي كند. (Ward, 2006, 495) برخي نيز عنوان كردند اگر چه ماده ي 5 به كشور مبداء اجازه ي ابطال راي را مي دهد اما در مقابل ماده ي هفت هم به كشور اجرا كننده اين حق را مي­دهد تا به ابطال راي ترتيب اثر ندهد. اما در هر صورت ماده ي هفت به دنبال اجراي هر چه موفق تر آراي داوري و تسهيل روند آن شكل گرفته است و در مقابل ماده ي 5 نيز با هدف يكسان سازي و هماهنگي در رويه آرا داوري كشورهاي متعاهد به تصويب رسيده است. با اين حساب شايد در وهله ي اول «تعارض» بين اين دو ماده منعكس شود ولي منطقي به نظر ميرسد كه حتي با وجود پذيرش اين تعارض ماده ي 5 بر ماده ي هفت ترجيح داده شود. ماده ي 5 كنوانسيون به طور موثري داوري بين المللي و تجارت بين الملل را حمايت، حفظ و ترويج مي كند. پس مي توان گفت براي حفظ اين سياست و تشويق و ترويج تجارت بين الملل بايد به ماده ي 5 كنوانسيون احترام نهاد و در صورت تعارض با ماده ي 7، ماده ي 5 را با قاطعيت ترجيح داد. (Ward, 2006, 495-496) چرا كه موارد امتناع از اجراي راي تصريح شده در ماده ي 5 براي يكنواخت و هماهنگي هر چه بيشتر در نظام داوري بين المللي قيد شده است.

اين يكسان سازي در رويه دادگاه هاي كشورهاي مختلف، موجب روند منصفانه و عادلانه در رسيدگي هاي داوري خواهد شد. ضمن اينكه اعمال موارد ماده ي 5، قصد و نيت طرفين را در محل صدور راي نمايان مي كند. به علاوه از وقوع احكام غير متجانس در دادگاه هاي كشورهاي مختلف عضو كنوانسيون و اختلاف كشورها بر سر اعمال قانون حاكم جلوگيري مي كند. (Ward, 2006, 497)

به نظر مي رسد براي رفع تعارض بين مواد 5 و 7 كنوانسيون بايد به دنبال قاعده اي باشيم تا در راستاي آن تفسير اين مواد از كنوانسيون هم سو با اهداف اساسي تصويب كنندگان به آساني صورت گيرد. بدين صورت اگر نظريه اثر فراسرزميني حكم ابطال را يك قاعده ي الزام آور بين المللي فرض كنيم، آنگاه تفسير هر دوي اين مواد راحت خواهد بود. با پذيرش اثر فراسرزميني حكم ابطال در حقيقت صلاحيت اوليه كشور مبداء راي را نيز پذيرفته ايم. در اين صورت به تبع آن تابعيت راي نسبت به كشور مبداء هم مشخص مي گردد؛ با فرض پذيرش اين قاعده مي بايست به لوازم و تبعات آن نيز ملتزم بود. كه در اين شرايط آثار ناشي از تابعيت راي از كشور مبداء و تبعات آن را بايد جزو همين ملزومات قلمداد كرد. بنابراين در شرايطي كه راي داوري توسط كشور مبداء ابطال گشته است ديگر در عالم اعتبارات رايي باقي نمانده است تا بخواهد از وجود قانون مساعدتر در محل اجرا استفاده نمايد. لذا با پذيرش تابعيت راي و اينكه راي داوري بر طبق موازين حقوقي كشور مبداء متولد مي شود، بنابراين مي تواند در چهارچوب نظام حقوقي همان كشور هم صلاحيت قضايي و موجوديت حياتي خود را از دست بدهد. با اين تفاسير ديگر حقي موجود نيست تا مستحق استفاده از قانون مساعدتر ماده ي 7 كنوانسيون نيويورك باشد. به همين دليل استناد به ماده ي 7 براي آرا ابطال شده در كشور مبداء تنها مي تواند از جانب كساني مطرح شود كه اعتقادي به تابعيت راي داوري و محلي بودن داوري ها نداشته و در نهايت صلاحيت كشور مبداء براي ابطال راي داوري را نمي­پذيرند. به نظر مي رسد با احراز صلاحيت كلي دادگاه هاي كشور مبداء در ابطال راي، قواعد حقوق بين الملل كشورها را مكلف به پذيرش اعتبار احكام ابطال صادره از كشور محل صدور مي كند و در اين صورت با رسمي شناختن احكام ابطال كشور مبداء و با عنايت به امر مختومه ي آن هيچ كشور مجاز نخواهد بود به اين قبيل آرا ترتيب اثري بدهد. از طرفي كنوانسيون نيويورك تابعيت راي داوري و صلاحيت ابطال آنرا نزد دادگاه صالح كشور مبداء پذيرفته است؛ بنابراين چطور ممكن است اعتبار اين ابطال را خدشه دار كند و خودش مسبب ايجاد تعارض در خصوص احكام صادره از دادگاه هاي مبداء و مقصد باشد؟!

به علاوه اگر كنوانسيون تنها به اثر سرزميني ابطال راي اعتقاد داشت ديگر نيازي به تائيد صلاحيت انحصاري دادگاه مبداء در اين خصوص و تقسيم صلاحيت هاي قضايي به اوليه و ثانويه و تائيد نهاد ابطال راي در كشور مبداء نبود. چرا كه مورد تائيد بودن يا نبودن صلاحيت دادگاه كشور مبداء اثري در اجراي راي در ديگر كشورها نمي داشت. طرفداران ديدگاه عدم اثر فراسرزميني احكام ابطال، به نوعي اصل صلاحيت دادگاه ابطال كننده ي كشور مبداء را زير سوال مي برند و تصميمات اين نهاد را بي اعتبار مي سازند والا در صورت پذيرش اصل وجود قانوني آن نمي توان از آثار تصميمات نهاد مذكور در داخل كشور مبداء يا در سطح بين المللي اجتناب كرد. شايد با استناد به همين قبيل تفاسير هم امروزه كشورهاي بسيار محدودي از تئوري غير محلي بودن داوري حمايت مي كنند و اكثريت كشورهاي عضو كنوانسيون نيويورك صلاحيت اوليه دادگاه كشور مبداء را پذيرفته اند. پذيرش شناسايي اثر حكم ابطال راي داوري در كشور مبداء نه تنها يك تعهد بين المللي به ش
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۱:۰۱:۳۹ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه - به دست آوردن مدارك موثر بر حق

قسمت ط از بند اول ماده ي 33 قانون داوري تجاري ايران مي گويد: « پس از صدور راي داوري مداركي يافت شود كه دليل حقانيت معترض بوده و ثابت شود كه آن مدرك را طرف مقابل مكتوم داشته و يا باعث كتمان آنها شده است.» در دادرسي داوري، شرايطي پيش مي آيد كه يكي از طرفين داوري از طرف ديگر درخواست ابراز اسناد را دارد. به اين اصطلاح «Discovery” يا «ابراز اسناد» مي گويند. حال شرايط به گونه اي پيش مي رود كه مدركي در دست طرف ذي نفع نيست و بلكه در دسترس طرف مقابل قرار دارد. به درخواست طرف بايد آن سند توسط طرف مقابل ابراز شود ولي وي وجود چنين سندي را انكار مي كند و به داروي ارائه نمي كند.

سپس راي داوري به دليل فقدان مدرك مذكور، عليه طرف ذي نفع صادر مي شود. در حقيقت متقاضي مدارك، از كتمان سند توسط مقابل متضرر مي شود. البته توجه به اين نكته ضروري است كه اين سند بايد داراي دو ويژگي الزامي باشد، اول اينكه: سند مورد درخواست به طور واقعي كتمان شده باشد توسط طرف مقابل؛ و دوم اينكه: سند مورد كتمان واقع شده، حتما موثر در حكم داوري صادر شده باشد و به نحوي مبنايي بر بي حقي درخواست كننده بوده باشد.

بدين ترتيب پس از صدور راي داوري، متضرر از حكم داوري به هر ترتيبي از طرق قانوني به آن سند كه مويد حق وي است دست مي يابد. در عين حال ثابت مي شود كه محكوم له عمداً از دادن چنين مدركي خودداري كرده است، در اين صورت دادگاه صلاحيت دار موضوع ماده ي شش همين قانون مي تواند حكم صادر شده را باطل كند. به نظر مي رسد، درج اين قسمت در قانون داوري تجاري ايران از قواعد آمره آيين شكلي محل داوري كه قانون ايران است شكل گرفته است. مشابه اين موضوع را در ماده ي 209 قانون آيين دادرسي مدني مقر داوري 1379[2] مي توان مشاهده كرد. در اين ماده يكي از طرفين وجود سند را اقرار مي كند اما از تسليم آن به دادگاه يا ديوان داوري خودداري مي كند.

در اين صورت هم داوري و يا دادگاه صلاحيت دار مي تواند همين امتناع را اماره اي بر محق بودن طرف ديگر محسوب نمايد. به همين جهت هم عليه دارنده ي سند راي را صادر كند. نهايتاً در شرايطي كه محكوم له درخواست اجرا را مي كند باز هم مانند چند گفتار قبل محكوم عليه بايد با سپردن تامين مناسب اجرا را به حالت تعليق در آورد تا تكليف پيدا شدن مدارك جديد بر اساس موضوع ماده ي شش همين قانون مشخص شود؛ اگر دادگاه موضوع ماده ي شش، حق را به محكوم عليه راي اوليه داوري داد، راي مذكور باطل مي گردد.

2- قسمت ط بند اول ماده ي 33 قانون داوري 1376 در تقابل با بند سوم از همين ماده

بند سوم ماده ي 33 قانون داوري تجاري ايران به موعد زماني سه ماهه اي اشاره مي كند كه درخواست ابطال راي منتهي به زمان مي كند. در حقيقت قصد از درج بند سوم اعتبار بخشيدن به راي و الزامي شدن راي هاي داوري است. اما ابهامي در خصوص قسمت ط پيش مي آيد كه آيا در صورتي كه پس از اين مدت سه ماهه هم مدرك كتمان شده به دست آيد باز هم مي توان در خواست ابطال راي مذكور را داشت يا خير؟

در توضيح بايستي گفته شود كه بند سوم عام است و شامل كليه موارد مختلف در بند اول ماده 33 بدون استثناء مي شود؛ اما در حقيقت مفاد بند اول قسمت ط به لحاظ طبيعي به گونه اي است كه نمي تواند و نبايد محدود به زماني خاص باشد.چرا كه هدف و غايت اصلي از گنجاندن اين قسمت(ط)، دستيابي به عدالت است.پس چگونه وقتي مدركي بر بي حقي كسي كه راي را به نفع خود سوق داده است پيدا مي شود، نتوان از آن استفاده در جهت باز گردان حق، به طرف مقابل استفاده كرد!؟ اميد است كه در رويه دادرسي هاي داوري به اين موضوع عنايت شود.

گفتار چهارم: عدم رعايت موعد زماني « سه ماهه» موضوع قانون داوري تجاري ايران

1- مهلت ثبت درخواست و انتقادات وارده بر اين بند

در آخرين قسمت از ماده ي 33، بند سوم، به موضوع محدوديت زماني براي اعتراض به اجراي راي داوري اشاره مي كند و مي گويد: «درخواست ابطال راي موضوع بند اول اين ماده ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ راي داوري اعم از راي تصحيحي، تكميلي يا تفسيري به معترض، بايد به دادگاه موضوع ماده ي 6 تقديم شود و الا مسموع نخواهد بود.»

بند يك ماده ي 33 به موانع متعدد براي شناسايي و اجراي آرا داوري اشاره دارد؛ اما در بند سوم اين ماده قانون گذار ايران به موعد زماني اشاره دارد؛ و اين محدوديت زماني را به گونه اي قاطعانه بيان مي كند كه در غير اين زمان حتي داشتن دليلي بر حق هم نمي تواند جلوي اجراي راي داوري را بگيرد. در بيشتر نظام هاي حقوقي دنيا، قانون گذار از موعد زماني براي ثبت در خواست اعتراض به اجراي راي استفاده كرده است. به طور مثال، بند هفتم از ماده ي 1065 قانون آيين دادرسي مدني هلند مدت ثبت اين اعتراض را نود روز (سه ماه) در نظر گرفته است. يا بر اساس بند سوم از ماده ي 190 قانون بين المللي خصوصي سوئيس مهلت ثبت اعتراض 30 روز از تاريخ ابلاغ راي به فرد معترض محاسبه شده است؛ موعد زماني براي ثبت اعتراض در كشورهاي مختلف بنا به وضعيت تجاري كه دارند، مختلف است.

اما انتقادي كه به اين موعد زماني سه ماهه در قانون داوري تجاري ايران وارد مي شود، طولاني بودن اين مدت زمان است. بسياري از دست اندكاران داوري تجاري طولاني بودن مدت اعتراض به اجراي راي داوري را موجب تضعييع حقوق محكوم له مي دانند. اساس نهاد داوري تجاري به سبب سرعت در رسيدگي و هماهنگ بودن اين رسيدگي با مسايل تجاري است؛ بدين ترتيب كه با كنار گذاشتن سيستم و رسيدگي هاي قضايي، طرفين از اتلاف وقت جلوگيري كنند. چرا كه دنياي تجارت به دنبال رقابت تنگاتنگ پيروزي به همراه مي آورد و مهمترين اصل در رقابت هاي تجاري «اصل زمان» است.

براي همين هم نهاد داوري تجاري بين المللي بر اساس تسريع در رسيدگي و رسيدن به تصميم نهايي حل اختلاف (اصل سرعت در تجارت) شكل گرفته است. به همين جهت هم موعد زماني سه ماهه، يا به طور كل دادن فرصت هاي طولاني براي اعتراض به اجراي راي، با اين اصل مهم در تعارض قرار مي گيرد. انتقادي كه بر رسيدگي هاي قضايي وارد است زمان طولاني پروسه رسيدگي به يك پرونده است. اگر در پروسه داوري هم اطاله رسيدگي باشد در حقيقت نقض غرض اصلي نهاد داوري را در پي خواهد داشت.

از اين جهت مهلت سه ماهه مقرر در قانون داوري تجاري ايران، كه با تبادل لوايح در دو مرحله پشتيباني مي شود، توجيه منطقي ندارد. همين مسئله در مواردي احتمالا تضييع حقوق محكوم له به دليل طولاني شدن فرايند ابطال راي را در پي خواهد داشت. كه با هدف و غايت اصلي نهاد داوري تجاري ناسازگار است.

2- مدارك مورد نياز براي ثبت درخواست ابطال راي داوري

براي درخواست اجراي راي داوري و يا براي درخواست امتناع از اجراي راي داوري، طرفين بايد نزد دادگاه صلاحيتدار موضوع ماده ي شش قانون داوري تجاري ايران، دادخواست خود را به ثبت برسانند. مطابق با قوانين كنوانسيون نيويورك كه ايران نيز آن به اين معاهده پيوسته است بايستي مستنداتي را به همراه درخواست اجراي راي يا ابطال راي يا حتي صدور اجراييه به محضر دادگاه صلاحيتدار تقديم كند؛ اما اين مستندات در ايران بايد حتما همراه با ترجمه ي رسمي به زبان فارسي تقديم دادگاه شود؛ در داوري هاي كشورهايي كه زبان رسمي آن ها انگليسي يا فرانسه است چنين ترجمه هايي اساسا ديگر لازم نيست؛ اما در ايران اين ترجمه ها بار سنگيني است بر دوش هر دو طرف داوري كه بايد حتما انجام شود.

برخي از دست اندركاران داوري تجاري ايران (اميرمعزي، 1387، 530) اين موضوع را تحميل هزينه­اي بر دوش طرفين داوري مي دانند؛ و همين موضوع را موجب بي علاقگي طرف هاي خارجي براي انتخاب ايران به جهت محل داوري مي­دانند. اما بايد در نظر داشت كه در بيشتر موارد داوران ايراني مسلط بر زبانهاي خارجي به جهت امر مهم قضاوت نيستند. چرا كه لازمه ي امر قضاوت فهم دقيق مطالب هر پرونده اي است. پس زماني كه كوچكترين خدشه اي بر درك از موضوع در ميان بيايد امكان دور شدن از عدالت بسيار محتمل است.

به نظر مي رسد پيشنهاد حذف ترجمه ي رسمي مدارك از قانون ايران در اين زمان به خصوص مقدور نباشد؛ شايد در آينده با تربيت قضات كاملا مسلط به زبان هاي خارجي روز دنيا، اين امر هم ممكن شود. اما شايد به جاي حذف الزام ترجمه مدارك به فارسي و در عين حال تشويق خارجيان به انتخاب ايران براي محل داوري، از مترجم هاي مسلط در اين كار استفاده شود و هزينه ي دستمزد آنها بر عهده ي ديوان داوري ايران باشد و نه طرفين اختلاف داوري. حتي شايد اين هزينه را بطور غير مستقيم از طريق شارژ كردن كل مبلغ انجام داوري بتوان دريافت كرد. همين پرداخت غير مستقيم هزينه ي ترجمه مي تواند يكي از شيوه هاي جلب اختلافات داوري در ايران باشد. چرا كه لااقل طرفين داوري وقتي را براي پيدا كردن محل مناسب ترجمه ي رسمي طي نخواهند كرد.

فصل سوم- موانع شناسايي و اجراي آراي داوري قابل استناد از سوي دادگاه محل اجراي راي داوري

در فصل قبل به بررسي موانعي پرداخته شد كه توسط معترض به اجرا كه همان محكوم عليه راي است مطرح مي شود كه هر يك جداگانه برشمرده شد؛ اما در اين فصل به بررسي موانعي پرداخته مي­شود كه توسط طرفين مطرح نمي شود بلكه اين بار اين دادگاه محل اجراي راي است كه سد راه اجرا آراي داوري قرار مي گيرد. اين حق توسط قانون به دادگاه مزبور داده مي شود.

در كنوانسيون نيويورك پنج علت در بند اول ماده ي پنجم درج گرديده است كه توسط محكوم عليه راي مطرح مي شود. و در بند دوم همين ماده دو علت ديگر درج شده است كه توسط دادگاه محل اجراي راي مطرح مي شود. در قانون داوري تجاري ايران نيز در ماده ي 34 موانعي درج شده كه توسط دادگاه محل اجرا طرح مي گردد. چندين از اين موانع در هر دو قانون مشترك است و برخي منحصرا در يك قانون به عنوان موانع اجراي توسط دادگاه مربوطه عنوان شده است.

امتناع دادگاه از شناسايي و اجراي آراي داوري، در مواردي بين كنوانسيون نيويورك و قانون داوري تجاري ايران مشترك است. و در اين موارد دادگاه خود ممكن است راسا بدون اينكه محكوم عليه آن ها را مطرح و مورد استناد قرار دهد تصميم بگيرد كه از شناسايي و اجراي راي امتناع نمايد.

غير قابل داوري بودن موضوع اصلي حكم، نظم عمومي و آرا مربوط به اموال غير منقول واقع در ايران را جداگانه مورد بررسي قرار مي دهيم[3]. در مجموع هر سه مانع ذكر شده در زمينه داوري هاي بين المللي، به ندرت از طرف دادگاه هاي ملي مطرح شده است كه همين موضوع نشانگر تمايل دولتها به اجراي آراي داوري بين المللي است تا امتناع از آنها.

دو علت نظم عمومي و غير قابل داوري بودن، موضوعاتي هستند كه از ديرباز هميشه در قواعد بين المللي و مصالح حكومتي مطرح بوده است. برخي از حقوق دانان اين دو معيار را جدا از هم نمي دانند اما به نظر مي رسد غير قابل داوري بودن ريشه در قواعد آمره ي يك كشور داشته باشد در حاليكه نظم عمومي بيشتر به مصالح عمومي در زمان هر حكومتي بر مي گردد. در عين حال در بيشتر اسناد بين المللي اين دو معيار از هم تفكيك شده است؛ در كنوانسيون نيويورك و قانون داوري تجاري ايران هم اين دو موضوع را يكي ندانسته و هر كدام را عاملي براي امتناع از اجرا دانسته است.

بخش اول- موانع مشترك مندرج در كنوانسيون 1958 و قانون داوري تجاري بين المللي ايران

مبحث اول- قابل داوري نبودن دعواي موضوع موافقتنامه داوري

اختلافات طرفين گاهي فقط جنبه خصوصي ندارد و غير قابل داوري بودن موضوع از آن دسته مواردي است كه اختلافات طرفين حالت جنبه عمومي پيدا مي كند. به جهت همين جنبه ي عمومي هم قانونگذاران كشورها بنا به مصلحت هر جامعه اي بعضي از انواع اختلافات را قابل حل و فصل از طرق خصوصي نمي دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 331) بنابراين معيارهايي همچون غير قابل داوري بودن را حاكميت ها به منظور حفظ مصالح داخلي خود تصويب و مطرح مي كنند. (Van Den & Albert, 1981, 369) با در نظر گرفتن معيارهايي كه هر كشوري ارائه مي دهد، داوران بايد ضمن در نظر گرفتن مصالح عمومي آن كشور به حل و فصل اختلافات رسيدگي كنند. شايد در عين حال اين معيار، يك عامل بازدارنده در مواردي محسوب مي شود اما در عين حال شايد اين تصريح شدن در قوانين هر كشور يك حسن بزرگ را به همراه داشته باشد؛ اين مزيت به اين بر مي گردد كه اين معيار عناوين قابل داوري را از غيرداوري مشخص مي كند و همين كار را براي داوران راحت تر مي كند؛ (Lehmann, 2004, 9) و در طول دادرسي بيم آن نمي رود كه اين راي با مشكل اجرا به دليل قابل داوري نبودن، مواجه شود.

در نهايت يكي از مفسرين برداشت جالبي از معيار «قابليت داوري» در كشورهاي مختلف ارائه مي نمايد. او معتقد است حيطه و قلمرو داوري در هر حاكميتي، به ميزان زيادي به اعتمادي كه به اين نهاد غير حكومتي دارند، بر مي گردد. هر چقدر حاكميت به اين اعتماد رسيده باشد كه نهاد داوري حساسيت هاي داخلي را مي شناسد و قطعا در جهت آن حركت خواهد كرد، اين قلمرو گسترده تر خواهد بود. (Gaillard & Savage, 1999, 331)

قابليت داوري درقسمت الف از بند دوم ماده ي پنجم كنوانسيون نيويورك به اين صورت عنوان شده است: «الف: موضوع اختلاف به موجب قانون آن كشور از طريق داوري قابل حل و فصل نباشد.» و در ماده ي قسمت اول ماده ي 34 نيز به اين صورت مطرح شده است: «در صورتي كه موضوع اصلي اختلاف به موجب قوانين ايران قابل حل و فصل از طريق داوري نباشد.» با مقايسه اين دو بند از دو قانون مذكور، متوجه شباهت بيان ميان آنها مي شويم؛ برداشت از اين دو بند مطابقت مفاد اين دو را كاملا نشان مي دهد. در هر دو دادگاه محل اجرا حكم يا محل صدور راي داوري احراز كند كه موضوع اختلاف به موجب قانون آن كشور از طريق داوري قابل حل و فصل نيست. براي فهم دقيق تر به توضيحات دقيق تري پرداخته مي شود.

گفتار اول- مفهوم قابليت داوري

يكي از پر طرفداران ترين تقسيم بندي ها در قابليت داروي، به داوري شخصي و داوري موضوعي بر مي گردد. (خزاعي، 1386، 131) بدين معني كه در داوري شخصي طرفين داوري داراي صفات و ويژگي لازم براي اين امر باشند؛ مسايلي چون اهليت يا اعتبار قرارداد داوري را دارا باشند. و داوري موضوعي يعني پايه و اساس موضوع قرارداد داوري با مسايلي همچون نظم عمومي در تناقض نباشد.

بسياري از مفسرين، يكي از مهمترين دلايل بي اعتباري قرارداد داوري را غير قابل داوري بودن موضوع اختلاف مي دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 934) برخي ديگر قابليت داوري را از اين جهت كه امكان برخي داوري ها است و برخي امكان پذير نيست، وابسته به صلاحيت ديوان داوري مي دانند. (Lehmann, 2004, 9) و بالاخره بعضي نيز به قابليت داوري را زير مجموعه ي نظم عمومي دانسته اند. (جنيدي، 1387، 94)

عده ي زيادي نيز به خصوص مفسرين كنوانسيون نيويورك به تفكيك ميان نظم عمومي و قابليت داوري معتقدند. (Redfern & Hunter, 1991, 80) در جمع بندي به اين نتيجه مي رسيم كه هر كشوري با ويژگي هايي سياسي و ديگر ملاحظاتي كه دارد تعيين مي كند كه چه موضوعاتي قابليت داوري دارد يا ندارد. اما آنچه در همه ي كشورها يكسان پيش مي آيد اين است كه قابليت داوري بر اساس منفعت عمومي طرح مي شود؛ و مسلما معيارهاي آن بر اساس ملاحظات نظم عمومي شكل مي گيرد. نظم عمومي هم در سطح بين المللي به اوصافي بيش از صرف قواعد اجباري دارد و اين قواعد اغلب نمي توانند با توافقات طرفين تغيير يابند. (Bockstiegel, 1984, 4) شايد به همين جهت هم هست كه اين موضوع براي ابطال در صلاحيت دادگاه مجري راي قرار گرفته است تا طرفين نتوانند بر خلاف آن حتي توافق كنند و دادگاه خود به صورت يكجانبه قادر به رد كردن آن باشد.

گفتار دوم: قانون حاكم بر قابليت داوري

در اين مورد هر كشوري خواهان مستند قرار گرفتن قوانين داخلي خود است؛ چرا كه با استناد به قوانيني كه خود طراح آن بوده است احساس امنيت بيشتري براي منفعت و مصلحت عمومي در كشورش دارد. (Lehmann, 2004, 16) براي تعيين اينكه كدام قانون حاكم است نظريا ت متعددي وجود دارد:

1- قانون حاكم بر موافقتنامه ي داوري

اين ديدگاه در مقام بيان اين است كه، هر قانوني كه حاكم بر قرارداد باشد همان به عنوان قانون كامل خواهد بود و در اين قبيل امور هم بايد به همان قانون استناد كرد. مخصوصا در خصوص قرارداد داوري كه طرفين خود با اراده قانون را مورد انتخاب قرار داده اند؛ بنابراين بيش ازديگر قوانين محدوديتهاي آن رانيز مي دانسته اند و در نظر داشته اند. پس معقول به نظر مي رسد كه از عدم قابليت داوري هاي قانون مذكور نيز با خبر بوده اند. بعضي نويسندگان معتقدند كه بايد قانون منتخب طرفين براي تعيين قابليت داوري ملاك قرار گيرد. (Grantham, 1996, 192)

2- قانون كشور محل اجراي راي داوري

استفاده از اين قانون در عمل بسيار محتمل است؛ همانطور كه اشاره شد كشورها مخصوصا وقتي حكمي جنبه ي اجرايي در كشورشان پيدا مي كند بيش از پيش اصرار دارند كه از قوانين ملي داخلي خود را حاكم كنند تا در امور اجرايي با مسئله حادي مواجه نشوند. (Lehmann, 2004, 16) از همين باب هم در اكثر اسناد بين المللي داوري تاكيد شده است كه اگر قانون محل اجراي راي داوري موردي را نپذيرفته باشد همين موضوع از جهات امتناع از اجرا و شناسايي راي داوري خواهد بود. (Van Den & Albert, 1981, 382)

3- قانون كشور مبداء راي داوري

طبيعي است كه دادگاه صادر كننده ي راي هم هنگام رسيدگي قانون متبوع خود را در نظر بگيرد. (Lehmann, 2004, 16) و بسيار پيش مي آيد كه دادگاه مبداء نيز در هنگام بررسي قابليت داوري يك اختلاف بين المللي قانون خود را اعمال مي كند. اين موضوع در قوانيني چون قانون نمونه تصريح شده است. (Gaillard & Savage, 1999, 330) براي همين هم بسياري بر اين باورند كه اين موضوع در كنوانسيون نيويورك هم به اين صورت خواهد بود. و عملا نيز در بيشتر ديوان هاي داوري قانون كشوري كه ديوان در آن مستقر است يعني قانون مقر داوري مستند براي قابليت داوري قرار مي گيرد. (Lehmann, 2004, 22-23) البته اين نظر با داوري هايي كه اساسا داراي حل نيستند يا مجازي هستند در تضاد قرار دارد؛ (Lehmann, 2004, 24) و باز مخالفان بر اين اعتقاد هستند كه گاهي محل صدور فقط در حد يك مكان است و تاثيري در روند دادرسي آنقدرندارد كه قوانين آنجا بخواهد قابل داوري بودن يا نبودن را تعيين كند. (Lehmann, 2004, 23-24)

4- حقوق بين الملل عمومي

اين قسمت آخر را تعداد معدودي بيان كرده اند و مورد نظر مفسرين زيادي قرار نگرفته است. طرفداران اين نظر براين عقيده هستند كه قواعد آمره بين المللي برخي از اختلافات را غير قابل داوري مي كند؛ منبع قابل استفاده براي اين نظريه را نيز اصول كلي حقوقي كه توسط سازمان ملل متحد در اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري به تصويب رسيده است را مورد استناد قرار مي دهند؛ مواردي همچون قاچاق اسلحه و انسان و غيره را از اين دست ممنوعيت ها مي دانند. (Lehmann, 2004, 5)

گفتار سوم- موضوعات غير قابل داوري در حقوق ايران

مصداق هاي مختلفي در كشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ كه هر كشور بنا به مناسباتي كه با آن در ارتباط است مواردي را در قانون خود جاي داده است. اين مصاديق از كشوري به كشور ديگر بسيار تفاوت دارد. چرا كه اين مصاديق وابسته به فرهنگ و اجتماع هر شهر و ديار است؛ و تبعاً مصلحت و منفعت عمومي در همه جا يكسان نمي تواند باشد.

مصاديق حصري كه قانون گذار ما آنها را نام برده است در قانون آيين دادرسي تصريح شده است:

- اختلاف نسبت به قرارداد داوري(ماده ي 461)-اختلاف نسبت به اصل معامله (ماده ي 461)

- دعاوي مربوط به اصل نكاح وفسخ آن و طلاق و نسب(ماده ي 478)

-امر جزايي كه با امر مدني آميخته باشد و تفكيك آنها از يكديگر ممكن نباشد(ماده ي 478)

-ادعاي جعل و تزوير با تعيين عامل جعل و امكان تعقيب وي (مفهوم مخالف ماده ي 479)

-دعواي ورشكستگي (ماده ي 496)

دو مورد اول اختلاف مربوط به اصل معامله و اختلاف نسبت به قرارداد داوري، نزد هيات داوري قابل طرح است. ديگر مصاديق در داوري هاي بين المللي عبارت اند از:

- حقوق مالكيت فكري (معنوي)؛ مانند حق علائم تجاري، حق امتياز؛

- حقوق خانواده به طور كلي؛

- اختلافات مربوط به حقوق حمايت شده توسط قوانين خاص، نظير حقوق مصرف كننده و يا حقوق كارگران، كه غير قابل داوري هستند.

- حمايت از برخي طرف ضعيف قرارداد يعني سوء استفاده از اضطرار فرد ضعيف كه اينها نيز غير قابل داوري به شمار مي روند.

مبحث دوم- نقض نظم عمومي

دومين مورد از مصاديق امتناع از اجراي آراي داوري كه توسط دادگاه محل اجراي راي مطرح مي­شود، نقض نظم عمومي است؛ نظم عمومي به طور كل يكي از آن بحث هايي است كه به تفصيل در منابع گوناگون مورد بررسي قرار مي گيرد؛ شايد مهمترين دليلي كه تا اين اندازه نظم عمومي مورد توجه قرار مي گيرد به اين بر مي گردد كه اين معيار نيز همچون قابليت داوري كل جامعه را تحت الشعاع قرار مي دهد. به همين جهت هم هر عاملي كه بر كل جامعه اثر داشته باشد داراي محدوديت هايي از طرف قانون گذار مي شود. داوري نيز به جهت نوعي دادرسي كه مي تواند به بساري از مصاديق جنبه ي قانوني دهد زير همين معيار نظم عمومي قرار مي گيرد. چرا كه به قول برخي داوري تجاري بين المللي نه تنها طرفين كه كل جامعه را تحت تاثير قرار مي دهد. (Park, 1999, 146)

بدين منظور نهادهاي داوري بايستي الزامات هر جامعه اي را از جهت نظم عمومي مد نظر قرار دهند. (Gaillard & Savage, 1999, 348) معمولاً اين نظم عمومي از عرف جامعه اي نشات مي گيرد؛ و عدم توجه به اين ملاحظات مي تواند در مواردي بسيار جنجال برانگيز باشد. به همين جهت هم عدم رعايت نظم عمومي در هر كشوري يكي از مصاديق مهم ابطال راي به شمار مي رود. (Kreindler, 1997, 47)

نقض نظم عمومي در كنوانسيون نيويورك در قسمت ب از بند دوم ماده ي پنجم به عنوان يكي از موارد امتناع از اجراي راي تصريح شده است: « شناسايي يا اجراي حكم با نظم عمومي آن كشور مغايرت دارد.»

و در قانون داوري تجاري ايران ، قسمت دوم از ماده ي 34 به اين موضوع اشاره مي كند:

«در صورتي كه مفاد راي مخالف با نظم عمومي يا اخلاق حسنه كشور و يا قواعد آمره اي اين قانون باشد.»

ملاحظه مي شود كه اصطلاح نظم عمومي كه مشترك در هر دو قانون است و تنها قانون داوري تجاري ايران به موضوعات اخلاق حسنه و قواعد آمره هم اشاره دارد. به جهت وجه مشترك بين دو قانون اخير مفاهيم نظم عمومي به صورت مشترك بررسي مي شود.

گفتار اول- مفهوم نظم عمومي

نظم عمومي يكي از آن دسته مفاهيمي است كه به هيچ عنوان نمي توان در موردش به تعريف واحدي رسيد؛ چرا كه مفهوم نظم عمومي، به مصالح و منفعت جمعي هر جامعه اي برمي­گردد. بنابراين اين مفهوم، نظم عمومي، از كشوري به كشور ديگر متغير است (Okekeifere, 1999, 1) و جالب تر اينكه حتي اين مفهوم در يك كشور هم در طول زمان « ثابت» نيست و با تحولات اجتماعي و فرهنگي در هر جامعه اي مفهوم نظم عمومي هم از معياري به معيار ديگر تغيير معنا پيدا مي كند.

همانطور كه اشاره شد مفهوم «نظم عمومي» در كشورهاي مختلف يكسان نيست؛ پس مي توان به اين نتيجه رسيد كه، رايي، به جهت همسو بودن با نظم عمومي آن كشور، قابليت اجرا دارد؛ و همان راي به جهت تناقضات با نظم عمومي در كشور ديگر، ابطال مي گردد. (Redfern & Hunter, 1991, 231)

برخي نظم عمومي را قواعد نظم عمومي نظام حقوقي كشور محل در خواست اجرا دانسته اند. (الماسي، 1385، 130-131) اكثر كشورها، بين نظم عمومي داخلي و قواعد نظم عمومي بين المللي خود تفاوت قائل هستند. برخي نيز بر اين اعتقاد اصرار دارند كه نظم عمومي مربوط به اساس اعتقادات بنيادين اخلاقي و سياسي مرجع رسيدگي كننده است. (Van Den & Albert, 1981, 376)

در حقوق داخلي مفهوم نظم عمومي اغلب براي معرفي قواعد امري به كار مي رود كه طرفين نمي توانند از آن ها عدول كنند. در حاليكه در حقوق بين الملل خصوصي نظم عمومي، با عنوان «نظم عمومي بين المللي» دادرس را قادر ميسازد كه از اعمال قانون خارجي علي الاصول صلاحيتدار در مواقعي كه ناقض مفاهيم اجتماعي و حقوق اساسي نظام حقوقي متبوعش است، امتناع كند. (جنيدي، 1376، 29)

بنابراين نظم عمومي فاقد يك دايره شمول ثابت بوده و بر حسب مقتضيات متغير است؛ (الماسي، 1385، 187) چنانكه در كشور ما، ايران، يكي از بهترين مثال هايي كه در اين مورد مي توان نام برد، اجراي قوانين حدود و قصاص بر اساس قواعد نظم عمومي است كه در بسياري كشورها اجراي حدود و قصاص بر خلاف نظم عمومي است. بدين ترتيب گاهي برخي از اين دسته قواعد نظم عمومي حاوي آنچنان معيارهاي مقدسي است كه حفظ و اجراي خود را به هر قيمت و بدون استثناء مي طلبد. (Cheshire & North, 1974, 149) با اين وصف تعيين يك ضابطه يكسان براي همه ي كشورها تقريبا غير ممكن است و در اين حالت مي توان به مفهوم «نسبي بودن» نظم عمومي رسيد.

بسياري اين نسبي بودن را وابسته به مكان مي دانند، و آن را « نسبيت مكاني» ناميده اند. (الماسي، 1385، 187) بدين صورت كه از مكاني به مكان ديگر نظم عمومي، معيارهاي متفاوتي دارد. (سلجوقي، 1386، 99) در اين ميان برخي نيز معيار نظم عمومي را قبل از هر چيز وابسته به «قضاوت جامعه حقوقي خاص» مي دانند. به طور مثال راي صادره در خصوص اختلافات ميان توزيع كننده و توليد كننده ي مشروبات الكلي را در نظر بگيريم، كه در كشورهاي اسلامي ممنوع بوده و قطعاً چنين رايي به دليل تعارض با نظم عمومي، با ابطال دادگاه هاي آن كشور مواجه مي شود. (Redfern & Hunter, 1991, 230)

دومين نسبيت را «نسبيت زماني» ناميده اند. همانطور كه از ظاهر اين اصطلاح بر مي آيد، اين مفهوم به عامل «زمان» وابسته است. پيشتر هم اشاره شد كه ارزشها و معيارهاي جوامع ثابت نيستند و در طول زمان تغيير مي كنند و به سبب آن نظم عمومي هم در زمانهاي مختلف، متفاوت است.

به همين دليل ممكن است امري كه در يك كشور خاص امروزه بر خلاف نظم عمومي تلقي مي شود چندين سال بعد امري عادي محسوب مي گردد. (الماسي، 1385، 188) برخي مفسرين نيز مفهوم نظم عمومي در كشورهاي نظام حقوق نوشته را داراي قابليت اعمال وسيع تري به نسبت نظام هاي حقوقي كامن لو مي دانند. (Van Den & Albert, 1981, 359) اما هر نظام حقوقي كه باشد نمي توان انعطاف پذيري و متغيير بودن معيار «نظم عمومي» را منكر شد؛ به همين جهت هم كاردوسو، نويسنده ي آمريكايي در اين خصوص معتقد است كه «تعريف نظم عمومي مخالف با نظم عمومي است». (نصيري، 1346، 38)

در عين حال كه نظم عمومي در بر گيرنده ي تمام قواعد حقوق عمومي و قواعد اجباري نيست؛ اما بيشتر اين گونه قواعد شامل نظم عمومي هم مي شود. در نهايت برخي نظم عمومي را نام تلطيف شده ي منافع ملي و نقطه ي عطف آن را «عدالت» مي دانند. (القشيري، 1382، 35)

گفتار دوم- قلمرو نظم عمومي، شكلي و ماهوي

قلمرو نظم عمومي، به اعتقاد بسياري مفسرين حقوقي (Gaillard & Savage, 1999, 975) در خصوص الزامات و قواعد حقوقي هم به امور «شكلي و تشريفاتي» و هم به «ماهيت اختلافات» مربوط مي شود. (جنيدي، 1387، 266) به همين دليل در دو قسمت به بررسي هر كدام پرداخته مي­شود.

1- قواعد نظم عمومي شكلي

قواعد نظم عمومي به عكس آنچه كه بسياري در ابتداي امر مي پندارند، تنها به مسايل ماهوي محدود نمي شود؛ بلكه تا حدي نظم عمومي تشريفاتي و شكلي در محدوده ي وسيع تري مورد پذيرش و رسميت قرار گرفته است. (Bockstiegel, 1984, 7)

يكي از مهمترين مصاديق قواعد نظم عمومي را در «اصول دادرسي منصفانه» كه در بخش هاي پيشين هم اشاره شد، مي توان ديد. اصولي كه در بر گيرنده ي عدالت در رفتار برابر با طرفين و عدالت در آيين تشريفات رسيدگي، است؛ عدم رعايت اين قبيل تشريفات را نقض اساسي نظم عمومي بر مي­شمارند و به همين دليل هم اكثر نظام هاي حقوقي دنيا، دادرسي منصفانه را زير مجموعه نظم عمومي مي دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 975) قواعد نظم عمومي را به جرات مي توان در زمره قواعد آمره هر نظام حقوقي بر شمرد چنانچه حتي طرفين داوري با توافقات في مابين هم نمي توانند بر خلاف نظم عمومي كشور محل رسيدگي از ديوان رسيدگي كننده انتظاري داشته باشند. (Redfern & Hunter, 1991, 281) در قوانين كشورها بعضي از اين گونه شرايط شكلي مربوط به نظم عمومي درج شده است. به طور مثال در قانون آيين دادرسي مدني ايران، ماده ي 456، در مورد منع وحدت تابعيت داور با يكي از طرفين، قاعده ي شكلي مقرر شده است. قانون گذار ايران مشابه همين ماده را در ماده ي 11 قانون داوري تجاري هم درج كرده است. بدين صورت دادگاه ها در تمام رسيدگي ها با اشاره صريح يا ضمني در مقام تفسير تمام قواعد شكلي، مفاهيم نظم عمومي را حتما ملاك عمل قرار مي دهند. (جنيدي، 1387، 266)

به همين جهت هم مفسرين كنوانسيون نيويورك مبناي نظم عمومي شكلي را تنها معيار در اين سند نمي دانند؛ و اصل رسيدگي منصفانه، كه در قسمت ب از بند يك ماده ي پنجم كنوانسيون بدان تصريح شده را همسو با اين قاعده مي دانند. (Van Den & Albert, 1981, 382) در حقوق اسلامي سه اصل مهم، در خصوص نظم عمومي وجود دارد:

  1. برابري طرفين در خصوص رفتار يكسان با آن ها.
  2. دادن حق دفاع مناسب به هريك از طرفين جهت ارائه دلايل و ادله.
  3. داور نمي تواند يك جانبه و بدون شنيدن دفاعيات طرفين اقدام به صدور راي نمايد.

برخي مفسرين در خصوص نقض نظم عمومي، اين سوال را مطرح كرده اند كه تحصيل ادله براي رسيدگي عادلانه به اختلافي اگر منجر به زير پا گذاشتن قواعد حريم خصوصي افراد شود، مي تواند همين موضوع، از موارد نقض نظم عمومي شكلي محسوب شود يا خير. (Bockstiegel, 1984, 7)

2- قواعد نظم عمومي ماهوي

نقض قواعد نظم عمومي ماهوي نيز همچون نقض شكلي آن ابطال راي را به همراه مي آورد. پيشتر اشاره شد كه دادگاه رسيدگي كننده براي بررسي قواعد «قابليت داوري» دست به بررسي ماهوي راي داوري مي زند؛ و نظم عمومي نيز همچون «قابل داوري بودن» از موجباتي است كه دادگاه به بررسي ماهوي آن اقدام مي كند. خوشبختانه اين موضوع در تمام كشورها مورد پذيرش است و نظام هاي حقوقي در اين خصوص اتفاق نظر دارند.

در مورد نقض نظم عمومي شكلي، تا اين اندازه اتفاق نظر وجود ندارد؛ چرا كه خيلي از كشورها[4] نظم عمومي را تنها در موارد نقض ماهوي آن در قوانين خود تصريح كرده اند و رويه قضايي آنها شامل نقض قواعد شكلي نمي شود. به طور مثال دفاع نظم عمومي در كشور انگلستان، حتي در قالب كنوانسيون نيويورك بايد به نحوي كه منطبق بر حقوق اين كشور است، مطرح شود. هر يك مصاديق نقض ماهوي نظم عمومي هم، از كشوري به كشور ديگر فرق مي كند؛ اما مواردي است كه در اكثريت نظام هاي حقوقي به عنوان خطر بزرگي براي منافع و مصلحت عمومي از آن ها ياد مي­شود. اعمالي همچون قاچاق مواد مخدر، پول شويي، قاچاق اعضاي بدن انسان، تجارت اسلحه و محدوديتهاي تجارتي كه سازمان ملل متحد از آن نام برده است.

در مجموع هرگونه قراردادي كه يك طرف آن در ضعف و ناتواني باشد و يا قراردادهاي افراطي كه به صورت آشكار مغايرت بانظم عمومي در آن ملاحظه مي شود. همچنين مقررات بهره ي پول سپرده وقتي از عرف و رويه رايج خارج مي شود (Gaillard & Savage, 1999, 962) و يا برخي محدوديت هاي ارزي كه بيشتر كشورها براي جلوگيري از اقتصاد ناپايدار به آن پاي بند هستند. (افتخارجهرمي، 1371- 1372، 69) و باز مواردي كه ثروتهاي ملي و يا سنت هاي ملي مذهبي را خدشه دارمي سازد؛ به قولي باعث جريحه دار شدن احساسات عمومي در يك جامعه مي شود؛ همگي از موارد نقض ماهوي نظم عمومي به شمار مي روند.

برخي كشورها حتي نقض حسن نيت را هم از موارد نظم عمومي ماهوي قلمداد مي كنند. و يا قراردادهايي كه رد و بدل پول هاي مشكوك همچون رشوه گرفتن در آن نهفته هست يا هرگونه فعاليت اقتصادي كه با سياست هاي بين المللي حقوق بشر هم سو نباشد را نيز از موارد نقض بارز ماهوي مي دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 961-963) در نظام هاي مبتني بر حقوق اسلام نيز معاملات ربوي، قمار، تعهدات غرري و شانسي در خصوص نقض ماهوي مطرح است.

گفتار سوم- اقسام نظم عمومي

در تفاسير اخير حقوقي بر سر انواع «نظم عمومي» اختلاف نظرهايي به وجود آمده است. پيشتر نظم عمومي را به دو قسمت «نظم عمومي داخلي» و «نظم عمومي بين المللي» تقسيم مي كردند؛ (الماسي، 1385، 183؛ نصيري، 1370، 37؛ كاتوزيان، 1376، 160-161) از منظر ديدگاه اخير نظم عمومي بين­المللي نيز خود به دو نوع قابل تقسيم است كه عبارتند از:

نظم عمومي بين المللي حقوق بين الملل عمومي و نظم عمومي بين المللي حقوق خصوصي. (Okekeifere, 1999, 3) اما در حقوق نوين و تفاسير جديد، نظم عمومي را بر پايه احاطه ي قانوني بر آن، به دو دسته ي: «نظم عمومي ملي» و « نظم عمومي فرا ملي» تقسيم بندي مي كنند.

1- نظم عمومي ملي

نظم عمومي ملي، از اين جهت «ملي» خطاب مي شود چرا كه براي درك مفهوم و مصاديق آن الزاما بايد به قانون و نظام حقوقي ملي يك كشور مراجعه كنيم؛ (Public policy, 2004, 1) با توجه به ديدگاه اخير، نظم عمومي ملي خود به سه دسته قابل تقسيم است: نظم عمومي داخلي، نظم عمومي بين المللي و قواعد انتظامي در هر كشور.

الف- نظم عمومي داخلي

نظم عمومي داخلي، متشكل از مجموعه قواعد آمره موجود در يك نظام حقوقي است كه حتي با اراده و توافق طرفين يا به عبارتي قراردادهاي خصوصي هم نمي توان از آن عدول كرد و يا بر خلاف آن تراضي كرد. (Okekeifere, 1999, 3) تبعا نظم عمومي داخلي هر كشوري نيز، مفاهيم خاص و منحصر به فرد خود را دارد. هر كشوري مفهومي خاص از اين دسته قوانين دارد. اما آنچه كه در خصوص اين قواعد همه بر آن توافق دارند، «آمره بودن» نظم عمومي داخلي است. در خصوص رابطه ي بين اين قواعد و نظم عمومي اختلاف نظرهايي وجود دارد. برخي معتقدند، نظم عمومي در حقوق داخلي به معناي رعايت «مطلق» قواعد امري است؛ (الماسي، 1385، 183؛ نصيري، 1370، 37؛ كاتوزيان، 1376، 160-161؛ نصيري، 1388، 187-188؛ درن ايو، 1367، 169) برخي نيز معتقدند نمي توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومي داخلي جاي داد. (Bockstiegel, 1984, 3) برخي نيز براي تعيين قواعد آمره محدوده ي قوانين موضوعه را كافي نمي دانند؛ به اين دليل كه بعضي از مصاديق نظم عمومي را مي توان در اخلاق حاكم بر اجتماع (اخلاق حسنه) نيز يافت. (كاتوزيان، 1380، 158) با توجه به اين نظر اخير نظم عمومي داخلي هر كشور عبارت است از مجموعه قواعد آمره حاكم در آن كشور كه در قوانين امري و اخلاق حسنه آن اجتماع وجود دارد. (صفايي، 1382، 51) البته اين نظر هم از سوي برخي حقوق دانان خارجي مورد تاييد قرار نگرفته است؛ (Carbonnier, 1967, 100) اما اكثر مفسرين حقوقي داخلي ايران، قائل بر اين نظر هستند.

مخالفيني كه معتقدند نمي توان هر قاعده ي امري را در قلمرو نظم عمومي جاي داد، وجه مميزه ي قواعد امري با نظم عمومي را در «منفعت عمومي» مي دانند؛ و هر قاعده ي امري را به صرف آمره بودن نبايد داراي خصيصه ي نظم عمومي بدانيم بلكه با تفاوت قائل شدن ميان اين دو، بايد معيار نفع عمومي را حفظ كرده و اجازه ندهيم اراده ي افراد آن را با خطر مواجه كنند. (سلجوقي، 1386، 181-183) نظر اخير نظم عمومي را در نفع عمومي جستجو مي كند؛ هر چند طرفداران نظر ديگر هم هدف غايي و نهايي را هر چند غير مستقيم، ناشي از همين منفعت عمومي مي دانند. (الماسي، 1385، 182)

ب- جايگاه نظم عمومي داخلي

جايگاه نظم عمومي داخلي در اعتراض به راي داوري بين المللي كجاست؟ با توجه به مباحثي كه در خصوص نظم عمومي داخلي گذشت، ابطال راي داوري بر اساس نقض نظم عمومي داخلي بدون اشكال است. همچنين زماني كه كشوري با مسايل داوري برخورد دارد، الزاما قوانين و استانداردهاي نظم عمومي داخلي همان كشور حاكميت خواهد داشت. (Lu, 2006, 771) اما آنچه در اين ميان بسيار نادر است، اعمال قوانين داخلي و يا به عبارتي اعمال نظم عمومي داخلي كشوري براي ابطال راي داوري تجاري بين المللي است. بنابراين در رويه داوري تجاري بين المللي، در هيچ كجا مصاديق نظم عمومي داخلي اعمال نمي شود.

به نظر مي رسد آنچه كه در موضوع موانع اجراي آراي داوري تجاري بين المللي ملاك قرار مي­گيرد، نظم عمومي بين المللي كشورها است. در ميان اسناد بين المللي هم ارتباط با اين موضوع به قانون نمونه آنسيترال مي توان اشاره داشت كه، در ضمن الهام بخش قانون داوري تجاري ايران هم بوده است؛ در اين سند در عين حال كه به موضوع نظم عمومي اشاره شده است اما در رويه خود كشورها را از استناد به نظم عمومي صرفا داخلي خود، كاملا منع كرده است.

كنوانسيون نيويورك هم در پيش نويس كنفرانس ملل متحد در گزارشي صراحتا موضوع استناد به نظم عمومي را در مواردي كه با اصول اساسي و بنيادين كشور محل اجرا در تناقض است، جايز مي داند. در مواردي بسيار نادر، براي رسيدگي به اجراي رايي به نظم عمومي صرفا داخلي كشوري استناد شده است؛ و به استناد اينكه در ماده (ب)(2)5 كنوانسيون نيويورك هيچ تفاوتي ميان نظم عمومي داخلي و بين المللي وجود ندارد، حكم به ابطال راي مذكور داده شده است. دادگاه در اين مورد معتقد بود نص كنوانسيون در اين خصوص مستقيما به نظم عمومي كشوري كه راي بايستي در آن اجرا شود، اشاره نموده است. (Van Den & Albert, 2007, 19-20)

ج- نظم عمومي بين المللي

آنچه تا اينجا بررسي شد نتيجه گيري است كه ما را به تقسيم بندي نظم عمومي به داخلي و بين­المللي مي رساند در ضمن اينكه نظم عمومي داخلي بر داوري هاي بين المللي لزوما اعمال نمي­شود. در نتيجه حتي گاهي رايي مورد تاييد هم قرار مي گيرد اما ممكن به دليل تناقضات با نظم عمومي بين المللي هرگز اجرا نشود. موضوع نظم عمومي شايد يكي از بارزترين موضوعاتي باشد كه همه ي كشورها در عرصه ي روابط و تجارت بين الملل بر آن تاكيد و اصرار دارند. (Okekeifere, 1999, 3) شايد براي اينكه اين نوع ازنظم عمومي با هدف حفظ ملاحظات اجتماعي و منافع عمومي و نظام حاكميتي هر كشوري شكل گرفته است. (درن ايو، 1367، 169- 170)

در اين ميان قانون خارجي چه با اراده ي طرفين و چه با قواعد حل تعارض در كشور ديگر اعمال گردد براي كشور محل اجراي عقد، قانوني ناشناخته است؛ پس خيلي طبيعي است كه هر گاه قاضي رسيدگي كننده قانون حاكم بر آن قرارداد را وقتي با قوانين متبوعش يا به عبارتي با نظم عمومي كشورش در تعارض است، آن را اجرا نكند. بنابراين مي توان گفت: نظم عمومي بين المللي مجموعه سازمان ها و قواعد حقوقي است كه چنان با مباني و اصول تمدني يك كشور مرتبط هستند كه ناچار بر قوانين خارجي، مقدم مي شوند. در اين مفهوم نظم عمومي بين المللي در هر كشوري به معني ارزشهايي است كه نقض آن حتي در مسايل تجاري بين المللي نمي تواند به وسيله ي جامعه تحمل گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 955)

در اين موارد نيز نظم عمومي بين المللي خصوصي يا بين الملل عمومي در كشورهاي مختلف به يك معنا نيست و يا شفاف تر اساسا چنين چيزي ممكن نيست. (الماسي، 1385، 186) در نهايت مفسرين اين نوع نظم عمومي اخير را نقطه ي مشترك و تعادل بين منافع و نظم عمومي چند كشور با هم توصيف كرده اند. (Lu, 2006, 772) نظم عمومي داخلي كشورها لزوما در روابط بين المللي به اجرا در نمي آيند؛ به همين دليل هم موضوعات و مقررات نظم عمومي بين المللي هر كشوري محدودتر از قوانين نظم عمومي داخلي آن كشور است. (Van Den & Albert, 2007, 18-19)

با اين وصف نظم عمومي بين المللي زير مجموعه ي نظم عمومي داخلي قرار مي گيرد و در نتيجه اگر قاعده ي در ميان قواعد نظم عمومي داخلي نگنجد، شامل حال نظم عمومي بين المللي هم نخواهد شد. اما اينكه چه اتفاقي ممكن است حاصل شود تا قاعده اي از نظم عمومي داخلي به سطح بين المللي آن برسد، معيار مشخصي وجود ندارد. (Park, 1999, 161) گاهي برخي از اين معيارهاي نظم عمومي بين المللي در چندين كشور مشترك مي شود؛ شايد هم به همين دليل تمايل به سمت نظم عمومي فرا ملي بيشتر شده است؛ چرا كه در اين تقسيم بندي براي سهولت، همه ي كشورها داراي مصاديق مشترك در نظم عمومي بين المللي با هم مي شوند.

يكي ديگر از موارد مهم كه بايد مورد توجه قرار بگيرد، تفاوت موضوع نظم عمومي بين المللي در حقوق بين الملل خصوصي و موضوع نظم عمومي در حقوق بين الملل عمومي است؛ نظم عمومي در حقوق بين الملل خصوصي در حقيقت يك نظم عمومي ملي است كه از كشوري به كشور ديگر فرق دارد و دادرس رسيدگي كننده در اين گونه دعاوي بين المللي بايد به مصاديق موجود در حقوق ملي مراجعه كند. اما نظم عمومي حقوق بين المللي عمومي، اصول و قواعد كلي است كه براي جامعه بين المللي از اهميت بسيار زيادي برخوردار است تا آنجا كه هر عملي خلاف آن فاقد اعتبار لازم است. (Gaillard & Savage, 1999, 954-955) اين اصول معمولا در اسناد مهم بين المللي همچون منشور سازمان ملل متحد تصريح شده است و در كليه تصميمات مد نظر قرار مي گيرند. به طور مثال، اصل منع توسل به زور؛

اين گونه قواعد در ميان همه ي كشورها به رسميت شناخته شده است و به كار گرفته مي شود. پر واضح است كه اين معناي نظم عمومي در دعاوي بين المللي خصوصي نمي تواند منظور نظر اين مبحث باشد و بلكه توجه اين بحث معطوف به نظم عمومي در حقوق بين الملل خصوصي است.

جايگاه نظم عمومي بين المللي در اعتراض به راي داوري تجاري بين المللي كجاست؟ با توجه به توضيحات قبلي، مي توان به اين نتيجه رسيد كه ابطال راي داوري تجاري صرفا بر اساس تعارض راي داوري با نظم عمومي بين الملل كشورها موجه است. به همين جهت بيشتر كشورها در خصوص مسايل داوري بين المللي مفاهيم صرفا داخلي نظم عمومي را با ملاحظات نظم عمومي بين المللي خود جايگزين نموده اند. در اين كشورها[5] نقض نظم عمومي را موجب ابطال راي مي دانند اما بين­نظم عمومي بين المللي و داخلي تفاوت قائل شده اند و قطعا آرا داوري بين المللي را تحت الشمول نظم عمومي بين المللي مي دانند.

د- قواعد انتظامي

آخرين قسمت از نظم عمومي ملي، بحث قواعد انتظامي است. قواعد انتظامي قسم جديدي از نظم عمومي به حساب مي آيد. منظور از اين قواعد، قوانيني است كه رعايت آن ها براي نگهداري سازمان سياسي و اقتصادي و اجتماعي كشور لازم است. (Cornu & others, 1990, 684) اين قواعد مي­تواند مقررات ارزي و محدوديت هاي گمركي و مالياتي باشد كه جدا از قانون حاكم بر هر قرارداد تجاري بين المللي بايد از سوي دادرس يا داور مربوطه لحاظ شود. (صادقي، 1384، 97) به طور مثال اگر بانك سوئيسي وامي را به يك شركت پرتغالي بدهد و قرارداد وام تابع حقوق انگلستان باشد و شركت پرتغالي با استناد به قواعد انتظامي كشور خود بگويد كه اجازه انتقال ارز از كشور خود را ندارد و قادر به پرداخت دين خود نيست، هر چند قرارداد تابع حقوق انگلستان است اما قاضي مكلف است كه قواعد انتظامي پرتغال را نيز مد نظر قرار دهد. (درن ايو، 1367، 190-191)

بنابراين دادرس در مواجه با اختلافات پرونده هاي بين المللي صرف نظر از قانون حاكم خارجي بايد قواعد انتظامي مقر دادگاه را هم مد نظر قرار دهد و بدون توجه به اينكه كدام قانون بايد بر قرارداد اعمال شود، قانون و قواعد مقر را، اعمال و اجرا سازد. اما اينكه در مواجه با اين گونه موارد تنها قواعد انتظامي محل اجرا بايد اعمال شود يا اينكه قواعد انتظامي خارجي هم بايد اعمال گردد، پاسخ قطعي و مشخصي وجود ندارد. (درن ايو، 1367، 192) تنها برخي به اين موضوع اينطور پرداخته اند كه اين مسئله به تشخيص قاضي رسيدگي كننده بستگي دارد و اگر وي رعايت قواعد انتظامي خارجي را براي تحقق هدف اصلي لازم بداند، الزاما بايد رعايت كند. (جنيدي، 1387، 250)

در داوري هاي بين المللي به خصوص آن دسته اي كه بحث مقر داوري در آن مطرح نيست بر طبق قاعده بحث قواعد انتظامي در آن مطرح نيست؛ اما اگر طرفين قانون حاكم بر قرارداد را انتخاب كرده باشند در اين صورت بايد به قواعد انتظامي قانون انتخابي توجه كرد يا كجا؟ به نظر مي رسد هر چند اصل حاكميت ارده از اصول بسيار مهم در خيلي از قراردادها شمرده مي شود اما اين حق انتخاب قانون حاكم، در عمل ياراي جلوگيري از اعمال قواعد انتظامي محل اجرا را نخواهد داشت. شايد به اين دليل كه حكومت قوانين انتظامي بر قرارداد، موكول به قانون حاكم بر رابطه ي قراردادي نيست و في نفسه قابل اجرا است.

در مواقعي هم كه حقوق حاكم بر قرارداد توسط طرفين اصلا انتخاب نشده است داور مي تواند وقتي قانون حاكم بر قرارداد را مشخص مي كند قواعد انتظامي كه مي تواند در ارتباط با آن باشد را مستقيما اجرا كند. اگر داور پيشاپيش قواعد انتظام
برچسب: ،
ادامه مطلب

امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۵۸:۵۸ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه جعل در اسناد هويتي و راه هاي پيشگيري از آن

 

برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۵۶:۳۸ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه پرش به محتواي اصليرفتن به نوارابزار درباره وردپرس مدگرا 21 بروزرساني افزونه, 1 بروزرساني

 

بند اول: جعل اسناد در دوران قبل از ظهور اسلام

در دوران قبل از ظهور اسلام نيز بتاي بر شواهد تاريخي فراوان جعل به شيوه هاي مجتلفي حتي بر روي سنگ نوشته ها يا ديگر سطوحي كه بشر امكان نگارش برايش فراهم بوده است وجود دارد.نگارنده به دليل مبهم بودن اين دوره تاريخي و منابعي كه در اين خصوص وجود دارد مترصد كاوش در خصوص جعل اسناد دولتي در زمان پس از ظهور دين مبين اسلام بوده ام.

 

بند دوم: جعل اسناد در دوران بعد از ظهور اسلام

در ميان نصوص كتاب هاي آسماني كه از طريق انوار الهي براي هدايت بشيريت بر سر آدميان نازل گردانيده شده است،در قرآن كريم وارد شده است كه “كساني كه تغيير و تبديلي در وصيت صحيح و شايسته بدهند گناه و نتيجتا عواقب و مجازات اين تغيير و تبديل بر كساني است كه آنرا تغيير داده اند”.1 همچنين در اين كتاب مقدس وارد گردانيده است كه دين يهود در مقام تحريف كلمات خدا از مواضعشان توصيف شده اند و اين كار يا به تغيير مواضع الفاظ است با تقديم و تاخير و قلم بردن الحاق نمودن،….كه در تحت عنوان اقسام جعل مورد شناخت ميباشد.همچنين درجاي ديگري از قرآن كريم وارد گردانيده شده است كه واي بر كساني كه از پيش خود چيزي نوشته و خداي متعال نسبت دهند تا ارزش اندك و متاع اچيز دنيا را بخرند. واي بر آنها از آن نوشته ها و آنچه از آن كسب مي كنند.3

[2]

 

 

 

گفتار دوم: بررسي تاريخچه جعل اسناد در حقوق جزائي ايران

جعل در مفهوم كلي عبارت است از عملياتي كه براي فريب دادن ديگري استعمال مي شود.1جعل و تزوير در قانون مجازات تعريف نشده و ماده 23 را تنها ميتوان بيان كننده مصاديقي از جرم مزبور دانست به نظر دكتر پيماني جعل عبارتست ار قلب متقلبانه حقيقت در يك نوشته يا سند يا چيز ديگر به قصد احراز غير به يكي از طرق مذكور در قانون دكتر شامبياتي با پرهيز از تعريف جرم وجود اركان مادي ، معنوي و ركن ضرري را درتحقق جرم ضروري عنوان مي نمايد .بر اساس ماده 523 از كتاب تعزيرات اسلامي:جعل و تزويرعبارتند از: ساختن نوشته يا سند ، ساختن مهر يا امضاء اشخاص رسمي يا غيررسمي ،خراشيدن يا تراشيدن يا قلم بردن يا اسحاق يا اثبات يا سياه كردن يا تقديم يا تاخير تاريخ سند نسبت به تاريخ حقيقي يا الصاق نوشته اي به نوشته ديگرو… به قصد تقلب . با امعان نظر به تعريف قانوني فوق به نظر ميرسد قانونگذار در لفظ مزبور را از نظر معنا به صورت مركب مورد استفاده قرارداده است و بالنتيجه تك تك اعمال مجرمانه موضوع فصل پنجم تحت شمول عنوان واحد قرار دارند . ليكن با بررسي مفاد تعريف ، قرابت معني و مشابهت مصاديق در مرحله تطبيق جرايم با مواد قانوني چه بسا بروز اشتباهاتي را موجب ميگردد.جعل در فرهنگ لغات به معناي وضع كردن ، ساختن ، قراردادن و ساختن چيزي برخلاف حقيقت است و در قانون نيز اين لفظ از معناي خود دور نيفتاده است . درفصل پنجم قانون مجازات اسلامي از ماده 524 الي 529 و در ماده 538 كه كلمه جعل به تنهايي و بدون لفظتزوير بكار رفته كلمه جعل در همين معناي اخير بكاررفته و هيچگاه دست بردن به متدن و تغيير و تبديل و تحريف مدنظرنبوده است.لذا به نظرقانونگذار ايجاد و ساختن اشياء و اسناد غيرحقيقي نظيرانواع حقيقي موجود و رايج شرط تحقق عمل جعل ميباشد ولي ايجاد تغيير در متون احكام و اسناد حقيقي جعل تلقي نميگردد .

[3]

 

 

 

 

 

 

براي نمونه: به موجب بند 5 ماده 525 براي جعل اسكناس رايج داخلي يا خارجي و… يا استفاده آنها عالماً ازيك تا ده سال حبس تعيين گرديده و درماده 526 براي اعمال فوق كه به قصد اخلال در نظام اقتصادي و اجتماعي و بانك صورت گيرد چنانچه افساد و محاربه شناخته نشود 5 تا 20 سال حبس مقرر شده است . موضوع دو ماده فوق جعل اسكناس ، اسناد بانكي و…نظيرنوع حقيقي بوده بنابراين چنانچه كسي در نوع حقيقي و رايج اين قبيل اسناد دست برده وتغييري بدهد في المثل در تاريخ يا ارقام وجوه چكي را كه توسط بانك تهيه و دراختيار وي قرار گرفته است تغييري ايجاد كند اين اعمال مشمول احكام دو ماده فوق الاشاره نخواهد بود. مضافاً به اينكه دليل طرح موضوع واحد در دو ماده و تعيين مجازاتهاي متفاوت براي آنها اين است كه قانونگذاربراي عمل جعل با انگيزه استفاده شخصي مجازات ماده 525 را مقرر كرده است ليكن چنانچه همان اعمال با قصد اخلال در نظام اقتصادي ، اجتماعي و بانكي صورت پذيرد در صورت مفسد و محارب شناخته نشدن مجازات شديد ماده 526 را درنظرگرفته است و ماده 526 ازجهت اشاره به مفاسد و محارب ناظر به ماده 187 قانون مجازات اسلامي ميباشد كه ممكن است مرتكب اسناد مورد نظر را به منظور فراهم كردن امكانات مالي براي براندازي حكومت جعل كرده باشد كه در آن صورت مجازات وي اعدام خواهد بود.و اما قانونگذار فقط درماده 532 كلمه تزوير را به تنهايي و بدون همراهي لفظ جعل استعمال كرده و مصاديقي را بصورت مثال براي آن آورده است .واژه تزوير در فرهنگ به معني دروغ_ پردازي  مكركردن و آراستن كلام با چيز ديگرآمده و معناي مراد شده درقانون مجازات اسلامي با معناي لغوي آن مطابقت دارد . با ملاحظه متن ماده 532 به شرح هر يك ازكارمندان و مسوولان دولتي كه دراجراي وظيفه خود دراحكام وتقريرات و نوشته ها واسناد و سجلات و دفاتر و غيرآنها از نوشته ها و اوراق رسمي تزويركند اعم از اينكه امضاء يا مهري را ساخته يا امضاء يا مهريا خطوط را تحريف كرده يا كلمه اي الحاق كند يا اسامي اشخاص راتغييردهد. مطلب قابل تامل در ماده مذكور استفاده ازمصاديق مشترك ساختن امضا يا مهر ميباشد كه قانونگذار ساختن آنها را هم جعل و هم تزوير دانسته است.

 

 

 

 

 

 

علت قرار دادن دو مصداق مزبور تحت عنوان دوجرم اين است كه چنانچه ساختن دو شي مزبور بالاستقلال موضوع جرم باشد ازمصاديق جعل محسوب خواهد گرديد و در صورتي كه مجرم امضاء يا مهررا براي استفاده از آنها روي اسناد حقيقي موجود ساخته و به كار برده باشد عمل وي تزويرتلقي خواهد شد. هر گونه تغيير و تبديل و دست بردن و به طوركلي تحريف در احكام ، تقريرات و اسناد و غيرآنها در دايره شمول تزوير قرار دارد و با توجه به جمله (و غير آنها) مذكور در ماده ياد شده شبه حصري بودن ، عناوين احصائي از بين ميرود . شاخص براي قرار گرفتن مصاديق جرم در ماده 532 استفاده غير استقلالي و جزئي ازآنها ميباشد ، بنابراين چنانچه اعمال مذكور در ماده مورد بحث روي اوراق چكهاي حقيقي چك هايي كه بانكها دراختياراشخاص قرارميدهندصورت گرفته باشد به دليل عدم ذكر كلمه چك در متن ماده مرقوم تحريف به عمل آمده روي چكهاي اصيل را نميتوان از داير شمول حكم ماده مورد بحث خارج دانسته و به اعتبار ذكركلمه چك جرم تحريف را با مقررات مواد 525 و 526 كه موضوع آنها مختص جعل ميباشد انطباق داد . قطع نظر از نصوص قانوني فوق الاشاره با منطق حقوقي نيز سازگار نيست كه قانونگذار براي عمل واحد (تحريف ) مجازاتها متفاوت و مصداقي تعيين كند و چنانچه تحريف روي احكام و اسناد صورت گرفته باشد عمل را با ماده 532 كه مجازات آن تا جزاي نقدي كاهش مي يابد انطباق داده و در صورتي كه همان عمل روي چك انجام شده باشد بدون آنكه موجبات قانوني خاصي اقتضاء كند مجازات شديد ماده 526 را كه در صورت مفسد و محارب بودن تا اعدام شدت دارد برآن بار كند.

1.اين مجموعه قوانين توسط گروه فرانسوي مورگان در كاوش هاي باستان شاسي شوش در بين سال هاي 1899 و 1902 م كشف گرديد و يكي از قديمي ترين قوانين مدوني هستند كه به دست بشريت رسيده و تحول و تكامل مقررات حقوقي به ويژه در مغرب زمين بناء بر اصولي بوده كه بر اساس قوانين مذكور به دست ما رسيده است.با ارزش ترين منابع تاريخي حقوقي و مربوط به قريب چهار هزار سال قبل مي باشد..

 

1.سوره مباركه بقره، آيه شريفه 181.

2.سوره مباركه نساء ،آيه شريفه 46.

3.سوره مباركه بقره،آيه شريفه 79.

 

1.سالاري،م،1386ه.ش، جعل و تزوير،چاپ اول، انتشارات نشر ميزان،تهران،ص:38.

دسته بندي : دسته‌بندي نشده

ديدگاهتان را بنويسيد

واردشده به عنوان 92. بيرون رفتن؟

رفتن به نوارابزار بيرون رفتن

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۵۴:۲۴ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه مفهوم حقوقي انگيزه

انگيزه يا داعي يك پديده فردي و دروني و رواني است كه آن را علت غايي و مقصد و هدف نهايي نيز توصيف مي­كنند. اصولاً، انگيزه يكي از مفاهيم روان­شناسي است و روان­شناس جهت درك و شناخت علت و علل رفتار و كردار موجودات زنده به بررسي و مطالعه منشأ و انگيزه رفتار آنها مي­پردازد.

جرم­شناسي نيز علم جديدي است كه سعي دارد با بهره­گيري از علوم مختلف به بررسي و شناخت علل وقوع جرم بپردازد و با بهره­گيري از اين شناخت و نتايج بدست آمده، براي ارائه راه­هاي اصلاح و تربيت و بازپذيري اجتماعي مجرمين و انجام تدابير پيشگيرانه، اقدام نمايد. جرم­شناسي با اينكه علم مستقلي است ولي مانند هر علم جديدي با علوم مختلف ديگر ارتباط دارد؛ در واقع جرم­شناسي شاهراه يا چهارراه همه علوم است كه محل تقاطع جميع علوم است. جرم­شناسي با روش­هاي علمي كه مبتني بر مشاهده و تجربه هستند، در جهت شناخت علت و انگيزه ارتكاب جرم است و جرم­شناسي در راه نيل به اين مقصود از روان­شناسي و نتايج تحقيقات و ابزار وسايل آن نيز بهره مي­گيرد.

از سوي ديگر، به علت روابط متقابل ميان جرم­شناسي و حقوق جزا و بهره­گيري حقوق جزا از داده­هاي جرم­شناسي و نتايج و تحقيقات آن، باعث شده است كه انگيزه كه اساساً يك مفهوم روان­شناختي و جرم­شناختي مي­باشد، در حقوق جزا نيز به آن با الهام از انديشه­هاي اصلاح و درمان و فردي كردن مجازات­ها توجه خاصي مبذول گردد، چرا كه نيل به اين هدف در گرو توجه به شخصيت بزهكار و انگيزه­هاي وي است.

در علوم جرم­يابي نيز انگيزه جرم يكي از وسايل كشف جرم خواهد بود زيرا هيچ گاه حادثه­اي شناخته نخواهد شد مگر آن كه انگيزه كشف شده با شخصيت بزهكار مطابقت كند يا بتوان آن را به او نسبت داد.

 

 

گفتار اول ـ واژه­شناسي

براي آشنايي با مفهوم انگيزه و رابطه آن با قصد مجرمانه لازم است تعاريف اين دو واژه و ديدگاه­هاي حقوقي را در اين خصوص بررسي كنيم. در بيان مفاهيم انگيزه و قصد مجرمانه، حقوقدانان و دانشمندان اسلامي در كتب و آثار خود تعابير گوناگوني را ارائه داده­اند كه با اشاره به بعضي از آنها شايد بهتر بتوان ماهيت و ابعاد مختلف اين پديده را مورد بررسي قرار داد.

الف ـ انگيزه

آنچه مسلم است اين است كه همه افرادي كه از عقل سليم برخوردارند در همه رفتارهاي خود اعم از اين كه رفتار، فعل يا ترك فعل باشد و اعم از اينكه آن فعل يا ترك فعل جرم محسوب شود يا نه، داراي انگيزه   مي­باشند. ازلحاظ لغوي انگيزه عبارت است از «سبب، باعث، علت و آنچه كه كسي را به كاري برانگيزد».[1]

دانشمندان علوم انساني در مطالعه و بررسي عناصر و عوامل مؤثر در وقوع جرم بحث راجع به نقش انگيزه يا داعي را نيز مورد توجه قرار داده و به تعريف و توضيح آن پرداخته­اند. ولي در كتب و آثار آنان راجع به تعريف انگيزه يا داعي، اتفاق نظري وجود دارد.

برخي در تعريف انگيزه گفته­اند، انگيزه، داعي، غرض سبب يا محرك اراده، امري است رواني كه آن را علت غايي يا هدف يا مقصد نهايي مورد نظر فاعل جرم مي­دانند.[2]

اين تعريف صرف­نظر از آنكه مفهوم انگيزه را تا حد علت بالا مي­برد، از آن جهت كه مقصد نهايي مورد نظر فاعل جرم را كه در حقيقت نوعي تحقق نتيجه مجرمانه است كه حصول آن شرط تحقق «قصد مجرمانه» فاعل جرم عمدي است، لذا پذيرفتن آن به عنوان تعريف جامع و مانع انگيزه، محتمل است و موجب اشتباه يا اختلاط مفهوم انگيزه با قصد مجرمانه مي­شود.

به همين مناسبت بعضي نيز در تعريف انگيزه يا داعي گفته­اند: «انگيزه محركي است داراي ماهيت ذهني، ليكن در عين حال مركب از احساس وتمايلاتي است كه از قبل در خلق و خوي فرد وجود داشته است. اساس هر عمل آزادانه و ارادي را انگيزشي كم و بيش آگاهانه تشكيل مي­دهد و در واقع اين مجموعه انگيزه­ها همچون دلايلي هستند كه انجام عمل را موجب مي­شوند».[3]

از نظر صاحب ترمينولوژي حقوق نيز داعي يا غرض، فكري است كه قبل از اقدام به يك عمل حقوقي يا يك كار، درذهن اقدام­كننده خطور نمايد و فكر وصول به آن عمل محرك انسان نسبت به آن كار مي­گردد. و از نظر حقوق جزا، هدفي كه مجرم آن را به تصور وتصديق در­آورد و سپس براي وصول آن دست به ارتكاب جرم مي­زند، انگيزه جرم ناميده مي­شود. بديهي است كه مفهوم انگيزه در امور كيفري مستقل و يا مغاير با مفهوم آن در امور مدني و ساير امور زندگي نيست.[4]

با توجه به تعاريف ياد شده انگيزه يا داعي را مي توان چنين تعريف كرد: «انگيزه، پديده­اي است رواني ودروني كه به جهت فعل و انفعالات ناشي از تصور منفعت مادي يا معنوي در نزد فردي شكل گرفته و با آميخته شدن با ساير عوامل و شرايط، موجب بوجود آمدن عمل مجرمانه خواهد شد».[5]

در خصوص انگيزه مجرمانه تعاريف متعدد ديگري نيز ارائه شده است، مانند «كوشش دروني و ميل پنهاني كه انسان را به سوي عمل خاصي هدايت مي­كند.»[6] يا «مقصد نهايي كه از طرف فاعل جرم تعقيب       مي­شود.»[7] يا «علت غايي يا هدف يا مقصد نهايي مورد نظر فاعل جرم»[8] و... بدين ترتيب انگيزه كه با نام­هاي داعي، غرض، غايت، سبب و محرك نيز از آن ياد مي­شود، حالتي رواني و دروني است كه قبل از اراده و قصد مجرمانه، محقق مي­شود؛ يعني قبل از اين كه مرتكب جرم قصد رسيدن به نتيجه جرم را بنمايد هدفي از ارتكاب جرم در ذهن خود دارد كه به اين هدف، انگيزه يا داعي گفته مي­شود و مي­توان آن را پلان و نقشه ذهني جرم دانست؛ مثلاً گناهكاري احتمال مي­دهد شخصي كه شاهد عمل مجرمانه وي بوده است عيله وي شهادت بدهد، بنابراين با اين هدف كه دليل جرم را از بين ببرد تصميم به كشتن شاهد مي­گيرد. در اينجا هدف از بين بردن دليل را كه قبل از هرگونه اقدامي در ذهن مرتكب نقش بسته است انگيزه جرم قتل و قصد كشتن را سوءنيت گويند. همچنين هرگاه شخصي براي تأمين مخارج درمان فرزند خود تصميم بگيرد دست به سرقت بزند در اينجا قصد تهيه پول براي تأمين هزينه درمان فرزند را انگيزه سرقت و قصد ربودن مال ديگري را سوءنيت اين جرم مي­نامند. انگيزه در جرم نخست، انگيزه پست و در جرم دوم، انگيزه شرافتمندانه است كه اولي ممكن است عامل تشديد مجازات و دومي عامل تخفيف مجازات قرار گيرد.

ملاحظه مي­شود كه انگيزه و سوءنيت دو پديده رواني متفاوت هستند كه در طول يكديگر قرار دارند. يعني ابتدا انگيزه ارتكاب جرم در ذهن نقش مي­بندد و او براي اينكه به انگيزه خود جامه عمل بپوشاند قصد ارتكاب جرم مي­كند.

ب ـ اراده

قصد كه مفهوم لغوي آن «اراده» است، به معني خواستن، طلب­كردن، آهنگ و عزم است. از منظر حقوقي قصد در سه اصل آزادي، استقلال و حاكميت كاربرد داردكه البته در خصوص اصل آزادي اراده در ارتكاب جرم نظريات مختلفي از جنبه­هاي مذهبي، فلسفي و حقوقي ارائه شده است كه در اين مختصر مجال پرداختن به آنها نيست.[9]

اراده ارتكاب فعل يك جزء از عنصر معنوي جرم است كه در بوجود آوردن كليه جرايم ضرورت دارد و هيچ جرمي بدون اراده ارتكاب فعل تحقق نمي­بابد. مبناي مسئوليت در حقوق جزا براساس «اراده آزاد» قرار دارد. عنصر «خواستن» در واقع به اين معني است كه عمل ارادي باشد. اراده در واقع نماينده جهت حركت ميل انسان است بطرف معلوم و در امور كيفري اراده عبارت است از تمايل اراده يا انديشه بطرف عمل مثبت يا منفي مجرمانه و به همين دليل است كه بحث مسئوليت و قابليت اسناد به ميان آمده و گفته­اند انساني قابل مجازات است كه داراي عقل و اراده و شناخت عمل ارتكابي به عنوان جرم باشد.[10]

ج ـ قصد مجرمانه

ساده­ترين تعريفي كه از قصد مجرمانه شده عبارت است از معرفت فاعل به نامشروع بودن عمل ارتكابي و خواستن ارتكاب آن، يا به طور واضح، مجرم عالم و عارف به جرم بودن و غير قانوني بودن عمل خود مي­باشد و ارتكاب آن را اراده مي­كند وآن را مرتكب مي­شود.[11] در جرايم عمدي براي تحقق عنصر رواني وجود «قصد مجرمانه» يا «سوءنيت» ضرورت دارد. در حقوق جزا، قصد مجرمانه به ميل و خواستن قطعي و منجز به انجام عمل يا ترك عمل كه قانون آن را نهي كرده، تعريف شده است.[12]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

 

گفتار دوم ـ تفكيك انگيزه از ساير مفاهيم مشابه

گرچه عده­اي از حقوقدانان مفهوم سوءنيت يا اراده مجرمانه را مترادف با داعي يا انگيزه ارتكاب جرم دانسته­اند و استدلال كرده­اند كه چون انگيزه شخص سبب اين كشش اراده شده و با توجه به اينكه در تئوري انگيزه­ها در روان­شناسي ثابت مي­شود كه وسيله رسيدن به هدف نيز داخل انگيزه قرار مي­گيرد در نتيجه سوءنيت وسيله رسيدن به انگيزه و هدف بوده و در واقع مسيري را مي­پيمايد كه به ارتكاب جرم تمام مي­شود، ولي مطمئناً بايد قبول كرد كه انگيزه جرم با قصد مجرمانه تفاوت دارد. در ادامه به تفكيك انگيزه از ساير مفاهيم مشابه خواهيم پرداخت.

الف ـ تفكيك انگيزه از قصد مجرمانه عام(سوءنيت عام)

سوءنيت عام به اراده خود­آگاه شخص در ارتكاب عمل مجرمانه اطلاق مي­شود؛ به عبارت ديگر، مي­توان گفت كه شخص در انجام كارش عمد دارد (عمد در فعل).

سوءنيت عام عنصر اصلي تشكيل دهنده جرم است؛ براي آنكه جرم عمدي تحقق يابد، هميشه وجود آن لازم و ضروري است. ولي در برخي جرايم، علاوه بر سوءنيت عام، لازم است كه سوءنيت خاص نيز وجود داشته باشد. همانگونه كه قبلاً ياد آور شديم براي ايجاد سوءنيت عام، اراده خودآگاهي كه بوجود آورنده آن چيزي جز انگيزه يا داعي نيست، لازم و ضروري است.

ب ـ تفكيك انگيزه از قصد مجرمانه خاص (سوءنيت خاص)

در برخي از جرايم علاوه بر سوءنيت عام، سوءنيت خاص نيز لازم است؛ به اين معني كه، علاوه بر قصد ارتكاب عمل مجرمانه، بايد قصد ديگري هم كه از طرف قانون براي تحقق جرم ضروري شناخته شده است، وجود داشته باشد. «برخي از حقوقدانان گاه انگيزه را با سوءنيت خاص مخلوط مي­كنند، درحالي كه قلمرو انگيزه به دليل وسعت رواني واجتماعي آن گسترده­تر از سوءنيت خاص است. مقصود از سوءنيت خاص، قصد مشخصي است كه در برخي از جرايم بايد وجود داشته باشد و قانون خود در جرم اعلام شده وجود آن را مشخص كرده است؛ فاعل جرم در اين شرايط وقتي مسئوليت دارد كه اراده بر اخذ نتيجه مشخص از عمل خويش داشته و به عبارتي، آگاه به ايجاد آن نتيجه باشد؛ درحالي كه در سوءنيت عام كافي است كه فرد اراده بر عمل مخالف قانوني بنمايد. با اين توضيح مي­توان مجدداً ياد آوري كرد كه اگر چه در برخي موارد ممكن است سوءنيت خاص بر انگيزه منطبق شود اما قلمرو انگيزه بي­نهايت وسيع­تر از سوءنيت خاص است».[13]

تفاوت عمده ما بين قصد مجرمانه و انگيزه:[14]

1ـ قصد مجرمانه كه حاكي از اراده ارتكاب فعل يا ترك فعلي كه ناقض قانون جزا است در مورد خاص، هميشه يكسان و ثابت است ولي انگيزه در هر جرمي متنوع و متغيير است به عبارتي با مرتكبين جرم با انگيزه­هاي متفاوتي رو به رو هستيم.

2ـ قصد و عمد، متوجه نتيجه بلا­فاصله و فوري است كه شخص مرتكب مي­شود ولي انگيزه هدف بعدي و منظور نسبتاً بعيد فاعل است.

ملاحظه مي­شود كه انگيزه و سوءنيت دو پديده رواني متفاوت هستند كه در طول يكديگر قرار دارند؛ يعني ابتدا انگيزه ارتكاب جرم در ذهن مجرم نقش مي­بندد و او براي اينكه به انگيزه خود جامه عمل بپوشاند قصد ارتكاب جرم مي­كند. بنابراين سوءنيت در هر جرمي يك چيز بيشتر نيست، اما انگيزه آن ممكن است متفاوت باشد و حتي ممكن است يك مرتكب در دفعات مختلف انگيزه­هاي مختلفي داشته باشد.

در هر حال انگيزه و سوءنيت به رغم تفاوت­هايي كه دارند داراي شباهت­هايي نيز هستند كه در ذيل به مهم­ترين آنها اشاره مي­كنيم:[15]

1ـ همان­گونه كه سوءنيت به تنهايي فرد را قابل تعقيب قرار نمي­دهد، صرف انگيزه مجرمانه نيز جرم محسوب نمي­شود، بلكه انگيزه بايد صاحب خود را به حركت واداشته و او را وادار به عمل نيز كرده باشد. البته اگر انگيزه مجرمانه منتهي به سوءنيت نشود قابل تعقيب نيست، هر چند اقدامات عملي هم صورت گرفته باشد.

2ـ انگيزه نيز همچون سوءنيت، عاملي معنوي است كه در روان انسان نقش مي­بندد و معمولاً براي تكوين قصد مجرمانه ابتدا، انگيزه و داعي بوجود مي­آيد؛ بدين صورت كه ابتدا ارتكاب جرم به ذهن مرتكب خطور مي­كند و سپس به سنجش نفع و ضرر آن مي­پردازد و اگر نفع آن را برتر از زيانش ديد از مرحله ترديد بيرون آمده و تصميم جدي به ارتكاب جرم مي­گيرد كه معمولاً مرحله اول، يعني مرحله خطور ارتكاب جرم به ذهن و پديدار شدن هدفي براي آن را انگيزه مي­نامند؛ زيرا در اين مرحله است كه هدف ارتكاب جرم، ذهن مرتكب را به خود مشغول مي­كند و مرحله آخر نيز كه پس از يك دوره تفكر و سنجيدن سود و زيان محقق مي­شود و عنصر مادي جرم به تبع آن محقق مي­شود، سوءنيت يا قصد مجرمانه است.

3ـ نحوه اثبات انگيزه و سوءنيت يكسان است؛ زيرا هر دو پديده رواني و دروني هستند. البته بايد توجه داشت كه اثبات سوءنيت در هر صورت ضروري است اما اثبات انگيزه تنها در مواردي ضرورت دارد كه در مسئوليت يا مجازات تأثيرداشته باشد.

ج ـ تفكيك انگيزه از تحريك

در ماده 126 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392، لفظ «تحريك» به عنوان نخستين مورد از طرق ارتكاب معاونت به طور مطلق، پايه مجرميت معاون در جرم ذكر شده است. تحريك در لغت به معني، برانگيختن، به حركت درآوردن، و واداشتن آمده است و در اصطلاح حقوقي تحريك عبارت است از «توصيه و تشويق مجدانه و تزريق افكار مجرمانه براي مصمم كردن ديگري براي ارتكاب جرم معيني».[16]

تحريك ممكن است به دو شكل انجام گيرد، گاه شخص اراده و تصميم ارتكاب جرم را در ذهن ديگري ايجاد مي­كند و از اين طريق فكر و انديشه ارتكاب جرم را در ديگري بيدار مي­كند؛ در اينجا فكر ارتكاب جرم در ذهن معاون وجود دارد ولي خود او از انگيزه كافي براي ارتكاب جرم برخوردار نيست، در نتيجه آن را به ذهن و فكر مرتكب اصلي منتقل مي­كند و او را به ارتكاب جرم برمي­انگيزد و گاه شخصي را كه متمايل به ارتكاب فعلي است به انجام فعل مورد نظر تشويق و ترغيب مي­نمايد، در اينجا برخلاف حالت قبل، فكر ارتكاب جرم به نحو متزلزلي در ذهن مرتكب اصلي وجود دارد اما براي ارتكاب جرم كافي نيست، لذا با ايجاد اطمينان خاطر با قول به مساعدت وي را به ارتكاب جرم مصمم مي­سازد. بديهي است در صورتي كه مرتكب اصلي خود از قبل داراي انگيزه و اراده كافي براي ارتكاب جرم باشد در اينجا تحريك معني و مصداق نخواهد داشت، در واقع، شكل اخير با «ترغيب» به ارتكاب جرم منطبق است نه تحريك، زيرا درترغيب زمينه و هسته اوليه ارتكاب جرم در ذهن مرتكب اصلي موجود است و معاون آن را تقويت و تكميل مي­نمايد.[17] در نتيجه مي­توان گفت كه تحريك به معني ايجاد انگيزه در ديگري به منظور ارتكاب جرم است.

روان­شناسان بين دو مفهوم انگيزه و تحريك تفاوت­هايي را به شرح ذيل قائلند:[18]

1ـ انگيزه در اثر دخالت عوامل دروني بوجود مي­آيد اما تحريك معمولاً محصول عوامل بيروني است.

2ـ عوامل ايجادكننده تحريك، مستقيماً قابل مطالعه­اند اما عوامل ايجاد كننده انگيزه قابل مطالعه مستقيم نيستند، بلكه بايد از روي رفتار فرد به عوامل آن پي برد.

3ـ هر تحريكي معمولاً در اثر يك محرك معين بوجود مي­آيد اما يك انگيزش ممكن است انگيزه­­هاي مختلفي داشته باشد. براي مثال يك قتل مي­تواند در نتيجه ترس، خشم، عشق و ... باشد.

4ـ يك انگيزش معين برخلاف يك تحريك معين، ممكن است به شيوه­هاي مختلفي نمايان شود، حتي امكان داردكه انگيزه­هاي اصلي رفتار فرد معلوم نشود.

مبحث دوم ـ آموزه­هاي كيفري انگيزه

بحث درباره انگيزه جرم موضوع بخشي از كتب حقوق جزا در اغلب مكاتب حقوقي دنياست و حقوقدانان با نگرشي كه از ماهيت و تعريف انگيزه و يافتن مصاديق آن از مواد قانوني داشته­اند، نظرات مختلفي را ابراز­كرده­اند. نفوذ و گسترش افكار فلسفي در قرن هجدهم، اصول حقوق جزاي معمول در آن ايام موجب بروز انقلاب عظيمي گرديد بدين ترتيب در سده هجدهم، عقايد جديدي در حقوق به ظهور رسيدند؛  عرضه تفكرات دانشمنداني چون منتسكيو[19] با انتشار «روح القوانين»، بكاريا[20] با انتشار رساله «جرايم و مجازاتها»، بنتام[21]، رسي[22] و چند تن ديگر، مخالفت آشكار عمومي عليه قرون وسطي و در نهايت حركت به سوي عدالت كيفري با اصل برابري و سودمندي و از همه مهم­تر برقراري اصل مهم «قانوني بودن جرايم و مجازاتها» گرديد و عدالت جزايي معتدل­تري به جاي مجازاتهاي خشن و مبتني بر انتقام­جويي گذشته، مطرح گرديد.

اين جريان فكري در همين نقطه پايان نيافت. به دنبال تحولات سريع اجتماعي و اقتصادي در اروپاي جديد و متعاقب آن افزايش بزهكاري و نيز رشد سريع نرخ وحشتناك تكرار جرم، سبب گرديد كه به كلي مسير گذشته حقوق جزا در جهت ديگري سوق داده شود و برخلاف حقوق جزاي كلاسيك كه تنها به جرم و اجراي مجازات توجه داشت، مكاتب جديد با طرح مسئله پيشگيري از وقوع جرم و توجه به شخصيت مجرم، باب   تازه­اي در مباحث جزايي گشودند، كه پيش از آنكه به موضوع مجازات درباره جرايم ارتكابي و نحوه اجراي آن پرداخته شود، بايستي شخصيت مجرم و انگيزه­هاي وي در ارتكاب جرم دقيقاً مورد بررسي قرار گرفته و بر اساس آن ضمانت اجراي مقتضي و مناسب اعمال گردد.[23] در اين مبحث به بررسي مختصري از نظريه­هاي مكاتب كيفري مختلف در مورد انگيزه­هاي ارتكاب جرم خواهيم پرداخت.

گفتار اول ـ انگيزه و آموزه­هاي مكتب كلاسيك

از عصر منتسكيو با انتشار «روح القوانين» در سال 1748 و بكاريا با انتشار رساله «جرايم و مجازاتها» در سال 1764، دوره اي آغاز مي­شود كه با نشر كتاب انقلابي لمبروزو[24] تحت عنوان «انسان بزهكار» در سال 1876 پايان مي­يابد. در اين دوره صد و بيست و چهار ساله، نويسندگان غالباً نقش مهمي را ايفاء كرده­اند؛ زيرا افكار آنان كم و بيش تا زمان حاضر ادامه يافته و قوانين ما را نيز تحت تأثير قرار داده­اند. كليه اين دانشمندان را مي­توان مكتب كلاسيك قلمداد كرد.[25]

از اعتقادات طرفداران اين مكتب مسئله «اراده آزاد» است كه در مقابل جبر قرار مي­گيرد. از نظر اين مكتب جامعه حق تنبيه فرد مجرم را داراست. چنين تنبيه و ضمانت اجرايي صرفاً مبتني بر مجازات است؛ زيرا مجازات براي برقراري نظم اجتماعي، سودمند و ضروري است؛ ليكن جامعه تنها زماني مي­تواند مجازات كند كه ضمانت اجراي كيفري مطابق با عدالتي باشد كه كفاره و مكافات را توصيه مي­كند. اين انديشه در جمله مشهور «تنبيه نه بيش از آنچه عدالت اقتضا مي­كند و نه بيش از آن اندازه كه سودمند است»، به خوبي خلاصه شده است.[26]

دانشمندان مكتب كلاسيك كه در تعيين مسئوليت، بيشتر به عمل ارتكابي توجه دارند تا مرتكب، معتقدند كه انگيزه نبايد تأثيري در زوال مسئوليت داشته باشد. آنان معتقدند آن چه در تحقق جرم واجد اهميت است، همان عمد و اراده مجرمانه است و وصف قانوني بودن جرايم به مجرد وجود عمد تحقق يافته است. هرگاه كسي با آگاهي و شعور عمل خلاف قانوني را انجام دهد، مسئول است، خواه اين عمل را با انگيزه نيك انجام دهد يا انگيزه بد؛ زيرا آنچه براي جامعه اهميت دارد همان حفظ نظم عمومي است و هر گاه كسي اين نظم را بر هم زند صرف نظر از انگيزه، مسئول بوده، مستحق مجازات است و معتقدند كه انگيزه نبايد تأثيري در زوال مسئوليت داشته باشد.[27] در آراء پيروان اين مكتب كه نگرشي عيني دارند ، عمد و انگيزه دو مقوله جدا از يكديگرند، عمد ذاتاً نتيجه بلافصل فعل مرتكب است ولي انگيزه هدف غايي و بعيد عمل وي مي­باشد.[28] طرفداران اين مكتب صرف وقوع قتل را براي مجازات كافي مي­دانند، هر چند انگيزه فرد، ترحم، فقر و... باشد.

بدين ترتيب، در چنين مكتبي، معيارهاي انساني و اجتماعي عمل مجرمانه و شخصيت مجرم بدست فراموشي سپرده مي­شوند و فقط عناصر تشكيل­دهنده بزه و شرايط قابل مجازات بودن آن به صورت تجريدي، مورد توجه قرار مي­گيرد.

گفتار دوم ـ انگيزه و آموزه­هاي مكتب تحققي

در زماني كه نظام كلاسيك نقطه اوج تحول حقوق كيفري را تشكيل مي­داد و به دنبال بكاريا نويسندگاني چون بنتام، رسي و چند تن ديگر با رعايت توازن و برابري بين عدالت و سودمندي به تهيه و تدوين حقوق كيفري معتدل پرداخته بودند، تحولات سريع اقتصادي و اجتماعي صنعتي موجب افزايش نرخ بيكاري و متعاقب آن سبب افزايش مستمر بزهكاري و نيز رشد شديد نرخ وحشتناك تكرار جرم گرديد. همين عوامل، به هر حال ترديد  و دودلي­هايي را نسبت به نظام كلاسيك بوجود آورد.

در چنين حال و هوايي در سده نوزدهم، گروه كوچكي از متفكران ايتاليايي شكل گرفتند و بر اين باور بودند كه بايد نظام كلاسيك را از بين برد؛ زيرا تنها به اين قيمت است كه نمي­توان به طور مؤثر با جرم مبارزه كرد. اين گروه، شامل لمبروزو، فري و گاروفالو است.

لمبروزو پزشك بود و در سال 1876 كتاب مشهور «انسان بزهكار» را به رشته تحرير درآورد، انتشار آن هيجان و واكنش­هاي بسياري را برانگيخت. فري[29] استاد حقوق كيفري بود و كتاب «جامع شناسي جنايي» وي نيز در سال 1892، كه الهام از كتاب قبلي او يعني «افقهاي جديد در آيين دادرسي كيفري» در سال 1885 بود، جنجالي به پا كرد. گاروفالو[30] قاضي دادگستري بود و كتاب «جرم شناسي» را در سال 1885 منتشر ساخت. اين سه دانشمند مكتبي را كه به سرعت تحققي (اثباتي) ايتاليايي نام گرفت را در سال 1880، تشكيل دادند.[31]

بر اساس مكتب تحققي، عمد اراده­اي مجرد و جدا از احساسات باطني فرد تلقي نشده است، به اعتقاد پيروان اين مكتب، عمد، اراده­اي است كه تحت تأثير انگيزه يا داعي بزهكار شكل مي­گيرد،[32] به همين خاطر در احراز سوءنيت، انگيزه نيز بايد مورد ارزيابي قرار گيرد و فقط در صورتي كه انگيزه ضد اجتماعي تشخيص داده شود، عمل، قابل مجازات مي­باشد.[33]طرفداران اين مكتب برعكس مكتب كلاسيك نگرشي ذهني دارند و معتقدند آنچه براي جامعه و نظم آن خطر دارد همان شخصيت مجرم است نه عمل ارتكابي، و چون انگيزه يكي از عوامل تعيين­كننده شخصيت است، لذا منطقاً نبايد در تحقق جرم از آن چشم پوشيد. به عبارت ديگر، ديدگاه مكتب تحققي اين است كه صرف قصد ارتكاب عملي ممنوع را نمي­توان براي تحقق عنصر معنوي جرم كافي دانست، بلكه بايد به انگيزه مرتكب نيز توجه داشت؛ زيرا در پشت پرده قصد مجرمانه، انگيزه­اي نهفته است كه شخص را وادار مي­كند به سوي ارتكاب جرم حركت كند و آنچه كه در مجازات يا عدم مجازات مرتكب تأثير دارد همين انگيزه مي­باشد.[34]

«مكتب تحققي پيشنهاد مي­نمود كه به عناصر متشكله عمد يعني، شعور، اراده و قصد، عنصر ديگري كه همان انگيزه باشد نيز اضافه گردد. زيرا بنابر گفته انريكو فري، انگيزه ركني از اركان تشكيل دهنده بزه عمدي محسوب مي­گردد.»[35]

البته اين پيشنهاد مكتب تحققي، علي­الاصول مورد قبول مقننين قرار نگرفته است؛ زيرا قبول اين فرضيه موجب خواهد شد كه اعمال خلاف قانون و اوصاف مجرمانه جرايم منوط به اهداف و انگيزه­هاي باطني شخص مجرم باشد و جنبه اجتماعي و مفيد بودن حقوق جزا فداي جنبه اخلاقي عدالت گردد؛ زيرا وقتي قانون عملي را جرم تلقي نمود و حقي را مورد حمايت قرار داد و حتي براي متجاوز به اين حق مجازاتي هم تعيين كرد، هدفش حمايت از آن حق بوده است. حال اگر كسي بر­خلاف قانون رفتار نمود و اين حق قانوني را مورد تعدي قرار داد، بايد به خاطر همين تعدي و صرف­نظر از انگيزه و هدف غايي وي مورد مجازات قرار گيرد. به همين علت هم اكثريت قريب به اتفاق مقننين از جمله مقنن ما، تحقق جرايم عمدي را منوط به وجود عمد و اراده مجرمانه دانسته اند.[36]

پزشكي كه بيمار خود را در رنج و عذاب مي­بيند و بيمار به او التماس مي­كند كه خلاصش كند و پزشك يقين دارد كه بيمار تا چند روز ديگر بيشتر زنده نمي­ماند، بنابراين از روي حس انسان ­دوستي و خيرخواهي به حيات بيمار خاتمه مي­دهد و او را از عذاب دردناكي رها مي­سازد، آيا عمل اين پزشك براي جامعه خطرناك است و همچون قاتل عمدي بايد او را قصاص كرد و آيا اين شخص از نظر ميزان مسئوليت مانند شخصي است كه با انگيزه­هاي پست مادي روي ديگري اسلحه مي­كشد و او را به قتل مي­رساند؟

مكتب كلاسيك به اين پرسش، پاسخ مثبت مي­دهد و هر دو مجرم را داراي مسئوليت كيفري مي­داند، زيرا قتل عمد، قتل عمد است و قانونگذار هر دو را به يك اندازه ممنوع كرده است. بنابراين مرتكب، در هر دو صورت با علم و آگاهي دست به چنين اقدامي مي­زند و مي­داند كه عمل ارتكابي او از نظر قانون، حرام و ممنوع است. اما مكتب تحققي ميان اين دو قاتل، تفاوت مي­نهد و قاتل اول را فقط از نظر عنصر مادي قاتل مي­داند، اما از نظر عنصر معنوي، اين شخص قاتل نيست؛ زيرا سوءنيت صرف، قصد قتل نيست، بلكه بايد ديد قصد قتل با چه منظور و انگيزه­اي صورت گرفته است. اگر قاتل، انگيزه خير­خواهانه و اجتماعي داشته باشد نبايد او را به مجازات قتل عمد محكوم كرد؛ زيرا وي مجرم خطرناكي نيست كه عمل او نظم جامعه را بر هم ريخته باشد و جامعه نيز تأكيدي ندارد كه چنين شخصي را مجازات نمايد.

قوانين موضوعه هيچ يك از اين دو نظريه را به صورت مطلق نپذيرفته است. طبيعي است كه اين دو مجرم از نظر ميزان مسئوليت يكسان نيستند، اما تفاوت آنها در حدي نيست كه يكي را به كلي از مسئوليت مبرا كند، بلكه دادگاه بايد مجازات يكي را تخفيف و مجازات ديگري را تشديد نمايد. البته نظر شخص مجرم نيز در اين زمينه قابل اتباع نيست و گرنه هر مجرمي ممكن است چنين ادعايي بنمايد. پس براي احصاي مواردي كه انگيزه، مؤثر در مسئوليت است بايد به قانون مراجعه كرد و دادگاهها نيز فقط در حدود كشف انگيزه اختيار دارند.[37]

[1]. عميد، حسن، فرهنگ عميد، ج 1، چ 22، تهران، انتشارات اميركبير، 1362، ص 204.

[2]. ولئوته، وئن، حقوق جزا و جرم­شناسي به زبان فرانسه، به نقل از وليدي، صالح، «تأثير قصد مجرمانه و انگيزه ارتكاب در مسائل كيفري»، مجله ميان­رشته اي، ش 43، 1363، ص 49،قابل دسترس در پايگاه اطلاعاتي www.noormags.com

[3]. بيرو، آلن، فرهنگ علوم اجتماعي، ترجمه باقر ساروخاني، تهران، انتشارات كيهان، 1366،  ص 234.

[4]. جعفري­لنگرودي، جعفر، ترمينولوژي حقوق، چ 1، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1363، صص 282 و 489 و 490.

[5]. وليدي، محمد­صالح، «تأثير قصد مجرمانه و انگيزه ارتكاب در مسائل كيفري»، مجله ميان­رشته اي، ش 43، 1363، ص40، قابل دسترس در پايگاه اطلاعاتي www.noormags.com

[6]. محسني، مرتضي، حقوق جزاي عمومي، ج 1، چ 1، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1375، ص 213.

[7]. علي­آبادي، عبدالحسين، حقوق جنايي، ج 1، چ 1، تهران، انتشارات فردوسي، 1367، ص60.

[8]. كي­نيا، مهدي، مباني جرم­شناسي، ج 1، چ 3، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1376، ص80.

[9]. اردبيلي، محمدعلي، حقوق جزاي عمومي، ج 1، چ 22، تهران، نشر ميزان، 1388، ص 237.

[10]. همان، ص 237.

[11]. نوري، رضا، «انگيزه ارتكاب جرم و اراده مجرمانه»، مهنامه قضايي، ش 144، 1356، ص 62،  قابل دسترس در پايگاه اطلاعاتي www.noormags.com

[12]. نوربها، رضا، زمينه حقوق جزاي عمومي، چ 2، تهران، انتشارات كانون وكلاي دادگستري، 1375، ص 188.

[13]. همان، ص 195.

[14].نوري، رضا، «انگيزه ارتكاب جرم»، مهنامه قضايي، ش 93، 1352، ص 128،  قابل دسترس در پايگاه اطلاعاتي www.noormags.com

[15]. زراعت، عباس، «انگيزه و تأثير آن در مسئوليت كيفري- قسمت اول»، مجله دادرسي، ش 46، 1383، ص 25،  قابل دسترس در پايگاه اطلاعاتي www.noormags.com

[16]. صالح وليدي، محمد، حقوق جزاي عمومي، ج 3، چ 2، تهران، نشر داد، 1373، ص 369.

[17]. مرادي، حسن، شركت و معاونت در جرم، چ 1، تهران، نشر ميزان، 1373، صص 137 و 138.

.[18]رائوس، اسپنسر، روان­شناسي عمومي، ترجمه حمزه گنجي، ج 1، تهران، نشر ويرايش، 1375، صص 257  و  258.

2.Montesquieu (1689_ 1755)

3.Becarria (1738_1794)

4.Bentham (1748_1832)

5.Rossi (1907_1848)

[23]. پرادل، ژان، تاريخ انديشه­هاي كيفري، ترجمه علي­حسين نجفي­ابرند­آبادي، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1373، صص 55 و 89.

2.Lombroso (1835_1990)

[25]. همان، ص 55.

[26]. لاژرژ، كرستين، سياست جنايي، ترجمه علي­حسين نجفي­ابرند­آبادي، چ 1، تهران، انتشارات يلدا، 1375، ص 35.

[27]. محسني، مرتضي، دوره حقوق جزاي عمومي، ج 2، چ 3، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1375، ص 215.

[28]. اردبيلي، محمدعلي، حقوق جزاي عمومي، همان، ص 240.

2.Ferri (1856_1929)

1.Garofalo (1851_1934)

[31]. پرادل، ژان، تاريخ انديشه­هاي كيفري، ترجمه علي­حسين نجفي­ابرند­آبادي، صص 90 و 91.

[32]. اردبيلي، محمدعلي، حقوق جزاي عمومي، همان، ص240.

[33]. صانعي، پرويز، حقوق جزاي عمومي، ج 2، چ 2، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1372، ص 312.

[34]. زراعت، عباس، «انگيزه و تأثير آن در مسئوليت كيفري- قست دوم»، مجله دادرسي، ش 47، 1383، ص 27، قابل دسترس در پايگاه اطلاعاتي www.noormags.com

[35]. فري، انريكو، عمد و خطا و آثار آن در حقوق جزايي، ترجمه محمد­علي كتابي به نقل از صحابي، منصور، تأثير انگيزه در حقوق كيفري ايران، پايان­نامه كارشناسي ارشد حقوق جزا و جرم­شناسي، دانشگاه شهيد­بهشتي تهران، 1378، ص 39.

[36]. محسني، مرتضي، دوره حقوق جزاي عمومي به نقل از صحابي، منصور، تأثير انگيزه در حقوق كيفري ايران، پايان­نامه كارشناسي ارشد حقوق جزا و جرم­شناسي، دانشگاه شهيد­بهشتي تهران، 1378، ص 39.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir

 

برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۵۲:۱۱ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه انگيزه -مفهوم حقوقي

درست است كه انگيزه جزء اركان تشكيل ­دهنده جرم نيست و اصل بر آن است كه تأثيري در مسئوليت مرتكب نداشته باشد، اما نمي­توان به كلي آن را فاقد تأثير دانست.[1]

تشخيص انگيزه واقعي مشكل است ولي غير­ممكن نيست و مي­توان با طبقه­بندي علل موجبه اعمال انساني و تأثير هر يك از آنها در مجرميت يا مسئوليت اجتماعي و استفاده از قواعد مفيد با راهنمايي آمار به انگيزه واقعي برسيم، يعني انگيزه را تشكيل­دهنده عنصر رواني كه از عناصر سه­گانه متشكله جرايم است تلقي كنيم نه قصد و نيت را.

همان­طور كه قبلاً اشاره شد، اصولاً انگيزه تأثيري در تحقق جرم ندارد و وجود قصد و نيت به عنوان عنصر معنوي جرم، بدون تأثير انگيزه در آن، براي تحقق جرم كافي است، اما با اين همه عدم تأثير انگيزه در جرم مطلق نيست. در مواردي حتي با تحقق اركان سه­گانه جرم، انگيزه باعث زوال وصف مجرمانه مي­شود. از نظر عده­اي كه فلسفه عدم مجازات، در عوامل موجهه جرم را، منافع اجتماعي يا اجتماعي نبودن انگيزه مي­دانند، نه زائل شدن عنصر معنوي، انگيزه نقش اساسي در مشروعيت عمل دارد.[2] بنابراين طبق اين نظر در حالت ضرورت، حكم قانون،  امر آمر قانوني و دفاع مشروع، انگيزه مثبت مجرم، موجب زوال مسئوليت كيفري جرم  مي­شود.

جرايم متعددي نيز وجود دارد كه سوءنيت خاص يا انگيزه يكي از اركان تشكيل­دهنده جرم بوده و يا ميزان مجازاتهاي مقرر بر حسب انگيزه، پيش­بيني شده است، در اين گونه موارد عنصر مادي جرم عبارت است از سوءنيت بعلاوه انگيزه خاص.[3]

در مواردي نيز تأثير انگيزه در تحقق جرم به ميزاني است كه احتمال جرم بودن عمل را به كلي منتفي  مي­سازد، مثلاً طبق حكم شماره 230-27/1/37 ديوان عالي كشور: «مستنبط از قانون منع كشت خشخاش و جلوگيري از استعمال مواد افيوني به منظور تكيف و در حقيقت منع از اعتياد به آن است و استعمال مواد مزبور به طور مطلق جرم شناخته نشده، از اين رو كسي كه به قصد خود­كشي ترياك استعمال كند مجرم محسوب     نمي­شود».[4]

گفتار اول ـ انگيزه به عنوان عنصر تشكيل­دهنده جرم

جرم به عنوان يك واقعه، با تجميع و تحقق سه ركن مادي، معنوي و قانوني، متولد مي­شود و همان ­طور كه پيش­تر گفته شد «انگيزه» از اركان سازنده جرم به شمار نمي­رود؛ بنابراين هر رفتاري كه به موجب قانون جرم تلقي شده است با هر انگيزه­اي كه ارتكاب يابد، جرم محسوب مي­شود، ليكن قانونگذار در مواقع استثنايي انگيزه را در تحقق جرم و ماهيت عمل مجرمانه مؤثر مي­داند و بدين ترتيب قانون مجازات اسلامي و ساير قوانين كيفري در مواردي وجود انگيزه خاص را مؤثر در نوع جرم دانسته­اند و به عبارت ديگر، در اين موارد وجود انگيزه خاصي از عناصر تشكيل­دهنده يك جرم محسوب مي­شود.

الف ـ قتل عمدي به اعتقاد مهدورالدم بودن

قتل نيز مانند ساير جرايم ممكن است با انگيزه­هاي مختلفي همچون انتقام، بدست آوردن مال، از بين بردن رقيب و امحاي دليل صورت گيرد و اصولاً انگيزه در تحقق قتل عمدي مؤثر نيست، چون حيات انساني ولو قابل سلب باشد، به افراد جامعه ارتباط ندارد. در جامعه منظم سلب حيات فقط در اختيار دستگاه قضايي است و اجازه سلب حيات را به هيچ وجه نمي­توان به مردم داد، با وجود اين در سيستم حقوقي ما انگيزه در تحقق جرم قتل مؤثر است(قتل به اعتقاد مهدورالدم بودن)

قانونگذار جمهوري اسلامي ايران در تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 مقرر     مي­داشت: « در صورتي كه شخص كسي را به اعتقاد قصاص يا به اعتقاد مهدورالدم بودن بكشد و اين امر بر دادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد كه مجني­عليه مورد قصاص و يا مهدورالدم نبوده است قتل به منزله شبه عمد است و اگر ادعاي خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و ديه از او ساقط است».

با توجه به اين تبصره سه حالت قابل پيش­بيني و محتمل است:[5]

ـ حالت اول: اينكه در لحظه ارتكاب قتل اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول وجود داشته است و بعداً نيز اثبات گردد كه مقتول في­الواقع مهدورالدم بوده است كه در اين حالت نه ديه دارد و نه قصاص و هر دو منتفي است.

ـ حالت دوم: اين است كه مرتكب در لحظه ارتكاب قتل، اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول داشته ولي مسئله قصاص منتفي است ولي بايد ديه پرداخت شود و قتل نيز به منزله خطا شبه عمد است.

ـ حالت سوم: اين است كه مرتكب در لحظه ارتكاب قتل، اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول نداشته ولي بعداً كاشف به عمل آيد كه مقتول مهدورالدم بوده است. در اين حالت هم به دليل عدم حرمت خون مقتول و في­الواقع عدم محقون الدم بودن مقتول كه از شرايط قتل عمدي و در نتيجه قصاص محسوب مي­گردد؛ با توجه به ماده 226 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 و به دليل عدم وجود شرايط قصاص و وجود مانعي در اجراي آن مسئله قصاص منتفي خواهد بود و ديه هم بر عهده قاتل نيست ولي به لحاظ ارتكاب اين عمل و اخلال در نظم جامعه و سبقت بر دستگاه قضايي كشور قابل تعزير خواهد بود.

حاكم كشور با وجود اين تبصره،[6] در واقع، با قوانيني كه حق اجازه به قتل رساندن عده­اي از افراد جامعه را بوسيله ديگران مطرح مي­سازد، روبرو هستند كه موجب بروز مشكلات عديده­اي در محاكم مي­شوند. چراكه مقنن با آوردن كلمه «اعتقاد» در واقع مهدورالدم بودن يا نبودن مقتول را به عقيده و اعتقاد مرتكب محول نموده است كه اين امر ممكن است موجب تضييع خون بسياري گردد؛ چون همين­كه مرتكب متوجه شود كه با توسل به ماده 219 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370، در خصوص به قتل رساندن فردي كه مرتكب قتل گرديده و يكي از اقوام و بستگان او را به قتل رسانده، به دليل اينكه وي از اولياي­دم محسوب نمي­شود، نمي­تواند از قصاص بگريزد، لذا فوراً ادعا مي­كند كه به اعتقاد و عقيده او مقتول مهدورالدم محسوب مي­گرديد و او نيز با اين اعتقاد اقدام به قتلش نموده است. و از سوي ديگر چون مسئله اعتقاد يك امر دروني است و در نتيجه اثبات آن مشكل است و تنها اوضاع و احوال بيروني ارتكاب جرم و وضعيت و سوابق مقتول و اموري از اين قبيل مي­تواند اين شبهه و نه يقين را، براي قاضي بوجود آورد كه ادعاي اعتقاد به مهدوريت مقتول مطابق واقع بوده است، هر چند     في­الواقع، مقتول نسبت به مرتكب، مهدورالدم به حساب نمي­آمده است كه در اين موارد نيز طبق تبصره 2 ماده 295 مرتكب، قابل قصاص نيست و تنها ديه پرداخت مي­كند به لحاظ اينكه قتل به منزله خطا شبه عمد خواهد بود و تنها، دادگاه مي­تواند مرتكب را به مجازات تعزيري محكوم كند.

اكنون با تغيير قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 و تصويب قانون مجازات اسلامي جديد تبصره 2 ماده 295 همچنان كه بيان شد به دليل مشكلاتي كه در اجراي اين ماده وجود داشت، حذف شده است. البته ما در قانون مجازات جديد ماده 303 را داريم كه مقرر مي­دارد: «هر گاه مرتكب، مدعي باشد كه مجني عليه، حسب مورد در نفس يا عضو، مشمول ماده ( 302)[7] اين قانون است يا وي با چنين اعتقادي، مرتكب جنايت بر او شده است اين ادعا بايد طبق موازين در دادگاه ثابت شود و دادگاه موظف است نخست به ادعاي مذكور رسيدگي كند. اگر ثابت نشود كه مجني­عليه مشمول ماده (302) است و نيز ثابت نشود كه مرتكب بر اساس چنين اعتقادي، مرتكب جنايت شده است مرتكب به قصاص محكوم مي­شود ولي اگر ثابت شود كه به اشتباه با چنين اعتقادي، دست به جنايت زده و مجني­عليه نيز موضوع ماده (302) نباشد مرتكب علاوه بر پرداخت ديه به مجازات مقرر در كتاب پنجم تعزيرات محكوم مي­شود» كه چندان تفاوتي با تبصره 2 ماده 295 ندارد. بنابراين مي­توان گفت تبصره 2 ماده 295 با اندك تغييري در قانون مجازات اسلامي جديد همچنان ابراز وجود مي­نمايد.

ب ـ جرم آدم­ربايي

جرم آدم­ربايي،  از جمله جرايمي است كه از گذشته وجود داشته و امروزه  نيز با انگيزه­هاي مختلف و دلايل متفاوت صورت مي­گيرد. شايد بتوان گفت بعد از جرم قتل عمدي ، مهم­ترين جرم عليه اشخاص جرم آدم­ربايي است . اين جرم  يكي از جرايمي است كه بر عليه اشخاص و آزادي آنان صورت مي­گيرد، به عبارت ديگر اين جرم آزادي تن را مورد تعرض قرار داده و علاوه بر اينكه آزادي تن اشخاص را سلب مي­كند ، در اغلب اوقات صدمات بدني (ضرب و جرح و قتل) و صدمات حيثيتي (ريختن آبرو، شرف و هتك ناموس) بر پيكر افراد وارد مي­كند كه غير­قابل جبران مي­باشند و غالباً با نوعي عنف و تهديد و اجبار يا حيله و نيرنگ با انگيزه­هاي سوء همراه هستند.[8]

علي­الاصول مقنن انگيزه را به عنوان يكي از اجزاء تشكيل دهنده عنصر رواني جرايم بشمار نمي آورد و داشتن انگيزه شرافتمندانه در جرايم تعزيري از جهات مخففه محسوب مي شود، با وجود اين قانونگذار ايران در ماده 621 قانون  تعزيرات، انگيزه را در تحقق اين جرم مؤثر مي­داند، به عبارت ديگر، انگيزه­هاي مصرح در ماده مذكور در جرم آدم­ربايي از عناصر تشكيل­دهنده اين جرم مي­باشد. هر چند مقنن در ماده 621  واژه قصد را بكار برده است ولي اين واژه دلالت بر سوءنيت خاص ندارد بلكه دلالت بر انگيزه مي­كند؛ فرد آدم ­ربا بايد عمد در ربودن فرد داشته باشد و با توجه به اينكه نتيجه جرم آدم­ربايي از عمل مرتكب منفك نيست، بنابراين سوءنيت خاص در سوءنيت عام مرتكب مستتر است و كسي كه قصد ربودن كسي را دارد در ضمن قصد سلب آزادي او را نيز دارد.

«هر كس به قصد مطالبه وجه يا مال يا به قصد انتقام يا به هر منظور ديگر به عنف يا تهديد يا حيله يا به هر نحو ديگر شخصاً يا توسط ديگري شخصي را بربايد يا مخفي كند، به حبس از پنج تا پانزده سال تمام محكوم خواهد شد...».

همچنين در «طرح قانوني مربوط به تشديد مجازات رانندگان متخلف» مصوب 5 ديماه 1335، انگيزه قتل يا سرقت اموال يا هتك ناموس در ربودن اشخاص از جانب رانندگان از عناصر تشكيل دهنده اين جرم است.

«هر راننده­اي اعم از آن كه شغل او رانندگي باشد يا نباشد شخصاً و يا با شركت ديگري به قصد قتل يا سرقت اموال يا هتك ناموس مرتكب ربودن شخصي يا اشخاصي كه در آن وسيله نقليه است، بشود در صورت وقوع قتل محكوم به اعدام است و دادرسان حق ندارند مجازات را حتي يك درجه تخفيف دهند و در صورت وقوع سرقت و يا هتك ناموس به عنف به حبس دائم و در صورت شروع به قتل يا شروع به سرقت و يا شروع به هتك ناموس به عنف به حبس جنايي درجه يك از پنج تا پانزده سال مجازات خواهد شد».

ج ـ جرم نشر اكاذيب

قانون تعزيرات در ماده 698، انگيزه «اضرار به غير يا تشويش اذهان عمومي» را يكي از اركان اصلي تشكيل دهنده اين جرم دانسته است.

«هر كس به قصد اضرار يا تشويش اذهان عمومي يا مقامات رسمي به وسيله نامه يا شكواييه يا مراسلات يا عرايض يا گزارش يا توزيع هرگونه اوراق چاپي يا خطي با امضاء يا بدون امضاء اكاذيبي را اظهار نمايد يا با همان مقاصد اعمالي را بر خلاف حقيقت رأساً يا به عنوان نقل­قول به شخص حقيقي يا حقوقي يا مقامات رسمي تصريحاً يا تلويحاً نسبت دهد اعم از اينكه از طريق مزبور به نحوي از انحاء ضرر مادي يا معنوي به غير وارد شود يا نه، علاوه بر اعاده حيثيت در صورت امكان، بايد به حبس از دو ماه تا دو سال و يا شلاق تا (74) ضربه محكوم شود». اين ماده جرم نشر اكاذيب را علاوه بر علم مرتكب به كذب بودن اظهارات، به انگيزه يا داعي مجرم يعني اضرار به غير نيز توجه خاص كرده و آن را شرط تحقق جرم دانسته است؛ بنابراين اگر اظهار كذب يا اسناد اعمالي بر خلاف واقع، مقرون به انگيزه مذكور نباشد در حدود اين ماده قابل مجازات نيست.[9]

د ـ افتراي عملي

ماده 699 قانون تعزيرات مقرر مي­دارد:«هركس عالماً عامداً به قصد متهم نمودن ديگري آلات و ادوات جرم يا اشيايي را كه يافت شدن آن در تصرف يك نفر موجب اتهام او گردد، بدون اطلاع آن شخص در منزل يا محل كسب يا جيب يا اشيايي كه متعلق به اوست بگذارد يا مخفي كند يا به نحوي متعلق به او قلمداد نمايد و در اثر اين عمل شخص مزبور تعقيب گردد، پس از صدور قرار منع تعقيب و يا اعلام برائت قطعي آن شخص، مرتكب از شش ماه تا 3 سال و يا تا (74) ضربه شلاق محكوم مي­شود».

قانونگذار در اين ماده انگيزه «متهم نمودن ديگري» را از عناصر اصلي تشكيل­دهنده جرم افتراي عملي دانسته است. اگر چنانچه اين انگيزه وجود نداشته باشد، براي مثال اگر كسي بدون اين انگيزه خاص و بدون آنكه خواسته باشد، ديگري را متهم نمايد، اشياء و ادوات حاصله از جرم را در منزل ديگري بگذارد، چنانچه انگيزه متهم نمودن ديگري را نداشته باشد، تحت عنوان جرم افتراء، قابل تعقيب نمي­باشد.

همچنين در ماده 26 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب3 آبان 1367، مجمع تشخيص مصلحت نظام نيز انگيزه متهم نمودن ديگري از عناصر متشكله جرم افتراي عملي است.

«هر كس به قصد متهم نمودن ديگري مواد مخدر و آلات و ادوات استعمال آن را در محلي قرار دهد به حداكثر مجازات همان جرم محكوم خواهد شد».

[1]. زراعت، عباس، «انگيزه و تأثير آن در مسئوليت مدني»، مجله حقوق، دادرسي، ش 48، 1383، ص 15، قابل دسترس در پايگاه اطلاعاتي www.noormags.com

[2]. افراسيابي، محمد­اسماعيل، حقوق جزاي عمومي، ج 1، چ 2، تهران، انتشارات فرودسي، 1376، ص 312.

[3]. همان، ص 311.

[4]. اردبيلي، محمدعلي، حقوق جزاي عمومي، همان، ص241.

 .[5]راهنمازاده، ابراهيم، قتل عمدي به اعتقاد مهدورالدم بودن، پايان­نامه كارشناسي ارشد حقوق جزا و جرم­شناسي، تهران، دانشگاه شهيد­بهشتي، 1369، ص 141.

[6]. تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامي مصوب 7 آذر 1370.

[7]. ماده 302ـ در صورتي كه مجني عليه داراي يكي از حالات زير باشد، مرتكب به قصاص و پرداخت ديه، محكوم نمي­شود:

الف ـ مرتكب جرم حدي كه مستوجب سلب حيات است.

ب ـ مرتكب جرم حدي كه مستوجب قطع عضو است. مشروط بر اينكه جنايت وارد شده، بيش از مجازات حدي او نباشد، در غير­اين صورت، مقدار اضافه بر حد، حسب مورد، داراي قصاص و يا ديه و تعزير است.

پ ـ مستحق قصاص نفس يا عضو، فقط نسبت به صاحب حق قصاص و به مقدار آن قصاص نمي­شود.

ت ـ متجاوز و كسي كه تجاوز او قريب­الوقوع است و در دفاع مشروع به شرح مقرر در ماده (156) اين قانون جنايتي بر او وارد شود.

ث ـ زاني و زانيه در حال زنا نسبت به شوهر زانيه در غير موارد اكراه و اضطرار به شرحي كه در قانون مقرر است.

[8]. صحابي، منصور، تأثير انگيزه در حقوق كيفري ايران، همان، ص 70

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۴۰:۵۹ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه انگيزه معتاد كردن ديگري

ماده 18 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام مقرر مي­دارد: «هرگاه محرز شود كه شخصي با انگيزه و قصد معتاد كردن ديگري باعث اعتياد وي به مواد مخدر در ماده 8 شده است براي بار اول به پنج تا ده سال و براي بار دوم به ده تا بيست سال حبس و در صورت تكرار به اعدام محكوم خواهد شد». در اين ماده قانونگذار، مجرد فراهم كردن مواد مخدر را براي تصرف ديگري كافي نمي­داند، بلكه تصريح مي­كند كه مقصود فاعل از اين عمل بايد معتاد كردن مصرف كننده به مواد مخدر باشد، تا بتوان او را بر حسب مورد به يكي از مجازاتهاي مقرر در ماده محكوم كرد.[1]

گفتار دوم ـ انگيزه به عنوان عامل موجهه

عنصر قانوني يكي از عناصر تشكيل­دهنده جرم است كه جرم بدون آن محقق نخواهد شد. گاهي قانونگذار به علت وجود شرايط و كيفيات عيني، ارتكاب عملي را كه در شرايط عادي از نظر قانون مجازات، جرم است بوسيله برقراري متن ديگري، موجه و مشروع اعلام مي­كند؛ به عبارت ديگر، قانونگذار با زايل كردن عنصر قانوني به عمل مرتكب مشروعيت مي­دهد و آنها را موجه و غير­قابل مجازات مي­شناسد. عللي را كه موجب بوجود آمدن اين حالت مي­شود، «علل موجهه جرم» مي­نامند.

در علل موجهه جرم با وجودي كه عناصر تشكيل­دهنده جرم تحقق مي­يابد ولي وجود «انگيزه شرافتمندانه» باعث مي­شود كه وصف مجرمانه عمل زايل گردد؛ چرا كه انگيزه­ها در اين موارد ضد­اجتماعي محسوب نمي­شوند. اگرچه ظاهراً اجازه صريح يا ضمني قانونگذار، علت موجه شدن اين اعمال مجرمانه است ولي خود قانونگذار نيز در وضع اين اجازه، انگيزه­هاي باطني مرتكب جرم را مورد توجه قرار داده است. بديهي است مراد مقنن نيز چيزي جز احترام به انگيزه نيك اشخاص نيست؛ چرا كه قانونگذاران، نمايندگان افكار عمومي جامعه خود هستند و اصولاً بايستي و حتي­الامكان، ارزش­هاي عالي مورد احترام جامعه خود را مراعات نمايند تا اين ارزش­هاي عالي حفظ و تقويت شوند. علل موجهه عبارت اند از: دفاع مشروع، حكم قانون و امر آمر قانوني، اضطرار و رضايت مجني عليه.

الف ـ به عنوان دفاع مشروع

حق دفاع در مقابل تجاوز به جان، آزادي، عرض و ناموس از حقوق طبيعي هر انسان است، به عبارت ديگر، دفاع مشروع عبارت است از دفع حمله و تجاوز غيرقانوني كه نسبت به جان، مال، ناموس يا آزادي تن خود يا ديگري از ناحيه متجاوز صورت مي­گيرد. تحقق شرايط دفاع مشروع موجب سلب مسئوليت كيفري و مدني مدافع خواهد شد. ماده 156 قانون مجازات اسلامي،دفاع‏ مشروع را به‏عنوان يكي از علل موجهه جرم‏ بيان كرده است و مواد 625 تا629  ‏قانون تعزيرات نيز احكام دفاع مشروع را بيان‏ كرده‏اند.

ماده156 مقرر مي‏دارد: «هرگاه فردي در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال‏ يا آزادي تن خود يا ديگري در برابر هرگونه تجاوز يا خطر فعلي يا قريب­الوقوع با رعايت مراحل دفاع مرتكب رفتاري شود كه طبق قانون جرم محسوب مي­شود، در صورت اجتماع شرايط زير مجازات نمي­شود:

الف ـ رفتار ارتكابي براي دفع تجاوز يا خطر ضرورت داشته باشد.

ب ـ دفاع مستند به قرائن معقول يا خوف عقلايي باشد.

پ ـ خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه يا تجاوز خود فرد و دفاع ديگري صورت نگرفته باشد.

ت ـ توسل به قواي دولتي بدون فوت وقت عملاً ممكن نباشد يا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود.»

در مورد مبناي حقوقي دفاع‏ مشروع از سوي علما و حقوقدانان نظريات گوناگوني ابراز شده است، گروهي‏ اعمال حق طبيعي را مبناي دفاع مشروع‏ مي‏دانند.گروهي دفاع مشروع را مبتني‏ بر اجبار و برخي ديگر آن را بر نظريه اجراي‏ عدالت مبتني ساخته‏اند و عده‏اي هم دفاع‏ مشروع را يك وظيفه اجتماعي مي‏دانند. اما آنچه كه در اينجا قابل تأمل است اين‏كه‏ هريك از اين مباني را كه بپذيريم بايد بدين‏ نكته اعتراف كنيم كه دفاع‏كننده براي دفاع‏ از خود انگيزه‏اي دارد و آن، دفاع از جان يا مال يا آزادي است كه انگيزه شرافتمندانه‏اي‏ است؛ زيرا هيچ‏كس چنين شخصي را مذمت‏ نمي‏كند. پس مبناي حقوقي دفاع مشروع در حقيقت به عامل انگيزه برمي‏گردد؛ يعني‏ مرتكب با انگيزه اجراي عدالت يا اعمال حق‏ طبيعي يا وظيفه اجتماعي، اقدام به دفاع از خود كرده است.[2]

در حقوق جزاي ايران، دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم است زيرا با اجتماع شرايطي، عملي كه در شرايط عادي جرم است در مقام دفاع از نفس، ناموس، مال يا آزادي تن خود يا ديگري قابل تعقيب و مجازات نيست.[3]

بنابراين، دفاع مشروع را مي‏توان يكي از مصاديق انگيزه دانست كه‏ قانونگذار آن را استثنائاً از علل سلب‏ مسئوليت دانسته است.[4]

ب ـ به عنوان ضرورت

ماده 152 قانون مجازات اسلامي، ضرورت و اضطرار را جزء علل موجهه جرم قرار داده است و مقرر  مي­دارد: «هر كس هنگام بروز خطر شديد فعلي يا قريب­الوقوع از قبيل آتش­سوزي، سيل، طوفان، زلزله يا بيماري به­منظور حفظ نفس يا مال خود و ديگري مرتكب رفتاري شود كه طبق قانون جرم محسوب مي­شود قابل مجازات نيست مشروط بر اينكه خطر را عمداً ايجاد نكند و رفتار ارتكابي نيز با خطر موجود متناسب و براي دفع آن ضرورت داشته باشد». در مورد مبناي حقوقي ضرورت اختلاف­نظر وجود دارد، گروهي آن را بر پايه عامل ذهني قرار داده اند؛ زيرا شخص مضطر را در حالت اضطرار و ضرورت فاقد اراده كامل مي­دانند. بنابراين، چنين شخصي نمي­تواند در حالت ارتكاب جرم داراي قصد مجرمانه باشد. گروهي ديگر آن را بر اساس نظريه عيني تفسير و توجيه كرده­اند؛ يعني صرفاً اجازه قانون است كه انجام چنين عملي را مباح مي­سازد. طبيعي است شخص مضطر در حالت اضطرار، اراده خود را به كلي از دست نمي­دهد تا عنصر معنوي را كاملاً منتفي بدانيم، و از سوي ديگر، اجازه قانون بايد مبناي منطقي داشته باشد و شايد بتوان اين مبنا را در انگيزه مرتكب جستجو كرد. با اين توضيح كه شخص مضطر با انگيزه جلوگيري از خطر بزرگ­تر دست به ارتكاب جرم مي­زند و چون اين انگيزه پست نمي­باشد، بنابراين قانونگذار آن را در مسئوليت مرتكب، مؤثر دانسته است. [5]

مواد مختلفي از قانون مجازات اسلامي، مصاديق اضطرار و ضرورت را به صورت خاص بيان كرده است، مانند ماده 591 قانون تعزيرات آورده است: «هرگاه ثابت شود كه راشي براي حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن وجه يا مالي بوده تعقيب كيفري ندارد و وجه يا مالي كه داده به او مسترد مي­گردد». و تبصره ماده 592 قانون تعزيرات نيز در اين خصوص چنين حكمي مقرر كرده است: «در صورتي كه رشوه دهنده براي پرداخت رشوه مضطر بوده و يا پرداخت آن را گزارش دهد يا شكايت نمايد، از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وي مسترد مي­گردد».

نكته قابل توجه اين است كه چيزي كه در اين حالت موجب بروزو ارتكاب جرم شده حالت ضرورت است و نه واكنش­هاي مجرمانه نفع­پرستي و يا عوامل جرم­زاي ديگر، به عبارت ديگر، انگيزه­هايي كه باعث ارتكاب اعمال ممنوعه مي­شوند، انگيزه­هايي شريف و نيكو هستند، انگيزه حفظ جان يا مال خود يا ديگري. قانونگذار نيز با آگاهي و درك اين انگيزه­هاي شرافتمندانه و به منظور احترام گذاردن به ارزش­هاي اخلاقي مورد احترام جامعه و حمايت از آن و نيز با آگاهي از اين كه مرتكب جرم اصولاً قصد مخالفت با قوانين موضوعه را نداشته است و حالتي مبني بر خطرناكي نيز در او وجود ندارد، او را از مسئوليت مبري مي­نمايد.

ج ـ به عنوان رضايت بزه­ديده

قاعده كلي در مورد تأثير بزه­ديده اين است كه رضايت بزه­ديده نمي­تواند يكي از علل موجهه جرم محسوب شود و موجب سلب كيفري مرتكب جرم نيست. با وجود اين در موارد استثنايي، رضايت بزه­ديده    مي­تواند باعث عدم مسئوليت كيفري برخي از مرتكبين جرايم گردد. برخي از جرايم با وجود رضايت بزه­ديده ممكن است عنوان مجرمانه را از دست بدهند. بدين ترتيب، در اين جرايم، رضايت يكي از عناصر تشكيل­دهنده جرم را از بين مي­برد؛ براي مثال، وقتي كه بزه­ديده خود رضايت به توقيف خود مي­دهد، ديگر مسأله توقيف غير­قانوني وجود ندارد. گاهي نيز بي­آنكه خدشه­اي به يكي از عناصر تشكيل­دهنده جرم وارد گردد، رضايت بزه­ديده، موجب عدم مجازات مباشر مي­گردد. در اين جا رضايت بزه­ديده يك علل موجهه است كه ريشه اين توجيه را در اجازه ضمني قانون بايستي جستجو كرد.[6]

بندهاي ث و ج ماده 158 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392، در مقام بيان تأثير اين نوع رضايت­هاست.

«علاوه بر موارد مذكور در مواد قبل، ارتكاب رفتاري كه طبق قانون جرم محسوب مي­­شود، در موارد زير قابل مجازات نيست:

الف ـ ...

ب ـ ...

پ ـ ...

ت ـ ...

ث ـ عمليات ورزشي و حوادث ناشي از آن، مشروط بر اينكه سبب حوادث، نقض مقررات مربوط به آن ورزش نباشد و اين مقررات هم مغاير موازين شرعي نباشد.

ج ـ هر نوع عمل جراحي يا طبي مشروع كه با رضايت شخص يا اولياء يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني وي و رعايت موازين فني و علمي و نظامات دولتي انجام مي­شود. در موارد فوري اخذ رضايت ضروري نيست».

يكي از موارد قابل توجه و تعمق در باب تأثير رضايت بزه­ديده، قتل ناشي از ترحم (مرگ شيرين) است. اگر چه اين عمل از نظر عاطفي و انساني مورد توجيه واقع مي­شود ولي هنوز از نظر قانوني پذيرفته نيست، هر چند برخي از كشور­ها با رعايت كيفيات مخففه در اين مورد برخورد مي­كنند.[7]

سوالي كه در اينجا مطرح مي­شود اين است كه آيا قتل ناشي از ترحم با ماده 365 قانون مجازات اسلامي، قابل انطباق است؟ مثلاً، اگر پزشكي به منظور پايان دادن به درد و رنج­هاي فرد مبتلا به بيماري غير­قابل علاجي، با درخواست و رضايت بيمار، اقدام به تزريق داروي كشنده نموده، وي را به قتل برساند، آيا مي­تواند به ماده 365  قانون مجازات اسلامي استناد كند؟

اصولاً در مسائل عمومي، اشخاص نمي­توانند چيزي را اجازه دهند يا ممنوع نمايند، تنها شارع و مقنن است كه مي­تواند امري را مجاز يا ممنوع سازد. بنابراين نفس قتل هميشه ممنوع است ولي آنچه در اين ماده مطرح است اسقاط حق خصوصي توسط بزه­ديده است ولي دادگاه مي­تواند وقتي اقدام مرتكب موجب اخلال در نظم جامعه يا خوف شده و يا بيم تجري مرتكب يا ديگران رود، مبادرت به حبس تعزيري نمايد.

هر چند كه در خصوص ماده 365، اختلاف­نظر­ها و بحث فراواني وجود دارد و هر چند نيز از نظر اصول كلي در حقوق جزا، پايه و اساس توافق و رضايت به ارتكاب جرم، امري باطل و نامشروع است و رويه عملي دادگاه­ها نيز بر اين است كه اين نوع رضايت را مؤثر نمي­دانند. ولي بايستي توجه داشت كه از نظر قانوني براي مرتكبين اين نوع قتل، دستاويز قانوني وجود دارد و مي­توانند به ماده 365 استناد نمايند.

البته، بهتر است، در اين مورد، رويه قضايي بتواند در يك تحول رو به جلو، با پذيرفتن و موجه شناختن رضايت مجني­عليه، حق قصاص را بر طبق ماده 365 ساقط كرده، سپس از باب مجازات تعزيري، اين نوع مجرمان را به حبس تعزيري با اعمال كيفيات مخففه به دليل وجود انگيزه شرافتمندانه، محكوم نمايد.

در خاتمه بايد ياد­آور شويم كه در باب تأثير رضايت بزه­ديده به عنوان علل موجهه جرم، صرف­نظر از مجوز قانوني، آنچه كه باعث اجازه قانونگذار در اين نوع از جرايم مي­شود در غالب موارد، اقدام مرتكب ناشي از انگيزه­هاي شرافتمندانه است، انگيزه­هايي مانند ترحم، انسان­دوستي و ...

د ـ به عنوان حكم قانون و امر آمر قانوني

به موجب بند الف و ب ماده 158 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 يكي از اعمالي كه براي آنها مجازات مقرر نشده و جرم محسوب نمي­شود، مربوط به وقتي است كه «ارتكاب عمل به امر آمر قانوني بوده و خلاف شرع هم نباشد». همين حكم و امر آمر قانوني است كه رفتار ضابطين دادگستري را در مورد جلب اشخاص با وجود حكم جلب و به همان نحو، فعل مأمور اجراي حكم اعدام را موجه، قانوني و مشروع مي­سازد.

امر آمر قانوني ممكن است موافق يا مخالف قانون باشد. اگر امر و دستور موافق و مطابق با قانون باشد با اجراي آن مأمور از امتياز قانوني «علل موجهه» استفاده مي­كند ولي در صورتي كه امر آمر قانوني مخالف قانون بود، اجراي دستور خلاف قانون آمر، واجد آثار و عواقبي براي مأمور است. ماده 159 قانون مجازات اسلامي در اين مورد تصريح مي­كند:

«هرگاه به امر غير­قانوني يكي از مقامات رسمي جرمي واقع شود آمر و مأمور به مجازات مقرر در قانون محكوم مي­شوند لكن مأموري كه امر آمر را به علت اشتباه قابل ­قبول و به تصور اينكه قانوني است، اجرا كرده باشد، مجازات نمي­شود و در ديه و ضمان تابع مقررات مربوطه است».

البته بايد توجه داشت، لزوماً «امر آمر قانوني» علت موجهه نيست بلكه «امر قانوني آمر قانوني» از علل موجهه است.

در مواردي مشاهده مي­كنيم كه پليس با گستردن دام و تهيه تمهيداتي مي­خواهد، جرايمي را كشف كند؛ براي مثال، سبب تحريض و تحريك مجرم به ارتكاب جرم مي­گردد، در اين موارد، اگرچه طبق قانون مجازات اسلامي، تحريض و تحريك­كننده قابل مجازات هستند،[8]  ولي به دليل انگيزه شرافتمندانه مجرم كه همانا اجراي قانون و مبارزه با تبهكاران است، از مسئوليت كيفري معاف هستند. در اينجا كار پليس و مأموران انتظامي مبتني بر حكم قانونگذار نيست. اگرچه توسل به حيله و دام از سوي پليس خلاف حقوق فردي است ولي در حقوق ايران نه تنها اين رويه نكوهش نمي­شود بلكه بطور جدي نيز مورد ترغيب و تشويق واقع مي­­­شود و همين امر سبب سوء­استفاده­هاي گوناگون بعضي افراد گرديده است.

مبحث دوم ـ تأثير انگيزه در تعيين مجازات

جامعه براي تنظيم روابط اجتماعي ميان مردم و حفظ اساسي­ترين ارزش­هاي حاكم بر روابط آنها ناچار است عليه بزهكاري و هنجار­شكني از خود واكنش نشان دهد. از دير باز «مجازات» واكنش طبيعي جامعه در مقابل تخطي افراد از هنجار­هاي گروه­هاي اجتماعي بوده است. واكنش اجتماعي عليه بزهكاري در هر عصر و زماني جنبه­هاي قانوني خاصي به خود مي­گيرد. در جوامع ابتدايي هدف اصلي از تحميل مجازات به مجرم، ارضاء انتقام و قصاصي بود كه در نهاد افراد و اجتماع وجود داشت؛ به عبارت ديگر، تاريخ بنيادهاي حقوق جزا با انديشه انتقام شروع مي شود و بعد به تعديل نسبي مي­رسد و امروزه به تعديل كلي در جهت محدوديت انتقام و گسترش تحولات به سوي نفع اجتماعي پيش مي­رود. حقوق جزاي عصر ما اگرچه از انديشه­هاي انتقام، عدالت و تسكين و تشفي مجني­عليه تأثير دارد ولي هدف واقعي­ آن از اجراي مجازات، اصلاح و تربيت اخلاقي بزهكار و آگاهانيدن مجرم به عمل مجرمانه­­اي است كه مرتكب شده است و از سوي ديگر، نابودي حس ناسازگاري و عصياني است كه در نهاد او بوجود آمده است، زيرا بدين طريق اصلاح و بازسازي اجتماعي در نهاد او شكل مي­گيرد.

متداول­ترين روشي كه امروزه در اكثر كشورها براي مبارزه با مجرمين معمول است، سيستم اجراي مجازات درباره آنهاست كه بر حسب شدت و ضعف عمل ارتكابي درباره بزهكاران اعمال مي­شود ولي متأسفانه تجربه نشان داده است كه مجازات در مبارزه با مجرمين با شكست مواجه شده و كيفر، نقش اساسي خود را در دفاع از جامعه از دست داده است؛ چون اجراي مقررات خشك جزايي درباره مجرم بدون توجه به عللي كه او را وادار به نقض مقررات اجتماعي كرده، بي­فايده بوده تنها نتيجه­اي كه بر اين اقدام مترتب است، مقاوم كردن بزهكار در مقابل انواع كيفرهاست؛ شايد علت اين باشد كه مجازات تنها نفع جامعه را در نظر دارد و به منافع فردي كه در مظان اتهام است يا مرتكب جرمي شده، كمتر توجه مي­كند.

قدرت عمومي هنگامي مي­تواند به مبارزه قاطع عليه بزهكاري مبادرت كند كه پيش از آن حدود بزهكاري را تعيين كند. آنگاه وظيفه دارد با برگزيدن شيوه­هاي متناسب ريشه­كني فعاليت­هاي بزهكارانه، اين مبارزه را هدايت كند. امروزه عقيده بر اين است كه دولت و دستگاه كيفري نبايد صرفاً حالت سركوبگر داشته باشد. زيرا روش­هاي منحصراً سركوبگرانه به تنهايي ممكن نيست اين مبارزه را پيروزمندانه به پايان برساند و لازم است اين روش­ها با ساير تدابير همراه گردد. يكي از اثرات بد مجازات­هاي كوركورانه و معمول، نابودي حس اعتماد به نفس، از بين بردن شئون و اعتبار انساني، ايجاد كينه نسبت به قانون جامعه و متزلزل ساختن حكومت، پرورش خشونت و انتقام، بي­اعتنايي و بي­تفاوتي نسبت به همه چيز است. زماني كه با عوامل سازنده جرم مبارزه نشود و فقط تدوين و اجراي آنها مورد نظر باشد، اگر به فرض محال پذيرفته شود كه مردم از ترس مجازات دست به ارتكاب جرم نخواهند زد ولي نمي­توان اين حقيقت را انكار كرد كه به علت تراكم عوامل و شرايط ناراحت كننده و عقده­هاي سركوب شده، خشونت­ها و ناراحتي­ها به صور مختلف ديگر تظاهر پيدا مي­كند تا ارضاء خاطر فرد را ايجاد كند. بوسيله مجازات كردن نفرت جامعه نسبت به فرد بزهكار نشان داده مي­شود، محقق است كه اين نفرت اقسام كينه­ها و عقده­ها را در نهاد او ايجاد مي­كند و باعث مي­شود كه متقابلاً او هم نسبت به جامعه نفرت خود را به صور مختلف نشان دهد.

امروزه مهم­ترين وظيفه دولت­ها در زمينه مسائل كيفري، اصلاح و تربيت و بازپذيري اجتماعي مجرمين است. براي رسيدن به اين مقصود نيز ابتدا بايد علل ارتكاب جرم معلوم و مشخص گردد و به طور نسبي شخصيت حقيقي و واقعي مجرمين شناخته شود تا بر مبناي اين حقايق و واقعيت­ها، واكنش اجتماعي مناسب اعم از مجازات و اقدامات تأميني و تربيتي درباره مجرم تجويز گردد. بي­ترديد، كشف انگيزه ارتكاب جرم مي­تواند اهميت فوق­العاده­اي در شناخت نسبي شخصيت مجرمين داشته باشد. از سوي ديگر، انگيزه مي­تواند عامل مهمي براي ايجاد تناسب بين جرم و مجازات باشد، كسي كه انگيزه­اش طمع و مال اندوزي است، بهتر است بوسيله كيفر مالي مورد مجازات قرار گيرد. همين طور انگيزه مي­تواند در مرحله اجراي مجازات زندان شاخص مهمي در نحوه بكارگيري و اجراي كارآمدتر مجازات زندان به منظور اصلاح و درمان بزهكاران باشد. براي مثال، تفكيك زندانيان عادي و سياسي از يكديگر، از نمونه­هاي بارز نقش انگيزه در اجراي مجازات است.

از آنجايي كه در جوامع انساني هيچ­گاه نمي­توان دو فردي را يافت كه از لحاظ رواني و شخصيتي كاملاً با هم انطباق داشته باشند و هر فردي داراي شخصيت كاملاً مستقلي است، چرا كه هر فردي داراي خصوصيات زيستي و رواني مخصوص به خود است. پذيرش اين تفاوت­هاي فردي به معناي پذيرش اين مطلب است كه با همه مجرمين با استناد مواد يك قانون و مجازات مقرر در آن، يكسان برخورد نكنيم؛ چرا كه اگر هدف قانونگذار اصلاح و درمان و بازپذيري اجتماعي مجرمان باشد لازم است كه به تناسب شخصيت افراد از پاسخ­ها و ضمانت اجراي مناسبي استفاده گردد تا زمينه اصلاح و درمان آنان فراهم گردد. با توجه به همين ملاحظات است كه قاضي كيفري بايد با توجه به اختياراتي كه دارد بكوشد تا ضمانت اجراها را با حالات و نيازهاي مجرم متناسب سازد؛ و به عبارت ديگر مجازاتها را فردي كند.

از سوي ديگر،توجه به قاعده شخصي بودن كيفر، بيشتر توجه به انگيزه را نشان مي­دهد، بدان لحاظ كه در صورت دانستن انگيزه مجرم، قاضي در موقع تعيين مجازات بهتر خواهد توانست شدت و ضعف مجازات را تعيين نمايد. قانونگذاران با توجه به همين ملاحظات خواسته­اند تا با استفاده از يك سياست اصولي و منطقي، انگيزه را در تعيين نوع و ميزان و كميت و كيفيت اجراي مجازاتها، مؤثر قلمداد كنند و با توجه به همين انگيزه خواسته­اند كه مجازات را با شخصيت واقعي و حقيقي مجرمان متناسب سازند، حتي بعضي از كشورها به سيستم «مجازات­هاي موازي» متوسل شده­اند. در اين سيستم، نوع مجازات­هاي تحميلي برحسب انگيزه مرتكب جرم فرق مي­كند، اگر داعي و انگيزه ارتكاب جرم شرافتمندانه باشد، مجازات تحميلي، شرافتمندانه خواهد بود (مثل حبس تأديبي يا تكديري) ولي اگر داعي پست و زننده باشد، مجازات تحميلي نيز رسوا كننده و فضيحت ­انگيز خواهد بود.[9]

اصل فردي كردن مجازاتها و اقدامات تأميني و تربيتي به عنوان اصلي نوين در حقوق كيفري، محصول توجه مكاتب كيفري و سپس قانونگذاران به شخصيت مجرم مي­باشد. به موجب اين اصل مجازات بايستي با شخصيت و خصوصيات فرد مجرم منطبق باشد و شرايط ارتكاب جرم نيز در نظر گرفته شود؛ به عبارت ديگر، لازمه اصل فردي كردن مجازات­ها و اقدامات تأميني در گرو شناسايي حقيقي و واقعي مجرمين و همين­طور شرايط ارتكاب جرم است و انسان كه مركز ثقل حقوق كيفري است، شناسايي او در حال حاضر از اصول غير قابل اغماض حقوق كيفري است.

جنبش دفاع اجتماعي نوين نيز با بيان اين حقيقت كه بدون تحقيق و بررسي علل بزهكاري و واكنش­هاي فردي بزهكاران، نمي­توان به اصلاح و تربيت مجرمان نائل گرديد و برقراري عدالت در گرو شناسايي جرم و مجرم قرار دارد، تشكيل پرونده­اي به نام «پرونده شخصيت» را در جهت شناخت همه جانبه و دقيق فرد و پي­بردن به علت بزهكاري او مي­توان پيشنهاد نمود.

البته بايد توجه داشت كه در حقوق جزا، دانشمندان مكتب تحققي ايتاليايي، اولين كساني بودند كه پيشنهاد كردند بزهكاران تحت معاينات پزشكي و رواني قرار گيرند تا معلوم گردد تا چه حد تحت تأثير اين عوامل به سوي بزهكاري كشانده شده­اند؛ زيرا اين دانشمندان عقيده داشتند كه بزه و بزهكاري نتيجه يك سلسله كشمكش و عوارض جسمي و رواني و اجتماعي است.[10]

بنابراين در كنار تشكيل «پرونده كيفري» كه شرط لازم براي اجراي عدالت قضايي مي­باشد و منعكس كننده كيفيت ارتكاب جرم است، تشكيل «پرونده شخصيت» كه مبين خصوصيات جسمي و رواني مرتكب است، لازم و ضروري مي­آيد و بدون وجود يكي از اين دو عدالت قضايي برقرار نخواهد شد. در اين صورت چنانچه اصل فردي­­كردن مجازاتها را براي اصلاح و بازسازي فرد ضروري بدانيم، ناگزير هستيم كه اسناد و مدارك مربوط به سازمان شخصيتي افراد را در اختيار دادگاه قرار دهيم.

البته امروزه فردي­كردن مجازات­ها فقط در مرحله دادرسي و در مرحله تعيين مجازات كفايت نمي­كند، چراكه امروز، زندان محلي براي بازسازي فرد به منظور بازگرداندن شخص به جامعه است. با اين توضيح زندان و زنداني از شرايط جديدي بايد برخوردار باشند و اين شرايط به اقتضاي تحولات و تغييرات روحي و اخلاقي افراد بايد باشد. به همين جهت توجه به شخصيت منحصر به طول دادرسي نيست و اين موضوع ادامه پيدا مي­كند و در دوره اجراي مجازات­ها نيز پرونده شخصيت مفتوح است و در اين رابطه كليه كشورهايي كه لزوم تشكيل پرونده شخصيت را در قوانين خود پيش­بيني كرده­اند در اجراي مجازات­ها نيز از توجه به شخصيت مجرم و ادامه پرونده شخصيت غافل نمانده­اند. در آيين­نامه قانوني و مقررات اجرايي سازمان زندان­ها و اقدامات تأميني و تربيتي كشور به اين مهم توجه شده است، در ماده 77 آيين­نامه آمده است: «زندانيان حسب سابقه، سن، جنسيت، نوع جرم، مدت مجازات، وضع جسماني و رواني و چگونگي شخصيت و استعداد طبق مواد مندرج در آيين­نامه حسب تشخيص شوراي طبقه­بندي به يكي از قسمت­هاي زندان يا مؤسسات تأميني و تربيتي اعزام مي­گردند».[11]

بدين ترتيب مي­بينيم كه در مرحله اجراي مجازات، تشكيل پرونده شخصيت مورد قبول مقنن قرار گرفته است و همين پرونده شخصيت معيار و كارنامه­اي خواهد بود جهت برخورداري مجرمين از آزادي مشروط و برخورداري از مزاياي ديگر.

طبق ماده 14 ق.م.ا مصوب 1392، مجازاتهاي مقرر در اين قانون چهار قسم است:

الف ـ حد

ب ـ قصاص

ج ـ ديه

د ـ تعزير

در مجازات­هاي حد، قصاص، و ديه از آنجايي كه نوع و ميزان مجازات­ها از طرف قانونگذار و شارع تعيين شده است و مجازات­ها در آن معين و مشخص است و شارع اختيار قاضي را در مجازاتهاي حد و قصاص به نحوي نموده است كه نمي­تواند هيچ­گونه اعتباري را بر انگيزه قائل شود و قاضي حق كم و زياد كردن آن را ندارد؛ براي مثال، در مورد قتل ناشي از ترحم يا «مرگ شيرين» انگيزه مجرم تأثيري در مجازات قصاص ندارد ولي عدالت و انصاف ايجاب مي­كند كه در اين نوع از جرايم كمي قائل به تخفيف شويم ولي به جهت ثابت و غيرمتغير بودن نوع و ميزان مجازات، تخفيف در آن ممكن نيست و به اين جهت نمي­توانيم از تخفيف در مجازات قصاص صحبت كنيم؛ ولي در صورتي كه اولياي دم از قاتل گذشت نمايند و يا قاتل به هر علت ديگري قصاص نشود و بر طبق ماده 381  قانون مجازات اسلامي، شرايط اجراي مجازات تعزيري جمع گردد، در اينجا قاضي مي­تواند با توجه به ماده 38  قانون مجازات اسلامي، با لحاظ انگيزه شرافتمندانه، مجازات تعزيري او را تخفيف يا تبديل و بالعكس قاتل داراي انگيزه پست را به حداكثر مجازات محكوم نمايد.

بنابراين، قانون مجازات اسلامي، انگيزه را فقط در جرايم تعزيري مورد توجه قرار داده است و بر طبق ماده 38  قانون مجازات اسلامي، اين نوع مجازات را قابل تخفيف و تبديل مي­داند؛ بنابراين، انگيزه از جهت عملي در مجازات­هاي تعزيري مؤثر است و در غير اين مجازات­ها اثري ندارد.

علت تأثير انگيزه در مجازات­هاي تعزيري اين است كه ميزان مجازات­هاي تعزيري معين و مشخص نيست و قاضي در تعيين نوع و ميزان مجازات­ها اختيارات وسيعي دارد و قاضي با توجه به اين انگيزه­ها مي­تواند ميزان مجازات را تخفيف يا تبديل به نوع ديگري از مجازات­ها نمايد. قاضي مي­تواند از بين بالاترين و پايين­ترين حد، مجازات مناسب را تعيين كند و در بيشتر حالت­ها، حق اختيار يكي از دو مجازات را داراست و او مطابق  آنچه كه جرم را مستحق آن بداند، مجازات را اختيار و مقدار آن را تعيين مي­كند. در تعيين مجازات، اوضاع و احوال جرم و مجرم و انگيزه­هايي كه وي را به ارتكاب جرم واداشته است را در نظر مي­گيرد و در صورتي كه مجرم را مستحق تخفيف بداند در مجازات تخفيف و اگر وي را مستحق تشديد شناخت ، مجازات او را تشديد نمايد.[12]

[1]. همان، صص240 و 241.

[2]. زراعت، عباس، «انگيزه وتأثير آن در مسئوليت مدني»، همان، ص 19.

[3]. گلدوزيان، ايرج، حقوق جزاي عمومي، ج 2، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهي، 1372، ص 18.

[4]. زراعت، عباس، «انگيزه و تأثير آن در مسئوليت مدني»، همان، ص 19.

[5]. همان، ص 18.

[6]. نوربها، رضا، زمينه حقوق جزاي عمومي، همان، ص 306

[7]. همان، ص 311 و همچنين بنگريد به: پيكا، ژرژ، جرم­شناسي، ترجمه علي­حسين نجفي­ابرند­آبادي، تهران، انتشارات دانشگاه شهيد­بهشتي، 1370، ص 13.

[8]. بند الف ماده126 قانون مجازات اسلامي مصوب 1 ارديبهشت 1392.

[9]. علي­آبادي، عبدالحسين، حقوق جنايي، همان، صص 60 و 61.

[10]. سلامتي، بهروز، پرونده شخصيت، پايان­نامه كارشناسي ارشد حقوق جزا و جرم­شناسي، تهران دانشگاه شهيد­بهشتي، 1374، ص8.

[11]. ماده 77 آيين­نامه قانوني و مقررات اجرايي سازمان زندانها و اقدامات تأميني و تربيتي كشور مصوب 7  بهمن 1372.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۳۸:۴۴ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه مفاسد اقتصادي

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۳۶:۲۹ توسط:پايان نامه موضوع:

پايان نامه ماهيت جرايم اقتصادي و تعريف آن

مجازات ها بيشتر به صورت جريمه ي نقدي و مجازات مالي، ضبط و مصادره ي اموال پيش بيني مي شود. علت مالي بودن مجازات ها نيز اين است كه معمولاً مرتكبان اين جرايم به دنبال سود و درآمد اقتصادي اند. مثلاً در جرايم تعزيرات حكومتي ارقام جريمه به 20 ميليارد تومان مي رسد. البته در كنار آن محروميت از حقوق اجتماعي هم وجود دارد. مثل تعطيلي موقت، محروميت از شركت در مناقصه و …

مبحث 3

ماهيت جرايم اقتصادي و تعريف آن

جرم شناسي اقتصادي يعني « مطالعه ي علل ارتكاب جرايم اقتصادي و مطالعه ي شخصيت مرتكب جرم اقتصادي.» و به تفصيل يعني جرم شناسي تطهير و ... كه به مطالعه ي يك جرم اقتصادي به طور خاص و علل ارتكاب آن مي پردازيم.1

جرائم اقتصادي كه قدمتي به درازاي تاريخ بشر دارد، همواره به عنوان يكي از مهمترين عوامل مختل كننده امنيت اقتصادي و برهم زننده آسايش عمومي جامعه به شمار مي‏آيد. از همين رو براي مبارزه با آن عمدتا از سياست سركوبگرانه استفاده شده است؛ اما مطالعات انجام گرفته و تجربيات به دست آمده، نشان داده است كه اتخاذ اين نوع سياست به تنهايي كارآمدي لازم را ندارد، بلكه بايستي در كنار آن از سياست پيشگيرانه نيز استفاده شود.

  1. بانك مركزي مجله علمي – تخصصي روند شماره هاي 37 اسفندماه 1381 تهران ص 10

از آنجايي كه تعاليم روح بخش اسلام عنايت ويژه‏ي به سياست پيشگيرانه دارد، براي جلوگيري از وقوع جرائم اقتصادي، راهكارهاي تربيتي متعددي را ارائه نموده است كه اتخاذ اين گونه راهبردها نقش مهمي در پيشگيري از وقوع اينگونه جرائم خواهد داشت. بدون ترديد انسان به تنهايي توان برآوردن تمام نيازها و رفع همه مايحتاج خويش را ندارد؛ چرا كه فرصت و توانايي او محدود اما خواسته‏ها و نيازمندهاي او بي‏شمار است، وجود همين نيازهاي متعدد و نيز عوامل ديگر موجب شده است كه انسان به زندگي مدني و اجتماعي روي بياورد.

حقوق جزاي اختصاصي كه خود يكي از شعب حقوق جزا به شمار مي‏آيد، به دليل تنوع و گستردگي دامنه جرايم، به بخش‏هاي مختلف تقسيم بندي شده است كه يكي از مهمترين زيرشاخه‏هاي آن، جرايم عليه اموال و مالكيت مي‏باشد وجه مشترك اينگونه جرايم آن است كه همه آنها مشتمل بر نقض حقوق مالكانه اشخاص مي‏باشند.با توجه به مطلب فوق، مي‏توان گفت كه منظور از جرائم اقتصادي عبارت است از آن دسته جرائمي كه به نوعي به پايمال نمودن حقوق مالي اشخاص منتهي مي‏شوند كه اهم اين جرايم عبارتند از كلاهبرداري، خيانت در امانت، سرقت، اختلاس، خودداري از پرداخت بدهي و...

شايد به جرئت بتوان ادعا نمود كه با آغاز پيدايش مفهوم مالكيت در جوامع بشري، بشر با پديده‏‏هاي مجرمانه‏ي سرقت، خيانت در امانت، كلاهبرداري و... رو به رو شد كه وجود اينگونه ناهنجاري‏ها و چالش‏ها، او را بر آن داشت تا تدابير و اقداماتي را براي حفاظت و حراست از اموالش اتخاذ نمايد كه در همين راستا «سياست كيفري (و سركوبگرانه) براي سال‏هاي طولاني در همه كشورها به عنوان ابزاري براي مبارزه با جرم اعمال مي‏گرديد اما امروزه با توجه به تحولات شگرفي كه در جوامع پديد آمده است «اِعمال سياست پيشگيري بسيار عاقلانه‏تر و متناسب‏تر از اعمال سياست كيفري مي‏باشد و به همين دليل در سياست جنايي نوين، گرايش «پيشگيري» در كنار گرايش سركوبگرانه قرار دارد.

مكاتب الهي و به خصوص مكتب اسلام توجه ويژه‏ي به تدابير پيشگيرانه دارند و اصولا در يك نگاه كلي تمام تكاليف و برنامه‏هاي ديني از طريق اصلاح رفتار و كردار و ترميم نارسايي‏ها و كج‏روي‏ها زمينه را براي ريزش رذائل و رويش فضائل فراهم مي‏كند كه اين امر به طور مستقيم و يا غير مستقيم تاثير شگرفي در پيشگيري از وقوع پديده‏هاي مجرمانه و به خصوص بزهكاري‏هاي اقتصادي، برجاي مي‏گذارد.

اما به طور خاص، تدابير تربيتي پيشگيرانه از جرائم اقتصادي را مي‏توان به طور پراكنده در لابلاي كتب روايي كه به اهميت حق الناس و لزوم رعايت و محترم شمردن آن پرداخته‏اند، نظير كتاب بحار الانوار، «باب عقاب من اكل اموال الناس ظلما»، و نيز «باب المطل في الدين»، جستجو نمود. همچنين اين بحث را مي‏توان با جستجو نمودن عبارات «حق المؤمن» و «عقاب من حبس حق المؤمن» در منابع و متون روايي جستجو نمود. همچنين رگه‏هاي اين بحث، در آن دسته از كتب حقوقي كه به مباحث جرم شناسي پرداخته‏اند، مشاهده مي‏شود.

اما با اين حال نگارنده به كتابي كه به طور مستقل به بررسي راهكارهاي تربيتي پيشگيري از جرائم اقتصادي پرداخته باشد، برنخورده است. بدون شك جاي مباحثي از اين دست در ميان مباحث فقهي و حقوقي خالي است و اهميت اين بحث مي‏طلبد كه صاحب نظران و دانشمندان اين حوزه، با تبيين دستاوردها و تدبيرات پيشگيرانه اسلامي، بيش از پيش مردم را با حقايق و معارف اسلام آشنا نمايند و زمينه را براي فراگير شدن امنيت اقتصادي و عدالت اجتماعي هموار سازند.

در طول تاريخ بر طرف نمودن نيازهاي زندگي از قبيل خوراك، پوشاك و مسكن يكي از مهمترين دغدغه هاي بشر بوده است كه برطرف نمودن اصولي و صحيح اين نيازها تنها از طريق كار و فعاليت اقتصادي سالم امكان پذير مي‏باشد. در اين ميان برخي از افراد خودخواه و سودجو براي رفع مايحتاج زندگي‏شان به جاي استفاده صحيح از استعدادها و توانايي‏هاي خدادي‏شان، به كارهاي نامشروعي چون سرقت، كلاهبرداري، اختلاس و... روي مي‏آورند تا از طريق مصادره و غصب اموال ديگران و برهم زدن نظم اقتصادي جامعه، خودشان را به آسايش و آرامش برسانند.

براي مبارزه با اين گونه ناهنجاري‏ها و معضلات، اتخاذ سياست‏هاي كيفري و به مجازات رساندن مجرمين يكي از مهمترين دستوركارهاي دولت‏ها در طول تاريخ بوده است اما امروزه تجربه نشان داده است كه تنها اعمال مجازات‏هاي سركوبگرانه براي مبارزه با جرم و به خصوص جرائم اقتصادي كارساز نيست بلكه اعمال جرائمي چون حبس و زندان به جاي ايجاد تنبّه و بازدارندگي، زايشگاه جرم را به دنبال داشته است به گونه‏اي كه افراد در طول مدت حبس، با جديدترين و به روز ترين شگردهاي خلافكارانه آشنا مي‏شوند و هنگام آزادي با كوله باري از آموخته هاي مجرمانه، زندان را ترك مي‏كنند.

با مراجعه به متون ديني روشن مي‏شود كه تعاليم روح بخش اسلام ضمن اينكه در راستاي مبارزه با جرم، سياست‏هاي كيفري از قبيل قصاص، ديات، تعزيرات و... را ارائه نموده است اما با اين حال به سياست پيشگيري نيز عنايت ويژه‏اي دارد و اصولا تمام احكام و دستورالعمل‏هاي ديني جنبه پيشگيري از جرم را دارند چرا كه در صدد هستند با تقويت اعتقاد خدا باوري، كج‏روي‏ها و انحرافات را اصلاح نموده و فرد را آنگونه تربيت نمايد كه حتي در خلوت‏ترين مكان‏ها كه هيچ نظارتي در آنجا صورت نمي‏گيرد، مرتكب جرم نشود.

با وجود اينكه دستيابي به رفاه و تمكن مالي به منظور رفع نيازمندي‏ها و دستيابي به آسايش و آرامش، يك امر پسنديده و ضرورت انكارناپذير است اما اگر ترمزهاي كنترل كننده براي اين روند وجود نداشته باشد ممكن است دچار آفت حرص و طمع شده و آسايش و آرامش را در ثروت اندوزي بي‏حد و حصر جستجو ‏كند غافل از اينكه اين روند نه تنها او را به آرامش نمي‏رساند بلكه اضطراب، بي‏قراري، ناخرسندي از وضعيت موجود و حرص ولع شديد براي جمع‏آوري ثروت بيشتر، هرگونه آرامش و قرار را از او مي‏ربايد، مجموعه‏ي اين فشارهاي رواني او را به ثروت اندوزي از طرق نامشروع از قبيل احتكار، اختلاس، كلاهبرداري، سرقت و رشوه سوق مي‏دهد.

از جمله مهمترين خطرهايي كه جامعة جهاني را در آستانة هزارة سوم به طور جدّي تهديد مي كند، “جرايم سازمان يافته اقتصادي” است. اين عنوان در علم جرم شناسي شامل فعاليتهاي مجرمانه شديد اقتصادي توسط گروههاي مجرمانه اي مي شود كه با داشتن تشكيلات منسجم و پيچيده و با ويژگيهاي خاص براي كسب منافع مالي يا قدرت اقتصادي مرتكب جرم مي شوند، هرچند در علم حقوق پيچيدگي و ويژگيهاي خاص گروه چندان مورد نظر قانونگذار نيست. جرايم سازمان يافته  اقتصادي اگر چه از ساليان دور وجود داشته است، لكن جهاني شدن اقتصاد و وابستگي اقتصادي كشورهاي دنيا به همديگر، توسعة صنايع مربوط به ارتباطات و حمل و نقل بين المللي و تبديل شدن دنيا به “دهكده اي جهاني” موجب گرديده است تا جرم سازمان يافته جنبه اي فراملّي نيز به خود گيرد و قلمرو خود را بر عرصة بين المللي بگستراند. از حيث پيشينه، اين جرم ابتدا در جرم شناسي و جامعه شناسي جنايي مورد بحث قرار گرفته است و پس از تبيين تهديدها و آثار مخرّب آن بر جامعه، بعضي از دولتها آن را به تدريج وارد حقوق داخلي خود كرده اند. به علاوه معاهدات منطقه اي و بين المللي دو يا چند جانبه مختلفي نيز براي مقابله با مظاهر اين جرم به امضا دولتهاي مختلف رسيده است. به سبب اهميت مبارزه با جرايم سازمان يافته، كنوانسيون مبارزه با جرايم سازمان يافته فراملّي ملل متحد براي مبارزة همه جانبة بين المللي با مظاهر اين جرم و هماهنگ سازي قوانين داخلي مربوط، در نوامبر سال ۲۰۰۰ در مجمع عمومي سازمان ملل متحد در قالب قطعنامه اي به تصويب اعضا رسيد و از ۱۵ دسامبر اين سال طي كنفرانسي در پالرمو ايتاليا براي امضاء مفتوح گشت. با توجه به اينكه افغانستان نيز يكي از كشورهاي درگير مبارزه با جرابم سازمان يافته به ويژه در ارتباط با قاچاق مواد مخدر توسط باندهاي قاچاق داخلي و بين المللي است، جا داردقوه مقننه براي پيشگيري، كنترل و سركوب مظاهر آن با توجه به مفاد كنوانسيون فوق الذكر تدابير قانوني مناسبي را پيش بيني كند .

پولشويي جرمي سازمان يافته و فراملي است كه نظام مالي جهان امروز بالاخص كشورهاي در حال توسعه را كه به شكلي گسترده تر با آن مواجهند دچار بحران كرده و سازمان هاي بين المللي و منطقه اي را وادار به ارائه راهكارهاي متعدد براي مبارزه و تحديد آن مي كند. پولشويي جرمي سازمان يافته و فراملي است كه نظام مالي جهان امروز بالاخص كشورهاي در حال توسعه را كه به شكلي گسترده تر با آن مواجهند دچار بحران كرده و سازمان هاي بين المللي و منطقه اي را وادار به ارائه راهكارهاي متعدد براي مبارزه و تحديد آن مي كند.

درآمدهاي حاصل از فعاليت هاي نامشروع و مجرمانه، پول آلوده نام دارند كه اگر در حيطه مواد مخدر و فحشا باشد «پول كثيف»، چنانچه ناشي از قاچاق و فرار مالياتي باشد «پول سياه» و هر گاه منشاء درآمد رشوه و فساد مالي باشد «پول خاكستري» ناميده مي شود. از آنجا كه اكثريت قريب به اتفاق جرايم با هدف كسب منابع مالي رخ مي دهند پول هاي آلوده به دليل قابل دسترس بودن منشاء آن از سوي مامورين امنيتي و پليس، قابليت ورود به چرخه اقتصادي را ندارد. لذا رهبران جرايم سازمان يافته طي مراحلي اقدام به پنهان كردن يا تغيير ظاهر منشاء مجرمانه و غيرقانوني فعاليت هاي خود با هدف سهولت در بهره برداري هر چه بيشتر از آن براي اقدامات مجرمانه آتي مي كنند، اين فرآيند پولشويي ناميده شده است و نتيجه آن قانوني جلوه گر شدن منشاء درآمد و پاكيزه شناخته شدن پول آلوده است.

مراحل تحقق پولشويي عبارتند از:

۱ مرحله جاي گذاري يا مكان يابي و استقرار كه عبارت است از تزريق پول آلوده به سيستم مالي رسمي و تبديل وجوه نقد به ابزارهاي پولي مانند چك مسافرتي، حواله هاي پولي و… يعني وجوه كلان از طريق سپرده گذاري در موسسات مالي رسمي و غيررسمي يا ارسال پول به خارج از مرز با خريد كالاهاي ارزشمند به وجوه خرد تبديل مي شود.

۲ مرحله پنهان سازي يا لايه چيني:كه عبارت است از جداسازي پول آلوده از منشاء خود به منظور مخفي كردن رد، جلوگيري از تعقيب و امكان بازگرداندن مجدد آن به چرخه جرم بدون امكان يافتن محل جغرافيايي و منشاء آن. يكي از روش هاي اين كار انتقال موجودي از حساب هاي اوليه به ساير حساب ها در همان موسسه يا موسسات ديگر است.

۳ مرحله ادغام و يكپارچه سازي و بازگرداندن : كه عبارت از ايجاد پوشش ظاهري مشروع در قالب ايجاد موسسه هاي اقتصادي يا خريدهاي كلان و بازگرداندن دوباره منابع اوليه به فعاليت در موارد غيرقانوني است.پولشويي در چهار قالب قابل شكل گيري است:

الف پولشويي دروني، بدين مفهوم كه پول آلوده در يك كشور حاصل مي شود و پولشويي نيز در همان جا شكل مي گيرد. ب پولشويي صادرشونده كه پول آلوده در يك كشور به دست مي آيد ولي پولشويي در خارج از كشور محقق مي شود. ج پولشويي واردشونده كه پول آلوده در ساير نقاط جهان حاصل مي شود ليكن پولشويي در داخل كشور شكل مي گيرد. پولشويي بيروني كه پول آلوده از ساير كشورها حاصل و پولشويي نيز در خارج از كشور محقق مي شود.پولشويي علاوه بر تاثيرات نامطلوب ر ابعاد اجتماعي و اخلاقي جامعه، آثار و تبعات منفي بسيار گسترده اي بر اقتصاد كشورها دارد چرا كه به مثابه پلي، اقتصاد رسمي و قانون كشور را به اقتصاد غيررسمي و زيرزميني متصل مي كند و باعث تخريب بازار مالي، از طريق ورود نامعقول حجم بالاي نقدينگي و متعاقبا خروج نابهنگام و ناگهاني همين حجم پول به منظور انجام يك معامله مجرمانه مي شود. نتيجه اين امر تخريب بخش خصوصي از طريق سلب اعتماد صاحبان منابع مالي مشروع، كاهش سرمايه گذاري، تاثير منفي بر نرخ ارز و نهايتا به هم ريختگي بخش اقتصاد خارجي و عدم تعادل بخش هاي اقتصاد داخلي است.همچنان كه گفتيم پولشويي جرمي سازمان يافته است.

ويژگي اينگونه جرايم حداقل سه نفر بودن اعضاي آن، استمرار عمليات مجرمانه در طول زمان و جلب منفعت مالي به عنوان هدف اصلي است. فراملي بودن، ديگر ويژگي پولشويي است كه ارتباط فيمابين كشورها به صورت گسترده را اجتناب ناپذير مي كند. اين هر دو خصيصه امكان مبارزه با آن و تعقيب مجرمين را براي دولت ها بسيار سخت و بعضا ناممكن ساخته و تلاش هاي سازمان هاي بين المللي و منطقه اي در تحديد اين امر موفقيت چنداني نداشته اند.

سازمان ملل متحد طي كنوانسيون ۱۹۸۸ وين دولت هاي عضو را ملزم به جرم شناختن پولشويي و تعيين مجازات متناسب با قوانين داخلي كشورها براي پولشويان كرد. در سال ۱۹۸۹ هفت كشور عمده صنعتي جهان G۷ آمريكا، كانادا، ژاپن، انگليس، فرانسه، ايتاليا و آلمان با حاد دانستن پديده پولشويي سازمان نيروي واكنش سريع عمليات مالي تشكيل دادند و چهل راهكار مشخص براي ممانعت از عمليات پولشويي پيشنهاد كردند كه به امضاي تمامي اعضا رسيد. عضويت در سازمان موصوف براي تمامي كشورها مجاز است. كنوانسيون پالرمو مصوب ۲۰۰۰ نيز مبارزه جدي با پولشويي را مورد تاكيد قرار داده است.به عقيده صاحب نظران در كشورهايي كه در قبال پولشويي سكوت كيفري اختيار كرده اند، ارتشا در جامعه رواج دارد و فرهنگ و نظام اداري نسبت به اين جرم ناآگاه و غيرحساس است.

در اين سايت فقط تكه اي از متن اين پايان نامه درج شده است

براي دانلود متن كامل اين پايان نامه و فايل هاي مشابه  پايان نامه هاي رشته حقوق مي توانيد به سايت منبع مراجعه كنيد :

40y.ir


برچسب: ،
ادامه مطلب
امتیاز:
 
بازدید:
+ نوشته شده: ۱۹ آبان ۱۳۹۷ساعت: ۱۰:۳۴:۱۶ توسط:پايان نامه موضوع: